unidad 1 Derecho Notarial UBP

UNIDAD 1: GENERALIDADES DEL DERECHO NOTARIAL. Concepto de Derecho Notarial La mayoría de las definiciones se inclinan por el instrumento, reconociéndolo como causa y motivación del Dcho. Notarial; otros mencionan la función y pocos se refieren al notario. Gattari se inclina por la definición de FLAVONI: “conjunto de normas que disciplinan, subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial”. Esta definición agrupa al sujeto notario, al objeto instrumento y la función que los liga. Otras definiciones: · LAGOS: el documento como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del Dcho. Notarial. · SEGOVIA: el fin de la función notarial es la seguridad, valor y permanencia de hecho y derecho del documento notarial y su contenido. · BARDALLO: sistema jurídico que tienen por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos para la realización pacífica del derecho. · GIMENEZ ARNAU: conjunto de doctrinas y normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público. · III CONGRESO DE PARÍS o III CONGRESO INT. DEL NOTARIADO LATINO: conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial. (Definición doctrinal). · SOLER: parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la autenticación y legalidad de los hechos de que dependen. (Definición de carácter progresista). · MENGUAL Y MENGUAL: conjunto de normas jurídicas de carácter positivo que regula el funcionamiento y organización de la institución notarial en los distintos países. (Definición de carácter positiva). Fuentes. 1) CC y LEYES ESPECIALES: la mayor fuente normativa notarial en el CC se encuentra en el libro segundo, sección segunda, denominada “de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones. 2) JORNADAS: la primer jornada notarial argentina se celebró en Córdoba en 1944, y suelen reunirse cada 2 años. Se tratan temas sobre: · Dcho. Notarial: documento notarial, escrituras, actas, notarios, inhabilidad e incompatibilidad, adscriptos, competencia, responsabilidad, el colegio notarial, estudio e interpretación de normas; como la Jornada Notarial Bonaerense de 1971, que estudió la Ley Notarial de la Pcia. de Bs. As. (ley 9.020). · Dcho. Civil: boletos, cesiones, donaciones, régimen de bienes, hipoteca. La XII Jornada Nacional hecho en Resistencia 1968, hizo hincapié en la reforma del CC (ley 17.711). · Dcho. Comercial: empresa, trasferencias de fondos de comercio, sociedades. · Dcho. Registral: calificación, legalidad, certificados, publicidad. Otras fuentes del Dcho. Notarial son las declaraciones de los Congresos Int. del Notariado Latino, las Jornadas Iberoamericanas (Arg. – España), y las Jornadas Notariales del MERCOSUR. 3) ANTEPROYECTO DE LEY DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES: el Consejo Federal del Notariado Argentino, solicitó a la Academia Nacional del Notariado la actualización del anteproyecto de ley notarial nacional. De ser aprobado el anteproyecto, pasaría a formar parte del CC reemplazando el título de las escrituras públicas incorporando todo lo que la doctrina notarial ha estudiado. Habría un doble régimen, todo lo referido al instrumento sería objeto del código de fondo, y todo lo referido al notario como ente, de las leyes locales. 4) Costumbre: fuente importante, Ej.: “doy fe”, “ante mi”. Contenido. Está conformado por: Parte Gral. D N: objeto, autonomía, fuentes. DN Arg: fuentes, leyes orgánicas. D Comparado: España, Italia, Francia. Enseñanza: la carrera universitaria. Función Notarial. El notario o escribano publico, el registro de escrituras publicas, función notarial, responsabilidad del escribano, secreto profesional, el cuerpo notarial Instrumento Público. Instrumentos públicos, la forma instrumental, división o partes de la escritura, fe de conocimiento, anormalidades instrumentales. El protocolo, procedimiento escriturario. Validez internacional del instrumento publico, publicidad inmobiliaria y función notarial. Registro de la propiedad horizontal. Derecho fiscal Derecho tributario. El notario y las obligaciones fiscales, el código fiscal de la prov de Bs AS. Impuesto al sello, a la transmisión gratuita, impuesto a los réditos y ganancias eventuales. Naturaleza de su contenido. Las normas del Derecho Notarial pueden ser: • De derecho Privado: Aquellas disposiciones que se refieren a facultades disponibles por las partes o sujetos negociales y que la ley dispone en forma subsidiaria, para el caso de que éstos no las reglasen en forma expresa. • De derecho Público: Son normas que reflejan principios rectores de la sociedad y no son disponibles por las partes ni por el notario. Tienen su mayor campo de acción en el Derecho de Familia, falimentario, laboral, en las normas sancionatorias de conductas ilegítimas y fundamentalmente para el caso que nos ocupa, en lo atinente a formalidades exigidas por la ley a los instrumentos notariales. División del Dcho. Notarial. El Dcho. Notarial comprende: 1. LA ORGANIZACIÓN NOTARIAL: que puede entenderse desde 2 puntos de vista: a. Como institución notarial, es la que tiende al ejercicio de la función de seguridad jurídica. El escribano es el custodio del derecho y el intérprete de la voluntad de las partes. b. Como cuerpo notarial, comprende sus leyes, decretos, reglamentos, instituciones, facultades y deberes, matriculación de los escribanos y sus registros, incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de la función. 2. Teoria general del instrumento publico: es toda clase de documentos que adquiere por la intervención del escribano, fecha cierta, validez erga omnes y efectividad jurídica basada en la fe pública, en la medida que el instrumento respete las formalidades prescriptas en la ley. Puede ser dejado sin efecto por el triunfo del proceso especial de la querella o redargución de falsedad. El instrumento publico otorga valor probatorio al instrumento publico en si mismo y al contenido del instrumento. Valor forma: disposiciones determinadas por la ley de la forma que se debe realizar el acto. Valor contenido: a lo que contiene el instrumento. División (clase satelital) Formal: Atiende a las exigencias normativas sobre las solemnidades relativas a los instrumentos con los cuales el notario tiene relación, en forma genérica, y los procedimientos notariales. Puede analizarse un aspecto formal-subjetivo y uno formal-objetivo: · subjetivo: Tomando en cuenta el autor del instrumento (notario), los requisitos de idoneidad, competencia, capacidad, inhabilidades, etc. · objetivo: Tomando en cuenta los requisitos de los distintos documentos notariales, es decir, lo relativo a escrituras, actas, protocolo, libro de intervenciones, etc. Fundamentalmente el régimen general de nulidades, caracteres y requisitos de cada tipo de instrumento. Contractual o sustancial: Tiene en cuenta los requisitos de la ley de fondo para cada tipo de acto. También puede ser sustancial-subjetivo o sustancial-objetivo. subjetivo: Atiende a la capacidad de hecho y de derecho de los sujetos y a la titularidad de los derechos que se disponen. Comprende el régimen de representación. Objetivo: Tomando en cuenta todo el Derecho positivo vigente, visto desde la perspectiva notarial, one el acento en los recaudos exigidos para la validez de cada acto jurídico autorizado por el notario; por ejemplo, número de testigos, posibilidad de firma a ruego, cláusulas de orden público, plazos máximos de algunos tipos de contrato, objeto de los mismos, etc. Autonomía del Derecho Notarial Autos: por si mismo Novos: ley Autonomía: su propia ley, gobierno de si mismo. condiciones: · plenitud: cuando puede aplicarse la totalidad de los fenomenos en su campo de aplicación de ese derecho. En el DN cumple con este punto. Ya que no necesita de normas extrañas al derecho notarial. · Organicidad. Cuando las leyes pueden coordinarse armónicamente y aplicarse a una serie innumerable de situaciones. Autonomía Científica: Su existencia atañe la presencia de principios, métodos y objetos propios que hacen que el sistema sea completo. Autonomía Didáctica: Es el estudio de una rama de una carrera que posee la categoría de asignatura o materia de estudio y enseñanza. Autonomía Jurídica: Se produce ante la existencia de un conjunto de normas jurídicas atinentes a la materia y teniendo en cuenta las particularidades de esta. Autonomía Lógica: Su captación se produce ante la no existencia de normas contradictorias y la existencia de un objeto común. Autonomía: Es la facultad que tiene una institución de constituir un sistema cerrado, con la característica de poder gobernarse con sus propias leyes y de tener los elementos necesarios para interpretar, integrar y jerarquizar su propio ordenamiento jurídico. Principios del Notariado Latino. 1)- DE AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO: El instrumento auténtico es todo aquel que garantiza en su certeza, seguridad jurídica debido a la intervención de un notario autorizado por el Estado a actuar como tal. Este instrumento gozará de su presunción de veracidad y credibilidad. Pero para gozar de esta presunción de autenticidad, es necesario que reúna dos condiciones: - aparicencia de instrumento público (papel membretado, firmas, sellos, etc.) - regularidad (cumplimiento de los requisitos intrínsecos de cada acto como capacidad de hecho o derecho, objeto idóneo para cada tipo de acto). 2)-DE FE PÚBLICA Este principio se desarrolla en torno a los efectos de certeza, firmeza, asentimiento y eficacia que tiene el notario al actuar en la creación de un acto o documento. El instrumento público “se prueba a sí mismo”, sin necesidad de arrimar pruebas externas. Quien aduce su falsedad, debe probarla. 3)-DE REGISTRO O PROTOCOLO: Toda actuación del notario debe quedar asentada cronológicamente en el libro de protocolo o de registro. El escribano plasma todo por escrito se queda con los originales y a las partes les da la primera copia que se llama testimonio. Llamamos protocolo notarial a la colección ordenada de escrituras públicas matrices autorizadas en un año calendario. Esta colección lleva una nota de apertura, otra de cierre, un índice, fojas numeradas expedidas por el Colegio de Escribanos, que son encoladas y encuadernadas al final del año. La escritura matriz nunca es entregada a las partes, es el original que permanece en el protocolo. Es propiedad del Estado. Las partes, se llevan los “testimonios” (copias auténticas) o las copias simples sin valor notarial o “traslados”. Los notarios llevan, además, un libro de intervenciones para consignar aquellas autorizaciones que no consten en escritura pública, como cotejo de fotocopias o certificados de firmas. El libro de intervenciones es un registro de estas actuaciones, cada una de las cuales consta en un Acta con numeración creciente. Al igual que el protocolo, se compone de fojas encoladas y numeradas, expedidas por el Colegio de Escribanos. 4)-DE INMEDIATEZ: Se vincula con el ámbito espacial donde tiene lugar el acto autorizado. Es imprescindible la presencia física del escribano en la audiencia notarial, en tanto va a dar fe de hechos que tienen lugar por ante sus sentidos. Entre los acontecimientos documentados y el notario, debe existir un vínculo inmediato y directo. 5)-DE UNIDAD DE ACTO: Hace a la faz territorial, este principio hace a la faz temporal/contextual del acto notarial. Las escrituras públicas deben extenderse en un solo acto. Quiere decir que la lectura y firma de todos los presentes, seguida de la del escribano con su sello, deben tener unidad contextual y temporal. Se discute si ello debe ser simultáneo o puede escalonarse en el plazo de un día, o dentro del plazo de vigencia del certificado notarial, es decir, unidad contextual. Las actas notariales no se exige unidad del acto, en tanto su propia naturaleza es discontinua: requerimiento en la escribanía por escrito, traslado del notario al lugar donde labra el acta y su posterior pase en limpio en el protocolo. 6)-DE EXTRANEIDAD: (imparcialidad)(clase satelital) El escribano debe actuar en forma imparcial, es decir que debe lograr una equidad entre las partes. No puede estar a favor de alguna de las partes. El principio de equidad tiene por objeto aplicar una equidad total, a todas aquellas relaciones juridicas que se le vaya presentando al escribano en el ejercicio de sus funciones. El escribano no debe estar a favor de una parte u otra, sino que debe buscar la equidad en la relacion juridica. La elaboración notarial del documento, requiere que su autor goce de la investidura conferida y que la ejerza conforme a los limites de sus atribuciones, tanto respecto de la naturaleza del acto como dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones. La imparcialidad se establece cuando el agente mantiene una equidistancia entre todos los participantes del acto y consecutivamente, puede aplicar una relación de equidad respecto de la misma. El valor imparcialidad requiere por supuesto, excluir situaciones donde la presentación del servicio no pueda desenvolverse en condiciones de equidad y libertad de concurrencia. Indudablemente, el el agente advirtiera cierta violencia moral en su actuación podrá excusar su intervencionismo sin incurrir en falta de sus deberes pero en otros momentos la preexistencia coexistencia de intereses personales, relaciones de familia e implicancias afectivas o intimas pueden llegar a enturbiar el desempeño. Se deben tener en cuenta distintas situaciones en las que va actuar el notariado. ARTÍCULO 291.- Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados. Se debe dar el alcance de parientes. Conyugue conviviente 4º grado de Co-sanguineos. 2º Afines (aquellos lazos que unen a cada uno de los esposos con los parientes consanguineos del otro esposo) Adoptivos · Simple: el vinculo se crea entre adoptado y adoptante. El adoptante y el adoptado cualquiera sea escribano no pueden crear instrumentos que se vean involucrados ellos. Con respecto a la familia del adoptante si puede el adoptado ya que no tiene vinculo alguno. Si subsiste por el lado de los cosanguineos de la familia del adoptado, y viceversa. · Plena: se pierde el vinculo cosanguineo y el adoptado adquiere un lugar dentro de la familia del adoptante como si fuera un hijo cosanguineo. (se toma como un pariente co-sanguineo). Naturaleza jurídica del art 291 Posturas: · Determinan que la prohibición produce una incapacidad de actuar. (incapacidad relativa) Fundamentos: por ser considerado el notario, órgano del estado, soporte de la fe publica, es pasible de mantener incomatibilidades entre sus funciones y el ejercicio de otros desempeños, todo ello destinado a reservar el interes publico que rodea el actuar de su ministerio rodeándolo de garantías. Sporta entiende que cuando media una restricción respecto de la instrumentación de de negocios jurídicos otorgados ante el, si actuá con interés propio o de sus parientes, recae una incapacidad jurídica que denomina incapacidad de instrumentar. Lambias considera que cesa la capacidad del oficial publico con relación a los actos en que el o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados indicando que en este caso, a diferencia del art 983, cual acontece mediando suspención destituidor o reemplazado del oficial publico, se trata de una incapacidad para los actos expresados de carácter relativo. Boffi Boggero, concluye finalmente el tratamiento indicando que lo que esta en juego no es la capacidad para realizar actos jurídicos sino la capacidad para instrumentar públicamente. Neri por su parte también entra e n el criterio de considerar que la capacidad del oficial publico es una del as condiciones que la ley impone para la validez del instrumento publico, aunque aclara que no se trata de una capacidad técnico mental, sino de la capacidad legal para actuar. · Determinan que la prohibición es una incompetencia. Carlos A. Pelosi, en su criterio competencia es el poder legal atribuido al órgano del estado o de otra institución pro el reconocida para actuar, decidir o ejecutar un poder, es en definitiva, la aptitud legal conferida a un órgano o a una profesión determinada. Aptitud que referida al escribano, le permite afirmar su competencia en lo que la ley le encomienda, permitiendole actuar y lo declara incompetente en aquello que le esta prohibido, por ello el notario es competente por razón del territorio, por la materia y por las personas, refuerza su postura al mencionar que la imparcialidad de los jueces también es tratada por los códigos procesales y allí donde se establecen las causales de recusación y excusación nunca se las trata como requisito de capacidad. · para el profesor es una incompetencia. 7)-DE ROGACIÓN: El escribano debe actuar a requerimiento de parte y sólo en los límites precisos del mismo. Como regla general, no puede obrar de oficio ni exceder los límites del requerimiento. Además, debe exhibir en forma visible una placa con su nombre y registro, en el frente de la escribanía y atender en los horarios fijados. No le está permitido hacer publicidad de ningún tipo, ni actuar de motu proprio. La rogación produce la obligación funcional de actuar, de la cual sólo puede excusarse por las causales comprendidas en la normativa: requerimiento contrario a la ley, a la moral o las buenas costumbres, que ponga en peligro su vida o salud, que sea temerario, intempestivo o produzca una duda razonable en relación a su legitimidad. 8)-DE FORMA: El notario tiene la responsabilidad de darle el marco jurídico notarial adecuado a la expresión de voluntad de las partes; teniendo especial recaudo en los requisitos necesarios de cada figura lega, para que la misma tenga plenos efectos de validez, vigencia y eficacia. El escribano siempre actúa de forma escrita, trabajando con folios que se compran en el Colegio de Escribanos. 9)-DE LEGALIDAD Este principio proviene del principio de fe pública y propicia que todo acto realizado por el notario no puede ser contrario a la ley (sólo actos lícitos).