Introduccion Notarial

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 1 INDICE INTRODUCCION««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 2 LA FUNCION NOTARIAL«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 3 I.- HISTORIA DE LA FUNCION NOTARIAL EN EL PERÚ ««««««««««««««««««««««««««««««« 3 1.- Orígenes Históricos Pre -Notariales««««««««««««««««««««««««««««««««. 3 A.- Las grandes civilizaciones «««««««««««««««««««««««««««««««««« 3 B.- El Ordenamiento Jurídico Español Pre -Conquista«««««««««««««.7 C.- El Escribano en la Conquista y el Virreynato del Perú ««««««10 D.- La función notarial en la vida republicana ««««««««««««««««.15 II.-DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL «««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 20 III.- DEFINICION DE NOTARIO ««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 22 IV.- AUTONOMIA DEL DERECHO NOTARIAL ««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 22 V.- PRINCIPIOS NOTARIALES Y PRINCIPIOS REGISTRALES «««««««««««««««««««««««««. 23 VI.- PRINCIPIOS NOTARIALES «««««««««««««««««««« «««««««««««««««««««««««««««««. 23 A.- IMPARCIALIDAD«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 3 2 B.- ROGACION««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 3 2 C.- INMEDIACION««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 3 2 D.- INTERPRETACION««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 24 E.- OBJETIVACION«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 4 2 F.- ASESORAMIENTO««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 4 2 G.- RESERVA««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««..4 2 H.- RESGUARDO««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 5 2 VII.- FUNCIONES NOTARIALES««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 25 7.1 INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES ««««««««««««««««««««««««««««««« 25 7.1.1 PROTOCOLO NOTARIAL««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 25 7.2 INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES ««««««««««««««««««««««««««« 25 7.2.1 ACTAS«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 5 2 7.2.2CERTIFICACIONES«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 26 7.2.3CARTAS NOTARIALES««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 26 7.2.4COPIAS CERTIFICADAS«««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 26 7.2.5LEGALIZACION DE FIRMAS ««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 26 7.2.6LEGALIZACION DE REPRODUCCIONES «««««««««««««««««««««««««««« 26 7.2.7LEGALIZACION DE APERTURA DE LIBROS ««««««««««««««««««««««.. 27 7.2.8PODERES««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 26 7.2.9PODER POR ESCRITURA PUBLICA «««««««««««««««««««««««««««««.. 27 7.2.10PODER FUERA DE REGISTRO «««««««««««««««««««««««««««««««««. 27 7.2.11PODER POR CARTA CON FIRMA LEGALIZADA ««««««««««««««««««««. 27 7.2.12PODER POR ACTA««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 27 7.2.13NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES ««««««««..27 7.3 PROCESOS NO CONTENCIOSOS TRAMITADOS POR NOTARIO ««««««««««««««««««. 27 7.4 ESCRITURA PUBLICA««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 29 7.4.1 REGISTRO DE ESCRITURAS PUBLICAS ««««««««««««««««««««««««.. 29 7.4.2 REGISTRO DE TESTAMENTOS ««««««««««««««««««««««««««««««««.. 29 7.4.3 REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO ««««««««««««««««««««««««««.. 30 7.4.4 REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES REGISTRABLES«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 30 7.5 ARCHIVO NOTARIAL««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 30 7.6 TRASLADOS«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««.. 0 3 7.6.1 PARTES NOTARIALES«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 30 7.6.2 TESTIMONIO««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 30 7.6.3 BOLETA««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« 31 7.7 INDICES NOTARIALES«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««. 31 7.8 OFICIO NOTARIAL«««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««««« «««..31 VIII.- IMPORTANCIA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL ««««««««««««««««««««««««««««««««««« 31 NOTARIAL DERECHO UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2 INTRODUCCION La función notarial, como herramienta del Derecho, ha venido acompañando al hombre desde hace miles de años. Conforme las sociedades han evolucionado a través del tiempo, la función notarial se ha ido modificando y especializando, hasta llegar a la forma actual por la cual la conocemos, aunque no siempre haya gozado de las características que mantiene en la actualidad. El Notario ha camina do un largo trecho en el camino de la historia, siempre de la mano de las sociedades que han visto en él un eficiente y necesario aliado del Derecho, del Orden Público y de la vida social en armonía. Dentro de ese caminar, emprendió viaje en los barcos que lo trajeron a Las Américas, a ese nuevo mundo lleno de retos y de riqueza. Así es como la función notarial llega al Perú, en medio de la aventura de la gesta conquistadora emprendida por los españoles en estas tierras. El presente trabajo busca, a través de documentos históricos e investigaciones previas realizadas tanto por historiadores como por hombres de leyes, el trazar una línea directa entre el escribano de la Conquista, pasando por el Virreynal, hasta llegar a nuestro actual Notario republicano. D icho camino nos permitirá encontrar diferencias y similitudes entre cada estadio de la función notarial en el Perú, para así poder entender no sólo de donde viene, sino a donde se dirige en estos tiempos de desmaterialización del Derecho y digitalización d e nuestro entorno. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 3 LA FUNCION NOTARIAL I.- HISTORIA DE LA FUNCION NOTARIAL EN EL PERÚ 1. Orígenes Históricos Pre -Notariales Para poder adentrarnos en la historia del Notario y de la función notarial en el Perú, es imprescindible primero hacer un paneo sobre el origen de la materia a comentar. Por ello, haremos una breve referencia a las civilizaciones antiguas, las cuales, conforme fueron evolucionando, vieron surgir la necesidad de figuras que dieran fe de las leye s, los contratos o que redactasen y guardasen documentos diversos. En esta época pre-notarial nace el Escriba, de quien eventualmente deriva el Escribano español y colonial. A.- Las grandes civilizaciones: Como diría Rafael Núñez Lagos, parafraseando el primer versículo del Evangelio de Juan, en el principio fue el documento 1. El documento creó al Notario, aunque en la actualidad es el Notario el encargado de la facción del documento. Siendo así, desde el nacimiento del documento en la historia del hombr e, surge la necesidad de la existencia de un sujeto avocado a su redacción y archivo. Debido a que la aptitud requerida para conocer el lenguaje escrito era extremadamente limitada en tiempos antiguos, la existencia de un redactor especializado era una consecuencia natural. Es en este contexto donde surge el Escriba. El vocablo Scriba proviene del latín y era utilizado para designar a una clase de funcionarios con cierta cultura general y específica que los distinguía del común y les aseguraba privilegios y consideraciones especiales. El contenido de la función del escriba varía según la época y la región donde llevaba a cabo su función. Las actuales arenas de la ciudad egipcia de Menfis, entre los años 2850 y 2052 antes de la era cristiana, nos dan una p rimera señal al pasado del Notario, vía la función del Escriba en Egipto. El Escriba fue un funcionario burocrático indispensable para una organización estatal en que la administración se apoyaba en los textos escritos 2. Por ello es que se le considera un ilustrado en jeroglíficos, geografía y cosmografía. Su quehacer más generalizado parece haber sido las funciones contables, en particular de control de la producción agrícola, y la confección de documentos escritos. El conocimiento que los Escribas tenían de la escritura y de los números, los cuales adquirían gracias al estudio y a la educación proporcionada por la casta sacerdotal, les hacía funcionarios sumamente útiles y necesarios, en razón a su actividad como redactor de documentos sin ninguna facultad fedante, pues los documentos debían ser sellados por el Visir a fin de adquirir el carácter de documento 1 2 Núñez Lagos, Rafael. Hechos y derechos en el documento público, p. 2. A. Erman y H. Ranke. La civilisation égyptienne. Paris, 1952. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 4 público, en particular durante la época del Imperio Medio, entre 1573 y 712 antes de Cristo. Otra civilización que tuvo insinuaciones notariales fue la de los Hebreos. Su organización estatal y social también contempló a los denominados Escribas, existiendo los escribas del rey, de la ley, del Estado y del pueblo. Los escribas del Rey tenían como finalidad principal la de autenticar los actos del Rey; los escribas de la Ley tenían el deber de interpretar los textos legales y el Talmud; los escribas del pueblo prestaban sus servicios a los ciudadanos que lo requerían redactando acuerdos entre particulares y los escribas del estado ejercían las funciones de secretarios del Consejo de Estado, de los Tribunales y de todos los establecimientos públicos. Mas, como todo aspecto de la vida hebrea, todas estas funciones se encontraban profundamente entrelazadas con la religión, siendo entendido de una manera gene ral como un custodio de la ley y un intérprete de la misma. Siguiendo el derrotero de las civilizaciones más importantes de la antigüedad, posaremos nuestra mirada en la cultura griega, que tanta influencia tuvo en los romanos y, por ende, en nuestro sistema jurídico. En Grecia no hubo propiamente Escribas, pero por la similitud de algunas de las funciones, puede decirse que hicieron sus veces aunque sin el sentido religioso de los egipcios o hebreos. Los logógrafos (de logo: palabra, y grafo: grabar, escribir), hacían los discursos y alegatos ante los tribunales y escribían, asimismo, todos los documentos y datos que les solicitaba el público; los Singraphos, en cambio, eran considerados como verdaderos escribanos, cuya principal función consistía en lleva r un registro público. Estos sujetos eran muy comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se inscribía en Registro Público llevado por ellos. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En esta cultura existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos y llevarlos en su registro, pero, debido a la diversidad de costumbres de las diversas ciudades -estado, recibieron diferentes denominaciones: Apógraphos, Singraphos, referidos al tema de la grafía o escritura, y los llamados Mnemon, Hyeromnemon o Promnemon, cuyo nombre hacía referencia a la memoria o mnemónica. Tod as estas denominaciones, en resumidas cuentas hacían alusión a la función redactora y de constancia que hacían estos funcionarios con respecto a los hechos y actos que acontecían. Finalmente, llegamos a Roma, la cuna de nuestro derecho. En el sistema jurídico romano, las funciones notariales originalmente carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. Siendo así, en Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Pese a ello, se conocen cuatro funcionarios que ejercían funciones similares a las notarial es: el escriba, el notarii, el NOTARIAL DERECHO UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 5 tabularius y el tabelion. Sin embargo, tanto Giménez -Arnau, Fernández Casado y Pondé se refieren a diversos sujetos que eran conocidos en el Imperio Romano, tales como chartularii, librarii, refrendarii, cancelarii, diastoleo s, censuales, libelenses, scriniarii, cornicularii, amanuensiis, cognitor, acturarius, axeptor, logofraphis, numerarius, entre otros 3. De todos ellos, considero importante hacer referencia a los siguientes: Eran funcionarios públicos que se a. Los Scribas.desempeñaban como custodios de documentos y actuaban al servicio del pretor para la redacción de documentos y resoluciones. b. Argentarius.- Especie de funcionario bancario de bancarios o propietario de casa de depósito o, funcionarios de éstos, que estaban o bligados a llevar registros de las transacciones en que intervenían y autorizados para dar fe de esos actos. c. Notarii.- Era un técnico en la captación del dicho de un tercero para volcarla con celeridad por escrito, valiéndose de signos y abreviaturas. Era una mezcla entre transcriptor, estenógrafo y taquígrafo, que tomaba notas de las sesiones públicas, de las sentencia, mandatos, de los tribunales. La actual denominación de Notario deriva del nombre de este funcionario, siendo cercano al Notario actual en la medida que su función era requerida también para la redacción de contratos y actos de última voluntad, como los testamentos. d. Los Tabularii o Tabularius. - Eran funcionarios públicos encargados de hacer las listas de los impuestos entre los romanos, cumpl iendo con una profunda labor estadística. Para Maximiliano Aguilar, además de desempeñarse como redactores de algunos contratos y documentos, llegaron a tener función de contadores en la administración de las provincias y municipios, siendo los guardianes de los archivos de las comunas 4. e. Los Tabelliones. - Aparecen en las grandes ciudades, de mayor población, y ayudaban al trabajo de los Tabularii, pero ordinariamente se estima que el Tabelión no es sólo el precursor sino el verdadero Notario del Derecho Romano, porque era el que redactaba definitivamente los acuerdos fijados entre las partes, imprimiéndoles carácter de autenticidad, suscribiendo con su firma y estampado el sello o signo en pre sencia de los testigos. Además, para mayor garantía de la indestructibilidad del documento, lo transcribía en un acta, conservándolo en depósito en su registro. Asimismo, era capaz de brindar asesoría jurídica a los privados que buscaban su intervención, o rientándoles en la realización del acto, tanto como en la redacción del mismo y en su archivamiento. En razón a que su función se llevaba a cabo específicamente con los privados, los 3 Pondé, Eduardo Bautista. Origen e Historia del notariado, Editorial Depalma, Buenos Aires. p. 30. 4 Aguilar, Maximiliano. Antecedentes sobre la institución notarial, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos A ires, 1929, Nº 27, p161. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 6 Tabelliones no fueron funcionarios públicos en estricto, tal como sí lo eran los Tabularii. Diversos autores consideran a los Tabelliones como los verdaderos antecesores de los Notarios actuales. Mas aun, la denominación de Tabeliones es aun usada en la actualidad, ya que la legislación brasileña la usa para designar a los notarios. La expansión del Imperio Romano, y su consiguiente interrelación con otros pueblos, fomentó el aumento del intercambio entre romanos y extranjeros, haciendo cada vez más necesaria e importante la participación de quienes redacten los documentos cont ractuales. Como bien lo señala el notario Carlos Enrique Becerra Palomino, la importancia que adquiere el instrumento extendido por el tabelión se reconoce en la Constitución loanni Praefecto, la cual dispone la intervención personal del tabelión en los contratos y la conservación de la scheda (antecedente de la actual minuta). Sin embargo, es en las Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la función de los tabeliones con proyección al notariado actual 5. Por ejemplo, en la novela XLIV apare ce por primera vez con vinculación notarial el término protocolo y se habla del "encargo", lo que ha determinado que de dio se derive la "rogatio". Asimismo, en la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los documentos, expresándo se de que manera los notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, iniciarían sus documentos. Finalmente, la novela LXXIII se refiere a la intervención del notario y de los testigos en la elaboración de los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegiado. Un resumen interesante e ilustrativo del papel del Notario en las novelas de Justiniano es el brindado por Joaquín Caro Escallon, quien señala que: ¨Ea primer término, no obstante que la designación de los tab eliones dependía del Emperador, vale decir, que el goce del cargo tenía un origen estatal, el servicio que ellos prestaban era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa remuneración correspondía al servicio prestado profesionalmente. El tabeli ón debía ser requerido ± la rogatio- para la prestación de sus servicios, como correspondía a su carácter de profesional particular, ajeno al ejercicio de ocupaciones oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas sí, de manera oficiosa. La intervención de los tabelliones estaba limitada a la elaboración de documentos o instrumentos contentivos de negocios o contratos de particulares. En el sector oficial, los redactores o escribanos oficiales cumplían sus labores sobre esas áreas. NOTARIAL DERECHO 5 Becerra Palomino, Carlos Enrique. Configuración histórica del Notariado Latino. En: Revista Notarius, Número 1, Lima, 2002, pág. 89. UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 7 La extensión de los documentos debía ser realizada por una misma persona, el tabelión, o, en su defecto, por una persona encargada por él y teniendo presente siempre a los contratantes y a los testigos. Era deber del tabelión residir en el lugar designado para el ejercicio de su profesión, sitio del cual no podía retirarse sino mediante licencia y dejando un reemplazo. En la redacción los documentos debían seguirse algunas formalidades tendientes a darles seguridad y autenticidad, tales como la fecha y demás circu nstancias de orden cronológico. Los documentos tenían que extenderse en un papel o material especial (el protocolo) y con un signo distintivo especial ± signumpubicum-, requisito éste que, poco a poco, fue desfigurándose hasta convertirse, como sucede en la mayoría de las legislaciones actuales, en una mera cuestión fiscal: el papel sellado" 6. B.- El Ordenamiento Jurídico Español Pre -Conquista: Haciendo un salto en el tiempo, una vez producida la caída del Imperio Romano, podemos ver que las instituci ones jurídicas que originalmente nacieron en dicho periodo se fueron adaptando y evolucionando de acuerdo a la nueva época: la Edad Media. Según José Bono 7, ¨los Tabelliones romanos sobreviven a la caída del Imperio en Occidente (y en Oriente, sin la meno r solución de continuidad, perduran en el Biznatino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius, conservando en los siglos de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y documentales antiguas¨. Sin necesidad de entrar en t oda la riqueza jurídica que trajeron consigo el Imperio bizantino y la época Carolingia, ambos con injerencia en la función del notario, es importante circunscribirnos al Derecho Español, del cual deriva inexorablemente nuestro derecho. Para ello seguiremo s apoyándonos en el Notario Español José Bono. Según Bono, las instituciones notariales tienen un origen común y un desarrollo paralelo en toda Europa Latina, razón por la que su desenvolvimiento en España habrá de hacerse correlacionándola con la evolución en los demás países 8. Siendo así, señalaremos que la institución notarial en España se trata, por vez primera, en forma orgánica y sistemática, en el Fuero Real, ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en la legislación foral y el Fuero Juzgo. 6 DERECHO Caro Escallon, Joaquín. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y Derecho Comparado. Ed. Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1980,pág. 14. 7 Bono, José. Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la junta de Colegios Notariales de España. Madrid, España, 1976. Tómo I, págs. 45 -47. 8 Bono, José. Historia del Derecho Notarial Español publicado por la junta de Colegios , Notariales de España. Madrid, España, 1976. Tómo I, p. 33. NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 8 El Fuero Juzgo es el código de la legislación de los godos españoles. Se trata de la versión a la lengua romance castellana del Liber judiciorum, que se efectúa durante la Baja Edad Media, en el que se recogen las leyes visigodas, cuyo "uso, autoridad y observancias" se hacía (desde muy antiguo) dentro y fuera de España. Pese a la dominación musulmana, acaecida por la invasión de 711 que culminó el reinado de Don Rodrigo, el último rey visigótico, los españoles siguieron rigiéndose por las leyes visigóticas, realizando sus actos de acuerdo a lo estipulado por dichas normas. Eduardo Bautista Pondé califica el contenido del Fuero Juzgo, en lo referente a lo notarial, como "macilento¨ y, según su opinión, no aportó nada especial a lo orgánico notarial 9, pero sí contiene referencia a la existencia de dos tipos de escribanos: el escribano del rey y el escribano comunal del pueblo, que posteriormente, lo será de las ciudades o villas y que, por ser numéricamente limitados, se conocieron luego como escribanos de número. El Fuero Real de España surgió en su versión terminada alrededor del año 1255 y constituyó un código general que se fue extendiendo a los diversos pueblos. Trataba sobre los notarios en el título VIII del Libro I, titulado ¨De los escribanos públicos¨. Asimismo, abordaba el tema de los documentos notariales en el título IX del Libro II, al referirse a ¨Las Cartas y Traslados¨. De igual manera hay referencias al secreto notarial y al testamento, señalando que éste se haga por escrito "de mano de los escribanos que sean públicos, o por otro escribano en que ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias". Otra norma coetánea, denominada El Espéculo (espejo de todos los derechos), supone también un avance jurídico y notarial. Fue elaborada entre los años 1256 y 1260 y se dice fue sólo un suplemento de las leyes de las partidas y al igual que éstas fueron normas supletorias por el localismo de la legislación foral, tal y como lo señala Amelia Lezcano de Podetti 10. Recalando en el tema materia de comentario, y de acuerdo a Pondé, el Espéculo se refiere a los Notarios en el Libro 11,Título XII, Leyes IIy IV, vinculándolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata de ellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos 11. NOTARIAL DERECHO Finalmente, llegamos a las Siete Partidas de Alfonso X. Esta norma contiene contienen el primer estatuto legal orgánico de la función notarial y su principal actor: el Notario. En efecto, es a partir de Alfonso X, donde se tiene datos precisos de la Pondé, Eduardo Bautista. Origen e Historia del notariado, Editorial Depalma, Buenos Aires. p. 97. 10 Lezcano de Podetti, Amelia. "El Espéculo".En: Encidopedia Jurídka Omeba. Buenos Aires, 1982. tomo X. pág. 745. 11 Pondé, Eduardo Bautista. Origen e Historia del notariado, Editorial Depalma, Buenos Aires. p. 216. 9 UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 9 implantación del cargo de Notario como funcionario público encargado de escribir y leer las leyes, así como velar por su autenticidad. Esta necesidad había surgido a razón de la de la falsificación del Fuero Juzgo, la m isma que se había extendido a todos los rincones del reino. Las referidas Siete Partidas tratan por primera vez de forma expresa sobre la institución notarial estableciendo que ³los notarios son los que pasan las notas de los privilegios y de las cartas por mandato del Rey o del Chanceller´. Asimismo, el tútulo XIX, ley 1, prescribe que: ³los Escribas son los que escriben los privilegios e las cartas e los actos del Rey, y los que escriben las cartas de las vendidas de las compras e de los pleytos e las po sturas que los homes ponen entre si en las cibdades e en las Villas´. Es decir, se usan los términos ³Notario y ³Escriba´ que más tarde daría origen a la palabra ³Escribano´, ambos con cargos similares en aquel entonces, aunque el notario era el encargado de la autenticación de los documentos del Rey y responsable de la fehaciencia de la legislación, es decir era el secretario del Rey; en cambio de Escriba era un hombre que de acuerdo al fuero o instancia a que pertenecía se dedicaba a la redacción de los d ocumentos de la administración pública, lo cual luego se extendería a redacción de documentos de los privados, imbuyéndoles características de certeza y fe pública. Las Siete Partidas tuvieron una difícil aplicación en España, en razón a que la mentalidad del pueblo aún se encontraba afincada en la normativa del Fuero Juzgo. Por ello mismo, nace el ordenamiento de Alcalá, dado en 1348 al reunirse las cortes en Alcalá de Henares, a la luz del reinado de Alfonso XI. Esta norma modificó las Siete Partidas e hizo expedita su aplicación. En lo notarial, el Ordenamiento de Alcalá ratificó lo señalado con respecto al notario y al documento notarial por las Siete Partidas, dándole a dichas normas organicidad. Conforme continuó evolucionando el quehacer notarial e n la España medieval, a partir del Siglo XV, afloran distintos tipos de escribanos, de acuerdo a la relación efectuada por el historiador peruano José Antonio del Busto Duthurburu 12: a. Escribano Real: Nombrados directamente por el rey, previo examen rendido ante las Reales Audiencias, con la función exclusiva de actuar como depositarios de la fe pública, redactando y autorizando los contratos en los que intervenía la corona. Actúa en todo el reino. b. Escribano de Número: el cual actúa en una ciudad determinada. c. Escribano de Cabildo: quien actúa en un Ayuntamiento o municipio. d. Escribano de Cámara: quien se desempeña a nivel judicial, en las Salas de Justicia, Chancillerías, Audiencia y Juzgados. 12 Del Busto Duthurburu, José Antonio. Los Escribanos en al Conquista del Perú. En: Revista del Colegiio de Notarios de Lima, Notarius, A ño II, Lima, 1991, Nº2, p. 162. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 10 e. Escribano de Provincia: que son dos para cada alcalde de Corte. Dichos cargos eran nombrados por el Rey mismo. Los gobernadores y virreyes realizaron, a su vez, nombramientos provisionales de acuerdo a las circunstancias 13. Finalmente, antes de adentrarnos en la fu nción notarial en tierras americanas, cabe mencionar a las Leyes de Toro, que fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7de Marzo de 1505. Este cuerpo jurídico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivos intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa legislación que origina una caótica situación al darse el caso de leyes contradictorias. De todas formas, este cuerpo legal es de relevancia para la función notarial en cuanto va a validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas que sí tocaban al notariado. Un ejemplo sobre la importancia de esta Ley es que se exigía la intervención del escribano para dar fe del cumplimiento de las solemnidades que revestía la confección del testamento y de la severa penal idad que generaba la no observancia de lo preceptuado en la ley: la invalidez del testamento extendido sin la participación del escribano. C.- El Escribano en la Conquista y el Virreynato del Perú: De acuerdo a los señalado por el Notario peruano Carlos Enrique Becerra Palomino en su artículo antes citado, Don Rodrigo de Escobedo, Escribano del Consulado del Mar, integrante de la Flota de Cristóbal Colón, es considerado el primer notario que pisó tierra americana y actuó profesionalmente como tal. Era una autoridad en el campo administrativo y tenía a su cargo registrar en forma fidedigna los acontecimientos de la expedición; por ello, Aldo Borzoni expresa que dicho personaje "daría fe que el Almirante Colón tomaba posesión de la isla descubierta en nombre de sus muy católicas majestades, labrando así la primera acta notarial en estas tierras de América". Sin embargo, le aguardaba un trágico desenlace puesto que moriría junto a los 40 hombres dejados al mando de Diego de Arana en el fuerte Natividad en la i sla La Española, al sufrir el ataque de los naturales, comandados por el Cacique Canaobo 14. Dicho destino trágico fue también compartido por quien fuera, de acuerdo a los primeros cronistas, el primer escribano que pisase tierras peruanas, don Sancho de Cuellar. La normatividad española se trasladó íntegramente a América. España procuró una ordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se venía dando en la tierra madre. Resultado de ello surgieron la Nueva Recopilación y la Novísima Reco pilación. También las leyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que fueron compiladas en la llamada Recopilación de Leyes de Luján Muñoz, Jorge. Los Escribanos en las Indias Occide ntales. Guatemala, 1977, p. 42. Negri, José a. Obras de José A. Negri, (Historia del Notariado Argentino). Colegio de Escribanos. Capital Federal, República Argentina, 1966.Vol. II. pág. 14. BORZONI, Aldo H. "Breve historia del notariado". En: Revista del notariado Buenos Aires, 1952. pág. . 281. 14 13 DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 11 Indias, ordenada por el Rey Carlos lI el 18 de mayo de 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que se c onoce con el nombre de Derecho Indiano, el que en opinión de Tau Anzoátegui "ofreció la particularidad de constituir el vehículo que permitió al rancio derecho europeo enfrentarse a una nueva situación geográfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad inigualable para extender a los vastos territorios descubiertos su tradición jurídica, remozada por las nuevas soluciones que las circunstancias exigían" 15. La mencionada recopilación de Leyes de Indias se refiere a la función notarial en el Libro V, Título VIII: "de los escribanos de gobernación, de cabildo, de número, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos", viéndose claramente una abundancia de denominaciones y clases de notarios, con un fundamento más que todo comercial que doctrinal. Ello pue s es menester recordar que hasta el Siglo XIX el oficio notarial podría ser vendido o subastado. Ello se dio tanto en la época colonial como en los primeros años de nuestra vida republicana. Antes de plantear el escenario de la Conquista, debemos señalar que, a diferencia de lo entendido por algunos autores del siglo pasado, no podemos considerar que en Perú haya existido un derecho incaico previo a la llegada de los conquistadores españoles. Lo más cercano que podemos decir es que existió un pre-derecho o un proto-derecho, pero no un derecho con normas ordenadas y de aplicación general. En tal sentido se pronuncian tanto Pondé como Francisco José Del Solar 16, para quienes los quipucamallocs no podían considerarse como similares o semejantes a los escribano s o notarios públicos. De acuerdo a Pondé, la visión de los quipucamallocs como funcionarios notariales estaría dada por la visión profundamente hispana que tenía Garcilaso de la Vega, al referirse a ellos en sus Comentarios Reales de los Incas 17. El que estos personajes llevasen algún tipo de registro sobre la producción agrícola, los miembros de un ejército u otros menesteres, no los convierte en un escribano o notario, pues no se encontraban regulados por norma alguna ni redactaban documentos entre partic ulares ni tenían facultad fedante alguna. Siendo así, con el inicio de la Conquista del Perú en 1532, llega Francisco Pizarro junto con quien, dentro de la tradición popular, sería considerado el primer escribano en tierras peruanas: don Sancho de Cuellar . La historia de este supuesto escribano se encuentra tanto en fuentes históricas como en las Tradiciones peruanas de Ricardo Palma. Este autor peruano le dedica una tradición denominada ¨El que pagó el pato¨ 18. Siguiendo el recuento de dicha tradición, San cho de Cuellar fue Tau Anzoategui, Víctor. ¿Qué fue del Derecho Indiano? Abeledo Perr ot. Buenos Aires. 1988. pág. 20 16 Del Solar, Francisco José. No hubo Derecho Inca. En: Jurídica Nº 225, del 18 de noviembre de 2008 ± Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano. 17 De la Vega, Garcilaso. Comentarios Reales de los Incas. Emecé, Buenos Aires, 1943, Tomo II, capítulos VIII y IX, págs. 23 a 26 18 15 Palma, Ricardo. Tradiciones peruanas http://es.wikisource.org/wiki/El_que_pag%C3%B3_el_pato ± Cuarta Serie. En: DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 12 quien actuó en el proceso seguido a Atahualpa, siendo quien notificó a este último de su sentencia a muerte. En razón a ellos fue después apresado pro el hermano del inca, Tito Atauchi, llevado a Cajamarca, al mismo cuarto del rescate, y ejecutado con el mismo garrote con el que se dio muerte a Atahualpa. La figura de Sancho de Cuellar se ha considerado a través del tiempo más anecdótica que histórica. Manuel de la Lama, en su Manual del Escribano y en sus comentarios a la Ley del Notariado, señala que parece ser que no era escribano, sino nombrado ad hoc, pues no consta que hub iera llevado registro alguno19. Ricardo Palma, en la tradición antes citada, señala que en realidad no era escribano, sino que se había desempeñado como amanuense de un cartulario en España durante su juventud. Alejándonos un poco de lo nebuloso de la anécdota, la historia señala que entre los expedicionarios que llegaron con Francisco Pizarro, futuro Gobernador de Nueva Castilla, se encontraba Pedro Sánchez de la Hoz (también conocido como Pedro Sancho de la Hoz), comerciante y adelantado español nacido en Calahorra, La Rioja, España, en 1514 y fallecido en Santiago de Chile en 1547. Dicho personaje figura en algunos documentos con el título de ¨Escribano General d e estos Reinos de la Nueva Castilla¨. Como parte de sus funciones, extendió el acta fundacional de San Miguel de Tangarará, la primera ciudad fundada en el Perú por los conquistadores. Dicho escribano intervino autorizando el acta de rescate de Atahualpa, redactando también el Testimonio del Acta de Repartición del rescate pagado por dicho Inca, el 17 de junio de 1533. Asimismo, escribió la ¨Relación para su majestad¨, donde narra lo sucedido en la conquista de Nueva Castilla. Dicho documento fue finalizado el 15 de julio de 1534. Lastimosamente, a Pedro Sánchez de la Hoz no tuvo un futuro muy promisorio, en razón a que después de haberse aliado al también conquistador Pedro Valdivia para la conquista de Chile, fue muerto por Francisco de Villagra, quien lo ajustició por decapitación, luego de reconocerse involucrado en una confabulación que buscaba destituirlo como gobernador suplente de Chile. Cabe señalar, adicionalmente, que Pedro Sánchez de la Hoz no fue un escribano público nombrado pro Francisco Pizarr o, sino que los escribanos ya venían siendo nombrados por el Gobernador de Tierra Firma, el infame Pedrarias Dávila. Pedro Sánchez de la Hoz fue el típico ¨escribano de la hueste¨. Del Busto señala que dicho personaje era un hombre a caballo, que llevaba siempre su ¨escribanía¨ en la grupa de su animal, encontrándose dispuesto a ejercer su profesión en cualquier sitio o lugar. La escribanía consistía en un cofre de cuero con cerradura de llave única. En ella guardaba el papel (tamaño folio), las plumas (de cóndor en la sierra y de alcatraz en la costa), la tinta (hecha de añil), el tintero (de cuerno de vacuno) y la caja con arenilla, la cual se usaba como secante. En el primer punto de descanso, el escribano cosía los papeles 19 De la Lama, Miguel Antonio. Ley de Notariado. Librería e Imprenta Gil. Lima. 1912, p. 9. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 13 numerados, por lo que debía a ñadir en su escriban ía aguja gruesa e hilo recio 20. De acuerdo a Del Busto, los Escribanos de Gobernación nombrados por Francisco Pizarro para actuar los asuntos de gobierno fueron Francisco López de Jerez, quien además se desempeño como cronista; Domingo de la Presa, quien redactó y rubricó el Acta de Fundación de Lima, y Antonio Picado, muerto por los almagristas en Lima en 1541. Asimismo, siguiendo al historiador referido, los Escribanos que actuaron durante los primeros años de la conquista fueron Jerónimo de Aliaga, quien ejerció su oficio en Cajamarca a partir del 28 de julio de 1533, siendo eventualmente el actuario quien tuviera el primer cargo de Secretario de la Audiencia de Lima y fuera en 1551 co -fundador de la Universidad de San Marcos; Juan de Espinosa, quien actuó en San Miguel (Piura) desde el 22 de mayo de 1534, reiniciando su actividad en el Cuzco el 17 de mayo de 1535; Bernardino de Valderrama, quien inició su actividad de escribano el 20 de diciembre de 1534 en Pachacamac; Hernán Pinto, quien empezó en Lima el 27 de abril de 1537; Alonso de Luque, también afincado en Lima a partir del 25 de mayo de 1537 y Antonio de Oliva, en la misma ciudad y a partir del 09 de mayo de 1537. Como puede verse, durante la conquista la función notarial estuvo muy ligada a la fundación de ciudades, además de a los testamentos y las ¨cartas¨ o contratos entre los conquistadores españoles, especialmente referidos a cobro de dinero y obligaciones de dar suma de dinero. Fe de esto puede dar el denominado Libro Becerro, actualmente custodiado por el Archivo General de la Nación, el cual es considerado el primer documento elaborado en el Perú 21. Dicho documento contiene una serie de ¨cartas¨ otorgadas por los españoles durante el recorrido de la expedición desde Piura, pasando por Cajamarca, Jauja y Cuzco, para culminar en Lima. Allí se puede ver los principales contratos realizados por los conquistadores, los cuales contaron con la participación de sendos escribanos entre 1533 y 1537 22. Se pueden observar en este invaluable documento histórico, citando la investigación efectuada por el Notario Antonio Vega Erausquin, poderes generales, para pleitos, cartas de constituciones de compañías, cartas de venta de negros e inclusive una carta poder otorgada por Francisco Pizarro a favor del Mariscal Diego de Almagro, celebr ada ante el escribano Domingo de la Presa en enero de 1535. NOTARIAL DERECHO Una vez asesinado Francisco Pizarro y nombrado el primer Virrey del Perú, Blasco Núñez de Vela, en abril de 1543, daría comienzo la época de la Colonia, también conocida como Virreynato. 20 Del Busto Duthurburu, José Antonio. Los Escribanos en al Conquista del Perú. En: Revista del Colegio de Notarios de Lima, Notarius, Año II, Lima, 1991, Nº2, p. 163. 21 http://cms.rpp.com.pe/portada/nacio nal/77684_1.php?font=4 22 Vega Erausquin, Antonio. Breve reseña histórica del notariado en el Perú. En: El Notario Peruano, Número 1, p. 58 UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 14 Durante esta época, al implantarse de facto el poder español en estas tierras, comienzan a aplicarse las normas españolas ya señaladas en párrafos anteriores. Los Escribanos participaban de los actos jurídicos celebrados por los españoles en el incipiente virrein ato. Fue costumbre el otorgamiento de poder, los testamentos y las compra venta de bienes. Todos aquellos actos requiero siempre la presencia de un escribano público. Mas aún, hubo algunas actividades extraordinarias donde intervino el escribano, tales com o la realización del censo 23. Los escribanos eran nombrados por el corregidor, eligiendo a un sujeto de reconocida probidad y, en caso de no encontrar alguno, el mismo corregidor era el llamado a realizar la funciones del escribano. Emilio Harth Terre rea lizó investigaciones sumamente interesantes con respecto a escribanos no españoles, es decir, Escribanos Indios 24. Señala que durante la época del Virrey Toledo se crearon las reducciones de indios, donde se exigía que existiera un cabildo integrado por los naturales. Dichos indígenas integrantes del cabildo debían asesorarse por un escribano igualmente indígena al cual se le habría de nombrar como ¨escribano nombrado¨, pues era designado por el Corregidor. De acuerdo al referido autor, los indígenas efectu aban algunas diligencias ante ellos. El documento producto de dichas diligencias tenía el valor de una prueba cuasi -legal. La mayoría de dichos documentos consistían en testamentos y transferencias de propiedad, pudiendo participar tres testigos idóneos pa ra dar mayor certeza y seguridad al acto. Harth Terre establece una lista cronológica de dichos escribanos indígenas, quienes fueron más de 140, divididos entre lima y Corregimientos vecinos como Canta, Huarochirí, Cañete, Yauyos, Ica, Huaylas, Santa y S aña. Estos escribanos indígenas gozaban de legitimidad tanto por las autoridades judiciales del gobierno virreinal como por los mismos miembros del pueblo. Entre los escribanos indígenas que el autor considera más importantes se consideran a Domingo Sedeñ o, Francisco de Fuentes y Lorenzo Yanchi Chumbi, quienes ejercieron sus funciones en el siglo XVI, conservándose inclusive de éste último un cuadernillo de escrituras del año 1956. Finalmente, como cierre a esta sección del presente recuento, cabe mencionar que el legislador español no olvidó ni dejó de lado al escribano y a la labor que venía desempeñando en estas latitudes. La normatividad española continúo evolucionando y enriqueciéndose, adaptándose a las nuevas realidades que le planteaba la colonizac ión del nuevo continente. Siendo así, de acuerdo con Luis Alberto Sánchez 25, se dieron las Leyes Nuevas Charney, Paul. En Histórica, Volumen XII, Nº 1, Julio 1988, p.6. Harth Terre, Emilio. Negros e indios, un estamento social ignorado del Perú Colonial. Lima, Editorial Mejía Baca, 1993. De igual manera ver el Informe sobre el descubrimiento de Documentos que revelan la trata y comercio de esclavos negros por los indios del común durante el gobierno Virreynal en el Perú., Lima, Editorial Tierra y Arte, 1961. 25 Sánchez, Luis Alberto. Historia General de América. Tomo I. Lima, Ediciones Rodas, 1972, p.353. 24 23 DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 15 (1542), las Ordenanzas de Felipe (1586), la Recopilación de las Indias (1680). Asimismo existieron otros documentos legales importantes, tales como las Leyes de India de 1569, el Cedulario de Diego de Encinas de 1596, el Proyecto de recopilación de Solórzano y Pereira de 1622 y el primer proyecto de recopilación de León Pinelo. En estas últimas normas se hace referencia expresa a los escribanos y sus func iones, considerándose nuevas formas de esta función, tal cual el escribano de minas, el escribano de la casa de contratación y el escribano de navíos. Finalmente, la ya mencionada Recopilación de las Leyes de Indias, de 1680, es la norma que lograr dar un orden a la dispersa legislación, avocándose también a regular la función notarial a través de la actividad de los escribanos 26. D.- La función notarial en la vida republicana: Al proclamar la independencia del Perú el gran Libertador don José de San Martí n, una nueva época se abre para el pueblo peruano y también para la función notarial en estas tierras. Surge, desde el inicio, un cuestionamiento clave: ¿cómo romper con el yugo español sin quedar sumidos en la total anarquía?. En razón a ello se dictaron diversas normas que buscaron lograr no sólo el equilibrio, sino una efectiva transición del orden monárquico colonial a un orden republicano eventualmente democrático. Don José de San Martín, el 08 de octubre de 1821, dicta el Estatuto Provisorio, a trav és del ratifica y amplía lo establecido, en materia judicial, en el Reglamento Provisorio de febrero del mismo año. En las referidas normas declara que quedan en "su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este estatuto y con los decretos que se expidan por el actual gobierno". Ello nos lleva a colegir que las normas hispánicas se consideran vigentes, válidas y en vigor, en la medida que n o contravengan la gesta independentista. Por ello mismo, los escribanos públicos podían seguirse rigiendo por las normas de indias ya mencionadas. Posteriormente, mediante decreto del 01 de enero de 1822, se ordenó a todos los escribanos que tenían despecho expedido por el antiguo Gobierno español que se presentasen ante el ministerio de Estado para ser refrendados en sus funciones. Las normas señaladas fueron seguidas por el Reglamento Provisional para los Tribunales de Justicia, también dictado por el libertador San Martín el 10 de abril de 1822, el cual constaba de diez secciones y un total de 166 artículos. Dicha norma establecía que pertenecían a la Alta Cámara las causas civiles y criminales, que se dividiría en dos salas, denominadas únicamente como primera y segunda sala. Estaría compuesta, cada una de ellas, por cuatro vocales designados por el Presidente, el cual asistiría a la sala que él eligiere. Determinaba que 26 Recopilación de Leyes de los reynos de indias. Consejo de la His panidad. Madrid, 1943, 3 tomos. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 16 las causas civiles se verían en tres instancias. Eran jueces de primera instancia l os presidentes de departamentos, los jueces de derecho que se nombren para los partidos y los alcaldes de las municipalidades. De igual manera, se abocaba a regular sobre los escribanos, refiriéndose específicamente a los escribanos judiciales o escribanos de diligencias, quienes serían en la actualidad los Secretarios de Juzgado. Dicha norma contempló la figura del escribano judicial como el encargado de presentar los escritos de las partes ante el juez, por lo que su función fundamental estaba abocada al cumplimiento de los plazos procesales. De acuerdo a la sección décima del referido Reglamento, se esperaba que dichos funcionarios se alejasen del pasado de malversación y corrupción que imperaba en el trámite de las causas judiciales, siendo que si se les llegaba a conocer ¨mala versación¨ alguna, se les retiraba el título y no lo podían volver a adquirir. Acto seguido, el 12 de enero de 1825, ya instalado en tierras peruanas el Libertador Simón Bolívar, y en razón a que, como comenta Manuel de la Lama ¨era verdadera contradicción que el público no tuviera fe en los depositarios de la fe pública¨ 27, se hizo necesario que el Libertador expidiera la siguiente disposición: ¨Simón Bolívar, Libertador Presidente de la República Colombia y encargado del Pod er Dictatorial del Perú. Considerando: 1º. Que los escribanos como depositarios de la fe pública deben ser ciudadanos de representación en el Estado. 2º. Que a pesar de esta consideración, el Gobierno español clasificó siempre a los escribanos entre las persona s más despreciables, negándoles contradictoriamente la representación que por otra parte les daba de hecho, confiándoles la autorización de la fe pública. He venido a decretar y decreto: 1º. Los escribanos de la República serán considerados conforme a la representación y circunstancias con que les inviste el noble oficio de autorizar la fe pública. 2º. Todas las autoridades del Estado tratarán a los escribanos con la consideración que supone el artículo anterior. 3º. No se admitirán en el cuerpo de escribanos, sino personas que sobre las calidades prevenidas por la ley, reúnan otras que suelen recomendar particularmente a los ciudadanos.Imprímase, publíquese y circúlese. Dado en el Palacio dictatorial d e Lima, a 12 de enero de 1825 4º. de la República. Simón Bolívar 27 de De la Lama, Miguel Antonio. Ley de Notariado. Librería e I mprenta Gil. Lima. 1912, p. 10. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 17 Por orden de S.E. ± José Sánchez Carrión. Dicha norma significa un certero espaldarazo a la función del escribano, llamándose al respeto a su actividad y a mantenerse su anterior estatuto, evitándose así que dicha institución pudiera perderse en la vorág ine legislativa independentista. Posteriormente, es a partir de la promulgación del decreto del 11 de febrero de 1845 que se establecen los turnos de los escribanos de Estado y el rol de las diligencias de cada juzgado, particularmente interesante es la norma que delimita las funciones del escribano a extender actas, y le otorga el control respecto de la intervención de las partes en las conciliaciones y demás diligencias. Como se puede observar, el escribano escribía manualmente las resoluciones y prese rvaba en su despacho los proveídos, es decir, la norma se refiere a los escribanos judiciales, sin aún diferenciarlos de los futuros notarios. Sin embargo, es el Reglamento de Tribunales de 1854, evolución del Reglamento de Tribunales y Juzgados de l a República, del 9 de diciembre de 1845, en donde se otorga un carácter más sistemático y especializado a la función del escribano judicial y público, de tal manera que para ser escribano público o de Estado se estableció como requisito previo haber practi cado por dos años en la oficina de otro escribano; con lo que la experiencia en el trabajo escriturario se constituía en presupuesto indispensable para la sucesión en el cargo. Los escribanos, según el Reglamento de Tribunales, se dividían en escribanos de cámara, escribanos de Estado, escribanos de número y escribanos públicos; de los cuales los tres primeros desempeñaban propiamente funciones judiciales, mientras que el último realizaba actos mayormente notariales, pero todos eran parte de la organización estatal y judicial. Asimismo, el Reglamento de Tribunales se refiere específicamente a los Escribanos Públicos al señalar, por ejemplo, que dichos funcionarios debían despachar en ofician pública, colocando en la puerta su nombre y su clase de escribano público, no pudiendo despachar en la misma oficina con un escribano de Estado, de lo contrario ambos podían perderle l oficio y ser inhabilitados para obtener otros. Asimismo, se establecía que cuando vacaba una escribanía pública se vendía el a rchivo en subasta a cualquiera de los escribanos públicos que se hallaban en ejercicio, siendo que el precio de la subasta se dividía por la mitad entre el Estado y los herederos del escribano fallecido 28. En el caso del escribano de cámara, se consignó de ntro de sus atribuciones el cuidado de libros de toma razón y la recepción de juramento de algunos funcionarios; en tanto el escribano de Estado realizaba diligencias fuera el juzgado y autorizaba las sentencias, autos, decretos y demás providencias en pap el sellado. Los escribanos públicos y de Estado tenían derecho a un despacho público y a cobrar solamente los aranceles oficialmente aprobados, bajo pena de ser multados por el exceso. La doble 28 Vega Erausquin, Antonio. Breve reseña histórica del notariado en el Perú. En: El Notario Peruano, Número 1, págs.65-66. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 18 naturaleza del escribano de ser un funcionario privado con potestades públicas y la oportunidad de percibir ingresos por determinados servicios, marcó precisamente el declive de la institución durante la república, debido a los frecuentes abusos de poder en los que este tipo de funcionarios se vieron envueltos por su permanente asociación con la corrupción. El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 fue el que derogó definitivamente las disposiciones hispánicas, regulando específicamente las funciones de los escribanos. Este Código Adjetivo nuevamente refuerza que se encontraban profundamente entrelazados el Notario y el Poder Judicial, dando fe tanto dentro como fuera de lo que era contencioso. De acuerdo al artículo 215 del Código de Enjuiciamientos Civiles, se requería para ser escribano el ser peruano de nacim iento y ciudadano en ejercicio, tener buena conducta comprobada y no haber sido condenado a pena infamante; tener buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se presenten bachilleres (de acuerdo a la Ley del 25 de mayo de 1861) y prest ar fianza de tres mil soles (según la Ley del 16 de octubre de 1878). Además de estos requisitos, se estipulaba que las Cortes en Sala Plena remitieran ternas al Gobierno, quien era quien realizaba la elección y nombramiento de los escribanos, expidiendo e l correspondiente título. Por otro lado, el nombramiento sólo podía realizarse cuando quedaban oficios vacantes por cese o muerte del escribano, ya que el número de escribanos públicos no podían exceder de tres en las capitales de provincia, de siete en las de departamento y provincias litorales ni de doce en la capital de la república 29. De la Lama señala que los Escribanos se dividían en cuatro clases: Escribanos o Secretarios de Cámara, Escribanos Públicos o de Instrumentos, Escribanos de Estado o de Actuación y Escribanos de Diligencias. De acuerdo al autor, el término ¨Notario¨ se usó por primera vez en el Arancel de Derechos Judiciales de 1889, siendo que con la dación de la Ley de Notariado (Ley Nº 1510), del 19 de diciembre de 1911, a los Escribanos Públicos o de Instrumentos se les comenzó a denominar Notarios, y a los Escribanos de Estado o de Actuación se les denominó Actuarios. Los Escribanos de Cámara recibieron el nombre de Secretarios de Corte y los Escribanos de Diligencias conservaron su n ombre. Es así como la figura del Notario nace en la época republicana, ya separándose del escribano judicial. La Ley de Notariado de 1911 define al Notario, en su artículo 1, que los Notarios dan fe de los actos y contratos que ante ellos se practican o celebran, siendo que su número sería fijado por la respectiva Corte Superior, sin que pudiera exceder de tres en las capitales de provincia; de seis en las de departamento o provincia litoral, y de veinte en la capital de la República 30. Asimismo, establece como requisitos para ser notario: 1. Ser 29 Seoane, Guillermo. Manual práctico y formulario del notario público. Librería Francesa Científica Galland. Lima, 1900, pág. 35-38 30 Es muy curioso el comentario que hace el Notario Manuel de la Lama a este artículo en su libro de 1912, señalando que: ¨Este número es excesivo; basta y sobran los doce que hay hasta hoy¨. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 19 abogado, doctor o bachiller en jurisprudencia; 2. Ser peruano y ciudadano en ejercicio; 3. No tener ninguno de los impedimentos enumerados en el Artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con excepción del comprendido en el inciso 2; 4. Tener buena letra; 5º Prestar fianza por trescientas libras. El requisito de ser abogado era flexibilizado por el Artículo 5 de la misma Ley, señalándose que en defecto de abogados, doctores y bachilleres, podría ser nombrado notario el individuo que reúna las calidades exigidas en los cuatro últimos incisos del artículo anterior, y que además: 1.º Presente certificados de haber sido examinado y aprobado en los cursos que comprende la segunda enseñanza; 2.º Haya sido examinado y aprobado por la corte superior en las materias correspondientes al desempeño de su cargo; 3.º Haya practicado en la oficina de un notario por dos años, contados desde que se de el aviso prescrito en el artículo siguiente (convocatoria por periódico dura nte treinta días). Los notarios eran nombrados por la respectiva Corte Superior, nominándose en terna. Esta Ley de Notariado de 1911 tuvo una vigencia de más de 90 años, considerando que comenzó a regir a partir del 28 de julio de 1912. Fue una norma que a través de los años fue modificada, en particular por la Ley Nº 22634 del 14 de agosto de 1979, la cual, adecuándola a lo dispuesto por la Constitución Política de 1979, señalaba que el Poder Judicial únicamente debía ocuparse de la administración de just icia, quedado por ello excluido de supervisar la función notarial. Asimismo, otras modificaciones se refirieron a la inclusión del Concurso Público de Méritos y Oposición como la vía pata el ingreso a la función notarial. De igual manera, durante la vigenc ia de la Ley, se dieron la Ley 16607 y el Decreto Ley Nº 21944, por medio de los cuales se creaba el Colegio de Notarios y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, respectivamente. Finalmente, la Ley Nº 22634 aumentó el número de Notarios de Lima, de 20 a 40. Los méritos de esta norma es que, en su sencillez, reguló muchos aspectos que hasta en la actual norma se consignan y que han ido formando el quehacer de la función notarial, tal cual el accionar del notario, los instrumentos públicos, los tr aslados notariales, los otorgamientos de poderes y los testamentos. La norma referida fue derogada por el Decreto Ley Nº 26002, del 07 de diciembre de 1992, publicada el 27 de diciembre de 1997. Dicha ley constituyó un avance legislativo en base a un proy ecto de reforma legislativa trabajado durante años. Su importancia radica en que conceptúa al notario como profesional del derecho que orienta y asesora a las partes; regula sistemáticamente al notario, su función, sus obligaciones, deberes y derechos; mantiene el concurso público como medio de acceso al cargo; se establece que los Notarios sólo pueden ser abogados; se crea el fondo mutual del notariado integrado por todos los Notarios del país, que beneficiaría a aquellos Notarios que por razones de edad o salud deban cesar en sus funciones, así como a sus deudos en caso de fallecimiento; se establecen causales de cese del Notario; se incorporan varios artículos sobre la nulidad de los instrumentos públicos protocolares; incluye normas relativas a DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 20 la organización del Notariado, la Junta de Decanos del Colegio de Notarios del Perú y el Consejo del Notariado. Finalmente, el 25 de junio de 2008 se otorga la nueva Ley del Notariado, Decreto Ley Nº 1049, el cual fue reglamentado mediante el Reglamento de la nuev a Ley del notariado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003 -2009-JUS, modificado a su vez por el Decreto Supremo Nº 005 -2009-JUS del 18 de marzo de 2009. Estas normas han sufrido de gran controversia, en primer lugar por haberse emitido la Ley por el Pode r Ejecutivo en virtud de la delegación de poderes para la implementación del tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América, lo cual ha sido motivo de una Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta ante el Tribunal Constitucional por el Coleg io de Abogados de Lima, considerando que esta norma habría sido dada excediendo la norma autoritativa a favor del Poder Ejecutivo. Asimismo, el referido Colegio ha interpuesto una Acción Popular contra el Decreto Supremo Nº 003 -2009-JUS, en razón a que dic ha norma nunca fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, tal y como lo exigía la Ley a dicha fecha, sino que fue puesto en la página web del Ministerio de Justicia. Asimismo, el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS ha sido también cuestionado en razón a q ue, en puridad, permite que se nombren un número ilimitado de notarios de acuerdo a la voluntad e interés del Consejo del Notariado, entidad del ministerio de Justicia que supervisa el accionar de los notarios. Como puede verse, la función notarial en el Perú republicano entra a la segunda década del Siglo XXI en medio de revuelos. La nueva norma, en efecto, debe llevarnos a lograr una función notarial más y mejor adaptada a la desmaterialización del derecho y a la digitalización de nuestro entorno vital. Esperemos que, una vez concluidas y zanjados los cuestionamientos a la nueva Ley y su Reglamento, los Notarios del Perú cuenten con una normativa no sólo acorde a los nuevos tiempos, sino que a su vez respete su profundo bagaje y tradición histórico -jurídica. II.- DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL Como primera parte del presente definiremos el derecho notarial, lo cual servirá para tomar al toro por las astas y conocer mejor la rama del derecho estudiada como es por cierto el derecho notarial, la cual no se ubica en el derecho privado, sino en el derecho público, sin embargo, desde cierto enfoque puede ubicarse en el derecho social, lo cual servirá para conocer mejor estos temas, dentro del derecho patrimonial sobre todo, sin embargo, también es importante d entro del derecho extrapatrimonial, y en todo caso se relaciona con muchas ramas del derecho, y esto ocurre no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, por lo cual esperamos que el presente sirva no sólo en el derecho peruano sino también en el indicado para permitir mayor conocimiento y profundización sobre esta importante pero descuidada rama del derecho como es por cierto el derecho notarial, que en muchos casos se estudia como una parte o rama o accesorio del derecho registral, con lo cual DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 21 no estamos de acuerdo. Sin embargo, en otras sedes como por ejemplo en España y Argentina si existen verdaderos estudios sobre esta importante rama del derecho lo cual ha motivado diferentes publicaciones por parte de los diferentes autores en dichos países y de esta manera se ha alcanzado mayor difusión sobre el derecho notarial. El derecho notarial es la rama del derecho empresarial, corporativo y público que estudia y regula la actuación notarial al igual que los instrumentos notariales, lo s cuales por cierto son protocolares y extraprotocolares, al igual que los procesos notariales. En cuanto a su ubicación existen pocos autores que han estudiado la del derecho notarial, sin embargo, de acuerdo a nuestras incesantes investigaciones es en el derecho público. Por lo cual es claro que los requisitos de los instrumentos notariales no pueden ser acordados o modificados por acuerdo de partes, sino que son los que establecen las correspondientes normas notariales, y de otras ramas del derecho como por ejemplo del derecho civil. Ya hemos definido esta rama del derecho, sin embargo, existe otros autores que han escrito sobre el derecho notarial, definiendo la misma, por lo cual a continuación citaremos algunas definiciones, lo cual servirá para reforzar nuestros conocimientos sobre esta importante pero descuidada disciplina jurídica. Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público. En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se estableció que el derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial. Nuñez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial. Para Enrique Giménez Arnau el derecho notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última. Guillermo Cababellas define el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la organización de la fu nción notarial y de la teoría formal del documento público. NOTARIAL DERECHO UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 22 Es decir, debemos distinguir el derecho notarial de la legislación notarial o derecho positivo notarial, lo cual en todo caso definiremos para tener mayores elementos de juicio y conocer mejor es ta disciplina jurídica. A la cual hemos dedicado un trabajo por publicar y otra publicación en diferentes medios tanto en el estado peruano como en el extranjero. Es decir, podemos afirmar que dentro del derecho positivo el derecho notarial es el conjunt o normas jurídicas que determinan la competencia notarial, así como regulan la actuación de los notarios cuya principal función es la escritura pública. Sin embargo, es necesario precisar que la competencia notarial comprende a los instrumentos públicos no tariales protocolares, instrumentos públicos notariales extraprotocolares (conforme a la Ley del Notariado) y los procesos no contenciosos (conforme a la Ley 26662, Ley 27157 y normas complementarias y modificatorias). III.- DEFINICION DE NOTARIO El notario es la persona encargada de dar fè de cuanto acto se realiza ante su presencia, siendo su máximo exponente la escritura pública, es decir, el notario da fè en todos los sistemas jurídicos, sin embargo, sólo en algunos existe escritura pública, en tal sentido esta es una característica que existe en los sistemas jurídicos de la familia jurídica romano germánica que no existe en la familia jurídica anglosajona. La ley dominicana define al notario en los siguientes términos: "el Notario es un oficial público instituido para recibir los actos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de autenticidad inherente a los actos de la autoridad pública y darles fecha cierta, conservarlos en depósito y expedir copias de los mismos." Es decir, una forma de estudiar la definición del notario sería estudiar las definiciones legales, las cuales por cierto abundan en la doctrina, y en este orden de ideas podemos af irmar que la ley del notariado peruano define al notario, sin embargo, no citamos dicha definición, porque la misma es muy conocida en nuestro medio, y no queremos repetir información que abunda en el referido como es la legislación notarial peruana, sin embargo, dichas normas pueden originar investigaciones sobre la definición del notario en el derecho comparado o en la legislación comparado a efecto de determinar semejanzas y diferencias, así como sus causas. IV.- AUTONOMIA DEL DERECHO NOTARIAL La autonomía del derecho notarial se sustenta en que el referido tiene sus propias normas dentro del derecho positivo peruano, entre las cuales podemos citar a la Ley del Notariado contenida en el Decreto Ley 26002 publicada el 27 -12-92, la Ley de Competencia Nota rial en Asuntos No Contenciosos contenida en la Ley 26662 publicada el 22 -09-96 y normas modificatorias y complementarias, entre otras. El derecho notarial tiene sus NOTARIAL DERECHO UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 23 propios principios a los cuales se les denomina principios notariales y que son los siguie ntes: Principio de Imparcialidad, Principio de Rogación, Principio de Inmediación, Principio de Interpretación, Principio de Objetivación, Principio de Asesoramiento, Principio de Reserva y Principio de Resguardo. El derecho notarial tiene su propio objeto de estudio que es el documento notarial, requisitos y los Sistemas Notariales, por lo cual el derecho notarial amerita una cátedra independiente de otras ramas del derecho. Incluso en la República Argentina existe la Carrera Notarial. V.- PRINCIPIOS NOTARIALES Y PRINCIPIOS REGISTRALES Los Principios Notariales no son los mismos que los principios registrales, ya que los primeros determinan la actuación de los notarios, a diferencia de los segundos que determinan los requisitos para el acceso al registro, la forma y los efectos de las inscripciones. VI.- PRINCIPIOS NOTARIALES Los principios notariales son los que determinan la actuación de los notarios, los cuales no se encuentra consagrados en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico. Los principios notariales son imparcialidad, rogación, inmediación, interpretación, objetivación, asesoramiento, reserva, y resguardo, entre otros A. IMPARCIALIDAD Por la imparcialidad los notarios deben actuar sin favorecer a ninguna de las partes que interviene en los diferentes actos o documentos celebrados o redactados ante èl, por lo cual para algunos tratadistas podemos hablar de notarios como jueces o magistrados, en tal sentido se escucha hablar de judicatura notarial, sin embargo, para otros tratadistas estas afirmaciones se encuentran equivocadas, lo cual en todo caso debe ser mat eria de estudio por parte de los tratadistas. B. ROGACION Por la rogación los notarios no pueden intervenir de oficio, sino que deben hacerlo sólo a pedido de parte, al igual que los registradores públicos, por lo tanto, podemos afirmar que este principio es común a ambos personajes o es común a ambas ramas del derecho público, lo cual debe ser materia de estudio al momento de estudiar derecho. C. INMEDIACION La inmediación es un principio del derecho notarial por el cual los notarios deben tener relación directa con sus clientes, por lo cual deben asistirlos personalmente y no a través de empleados, lo cual haría que se viole este principio, en tal sentido el que da fè u otorga la misma es el notario público y no sus empleados. En Lima se ha advertido que este principio no DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 24 se cumple, ya que no existe una relación directa entre el notario público con sus clientes, sino que la misma existe entre éstos últimos con los empleados del notario, y el éste último no es un empleado. D. INTERPRETACION La interpretación es un principio notarial por el cual los notarios públicos deben interpretar los documentos que les presentan, por ejemplo deben interpretar las minutas que se le presenten, para que en caso de ser nece sario se redacte la cláusula adicional necesaria, en tal sentido debe distinguir nítidamente la compraventa de la transferencia, ya que la segunda o última de las indicadas es un efecto de la primera, lo cual es poco conocido por parte de los abogados. E. OBJETIVACION La objetivación es un principio notarial por el cual los notarios públicos, deben actuar en forma objetiva y no subjetivamente, en tal sentido deben aplicar las normas que corresponden en cada caso como son por cierto la ley del notariado, el código civil peruano de 1984, el código procesal civil, los reglamentos registrales, entre otras normas del derecho de cada país. Igualmente deben aplicar todas las otras fuentes del derecho entre las cuales podemos citar la jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, doctrina realidad social, manifestación de voluntad, principios generales del derecho, principios específicos de cada rama del derecho, entre otras, es decir, estas no son todas, pero las citamos porque son las más conocidas y en todo caso para muchos autores, tratadistas y articulistas estarían consideradas como las más importantes, es decir, debemos recalcar que no son las únicas. F. ASESORAMIENTO Por el principio notarial de asesoramiento los notarios públicos deben asesorar a sus clientes para que sea redactado el documento notarial que corresponde en cada caso, por ejemplo en algunos casos corresponde utilizar actas, y en otros escrituras públicas, en tal sentido para una transferencia vehicular corresponde utilizar una acta de transferencia, pero para una compraventa de inmueble una escritura pública. G.RESERVA Por el principio notarial de reserva el notario público no puede divulgar los actos que se celebran ante él, ya que debe actuar con lealtad y buena fe, en consecuencia si dos personas están de acuerdo en celebrar una compraventa no puede divulgar este contrato antes que se celebre para que se pueda buscar otro contratante, es decir, otro vendedor u otro comprador, sin embargo, luego que el documento notarial está fraccionado es claro que se rige por la ley de la materia como es el estado peruano la ley del notariado peruana. NOTARIAL DERECHO UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 25 H. RESGUARDO El resguardo es un principio notarial por el cual el notario público debe archivar los documentos de su protocolo notarial, en un lugar seguro de tal forma que no pueda ser sujeto de robo o apropiación ilícita, en consecuencia debe asegurarse de su permanencia para los interesados que deseen solicitar documentos relacionados con los mismos. VII.- FUNCIONES NOTARIALES 31 La función notarial se orienta a la elaboración de instrumentos públicos protocolares e instrumentos públicos extraprotocolares y la tramitación de algunos asuntos no contenciosos. 7.1 INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES Los instrumentos públicos protocolares son los que conforman el protocolo notarial. 7.1.1 PROTOCOLO NOTARIAL Conforme al artículo 36 de la Ley del Notariado el protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. Conforme al artículo 37 de la misma Ley forman el protocolo notarial los siguientes registros: a) De escrituras públicas, b) De testamentos, c) De actas de protesto, d) de actas de transferencia de bienes muebles registrables, e) Otros que la ley determine. 7.2 INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES Conforme al artículo 94 y 95 de la Ley del Notariado los instrumentos públicos extraprotocolares son actas y certificaciones. Conforme al artículo 97 de la misma Ley la autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada con arreglo a las disposiciones de dicha ley da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad d e las personas u objetos de la suscripción de documentos, c onfiriéndole fecha cierta. 7.2.1 ACTAS Conforme al artículo 94 de la Ley del Notariado son actas: a) De autorización para viaje de menores, b) De autorización para matrimonio de menores, c) De de strucción de bienes, d) De entrega, e) De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas, f) De licitaciones y concursos, g) De remates, subastas e inventarios, h) De sorteos y de entrega de premios, i) Otras que la ley señale. Co nforme al artículo 96 de la misma Ley las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, 31 http://www.articuloz.com/leyes-articulos/derecho-notarial-398121.html DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 26 cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular r igen. Conforme al artículo 98 de la misma Ley el notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación. Conforme al artículo 99 de la Ley del Notariado antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar el instrumento público extraprocolar. 7.2.2 CERTIFICACIONES Conforme al artículo 95 de la Ley del Notariado son certificaciones: a) La entrega de cartas notariales, b) la expedición de copias certificadas, c) La legalización de firmas, d) La legalización de reproducciones, e) La legalización de apertura de libros, f) Otras que la ley determine. Conforme al artículo 96 de la misma Ley las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de part e interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen. 7.2.3 CARTAS NOTARIALES Conforme al artículo 100 de la Ley del Notariado el notario cursará las cartas que los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados. 7.2.4 COPIAS CERTIFICADAS Conforme al artículo 104 de la Ley del Notariado el notario expedirá copia certi ficada que contenga la transcripción literal o parte pertinente de actas y demás documentos, con indicación, en su caso, de la legalización del libro u hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido. 7.2.5 LEGALIZACION DE FIRMAS Conforme al artículo 106 de la Ley del Notariado el notario certificará firmas en documentos privados cuando le conste de modo indubitable su autenticid ad. 7.2.6 LEGALIZACION DE REPRODUCCIONES Conforme al artículo 110 de la Ley del Notariado el notario certificará reproducción de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta con formidad con el original. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 27 7.2.7 LEGALIZACION DE APERTURA DE LIBROS Conforme al artículo 112 de la Ley del Notariado el notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de contabilidad y otros que la ley señale. 7.2.8 PODERES Conforme al artículo 117 de la Ley del Notariado los poderes otorgados ante los Notarios podrán revestir las siguientes formalidades: a) Poder en escritura pública, b) Poder fuera de registro, c) Poder por carta con firma legalizada. 7.2.9 PODER POR ESCRITURA PUB LICA Conforme al artículo 118 de la Ley del Notariado el poder por escritura pública se rige por las disposiciones del Registro de Escrituras Públicas. 7.2.10 PODER FUERA DE REGISTRO Conforme al artículo 119 de la Ley del Notariado el poder fuera de registro se rige por las disposiciones del poder por escritura pública, sin requerir para su validez de incorporación al protocolo notarial. 7.2.11 PODER POR CARTA CON FIRMA LEGALIZADA Conforme al artículo 120 de la Ley del Notariado el poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado, conforme a las disposiciones sobre la materia. 7.2.12 PODER POR ACTA Los poderes por acta son los poderes que se otorgan para litigar ante los Juzgados, en tal sentido el primer párrafo del artículo 72 establece que el poder para litigar se puede otorgar sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso, salvo disposición diferente. 7.2.13 NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES Conforme al artículo 123 de la Ley del Notariado son nu los los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia contenidas en la ley del Notariado. Conforme al artículo 124 de la misma Ley la nulidad podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados mediante sentencia firme. Conforme al artículo 125 de la misma Ley no cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial, adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental. 7.3 PROCESOS NO CONTENCIOSOS TRAMI TADOS POR NOTARIO Los procesos tienen diversas clasificaciones, siendo la DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 28 principal la que clasifica a los procesos de la siguiente forma: 1) Procesos contenciosos. 2) Procesos no contenciosos. Por lo cual en el presente nos referiremos al segundo grupo cuando corren a cargo de notarios públicos o son de competencia de los mismos, en tal sentido esperamos que este tema sea tratado por la doctrina, lo cual contribuirá a alcanzar mayor desarrollo en el derecho y de esta forma perfeccionar el mismo de las asperezas que siempre tiene no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero y en el derecho comparado. Un tema que va adquiriendo importancia dentro del derecho peruano es el que trata los procesos no contenciosos tramitados por notario público, por lo cual en el presente subtítulo estudiaremos el mismo para estar al día con las últimas novedades del derecho notarial, tema que por cierto no sólo ha cobrado atención en el derecho peruano sino también en el derecho extranjero y escaso desarrollo dentro del derecho comparado, por lo cual esperamos que en un futuro se desarrolle mas este tema, no sólo en legislación sino también en otras fuentes del derecho. Los Notarios Públicos en el derecho peruano tienen competencia para tramitar los siguientes Procesos no Contenciosos: 1) Los regulados por la Ley 26662:  Rectificación de partidas.  Adopción de personas capaces.  Patrimonio familiar.  Inventarios.  Comprobación de Testamentos.  Sucesión Intestada. 2) Los regulados por la Ley 27157:  Prescripción Adquisitiva.  Títulos Supletorios .  Rectificación de Áreas y Linderos.  Deslinde. De todos estos procesos ha tenido mayor acogida el de Sucesión Intestada. Los Notarios también tienen competencia para tramitar procesos no contenciosos en: Alemania, Argentina, Colombia, El Salvador, España, Guatemala, Luxemburgo e Italia . Por lo cual realizando estudios de derecho comparado se puede decir que es habitual la competencia notarial en asuntos no contenciosos, sin embargo, es poco comprendido en nuestro medio, pero claro está que no se ha determinado hasta qué punto los notarios pueden llevar a cabo o conducir procesos que originalmente eran de competencia judicial, por lo cual es claro que debe estudiarse el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993 y de esta forma comprenderse mejor e problema, ya que no ha sido estudiado por DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 29 parte de la doctrina ni por otras fuentes del derecho, entre las cuales podemos citar a la jurisprudencia y ejecutorias. Es necesario dejar constancia que para evitar enfrentamientos con el presente trabajo que los jueces ordenan, mientras que los notarios públicos no ordenan sino mandan, que al parecer tiene escasa diferencia en la doctrina, sin embargo, estos términos no son utilizados en forma similar en legislación notarial peruana y en todo caso debe motivar los correspondientes estudios al igual que publicaciones no sòlo en el derecho peruano sino también en el derecho extranjero y comparado. Es necesario difundir que los Notarios son competentes para tramitar dichos procesos para que la carga procesal disminuya por Sala, Juzgado y Secretaría en el Poder Judicial y los Magistrados tengan mas tiempo para sentenciar procesos contenciosos, que por lo general son casos trágicos (Manuel Atienza clasifica los casos a los cuales podemos llamarles problemas en: casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos), en los cuales no cabe encontrar una solución que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral . 7.4 ESCRITURA PUBLICA El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española establece que escritura pública es el instrumento público, firmado con testigos o sin ellos por la persona o personas que lo otorgan, de todo lo cual da fe el notario . Conforme al artículo 51 de la Ley del Notariado la escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el Notario, que contiene uno o mas actos jurídicos. Conforme al artículo 52 de la Ley del Notariado la redacción de la escritura púb lica comprende tres partes: a) introducción, b) cuerpo, c) conclusión. Las partes de la introducción, cuerpo y conclusión se encuentran detalladas en los artículos 54, 57 y 59 de la misma Ley. 7.4.1 REGISTRO DE ESCRITURAS PUBLICAS Conforme al artículo 50 de la Ley del Notariado en el Registro de Escrituras Públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y a ctas que la ley determina. 7.4.2 REGISTRO DE TESTAMENTOS Conforme al artículo 67 de la Ley del Notariado en este Registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerrado que el Código Civil señala. Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente Ley establece para estos actos jurídicos. Conforme al artículo 68 de la misma Ley el notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. NOTARIAL DERECHO UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 30 7.4.3 REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO Conforme al ar tículo 75 de la Ley del Notariado en este Registro se extenderán las actas de protesto de títulos valores, cumpliéndose las formalidades señaladas en l as leyes sobre la materia. 7.4.4 REGISTRO REGISTRABLES DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES Conforme al artículo 78 de la Ley del Notariado en este Registro se extenderán las actas de transferencia de bienes muebles registrables, que podrán ser: a) De vehículos usados, b) De otros bienes muebles identificables que la ley determine. 7.5 ARCHIVO NOTARIAL Conforme al artículo 81 de la Ley del Notariado el archivo notarial se integra por: a) Los registros que lleva el notario conforme a la ley del Notariado, b) Los tomos de minutas extendidas en el Registro, c) Los documentos protocolizados conforme a Ley, d) Los Índices que la ley señala. 7.6 TRASLADOS Los traslados de los instrumentos públicos notariales son los testimonios, los partes notariales y las boletas notariales. Conforme al artículo 88 de la Ley del Notariado el Notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción. 7.6.1 PARTES NOTARIALES Conforme al artículo 85 de la Ley del Notariado el parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el Notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada por el Notario que contenga la mención de la fecha del instrumento público notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrat o que contiene, para la devolución por el Registro Público, con la anotación de la inscripción o la denegatoria de la misma. Conforme al artículo 86 el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en cop ia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción. 7.6.2 TESTIMONIO Conforme al artículo 83 de la Ley del Notariado el testimonio contiene contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su iden tidad con DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 31 la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en qu e lo expide. Conforme al artículo 86 el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción. 7.6.3 BOLETA Conforme al artículo 84 de la Ley d el Notariado la boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que da el Notario con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico , fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la expide. El notario, cuando lo considere nec esario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada. Conforme al artículo 86 el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción. 7.7 INDICES NOTARIALES Conforme al artículo 91 de la Ley del Notariado el notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos protocolares, a excepción del registro de actas de protestos que sólo llevará el índice cronológico. El índice consignará los datos para individualizar cada instrumento. Estos índices podrán llevarse en to mos o en hojas sueltas, a elección del Notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberán encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su formación. 7.8 OFICIO NOTARIAL El oficio notarial es la oficina donde el Notario ejerce su función notarial. Conforme al literal f del artículo 17 de la Ley del Notariado está prohibido al Notario tener mas de una oficina notarial. Conforme al literal a del artículo 16 de la Ley del Notariado el Notario está obligado a abrir su oficina obligatoriamen te en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes. VIII.- IMPORTANCIA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL La función notarial es bastante importante, sin embargo, esto no ha sido compre ndido en el derecho peruano, por lo cual es claro que la misma se encuentra descuidada en mismo, por lo tanto, no se capacita a los mismos, y de esta forma existe un descuido total en el mencionado, lo cual ha traído una serie de DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 32 enfrentamientos entre los notarios y las oficinas registrales, entre otras autoridades, por lo cual se pretende que los notarios hagan valer su criterio por el cual no deben calificar, sino sòlo otras autoridades, por lo cual es claro que debemos dejar constancia en esta sede que si deben calificar y en la misma deben ser bastante rigurosos. DERECHO NOTARIAL UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 33 BIBLIOGRAFÍA A. ERMAN y H. RANKE. La civilisation égyptienne. Paris, 1952. AGUILAR, Maximiliano. 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