SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1972/2011-R Sucre, 7 de diciembre de 2011 Expediente:2010-22543-46-APP Distrito:Santa Cruz Magistrada Relatora:Dra. Lily Marciana Tarquino López En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de protección de privacidad, interpuesta por Rosalía Angulo Barrios contra Rubén Suárez Camiña, Jefe Departamental de la Fuerza de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN) de Santa Cruz. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la acción I.1.1. Hechos que la motivan Por memorial presentado el 10 de junio de 2010, cursante de fs. 7 a 8 vta., la accionante señala que, pese a que nunca existió denuncia en su contra que amerite la prosecución de un proceso penal, extrañamente en los registros de la FELCN, constan antecedentes penales que hacen ver que hubiera participado en un hecho ocurrido el 22 de mayo de 1998; es decir, “hace once años”, por lo que a fin de lograr la protección de sus derechos y garantías constitucionales que se encuentran violados con ese registro, el 14 de abril de 2010, solicitó a la FELCN la eliminación de sus datos en “soporte”; ante lo cual de forma oportuna y fundamentada, Jorge Romero Durán, mediante Resolución de la misma fecha, señaló que la cancelación de antecedentes en actividades de narcotráfico, debía ser a través de orden judicial, adjuntando antecedentes de la FELCN y del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), negativa con la cual se encontraría indebidamente impedida de obtener la eliminación de antecedentes que dañan su imagen, honra y reputación. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados La accionante estima vulnerados sus derechos al trabajo, a la dignidad y a la petición; citando al efecto los arts. 13.I y II, 22, 24 y 46 de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio Solicita se declare “procedente” la acción, disponiendo la eliminación de datos “en los soportes” de la FELCN de “Rosalía Angulo Barrios con CI No. 5355038 SC” (sic), de manera inmediata y sin observación alguna. I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías Celebrada la audiencia pública el 7 de agosto de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 18 a 21, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ampliación de la acción La accionante, mediante su abogado, ratificó el contenido íntegro del memorial de la acción y ampliándola señaló que, cuando se trasladaba de la ciudad de Santa Cruz con destino a Cochabamba, el bus en el que viajaba fue detenido por sospechas de narcotráfico, y luego de haber sido detenidos junto a otros pasajeros por más de dos días, fueron puestos en libertad, sin que se les haya seguido ningún proceso, no existió denuncia así como tampoco le tomaron su declaración informativa, hecho ocurrido en 1998. I.2.2. Informe de la autoridad demandada Rubén Suárez Camiña, Jefe Departamental de la FELCN Santa Cruz, quien no se hizo presente a la audiencia, pese su legal citación (fs. 16); en el informe escrito que cursa a fs. 17, señaló que no se están vulnerando los derechos de la accionante, porque si bien presenta antecedentes en la base de datos de la FELCN, no se ha negado la cancelación de los mismos, más al contrario se le ha sugerido que lo haga mediante orden judicial o requerimiento fiscal, conforme la “Sentencia Constitucional No. 379/2002” (sic), en la que se indica que deberá procederse de esa manera para la cancelación de antecedentes penales. I.2.3. Resolución La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 71 de 7 de agosto de 2010, cursante de fs. 21 a 22 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) Mediante providencia de 14 de abril de 2010, el Jefe Departamental de la FELCN de Santa Cruz, dispuso que la eliminación de antecedentes de datos personales de la accionante, debía hacerse mediante una orden judicial adjuntado los certificados de antecedentes; sin embargo, no se evidencia de ninguna otra documentación, que ésta hubiera acudido nuevamente ante el referido Jefe Departamental, ya que no le fue negada la solicitud, sino que se le indicó el procedimiento que debía seguir; b) Igualmente, no acudió directamente ante el Fiscal Liquidador, ya que de la documentación que se adjunta se establece que el hecho ocurrió en “Bulo Bulo”, cuya jurisdicción corresponde al departamento de Cochabamba, a fin de establecer si existen dichos antecedentes o si se inició causa en su contra; y, c) En el caso, no se agotaron las vías para poder resolver la acción de protección de privacidad, lo que impide pronunciarse sobre el fondo de la causa. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Dada la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este tribunal a través de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009; por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación del sorteo de causas. II. CONCLUSIONES De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente: II.1.Por memorial presentado el 14 de abril de 2010, Rosalía Angulo Barrios, solicitó al Jefe Departamental de la FELCN, la eliminación de sus antecedentes que cursaren en cualquier soporte informático (fs. 1 y vta.). II.2.El Jefe Departamental de la FELCN Santa Cruz, mediante proveído de 14 de abril de 2010, señaló que respecto a la solicitud de cancelación de antecedentes en actividades de narcotráfico “debe ser mediante orden judicial”, adjuntando certificado de antecedentes de la FELCN y del REJAP (fs. 2). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La accionante alega como vulnerados sus derechos al trabajo, a la dignidad y a la petición, por cuanto habiendo solicitado al Jefe Departamental de la FELCN -Santa Cruz, la eliminación de antecedentes penales, éste le señaló que dicha solicitud procedía mediante orden judicial; negativa con la cual se encontraría indebidamente impedida de obtener la eliminación de antecedentes que dañan su imagen, honra y reputación. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1.Naturaleza jurídica y alcances de la acción de protección de privacidad Al efecto, es preciso señalar la jurisprudencia emitida por este Tribunal sobre los alcances y naturaleza jurídica de esta acción. Así la SC 1738/2010-R de 25 de octubre, al respecto ha señalado que: “… es de imperiosa necesidad la protección de los datos que revelen la personalidad del individuo; es así, que en nuestro país el art. 130.I y II de la Constitución Política del Estado vigente (CPE) -antes 23 de la CPEabrg.-, protegiendo los derechos personalísimos estableció que: ´Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o información, en archivos o banco de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad´ señalando además que no procede para levantar el secreto en materia de prensa. De lo que se tiene que, la acción de protección de privacidad, protege los derechos relativos a la personalidad del individuo como son la intimidad, privacidad personal o familiar, la propia imagen, honra y reputación, contra el manejo de datos o informaciones obtenidas y almacenadas en los bancos de datos públicos o privados, por esta misma razón la doctrina señala que esta acción en realidad protege el derecho a la autodeterminación informática, entendido como la facultad de una persona para conocer, actualizar, rectificar o cancelar la información existente en una base de datos pública o privada, y hubiesen obtenido, almacenado y distribuido”. Sobre los derechos a la intimidad y privacidad como base de la protección de datos personales, la misma Sentencia Constitucional, señaló: “Del art. 130 de la CPE, se concibe que tanto las personas naturales y jurídicas tienen acceso a los derechos a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad reconocido en el art. 21.1 de la CPE, entre uno de esos derechos esta la intimidad, que sin duda es uno de los bienes más susceptibles de ser lesionados o puesto en peligro por el uso de las nuevas tecnologías, por lo que se hace necesario colocar un límite a la utilización de la informática y las comunicaciones ante la posibilidad de que se pueda agredir a la intimidad de los ciudadanos y con ello se pueda coartar el ejercicio de sus derechos (Conde Ortíz Concepción, ´La protección de datos personales: un derecho autónomo en base a los conceptos de intimidad y privacidad´), por lo mismo este mismo autor citando a Albaladejo, señaló que la intimidad consiste en ´el poder concebido a la persona sobre el conjunto de actividades que forma su círculo íntimo, poder que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado”, así la jurisprudencia de España en su STC 134/1999, de 15 de julio, señaló que: ´El derecho a la intimidad garantiza el individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean éstos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida´. Ahora bien en lo que respecta a la privacidad personal o familiar, el mismo autor citando a Ruano Albertos, señaló que es ´el poder de ejercer un control sobre las informaciones que le atañen a uno, teoría que viene a considerar la intimidad como el derecho a poder participar y controlar las informaciones que concierne a cada persona´, de igual forma hace una distinción entre intimidad y privacidad, señalando que la intimidad es ´el conjunto de sentimientos, pensamientos e inclinaciones más internos, como la ideología, religión o creencias, las tendencias personales que afectan a la vida sexual, problemas de salud que deseamos mantener en secreto y otras inclinaciones´; mientras que, privacidad hace referencia ´al ámbito de la persona formado por su vida familiar, aficiones, bienes particulares y actividades personales´. De todo lo anterior se tiene que tanto la intimidad como la privacidad son la base fundamental para la protección de todos los datos personales de las personas, que solo le atingen a él o a ella, por lo mismo se encuentra facultado para determinar cuándo y dentro de qué límites pueden revelarse situaciones referentes a su propia vida, entendiéndose en consecuencia de que la acción de protección de privacidad, entre otros protege la intromisión por parte de personas particulares y/o jurídicas a la vida íntima del ser humano que le corresponde como consecuencia del reconocimiento a su dignidad, por lo que la vulneración de estos derechos afectan directamente a su imagen, honra y reputación” (las negrillas nos corresponden). Respecto a los alcances de la acción de protección a la privacidad, la referida SC 1738/2010-R, señaló los siguientes: “1. Conocer la información o ´registro de datos personales obtenidos y almacenados en un banco de datos de la entidad pública o privada, para conocer qué es lo que se dice respecto a la persona que plantea el hábeas data, de manera que pueda verificar si la información y los datos obtenidos y almacenados son los correctos y verídicos; si no afectan las áreas calificadas como sensibles para su honor, la honra y la buena imagen personal´; asimismo, conocer los fines y objetivo de la obtención y almacenamiento; es decir, qué uso le darán a esa información. 2. Actualizar los datos existentes, este es ´el derecho a la actualización de la información o los datos personales registrados en el banco de datos, añadiendo los datos omitidos o actualizando los datos atrasados; con la finalidad de evitar el uso o distribución de una información inadecuada, incorrecta o imprecisa que podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona ´. 3. Modificar o corregir la información existente en el banco de datos, cuando son incorrectos o ajenos a la verdad, en otros términos es ´el derecho corrección o modificación de la información o los datos personales inexactos registrados en el banco de datos público o privado, tiene la finalidad de eliminar los datos falsos que contiene la información, los datos que no se ajustan de manera alguna a la verdad, cuyo uso podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona´. 4. Preservar la confidencialidad de la información que si bien es correcta y obtenida legalmente, no se la puede otorgar en forma indiscriminada; esta acción se funda en el derecho a la “confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros porque su difusión podría causar daños y perjuicios a la persona”. 5. Excluir la información sensible, es decir aquella información que sólo importa al titular, como las ideas políticas, religiosas, orientación sexual, enfermedades, etc.; así la citada sentencia constitucional señaló que es el ´Derecho de exclusión de la llamada “información sensible” relacionada al ámbito de la intimidad de la persona, es decir, aquellos datos mediante los cuales se pueden determinar aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de la personalidad, tales como las ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual; información que potencialmente podría generar discriminación o que podría romper la privacidad del registrado´. Presupuestos indispensables de procedencia Conforme lo establece la misma Constitución, para su procedencia se requiere de dos presupuestos esenciales: a)La existencia de un banco de datos, que puede ser público o privado, físico, electrónico, magnético, informático, que tengan como finalidad proveer informes. Así la SC 0965/2004-R, de 23 de junio, señaló: ´…la acción del hábeas data … es una modalidad de amparo que permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes, y a exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, en caso de falsedad o discriminación´. b)Que ese banco de datos contenga información vinculada a los derechos protegidos por la acción de protección de privacidad” (las negrillas nos pertenecen). III.2. Procedimiento de la acción de protección a la privacidad y el principio de subsidiariedad Al respecto, es preciso señalar que el art. 131.I de la CPE, en cuanto al trámite de esta acción, establece de manera expresa asimilar el procedimiento previsto para la acción de amparo constitucional; de ahí que le son aplicables todos los requisitos de admisión y las causales de improcedencia del amparo constitucional, así como los principios de subsidiariedad e inmediatez. Respecto a la aplicación del principio de subsidiariedad la SC 0965/2004-R, de 23 de junio, señaló:“Tomando en cuenta sus fines y objetivos, así como la aplicación supletoria de las normas previstas por el artículo 19 de la CPE, dispuesta por el art. 23 parágrafo V antes referido, se entiende que el hábeas data es una acción de carácter subsidiario, es decir que solamente puede ser viable en el supuesto que el titular del derecho lesionado haya reclamado ante la entidad pública o privada encargada del banco de datos, la entrega de la información o datos personales obtenidos o almacenados, y en su caso, la actualización, rectificación o supresión de aquella información o datos falsos, incorrectos, o que induce a discriminaciones, y no obtiene una respuesta positiva o favorable a su requerimiento, o sea que la entidad pública o privada no asume inmediatamente la acción solicitada. Dicho de otra manera, el hábeas data se activa exclusivamente cuando la persona demuestra que ha acudido previamente ante la entidad pública o privada para pedir la restitución de su derecho lesionado y no ha podido lograr la reparación a dicha vulneración”. En el mismo sentido, la SC 1572/2004-R, señaló que le eran aplicables al hábeas data los principios de subsidiariedad e inmediatez. De igual forma la SC 0188/2006-R de 21 de febrero, establece el carácter subsidiario del hábeas data en los siguientes términos: ´El art. 23.V de la CPE, determina que el recurso de hábeas data '…se tramitará conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el art. 19° de esta Constitución”; consiguientemente, al hábeas data le es aplicable la doctrina constitucional sentada para el amparo constitucional, por lo que se debe aplicar el principio de subsidiariedad, establecido en el art. 19.IV de la CPE; lo que significa que sólo se activa cuando el recurrente ha agotado los medios o recursos que tenía a su alcance para lograr conocer, objetar u obtener la eliminación, rectificación de los datos públicos o privados que afectan a su derecho a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación”. (las negrillas nos corresponden). Conforme lo relacionado, se establece que la acción de protección a la privacidad, igualmente tienen como uno de sus principios la subsidiariedad, el cual exige el agotamiento de instancias, así como de recursos existentes. III.3. Análisis del caso concreto En el caso de estudio y del legajo procesal arrimado al expediente, se evidencia que la accionante, al momento de obtener un certificado de antecedentes en dependencias de la FELCN de Santa Cruz, el mismo le fue entregado con la advertencia “con antecedentes”, haciendo constar al reverso de dicho documento, su detención preventiva ocurrida el 22 de mayo de 1998, por personal del Puesto de Control “UMOPAR-Bulo Bulo” (sic), donde se secuestraron “24 Kilos de Bicarbonato de Sodio” transportados en un camión. Ante tal situación, solicitó al Jefe Departamental de la FELCN, ordene la eliminación de antecedentes y datos personales en soportes informáticos existentes en esa Dirección, quien mediante proveído señaló que la cancelación de antecedentes en actividades de narcotráfico, debe ser mediante orden judicial, adjuntando certificado de antecedentes de la FELCN y del REJAP. Sin embargo, la accionante en vez de proceder de esa manera; es decir, acudir a la jurisdicción ordinaria para que mediante orden judicial se ordene a la FELCN, la eliminación de los antecedentes que considera lesionan sus derechos a la imagen, honra y reputación; por cuanto, la autoridad demandada no negó la solicitud, sino indicó el procedimiento a seguir, y que sería mediante orden judicial; ello no fue tomado en cuenta por la accionante, que en vez de agotar esa vía, ignorando el carácter subsidiario de la acción de protección a la privacidad, interpuso directamente la presente acción de tutela, lo que le impide a esta jurisdicción constitucional ingresar al análisis de fondo del caso; por cuanto, conforme se estableció en la jurisprudencia y doctrina señalada precedentemente, con la finalidad de obtener la supresión de datos, se debe acudir previamente ante la autoridad que puede eliminar o rectificar los datos públicos o privados que afectan el derecho a la intimidad y privacidad personal, imagen, honra y reputación; y en el caso presente, la accionante debió acudir con carácter previo a la vía jurisdiccional, a efecto de que mediante orden judicial se ordene la eliminación de sus datos en la FELCN. Por lo expresado precedentemente, la situación planteada no se encuentra dentro las previsiones y alcances de la acción de protección de privacidad, por lo que el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales, y aplicado correctamente los alcances de esta acción tutelar. POR TANTO El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 71 de 7 de agosto de 2010, cursante de fs. 21 a 22 vta., dictada por Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada. Corresponde a la SC 1972/2011-R (Viene de la pág. 7). Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional. No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por no haber conocido el asunto.