UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA PRIMERA UNIDAD 1.- SUPUESTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO COMERCIAL: La Producción y el Consumo de Bienes. El cambio, la intermediación y el lucro.1 En los comienzos de la vida humana en sociedad, la economía tiene un carácter cerrado y autárquico, donde cada grupo satisface autónomamente sus necesidades. Sin embargo, a medida que las comunidades crecen, dicha estructura autárquica se torna insuficiente, surgiendo el fenómeno del intercambio de bienes, o trueque, que aunque no puede calificarse aisladamente de actividad mercantil sí constituye al menos su origen. Así, cuando un grupo humano produce en exceso determinadas cosas pero carece de otras, se pondrá en contacto con otro grupo con el cual pueda iniciar un trueque que permita a ambos satisfacer complementariamente sus necesidades. A través del desarrollo de estos intercambios surge el comercio, mediante la ejecución de actos que primero consistieron en el simple intercambio de valores reales, para luego perfeccionarse mediante el cambio de valores reales por representativos, al crearse la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa. Posteriormente, se concibe el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y se crean nuevas maneras de agilizar las transacciones. Pero más allá de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposición entre la producción y el consumo de los bienes. Se vincula a una etapa intermedia, necesaria para que los bienes pasen del productor al consumidor, y que se conoce como intermediación. Desde esta perspectiva, el comerciante es, en general, quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo así a acelerar el proceso productivo. 2.- EL COMERCIO COMO OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL A. Concepto económico y jurídico de comercio. En términos generales, puede decirse que el Derecho comercial, es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, a saber, el comercio, y las relaciones que nacen de su ejercicio. Por consiguiente, para comenzar el estudio del derecho comercial, es necesario precisar qué entenderemos por comercio. Esta tarea presenta una aparente sencillez, pero si la analizamos con detención, nos percatamos que la voz “comercio” tiene varias acepciones. Así, debemos determinar cuál de ellas es pertinente para nuestro objeto de estudio: 1 Ver: Manual de derecho comercial, Ricardo Sandoval, Editorial Jurídica, Tomo I, Vol. I, 1999, Págs. 19 a 22. 1 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1.- Comercio en términos generales: Etimológicamente, proviene de los vocablos latinos “cum” y “merx”, que significan “con” y “mercaderías” (actividad relacionada con mercaderías). La Real Academia Española (RAE) define comercio como “negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas por otras.” Esta definición general, sin contenido técnico, entrega algunos elementos importantes, pero como veremos, no es suficiente para entender qué es el comercio en sentido económico, ni tampoco en sentido jurídico. 2.- Comercio en sentido jurídico amplio o general: Otra acepción de comercio, pero ahora en el ámbito jurídico, es aquella que encontramos en el derecho común para referir a aquellas cosas que pueden ser objeto de actos jurídicos patrimoniales o de disposición (en general, adquisición, cambio o transferencia). Aquellas cosas que no son susceptibles de actos jurídicos patrimoniales se dice que están “fuera del comercio humano”. En este sentido, conforme al artículo 1461 del Código Civil para que una cosa pueda ser objeto de una declaración de voluntad debe ser “comerciable”. A su turno, el Art. 1464 N°1 del mismo Código, alude a las cosas que no están en el “comercio”, indicando que en su enajenación hay objeto ilícito. El artículo 585 CC nos da ejemplos de estas cosas (cosas comunes a todos los hombres). Por aplicación del artículo 1682 CC, la enajenación de estas cosas adolece de nulidad absoluta. En el mismo sentido, el artículo 1670 CC, a propósito del modo de extinguir “pérdida de la cosa que se debe”, refiere a las cosas que dejan de estar en el “comercio”. Finalmente, el artículo 2498, dispone que puede ganarse por prescripción el dominio de los bienes corporales que estén en el “comercio” humano. Sin embargo, esta acepción de la palabra “comercio” tampoco es aquella que se utiliza para efectos del derecho comercial. 3.- Comercio desde un punto de vista económico: Para la teoría económica, el comercio es una de las tres ramas de la actividad económica. Así, de acuerdo a la clasificación tradicional del economista francés Jean Baptiste Say, se distingue entre: a) Actividad extractiva o primaria: Aquí se ubica a la agricultura, ganadería, minería, pesca, caza, silvicultura (cultivo y explotación del bosque), etc. 2 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA b) Actividad manufacturera, fabril, industrial o secundaria: Transformación de materias primas para la elaboración de nuevos productos, ya sea manualmente o por medio de máquinas. c) Actividad comercial o terciaria: Actos de intermediación entre productores y consumidores. Así, desde un punto de vista económico, el comercio es aquella parte de la actividad económica que tiene por objeto acercar o facilitar el acceso de los productos al consumidor por medio del cambio y las operaciones que lo faciliten o extiendan, y con ánimo de lucro (financiamiento, transporte, seguros, etc.). O sea, el comerciante intermedia entre productor y consumidor, contribuyendo a acelerar el proceso productivo. El productor extrae de la naturaleza o fabrica los bienes y otros sujetos (comerciantes) los adquieren para venderlos, ya sea directamente a los consumidores o a otros intermediarios, formando una cadena que llega finalmente al consumidor. También se incluyen dentro de la noción de comercio ciertos servicios que contribuyen directamente a la intermediación, como la correduría, el transporte, la actividad bancaria, el seguro, etc. Al ejecutar esta actividad de intermediación, el comerciante presta un servicio por el que normalmente recibirá una retribución a través de la obtención de una ganancia o lucro. Así, el ánimo de lucro es un elemento de la actividad comercial, aunque por sí solo no basta para caracterizarla, pues es preciso que concurra el elemento de intermediación en el proceso productivo. En efecto, hay otras actividades que persiguen lucro, como las profesiones liberales (o las mismas actividades primarias), pero que al carecer del elemento intermediación, no pueden calificarse de mercantiles. No obstante lo dicho, esta acepción de comercio, en sentido económico, tampoco es suficiente para conceptualizar el comercio como objeto del Derecho comercial. 4.- Comercio en sentido jurídico estricto (para efectos del derecho comercial): Para efectos del derecho comercial, es decir, en el sentido jurídico estricto que nos interesa, se entiende por comercio no sólo la distribución o circulación de los productos entre productores y consumidores (actividad terciaria), sino además la producción misma, es decir, también la actividad manufacturera, fabril, industrial (actividad secundaria). A medida que avancemos en el estudio del ramo nos percataremos que tal es el criterio que ha seguido nuestro legislador. En efecto, al revisar el artículo 3° del Código de Comercio, veremos como el legislador ha considerado mercantiles tanto 3 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA la intermediación directa entre productores y consumidores (Art. 3 N° 1), como la actividad manufacturera, fabril o industrial (Art. 3 N° 5). Por el contrario, las actividades extractivas, las profesiones liberales y el consumo quedan excluidos de la noción jurídica estricta de comercio que nos interesa (prueba de lo cual, es que nuestro legislador no las mercantiliza). B.Clasificaciones del comercio: El comercio admite diversas clasificaciones. 1.Atendido al lugar: 1.1.- Según en dónde se realiza: a) Comercio Nacional: Es aquel que se desarrolla dentro del territorio de la república, ambas partes se encuentran dentro del territorio nacional y los efectos se regulan por la ley de éste. b) Comercio Internacional: es aquel que se hace desde el territorio de la república hacia el exterior (comercio de exportación), o desde el exterior hacia el territorio de la república (comercio de importación). 1.2.- Según por dónde se realiza: Es decir, atendiendo al medio que se emplea para transportar las mercaderías. a) Comercio terrestre: Es el que se desarrolla por tierra. Con todo, en nuestro derecho, también se considera comercio terrestre a aquel que se realiza por ríos, lagos y canales navegables (Así se aprecia en los artículos 3 N° 6 y 166 del Código de Comercio). b) Comercio Marítimo: Es aquel que se desarrolla por mar. Está regulado de manera especial en el Libro III del Código de Comercio (De la Navegación y el Comercio Marítimos). c) Comercio Aéreo: El que se realiza por vía aérea. Tiene una regulación especial en el Código Aeronáutico y se discute su carácter “mercantil”, pues no se encuentra incluido expresamente en el artículo 3 del Código de Comercio. 2.Atendiendo a su volumen: a) Comercio en cantidad o gran comercio: Aquél que se realiza a gran escala, es decir, en que el volumen que comprende cada operación es muy significativo. b) Comercio al menudeo o al detalle: Aquel que se realiza por unidades de venta, es decir, el volumen de cada operación se refiere a pequeñas unidades. 3.Atendiendo a la persona con quien se realizan las transacciones: a) Comercio al por mayor: Es aquel en que no se vende directa ni habitualmente al consumidor, sino que a otras personas que también 4 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA actúan como intermediarios, es decir, a otros comerciantes que no compran para consumir sino para revender. b) Comercio al por menor. Aquel en que se vende directa y habitualmente al consumidor (artículo 30 inciso final del Ccom). Esta clasificación es relevante para efectos del sistema de contabilidad (simplificada o compleja) exigida por la ley; y para la aplicación de la ley de protección al consumidor (ley 19.496). 3.CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL SEGÚN SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA El Derecho, como sistema normativo que de manera coactiva regula las relaciones de los hombres entre sí, como miembros de la sociedad humana, aparece dividido desde los tiempos de Roma en dos grandes sectores, a saber: el público y el privado. A su vez, el Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil son las dos ramas principales del Derecho Privado. Con todo, esta división no siempre ha existido e, históricamente, podemos reconocer una larga evolución que incide en la noción misma de derecho comercial I.Roma.- Roma no conoció un Derecho Mercantil, como rama distinta o separada del derecho privado común (Ius Civile), entre otras razones, porque el comercio no era la principal actividad económica, ni estaba entre las más relevantes; de hecho, sólo la clase plebeya practicaba el comercio. Y porque la actividad del “pretor”, como encargado de los asuntos judiciales, permitió adaptar las reglas e instituciones del Ius Civile a las necesidades del tráfico comercial. II.- Nacimiento del Derecho Comercial (carácter subjetivo del Derecho Mercantil).Su nacimiento está íntimamente ligado a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales (en la Baja Edad Media, Siglos XI y XII) para la defensa de los intereses comunes de clase, y que implantaron el monopolio del comercio, que estaba reservado a sus miembros (no había libertad de comercio). La actividad comercial durante esta época comienza a ser cada vez más importante, incluyendo la manufactura (se necesitaba producir bienes para venderlos). Por lo mismo, los conflictos entre los comerciantes planteaban nuevos desafíos y los principios del derecho civil no siempre eran los más adecuados para darles solución. Van surgiendo entonces nuevas reglas y principios aplicables a las transacciones entre comerciantes, las que tienen un carácter consuetudinario, es decir, su origen está en 5 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA la costumbre y, más precisamente, en aquella que se forma al amparo de los usos de los propios comerciantes. Por su parte, las corporaciones, perfectamente organizadas por gremios o actividades, recogían las prácticas o usos mercantiles y los plasmaban en sus estatutos. A su vez, instituyeron sus propios tribunales de mercaderes -jurisdicción consular- que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según usos y costumbres del comercio. Este fenómeno contribuyó no sólo a preservar antiguas costumbres mercantiles, sino que a la formación de nuevos usos, lo que permitió perfeccionar las instituciones jurídico mercantiles (ejemplo: la letra de cambio, la quiebra o bancarrota, los bancos, las sociedades mercantiles, etc.). Contribuyeron al desarrollo del derecho mercantil los estatutos u ordenanzas dictados por los municipios de ciudades que realizaban un intenso tráfico comercial, como las italianas de Génova, Pisa, Florencia, Milán Venecia, Siena; francesas del sur, como Marsella, Montpellier; algunas ciudades flamencas, como Brujas y Amberes; alemanas, como Hamburgo y Bremen; y españolas, como Barcelona, Valencia, Bilbao, Sevilla. Finalmente, durante esta época se llega a concebir la existencia de un Derecho aplicable a los comerciantes de manera supranacional. Es decir, se estima que a los comerciantes se les aplican ciertos principios y normas jurídicas uniformes, con independencia del lugar o país en que se encuentren y de la ley personal de los sujetos. Estas normas supranacionales también tienen un origen consuetudinario y reciben el nombre de Lex mercatoria (ley de los comerciantes). Caracteres del Derecho Comercial medieval.- Tenía un doble carácter. 1.- Era principalmente consuetudinario: pues las normas jurídicas que lo conformaban, aunque recogidas en los estatutos de corporaciones y en las ordenanzas de las ciudades, surgían y se alimentaban preferentemente de los usos y costumbres (la costumbre era la principal fuente de este derecho naciente); 2.- Era un derecho profesional (subjetivo), porque sea creaba por y para los comerciantes. Es decir era un Derecho aplicable sólo a quienes ejercían una profesión; a saber: La profesión de comerciante. Si quisiéramos dar un concepto del derecho comercial en esta época, diríamos que era “el conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas entre comerciantes”. III.- La Codificación (carácter objetivo del Derecho Mercantil).- Bajo el influjo de las revolución francesa (a fines del s. XVIII), que proclamó la idea de igualdad entre los hombres, se suprime el derecho de clases y se termina con el monopolio de los gremios, instituyéndose la libertad de comercio. 6 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El Código de Comercio Francés, de 1807, fue el primero en plasmar estas ideas, intentando ofrecer una concepción objetivista del derecho mercantil, como derecho regulador de los actos de comercio objetivos, mercantiles por sí, con prescindencia de que el sujeto tenga o no la calidad de comerciante. El derecho que se recoge en los códigos no es un derecho subjetivo, es decir, no se aplica a ciertos sujetos, sino que es objetivo, ya que regula ciertos actos que tienen carácter comercial, independientemente de la persona que los ejecuta. En otras palabras, cualquiera que ejecute un acto de comercio queda regido por el Derecho Comercial en cuanto a los efectos de ese acto, trátese o no de un comerciante. Esta concepción objetivista se expande luego por todos los países que al codificar su derecho tomaron como modelo el francés, como el Código de Comercio italiano (hoy derogado) y el español de 1829. Este último, junto con el francés, sirvieron como modelo a los códigos de Latinoamérica. El fenómeno de la codificación atenúa el carácter consuetudinario del derecho comercial, pasando la Ley a ser la fuente primordial. A su vez, los ordenamientos jurídicos de los distintos países comienzan a adoptar características y soluciones distintas, lo cual afecta negativamente a la uniformidad de soluciones que podía apreciarse durante la época anterior (atentando contra la lex mercatoria). La concepción objetivista del Derecho Comercial plasmada en nuestro Código de Comercio.En Chile se dicta el Código de Comercio en el año 1865, entrando en vigencia en 1867. Los modelos a que atendió el legislador chileno, fueron el código francés y español de 1829. Nuestro Código recoge la noción objetivista de Derecho comercial, es decir, regula los actos de comercio, los cuales enumera en el artículo 3°. Una norma muy importante para apreciar el carácter objetivista de nuestro derecho comercial es el Art. 8 del Código de Comercio, que establece “que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.” El concepto de derecho comercial bajo la concepción objetivista: Si quisiéramos dar un concepto de derecho comercial bajo la noción objetivista que estamos comentando, podríamos decir de manera simplista que es: El conjunto de normas que regula los actos de comercio. Sin embargo, esta definición simplista nos enfrenta problema de tener que dar un concepto genérico de acto de comercio, lo cual resulta una tarea sumamente difícil. La doctrina ha procurado afanosamente construir un concepto de acto de comercio que 7 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA habrá de servir de base a este nuevo derecho mercantil, búsqueda que ha resultado infructuosa por la dificultad de encontrar el o los rasgos comunes de todos los actos de comercio. Así, nuestro artículo 3° se limita a enumerar los actos de comercio omitiendo un concepto del mismo (opción que explica en el párrafo 17 del Mensaje). Por lo demás, la calificación mercantil que la ley hace de ciertos actos, considera en ello distintos criterios o elementos (intermediación, como en los números 1, 11 y 12; la empresa, números 5 al 9 y 20) y, en otros casos, formalmente los mercantiliza sin considerar al sujeto ni la causa (N° 10, actos formales de comercio). Por otro lado, este derecho comercial objetivista que recoge nuestro derecho positivo tiene algunos matices de subjetividad , pues dentro de su normativa contiene algunas normas que sólo se aplican a los comerciantes, es decir, a aquellas personas que se dedican al comercio en forma habitual y con ánimo profesional (Art. 7°). De este modo, a estas personas el derecho comercial les impone ciertas obligaciones especiales. Otras veces les aplica una normativa especial, por ejemplo en materia de quiebras. Con todo, la doctrina precisa que sólo estamos frente a matices de subjetividad, porque la propia definición de comerciante contenida en el Art. 7 del Código de Comercio está basada en la realización de actos de comercio. Desde esta perspectiva se señala que nuestro derecho comercial es predominantemente objetivo. No obstante las ya señaladas dificultades a la hora de dar un concepto de Derecho Comercial bajo esta noción objetivista, la doctrina ha ensayado una algo más descriptiva, a saber: Aquella rama del Derecho privado que contiene el conjunto de normas y principios jurídicos que regula los actos de comercio y la capacidad, derechos y obligaciones de las personas que hacen de la ejecución de estos actos su profesión habitual. IV.- Proyección moderna y futura del Derecho Comercial (derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa).Caracteriza al Comercio la ejecución de actos mercantiles en masa o en serie. El comercio es vertiginoso y la serie de actos forman una cadena que va desde el productor de bienes y servicios hasta el consumidor final. No es relevante la ejecución de un solo acto de comercio, en forma eventual, aislada. Para realizar esta gran masa de operaciones mercantiles, peculiar del comercio moderno o contemporáneo, es preciso desarrollar la actividad de manera continuada y disponiendo para ello de una organización adecuada. Hablamos entonces de empresa y de empresario. Este último concepto equivale al comerciante en la terminología empleada por nuestro código. 8 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Esta realidad, no sólo modifica la noción tradicional de comercio, sino que también comienza a influir en la conceptualización del Derecho Comercial. En un primer momento el elemento empresa es tenido en cuenta para mercantilizar actos, es decir, se comienza a considerar mercantiles a algunos actos que se desarrolla bajo la modalidad de empresa. Ej. N° 5 al N° 9 y 20 del Art. 3° recurren al elemento empresa para determinar la mercantilidad. Posteriormente la noción de empresa va tomando cada vez mayor presencia en el Derecho Comparado, sobre todo a nivel de doctrina, al punto que se llega a concebir al Derecho Comercial como el derecho de la empresa, entendiéndolo como el Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa , o Derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado. Esta actividad se desarrolla en el mercado, por lo que podemos decir también que el derecho comercial es el derecho privado del mercado. El mercado, en efecto, es el marco económico institucional de la actividad desplegada tanto por el comerciante tradicional como por el empresario moderno. Dentro de esta concepción moderna, el derecho comercial sigue regulando los actos de comercio, pero porque éstos integran la actividad profesional del empresario, es decir, el tráfico organizado como empresa. Así como el comerciante, de acuerdo al artículo 7° del código, es la persona que teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesión habitual, el empresario viene a ser “la persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados o mandatarios, ejercita y desarrolla en nombre propio y en el mercado una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad” . Incluso para algunos, esta concepción del Derecho de la Empresa sería una nueva forma de subjetivizar el Derecho Comercial. La empresa, por su parte, desde el punto de vista jurídico mercantil, viene a ser “el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes y servicios”. La expresión más pura del Derecho de la Empresa implicaría el estudio, en un plano académico, y la regulación, en el ámbito normativo, del fenómeno de la empresa en su conjunto. Quienes propugnan la existencia o conveniencia de un Derecho de la Empresa propiamente tal, explican que para una adecuado desarrollo de la actividad empresarial es necesario que las normas que la rigen integre conceptos y reglas pertenecientes a las diferentes disciplinas y ramas del Derecho, de una manera orgánica y sistemática, es decir, que se comprendan aspectos de Derecho Laboral, para cubrir lo relativo a las relaciones entre el empresario y sus trabajadores. También aspectos del Derecho Administrativo, referido a las relaciones entre el empresario y el 9 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Estado. Aspectos relativos al Derecho Penal, para sancionar los delitos cometidos con ocasión de la actividad empresarial o que atenten contra ella. Algunos aspectos del Derecho Civil, sobre todo en lo que se relaciona con la responsabilidad extracontractual. Finalmente, debiera comprender algunas reglas de lo que actualmente conocemos como Derecho Comercial, sobre todo en cuanto a la organización jurídica de la empresa (lo que actualmente se conoce como Derecho societario), los títulos de crédito y los contratos ejecutados por las empresas. Es decir, en su sentido puro, el Derecho de la Empresa sería un conjunto totalizador de normas y principios jurídicos que regulan el nacimiento, organización y funcionamiento de la Empresa. Ello implicaría el desaparecimiento o la transformación del Derecho Comercial como lo conocemos hoy. Para reflexionar: ¿Existe hoy en día en Chile un “Derecho de la Empresa”? 4.- CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL 1) Es un Derecho no formal o desformalizado: Ello porque regula la actividad comercial y esta necesita rapidez para ser eficaz. Si los actos o contratos mercantiles estuvieran sujetos a formalidades, se entrabaría el rápido ejercicio comercial. Esta característica se aprecia en: a.- La mayoría de los actos mercantiles son consensuales. Ej. La compraventa mercantil (aunque hay excepciones, como el contrato de sociedad o el contrato de seguro). b.- En materia mercantil es admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la cosa disputada. Art. 128 Código de Comercio 2) Es un Derecho progresivo: Esto quiere decir que está en constante evolución. Ello se manifiesta en las numerosas modificaciones de que es objeto la legislación comercial. La actividad comercial es dinámica y, por lo mismo, continuamente surgen nuevas formas de hacer negocios. Las normas que regulan esta actividad deben adaptarse permanentemente a la nueva realidad comercial que va surgiendo. Otra manifestación de este carácter es la gran cantidad de leyes especiales que se dictan en materia comercial. 3) Es en cierto modo consuetudinario: Hoy en día el carácter consuetudinario del derecho comercial se ha atenuado en comparación a sus orígenes históricos. Actualmente la fuente principal es la ley. Sin embargo, la costumbre mantiene cierta 10 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA importancia como fuente del Derecho Comercial, al reconocérsele una cabida más amplia que en el Derecho Civil. En materia civil sólo se acepta la costumbre según la ley. En materia comercial, además de la costumbre según la ley, opera la costumbre fuera de la ley o a falta de la ley. De este modo el Art. 4 del Código de Comercio señala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley. 4) Tiende a ser universal o internacional: Las transacciones comerciales muchas veces vinculan a comerciantes o empresarios que se encuentran en distintas partes del mundo, lo cual es aún más habitual en nuestra economía globalizada. Esta realidad puede aparejar una serie de dificultades, especialmente al momento de determinar qué normas deberán aplicarse a dichas transacciones comerciales. Es por ello que el Derecho Comercial tiende, idealmente, a la uniformidad, de manera de atenuar las diferencias normativas entre los diversos sistemas jurídicos, acentuadas a partir del movimiento codificador. Para lograr esta uniformidad se realizan variados esfuerzos, entre los cuales destaca la labor de la Comisión de las Naciones Unidas para (la unificación) el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, más conocida bajo su sigla en inglés UNCITRAL), cuya función es fomentar la armonización y unificación progresiva del Derecho mercantil internacional. La labor de la UNCITRAL normalmente se realiza mediante dos grandes herramientas, a saber; a) Preparando proyectos de Convenciones Internacionales, a fin de que los Estados los suscriban. Ejemplos: i. La convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercadería (Convención de Viena de 1980). ii. La convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte marítimos de mercancías (Convención de Hamburgo de 1978). b) A través de la elaboración de Leyes Modelo . En estos casos, la expectativa de la UNCITRAL es más modesta, pues no ofrece un proyecto de tratado, sino un modelo de texto normativo a modo de sugerencia. La idea es que cuando los Estados deseen dictar una normativa interna sobre determinadas materias se basen en la correspondiente Ley Modelo. Con ello se logrará, al menos, atenuar las diferencias que puedan existir entre las normativas de los distintos Estados. Ejemplos: i. Ej. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985. (incorporada con pequeñas variaciones a nuestro derecho interno, mediante la Ley 19.971 de 2004). 11 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ii. La Ley modelo sobre Comercio Electrónico del año 1996 (que nuestro legislador tuvo a la vista al momento de dictar la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos y firma electrónica de 2002). La nueva “lex mercatoria”: En la etapa del surgimiento del Derecho comercial nos encontramos con la noción de lex mercatoria, es decir, aquel conjunto de normas y principios jurídicos aplicables a los comerciantes de manera supranacional. Con motivo de la Codificación se acentuaron las diferencias entre los ordenamientos Estatales y se dice que la lex mercatoria desapareció. Sin embargo, el desarrollo del comercio internacional y la necesidad de uniformar el Derecho Comercial para facilitarlo ha dado origen a un resurgimiento de la noción de lex mercatoria, concibiéndose nuevamente un conjunto de normas y principios jurídicos aplicables a la actividad comercial con independencia del lugar. Las fuentes de esta nueva lex mercatoria la encontramos en los tratados o convenciones internacionales y particularmente en los principios que pueden extraerse de ellos, en las sentencias de los tribunales arbitrales internacionales, en los usos y costumbres internacionales, en los contratos tipos internacionales, etc. 5) El Derecho comercial es fragmentario: Regula sólo ciertas materias, en particular, la actividad comercial. En lo no regulado por el Derecho comercial es necesario recurrir al Derecho común (Derecho Civil). 5.- EL DERECHO COMERCIAL Y SU RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. Dentro de las tradicionales divisiones del ordenamiento jurídico, el Derecho Comercial es considerado una rama especial del derecho privado, frente al Derecho Civil. Por otro lado, el derecho comercial se vincula con aspectos que alcanzan a otras ramas, como el Derecho Económico. A continuación, revisaremos brevemente estas relaciones del derecho comercial con otras ramas. a) Con el Derecho Civil: El Derecho Civil constituye el derecho privado común y general, al tiempo que el derecho comercial se concibe como una rama particular dentro del derecho privado. Por cierto, las normas y principios del Derecho Civil nutren al Derecho Comercial de manera supletoria, lo que fluye de diversas normas como los Art. 2° y 98 del Código de Comercio y 4° del Código Civil. Con todo, algunos han puesto en duda acaso se justifica esta división del derecho privado, planteando la conveniencia de reunificarlo. Incluso, esta postura ha tenido recepción a nivel legislativo, como es el caso del Código Suizo de las obligaciones 12 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA de 1881 y el Código Civil Italiano de 1942, que regulan conjuntamente materias civiles y comerciales.2 b) Con el Derecho Económico: Dentro de la tradición que proviene de nuestro propio ordenamiento jurídico, ambos corresponden a ramas distintas. El Derecho Comercial al derecho privado y el Derecho Económico al derecho público, que viene a ser como el derecho constitucional de la empresa. Entendemos por Derecho Comercial el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de acción mediante la calificación mercantil (o de comercio) de ciertos actos, estableciendo su regulación, la profesión de las personas que ejecutan tales actos (comerciantes), así como los instrumentos de que éstos se valen para el desarrollo de su actividad. Por su parte, entendemos por Derecho Económico , el sistema de normas jurídicas, de diversa jerarquía, sustancialmente de Derecho Público y diseminadas en una frondosa legislación y reglamentación, que inscritas en un orden público económico plasmado en la Constitución Política del Estado (CPE), facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país. Con todo, en último término, ambos derechos regulan las actividades económicas y el campo de acción de los sujetos que las realizan. La diferencia radica en que el Derecho Comercial restringe su acción a la regulación de las relaciones particulares que se da entre los sujetos o agentes que ejercen el comercio (y por ello pertenece al Derecho Privado). En cambio, el Derecho Económico orienta su regulación a la relaciones entre dichos sujetos y el Estado (y de allí su pertenencia al Derecho Público). Como las actividades económicas se realizan generalmente mediante una estructura u organización tendiente a procurar un objetivo (lucro o beneficio económico), que denominamos empresa, y como es ésta en último término la que se ve limitada en su accionar, tanto por el Derecho Comercial como por el Derecho Económico, es conveniente no perder de vista las relaciones entre ambas ramas. Incluso, muchos han planteado la conveniencia de enfocar su estudio de manera conjunta, a través de una visión unitaria constituida por un “Derecho de la Empresa”. La empresa, en efecto, está sumergida en un ordenamiento (orden público económico) que pertenece al campo de estudio del Derecho Económico, y al mismo tiempo adopta formas jurídicas y se organiza para la realización de negocios que son materias propias del Derecho Comercial. 2 Al respecto, puede verse Tomasello Hart, Leslie: Conveniencia de Reunificar el Derecho Civil y el Derecho Comercial, en Estudios de Derecho Privado, Pág. 115 – 125, Edeval, 1994. 13 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Se da entonces una estrecha vinculación entre ambas ramas del derecho. Si bien el Derecho Económico es derecho público, en cuanto da expresión jurídica a la política económica del Estado, también es cierto que se ha desprendido del derecho político y administrativo, y por otra parte, se nutre principalmente de instituciones de derecho civil y mercantil, como la propiedad y los contratos. Por otra parte, en el campo del Derecho Comercial se observa un paulatino incremento del interés del Estado en regular imperativamente amplios sectores de la actividad mercantil por diversas razones, a saber: la seguridad en el tráfico mercantil, la protección de minorías (como en las sociedades anónimas), y la preservación de la confianza pública en los títulos circulatorios de la riqueza. 6.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. Clases de fuentes: Debemos distinguir entre fuente material y fuente formal, vista la fuente como hecho creador del derecho. FUENTE MATERIAL: Son aquellos factores que provocan y determinan la aparición de las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de diversa índole, tales como morales, religiosos, políticos, ideológicos, económicos, sociales, étnicos, etc. Dice relación con la causa de la creación o nacimiento de la norma jurídica. FUENTE FORMAL: Aquí no apuntamos a los fenómenos que determinan el nacimiento de las normas jurídicas o la necesidad de crearlas, sino que a las formas a través de las cuales se exterioriza del derecho positivo. La norma jurídica emana de un acto humano que debe exteriorizarse o manifestarse externamente para ser conocido, comprendido y en último término, acatado. O sea, fuente formal es el hecho o forma en que se manifiesta externamente el Derecho. FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL Sobre esta materia, con fines didácticos, podemos enunciar la siguiente clasificación: I) Fuentes indiscutidas. II) Fuentes Discutidas. I) Fuentes Indiscutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina no duda que constituyen fuente formal del Derecho Comercial. 14 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Si bien nuestro Código de Comercio no señala las fuentes de este derecho, de las normas de su título preliminar se infiere con claridad que sus fuentes son: - La Ley mercantil. - La Costumbre Mercantil. Dentro de la Ley mercantil, incluiremos toda norma de rango legal o superior que regule la actividad comercial. Por lo mismo, además de las leyes propiamente tales, incluiremos aquí a la Constitución Política del Estado (más bien, ciertos preceptos contenidos en ella) y los tratados internacionales ratificados por Chile e incorporados a nuestro derecho y que se encuentran vigentes (tienen rango legal). II) Fuentes Discutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina discute acaso pueden ser consideradas como fuentes propiamente tales. Se mencionan aquí: a) los principios generales del derecho, b) la jurisprudencia y c) las condiciones generales del contrato. a) En cuanto a los principios generales del derecho , es discutible considerarlos como una fuente independiente, porque tales principios o reglas se infieren b) de las propias normas jurídicas ya existentes (no darían lugar a nuevas normas jurídicas) La jurisprudencia también presenta dudas, porque en rigor se dice que las sentencias no crean nuevas normas jurídicas sino que interpretan y aplican el derecho vigente, amén de que carecen de fuerza obligatoria general; no son vinculantes sino al caso y a las partes del litigio. (artículo 3 del Código Civil). c) Las condiciones generales del contrato: Dicen relación con cláusulas de usos común, generalmente incorporadas a los contratos mercantiles, que en la medida que se repiten de manera constante en el tiempo, la doctrina estima que van a formar parte integrante del contrato aunque no se expresen. La dificultad de considerarlas como fuente es la existencia del principio del efecto relativo de los contratos, es decir, ellos obligan sólo a quienes han sido partes del mismo. Por otro lado, se dice que la manera de considerar a estas condiciones como fuente sería el asimilarlas a una costumbre mercantil, caso en el cual estamos hablando de una fuente propiamente tal, que debe reunir los requisitos propios de ésta. Prelación o jerarquía de las fuentes formales del Derecho Mercantil Chileno. La prelación fluye de los artículos 2°, 4° y 96 del Código de Comercio (Ccom), y del artículo 4° del Código Civil (CC). 1) El primer lugar lo ocupa la ley mercantil (Preceptos Constitucionales, leyes mercantiles especiales y Código de Comercio). 15 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2) A falta de ley mercantil, se aplica el derecho común (Código Civil). 3) Finalmente, a falta de ley, se aplica la costumbre mercantil. Cabe señalar que en otros ordenamientos, como el español, la prelación es distinta: 1.- Ley Mercantil. 2.- Costumbre mercantil. 3.- Ley común. ANALISIS DE LAS FUENTES INDISCUTIDAS I) LA LEY MERCANTIL. Según dijimos, incluiremos aquí toda norma de rango legal o superior que regule la actividad comercial. En consecuencia, lo primero que nos corresponde examinar es la Constitución Política como fuente del derecho comercial. Luego analizaremos las leyes mercantiles propiamente tales, a saber, el Código de Comercio y las leyes mercantiles especiales. Finalmente, aludiremos aquí a los tratados internacionales en materia mercantil ratificados por Chile. A.- Preceptos constitucionales relevantes en materia comercial. El Derecho comercial no escapa a la regla según la cual las normas que se aplican con preeminencia son las constitucionales. Además, no podemos sustraernos a un fenómeno muy propio de nuestros días, a saber, la denominada “constitucionalización del derecho”. Sin embargo, no todo el Derecho constitucional interesa al Derecho comercial, pero sí existen diversas normas constitucionales que tienen una importancia fundamental para el establecimiento y desarrollo de la actividad comercial. A saber: 1) Art. 1 inc. 3 de la CPE: Establece que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios, a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad. La importancia de esta garantía constitucional radica en el hecho de que asegura el adecuado funcionamiento de diversas asociaciones que se forman para el desarrollo de la actividad mercantil. Ej. Las sociedades, los contratos que dan origen a las agrupaciones de empresas. Todo esto, en definitiva, está tutelado por la protección a los grupos intermedios. 2) Art. 19 N° 2: La igualdad ante la Ley. Este derecho forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho Comercial. Como vimos durante el estudio del desarrollo histórico del Derecho Comercial, fueron precisamente las desigualdades producidas durante el 16 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Medioevo los que provocaron una reacción que dio lugar al surgimiento de la tendencia objetivista del derecho comercial. 3) Art. 19 N°15: El derecho a asociarse sin permiso previo. Es un importante complemento al reconocimiento y protección de los grupos intermedios. 4) Art. 19 N° 16. La libertad de trabajo y su protección. Ello permite a toda persona el buscar y desarrollar cualquier actividad remunerativa. Ésta actividad no sólo se refiere a la que se ejecuta bajo vínculo de subordinación y dependencia, sino también a aquella que se realiza en forma libre o bajo modalidad empresarial. 5) Art. 19 N° 21. Libertad para desarrollar cualquier actividad económica. Esta misma norma incorpora otro elemento importante, cual es, que la intervención empresarial por parte del Estado es siempre es subsidiaria. 6) 7) Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Ello es relevante si pensamos que el comercio en su forma más básica es la compra de un bien para su posterior venta. 8) Art. 19 Nº 24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. La importancia de esta norma es fundamental, pues no puede haber comercio sin propiedad. 9) Art. 19 N° 25. La propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas. Esta garantía constitucional permite sustentar todo el derecho registral y marcario, que habilitan a la industria para mantener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y creatividad. La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de productos y posibilita a los usuarios o consumidores distinguir las mercaderías y su origen. B.- El Código de Comercio: Es la ley mercantil fundamental, fue promulgado en 1865 y comenzó a regir el 1° de enero de 1867. Antes, regían en Chile las leyes de Indias, en especial las ordenanzas de Bilbao. Sus fuentes principales de inspiración son los códigos francés de 1807 y español de 1829. Fue elaborado por el jurista argentino Gabriel Ocampo, a petición de la 17 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA administración del presidente Manuel Bulnes, y cuyo trabajo - que demoró siete años fue revisado por una comisión revisora que lo aprobó con escasa modificaciones. El código, que va precedido de un mensaje o exposición de motivos del Ejecutivo (de lectura obligatoria), innovó en algunas materias en relación con sus modelos. Se dice que contiene una regulación más acertada del Acto de Comercio (enumerándolos en el artículo 3°) y fue el primer en normar el contrato de cuenta corriente mercantil. Por otra parte, se señala que en algunos aspectos superó al Código francés, al regular, por ejemplo, el seguro terrestre. En cuanto a su estructura, el Código de Comercio consta de: Un Título Preliminar de 6 artículos, denominado “Disposiciones generales”, en el que se indican cuáles son las materias regidas por el código, se enumeran los actos de comercio y se establece la prelación de sus fuentes formales y la costumbre mercantil. - Cuatro libros, a saber: I.II.II.“De los Comerciantes y de los Agentes de Comercio”. “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en general”. “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (cuyo contenido fue íntegramente sustituido en virtud de la Ley 18.680, de 11 de enero de 1988). IV.- “De las Quiebras”. Cabe señalar que el Libro IV fue derogado en 1929 por la Ley 4.558, que pasó a regular la Quiebra de manera especial. En 1982, dicha ley fue reemplazada por la Ley 18.175. Finalmente, en virtud de la Ley 20.080 del año 2005, se incorporó al Libro IV del Código de Comercio la Ley 18.175, pero sin alterar la numeración de sus artículos. En todo caso, el Título segundo de la Ley 18.175 se mantuvo separado del Código y pasó a denominarse Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras. La materia comercial a la luz del Artículo 1° del Código de Comercio Esta norma nos aproxima al objeto de regulación del Código, aunque resulta confusa e imprecisa. El precepto reza: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.” Si atendemos a su tenor, cabría entender que el Código de Comercio rige: 1) Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles: 18 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Esta primera parte del precepto es criticada, pues da a entender que el Código no rige las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, lo cual es completamente erróneo. Con ello pareciera atribuir a nuestro Derecho Comercial un carácter subjetivo o profesional, que manifiestamente no tiene. En efecto, ya hemos señalado que nuestro Código consagra un sistema objetivo, que regula ciertos actos que se consideran mercantiles, sin atender al sujeto que los realiza. Ello queda de manifiesto a la luz del artículo 8 del mismo Código, según el cual Art. 8° No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. 2) Las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales: Esta parte es criticada por incompleta, pues es obvio que el Código también se aplica en el caso que sea un comerciante el que asegure el cumplimiento de una obligación mercantil. Por otro lado, también se dice que la norma es imprecisa, en el sentido que puede llevar a pensar que el Código de Comercio resulta aplicable en virtud de la calidad de las personas que intervienen en el acto, lo cual ya hemos dicho, es incorrecto. Lo importante es el carácter mercantil de la obligación principal. Si la obligación principal es mercantil, la obligación accesoria que se constituya para garantizarla (como por ejemplo una prenda) también será mercantil, resultando irrelevante que la persona que se obligue en virtud de esta obligación accesoria sea o no comerciante. Cabe señalar que este acápite del artículo 1° constituye una de las bases de texto que permite construir, junto a otras normas, la teoría de lo accesorio, de gran importancia para la determinación de la materia mercantil, según veremos más adelante. 3) Y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles: Existen ciertos actos y contratos que siempre serán mercantiles, con independencia de la intención de las partes, de la actividad a la que accedan. Tal es el caso de los actos formales de comercio, como las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, etc. y ciertas estructuras de organización empresarial como las sociedades anónimas, las sociedades por acciones y la empresa individual de responsabilidad limitada. Las obligaciones que emanan de tales actos o contratos se rigen por el Código de Comercio o por leyes mercantiles especiales. Sin embargo, esta parte del Artículo 1 del Código también es inexacta, pues fuera de los actos formales de comercio existen otros de carácter mixto, que son mercantiles para una parte y civiles para la otra, es decir, no son exclusivamente mercantiles ni exclusivamente civiles y resulta que ellos también encuentran una regulación en el 19 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Código de Comercio. Finalmente, hay actos que pueden reputarse de mercantiles, incluso para ambas partes, y cuya regulación de fondo no se encuentra en el Código de Comercio, sino en el Código Civil. Así las cosas, el artículo 1º del Código de Comercio es impreciso e incompleto, razón por la cual la doctrina prácticamente ha prescindido de él a la hora de determinar el ámbito de aplicación del Código de Comercio. C) Leyes mercantiles especiales: Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio, se han dictado numerosas leyes que lo han complementado y modificado y otras que han regulado de manera especial materias relativas a la actividad comercial. Ello es manifestación del carácter progresivo del Derecho comercial. Muchas de estas leyes mercantiles especiales se han incorporado al apéndice de la Edición Oficial del Código. Casos de leyes mercantiles especiales: Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada (Ley .3918 de 1923). Ley sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio (DFL 251 de 1931). Ley de mercado de valores. (Ley 18.045, de 1981). Ley de sociedades anónimas (Ley 18.046, de 1981). Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques (DFL 707 de 1982). Ley sobre letra de cambio y pagaré (Ley 18.092 de 1982). Ley general de bancos (DFL 3 de 1997). Ley sobre empresas individuales de responsabilidad limitada (Ley 19.857 de 2003). Reglas de prelación entre las normas del Código de Comercio y leyes especiales. a) En el caso de un conflicto entre el Código de Comercio y una ley mercantil especial (colisión): Prima la ley mercantil especial, por aplicación de las normas de hermenéutica (artículos 4 y 13 del Código Civil). b) Vacío de la ley mercantil especial (subsidiariedad del Código de Comercio): Se integra predominantemente por el Código de Comercio (artículo 4 y 22 inciso 2° del Código Civil) y a falta de una solución en él aplicaremos el Código Civil. c) Subsidiariedad del Código Civil: El Código Civil es subsidiario de la ley mercantil (artículos 2° del Ccom y 4° del CC). D) Tratados internacionales en materia comercial, ratificados por Chile. 20 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Los tratados internacionales ratificados por Chile poseen rango legal, por lo tanto, aquellos que regulan la actividad comercial los incluimos dentro de la noción de “Ley Mercantil”. Tal como hemos referido, los tratados internacionales son muy importantes para lograr el objetivo de la unidad internacional. A veces estos tratados tienen por objeto dirimir conflictos de leyes, es decir, aquellos relativos a determinar qué legislación interna cabe aplicar a un acto o contrato. Estos se enmarcan dentro del derecho internacional privado y entre ellos podemos citar: La convención de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas (D.O. de 13.07.1976). La convención de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de Cheques (D.O. de 04.03.1997). Otra clase de tratados son aquellos que tienen por objeto regular orgánicamente una determinada materia, de tal manera que los Estados parte los incorporen a su derecho interno. Ejemplos: Convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercadería (Convención de Viena de 1980, D.O. de 03.10.1990). Convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte marítimos de mercancías (Reglas de Hamburgo de 1978, Incorporadas al Libro III del Código de Comercio en virtud de la Ley 18.680 de 1988). II.- LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL. 1.- Concepto: Podemos decir que la costumbre mercantil son normas no escritas que se forman por la práctica constante y uniforme de ciertos hechos por parte de los comerciantes en sus negocios mercantiles. 2.- La costumbre se integra de dos elementos: a) Elemento objetivo: Dado por la repetición constante y uniforme de ciertos actos o conductas. b) Elemento subjetivo (Opinio Iuris): Que es la convicción de que estas conductas responden a una necesidad jurídica. 21 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 3.- Clases de costumbre: La costumbre se clasifica desde distintos puntos de vista; a saber: a) Según su función: Costumbre normativa: Es la que constituye propiamente una fuente formal. Está consagrada en el Art. 4 del código de comercio. Costumbre interpretativa: Es aquella que sirve para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y de los actos o contratos mercantiles. Está recogida en el Art. 6 del código de comercio b) Según su procedencia: Esta clasificación en rigor se refiere a la costumbre normativa. Costumbre según la ley (o secum legem). Es aquella que opera cuando la ley se remite a la costumbre. En materia civil, sólo procede este tipo de costumbre (Art. 2 del Código Civil). En materia comercial, además de ella (Ej. Art. 275 del Ccom), se admite la costumbre fuera de la ley. Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley ( praeter o fora legem). Es aquella que procede a falta o silencio de la ley. En materia civil no procede esta costumbre, a diferencia del código de comercio que la consagra en el Art. 4. Costumbre contra ley (contra legem). Es aquella que establece una regla distinta de la legal, la cual no tiene cabida en nuestro derecho. c) Según su ámbito de aplicación. Costumbres generales. Son aquellas que rigen y se aplican en todo el territorio de la república. Costumbres especiales o particulares o locales. Son aquellas sólo rigen y se aplican en una determinada localidad. 4.- Requisitos de procedencia de la costumbre normativa en materia mercantil. Esta materia se encuentra regulada en el Art. 4 del código de comercio, según el cual, “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.” En consecuencia, para que opere la costumbre como fuente del derecho comercial es necesario que los hechos que la conforman reúnan los siguientes requisitos copulativos: 1) Que sean uniformes: Es decir deben repetirse de una misma manera. 2) Que sean públicos: Que se exterioricen en el mundo social. 3) Que sean generalmente ejecutados en la república o en una determinada localidad: Este requisito se vincula con aquella clasificación de la costumbre que distingue entre general y particular. 22 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 4) Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo: Esto debe ser apreciado por el juzgado de comercio en forma prudencial. El Art. 4 no establece un plazo determinado sino que encomienda su apreciación al juez, con la única indicación de que debe tratarse de un plazo largo. 5) La opinio iuris (agregado por la doctrina): Es decir, debe concurrir la convicción en el medio social de que tales hechos son jurídicamente obligatorios. 5.- Prueba de la costumbre mercantil Habida consideración a que la costumbre es una fuente formal del Derecho, cabe preguntarse por qué es necesario probarla. En efecto, la regla general es que deben probarse los hechos, pero no el derecho. Sin embargo, dado que la costumbre está constituida por hechos, éstos deben ser probados. El Código de Comercio contiene una regulación especial relativa a la prueba de la costumbre mercantil, contenida en su Artículo 5°. Para su estudio, cabe tener presente los siguientes aspectos: a) Quién debe probar la costumbre: Conforme a las reglas generales, la prueba de la costumbre corresponde a quien la invoca. Así fluye del Art. 1698 del código civil) y se ve reiterado por el Art. 5 del código de comercio cuando alude a la “… costumbre que se invoque …” b) Cuándo es necesario probar la costumbre: Conforme al tenor literal del Art. 5, la prueba se hace necesaria cuando la costumbre “no conste al juzgado de comercio”. A contrario sensu, entonces, cabría concluir que si al juzgado de comercio le consta la existencia de la costumbre la prueba no se exige. Sin embargo está conclusión a priori presenta ciertas dificultades. En primer lugar, porque actualmente no existen los juzgados de comercio (su competencia corresponde a los tribunales civiles). Por lo tanto, dada la falta de una jurisdicción especial, se afirma que no sería factible que a un juzgado civil, que actualmente conoce las materias mercantiles, le pueda constar la existencia de la costumbre. Por otro lado, se argumenta que conforme al artículo 160 del CPC, las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso, de tal manera que si la costumbre no ha sido probada en autos el tribunal no podría aplicarla. Así las cosas, muchos autores afirman que más allá del enunciado del artículo 5° del Ccom, siempre la parte que invoca la costumbre deberá probarla. Con todo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle, ponen en duda esta conclusión, planteando que perfectamente podría constar a un tribunal civil la existencia de la costumbre (por ejemplo, cuando ha resuelto un caso anterior en que se la ha invocado y probado la costumbre y ha tenido la oportunidad de aplicarla). 23 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Por otro lado, es dudosa la pertinencia del artículo 160 del CPC, pues esta norma se refiere a las cuestiones de carácter fáctico en disputa por las partes, pero no al derecho aplicable y la costumbre es derecho. También se ha discutido acaso es posible que el tribunal aplique una costumbre y resuelva conforme a ella, no obstante que esa costumbre no ha sido invocada por alguna de las partes. Algunos sostienen que tal aplicación sería improcedente, por cuanto el Art. 5 alude una costumbre que ha sido invocada. Por otro lado, algunos autores como el mismo Gonzalo Baeza argumentan que tal aplicación de la costumbre por parte del juez sería perfectamente lícita y, es más, respondería a un imperativo derivado del principio de inexcusabilidad (el juez tiene que fallar el conflicto sometido a su conocimiento y para hacerlo debe aplicar el Derecho, siendo la costumbre una fuente del mismo). c) Cómo se prueba la costumbre. Medios de prueba. El artículo 5 del código de comercio establece medios específicos para probar la costumbre, que son extremadamente exigentes. Así, se comenta, que si bien por una parte el legislador comercial amplía el ámbito de aplicación de la costumbre más allá de la que se le otorga en materia civil, por otro lado la restringe, estableciendo requisitos probatorios muy difíciles de cumplir. En materia civil, se puede recurrir a cualquier medio probatorio para probar la costumbre, mientras que en materia mercantil es necesario ajustarse a los medios establecidos en el Art. 5. Los cuales son: 1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella: Es decir, se deben acompañar copias autorizadas de las sentencias, las cuales deben reunir dos requisitos: a) En la parte considerativa de la sentencia, el juez debe haber reconocido que existe una determinada costumbre. b) El juez debe haber resuelto el caso concreto sometido a su decisión aplicando al efecto la costumbre. Se entiende que son aceptables tanto las sentencias de tribunales ordinarios como arbitrales. 2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba: El precepto exige que las escrituras sean “anterior a los hechos que motivan el juicio”. De no ser así, litigantes inescrupulosos podrían preconstituirse prueba. Dado que el Derecho Comercial es no formal, no es muy frecuente que los contratos mercantiles se otorguen por escritura pública, lo que dificulta recurrir a este medio probatorio. 24 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Fuera de estos dos medios para probar la costumbre contemplados en el artículo 5°, en Derecho Marítimo existe un medio probatorio adicional , establecido el Art. 825 del Código de Comercio, cual es el informe de peritos.- ooooooooooooooooooooooooooooo SEGUNDA UNIDAD LOS ACTOS DE COMERCIO 1.- LOS ACTOS DE COMERCIO COMO DELIMITADORES DE LA MATERIA MERCANTIL. Según hemos estudiado a propósito de su formación histórica, nuestro Derecho adopta una concepción objetiva en materia de derecho comercial, es decir, se aplica a ciertos actos que la ley califica de mercantiles, con prescindencia de la calidad de los sujetos que los ejecutan, es decir, sin importar acaso son o no comerciantes. Por lo tanto, es de gran importancia determinar cuándo un acto tiene carácter mercantil. Definir el acto de comercio es y ha sido una tarea muy compleja, que encierra riesgos de incurrir en omisiones e imprecisiones. Por lo mismo, el legislador chileno optó por no definirlo, prefiriendo establecer en el Artículo 3 del Código de Comercio una enumeración de los actos que se consideran mercantiles. Así lo explica en el Párrafo 17 del Mensaje (leer bien). 2.- IMPORTANCIA DE DETERMINAR CUANDO UN ACTO ES CIVIL O MERCANTIL. En primer lugar, cabe precisar que los actos son por regla general civiles. Es decir, a menos que sea posible mercantilizarlo a la luz del artículo 3 del Código de Comercio (y ya veremos que se discute acaso la enumeración de dicho artículo es taxativa), la conclusión será que el acto es de carácter civil. Asimismo, quien alega que un determinado acto es mercantil, deberá acreditarlo. Ahora bien la determinación de si un acto es civil o mercantil es importante por varias razones, que a continuación se destacan: 25 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA a) Para determinar la legislación de fondo aplicable al acto. Con legislación de fondo nos referimos a aquella que va a determinar la forma, contenido y efectos del acto. En otras palabras, el carácter civil o mercantil del acto será relevante para determinar si se regirá por el Derecho Civil o el Derecho comercial. Sucede que hay diversos actos a cuyo respecto existe una regulación de fondo tanto en materia civil como en materia comercial. Así, por ejemplo, la compraventa está regulada tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. Lo mismo ocurre con la sociedad o el mandato. En estos casos, en que existe una dualidad normativa, es relevante determinar si el acto es civil o mercantil para efectos de determinar cual es la legislación de fondo. Si el acto es mercantil, se aplicará la legislación mercantil y viceversa. Sin embargo, cabe señalar que no siempre el carácter civil o mercantil del acto es relevante para efectos de la legislación de fondo, pues existen algunos actos cuya legislación de fondo sólo la encontramos en el Derecho Civil, mientras que en otros, su legislación de fondo sólo se encuentra en el Derecho Comercial. Por ejemplo, el arrendamiento puede ser civil o mercantil, pero la legislación de fondo aplicable al arrendamiento sólo la encontramos en el Código Civil. En consecuencia, aún tratándose de un arrendamiento mercantil, la forma, contenido y efectos de ese acto se regirá por las normas del Código Civil. En el sentido inverso, el contrato de seguro puede ser calificado de civil o mercantil (siempre es mercantil para la empresa de seguros, pero para quien contrata el seguro el acto puede ser civil o mercantil). No obstante, el contrato de seguro sólo está regulado en la ley mercantil (Código de Comercio y leyes mercantiles especiales), por lo mismo, sólo esa ley podremos aplicar. b) En materia de prueba: Al margen de cuál sea la legislación de fondo aplicable al acto, la ley mercantil contempla reglas especiales para la prueba de las obligaciones mercantiles. Al respecto, destacan las contenidas en los artículos 127, 128 y 129 del Código de Comercio. También podemos citar los artículos 34 y siguientes relativos a los libros de contabilidad. Si estamos en presencia de un acto de comercio, las obligaciones que emanan de ese acto son mercantiles y, para probar su existencia o extinción, se podrá recurrir a estas normas especiales de prueba. De ellas, probablemente una de las más importantes es la que hace admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la cosa disputada (Art. 128 Ccom) c) Para fines profesionales: En otras palabras, para determinar si una persona es o no comerciante. El Art. 7 del Código de Comercio define la expresión “comerciante”. Según veremos, uno de los requisitos que emana de esta norma para calificar a una 26 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA persona como comerciante, es que “haga del comercio su profesión habitual”, lo que corresponde a ejecutar habitualmente actos de comercio. d) En materia de capacidad: el Código de Comercio establece reglas especiales en materia de capacidad, las que son pertinentes cuando el acto de que se trata es mercantil. (Por ejemplo, el artículo 338, relativo al mandato comercial). e) Para efectos de la Quiebra: De acuerdo al Art. 43 del Libro IV del Ccom (Ley de Quiebras), cierta clase de deudores (los “deudores calificados”, contemplados en el Art. 41 del Libro IV) pueden ser declarados en quiebra cuando cesan en el pago de una obligación mercantil para el solicitante de la quiebra, si esta obligación consta de un título ejecutivo. Sucede que las obligaciones mercantiles sólo emanan de actos de comercio. Si la obligación incumplida es civil, no se configurará la causal del Art. 43 y será necesario cumplir con otros requisitos para poder declarar la quiebra del deudor. f) Para fines tributarios: Existen ciertos impuestos que se aplican con preferencia a los actos mercantiles. Por ejemplo, en relación al IVA es importante determinar si estamos o no frente a un acto de comercio, especialmente respecto a los servicios. El SII, para determinar si un servicio está o no gravado con IVA, atiende fundamentalmente a si tal servicio puede o no subsumirse en el Art. 3 Ccom. g) Para efectos de la protección al consumidor: De acuerdo con el Art. 2 de la ley 19.496 de 1997 sobre protección al consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones los actos jurídicos que de conformidad con el código de comercio u otras disposiciones legales tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor (actos mixtos).3 3.- CRITERIOS SEGUIDOS POR LA LEY PARA MERCANTILIZAR LOS ACTOS U OPERACIONES JURÍDICAS. El legislador ha discurrido sobre diversos criterios para mercantilizar los actos enumerados en el artículo 3°. Esta misma diversidad es la que dificulta arribar a una definición omnicomprensiva de acto de comercio. Veamos cuáles son estos criterios: 1. El ánimo de lucro: Este criterio puede apreciarse prácticamente en todos los numerales del Art. 3. Con todo, sabemos que el fin de lucro no determina per se la existencia de una actividad mercantil, ya que existen diversas actividades que persiguen un fin de lucro pero que no son mercantiles. 3 Con todo, en virtud de la Ley 20.417 que Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor Tamaño (D.O. de 03.02.2010), las micro y pequeñas empresas – sin distinguir acaso puedan ser calificadas de civiles o mercantiles – están facultadas para invocar los derechos conferidos por la Ley de Protección al consumidor respecto de sus proveedores. 27 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2. La intención o ánimo con que se ejecuta el acto. Esto se aprecia especialmente en los numerales 1 a 4 del Art. 3 3. La intermediación: Desde su concepción teórica, la actividad mercantil siempre se ha entendido como una intermediación. Por lo mismo, para muchos, el principal elemento que se ha tenido en vista para determinar la mercantilidad es precisamente éste. Así, podemos verlo reflejado en los números 1, 2, 3 y 11 del artículo 3° (intermediación en la circulación de la riqueza); los números 5, 6, 7, 8, 9 y 20 (intermediación en el trabajo, visto como uno de los factores relevantes en la actividad constitutiva de empresa; nuevamente el número 11 (intermediación en el crédito – bancos - y en monedas -operaciones de cambio-); número 12 (intermediación en valores –bolsa-). 4. Elemento Empresa: Esto se aprecia en los numerales 5 al 9 y número 20.Cabe señalar que algunos autores como, Ricardo Sandoval, comentan que en verdad el elemento empresa no es sino una manifestación del criterio de intermediación, porque la empresa supone la combinación de los factores productivos, sirviendo como intermediaria entre el trabajo, el capital y los consumidores. 5. La forma: Sucede que existen actos que la ley mercantiliza por su forma, con independencia de la intención de las partes y la actividad que complementan. Estos son los llamados “actos formales de comercio” que están recogidos en el número 10 del Art. 3, que se refiere a operaciones que versan sobre ciertos títulos de crédito. Ej. Cheques, letras de cambio, pagarés, etc. Algunos autores también han querido ver actos formales de comercio en el número 11, que se refiere a las operaciones de banco, cambio y corretaje. Sin embargo, ase trata de una posición minoritaria y fuertemente criticada. Por último, digamos que existen algunos casos de mercantilidad formal establecidos fuera del artículo 3, en que la ley reputa siempre mercantiles ciertas formas de organización jurídica de la empresa (S.A., SPA e EIRL). 6. El mar: Es un criterio tradicional que se remonta a los orígenes del Derecho Comercial, incluso existe una máxima según la cual “el mar mercantiliza los actos”. De esta manera, los negocios relativos al comercio marítimo son mercantiles. El legislador chileno siguió este criterio respecto de los actos mercantilizados en los números 13 a 19 del Art. 3 Ccom. Sin embargo, es necesario destacar que esta máxima carece de precisión, pues hay una serie de actividades que se desarrollan en el mar y que el legislador no ha mercantilizado (como la pesca, que es una actividad extractiva y por consiguiente civil; la navegación deportiva, la navegación científica, etc.). 28 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 4.- CUESTIONES QUE PLANTEA LA REGULACIÓN VIGENTE A PROPÓSITO DE LOS ACTOS DE COMERCIO. a) Rol de la autonomía de la voluntad para calificar un acto de civil o mercantil. b) Principio de la accesoriedad o teoría de lo accesorio. c) Problema de la mercantilidad de los inmuebles. d) Actos mixtos o de doble carácter. a) El rol de la autonomía de la voluntad: La autonomía de la voluntad no cumple rol alguno al momento de calificar un acto de civil o mercantil. Es decir, las partes no pueden calificar un acto de civil o mercantil y, si lo hacen, tal calificación no produce efectos. La mercantilidad de los actos depende de la ley. Si se reúnen los requisitos que la ley establece para que un acto sea mercantil, será mercantil con independencia de lo que manifiesten las partes. Asimismo, cuando a la luz de las normas legales resulta que el acto no es mercantil, entonces será civil, aún cuando las partes pretendan calificarlo de mercantil. En este sentido se dice que las normas que determinan la mercantilidad de los actos son de orden público y, por lo tanto, no pueden ser alteradas por las partes. b) Principio de la accesoriedad o teoría de lo accesorio: Es muy importante, pues permite ampliar o restringir la noción de acto de comercio. Concepto: Consiste en reputar como mercantiles actos que, no obstante ser naturalmente civiles, acceden a una actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo complementa, facilitan o garantizan. A su vez consiste en reputar civiles actos naturalmente mercantiles, cuando ellos acceden de la manera referida a una actividad principal no comercial. La accesoriedad o teoría de lo accesorio en materia mercantil es una manifestación del principio general según el cual “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Sin embargo, tiene una connotación particular, pues no se restringe a una accesoriedad puramente jurídica (como aquella que se predica respecto de una obligación que se contrae para garantizar el cumplimiento de otra ya existente), sino que se extiende a cuestiones de carácter práctico o funcional en cuanto al ejercicio de una actividad. Es decir, en la media que un acto complemente, facilite o garantice otra actividad, resulta posible plantear esta teoría. Fundamento legal de esta teoría: El legislador chileno no establece una consagración general de esta teoría. No existe una norma que determine en forma genérica su aplicación (la que si se encuentra en otros códigos, como el italiano, 29 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA alemán, belga y francés, por citar algunos). Con todo, existen algunas normas en el Código de Comercio a la luz de las cuales la doctrina y la jurisprudencia han fundado esta teoría, permitiendo aplicarla a la generalidad de los actos. La primera de dichas normas es el Art. 3 N° 1 inc. 2. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.” El citado inciso segundo del N° 1 importa una restricción o limitación de la noción de acto de comercio. Un ejemplo de aplicación de esta norma sería el siguiente: Un agricultor que siembra su trigo, lo cosecha y luego lo vende desarrolla una actividad civil (la agricultura). Con el objeto de vender mejor su trigo, tiene la idea de venderlo en sacos, para lo cual decide comprar sacos en los cuales embalará su trigo. Desde luego, el agricultor ha comprado los sacos para luego venderlos y en el precio que cobra a sus clientes incluirá no sólo el valor del trigo sino también el precio del saco. En otras palabras, si se analiza aisladamente la compra de los sacos, la compra es mercantil, puesto que el sujeto los ha comprado para venderlos. No obstante, dado que la compra de estos sacos se ha hecho para complementar una actividad principal civil (la agricultura), esa compra se reputa civil. La segunda norma en que se basar la teoría de lo accesorio es el Art. 1 segunda parte. “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.” El supuesto de esta norma es que respecto de una obligación principal mercantil, se contrae otra obligación para garantizar su cumplimiento. Esta obligación accesoria, que en principio sería civil (por ejemplo una fianza), pasa a ser mercantil. Como es dable apreciar, esta norma amplía la noción de acto de comercio. En base a estas dos normas, la doctrina elabora la teoría de lo accesorio. Ambas normas se interpretan a contrario sensu y se extrapola su aplicación a otros actos. Al respecto se invoca el principio según el cual “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. Asimismo, se destaca que el Art. 3 N° 1 inc. 2 se 30 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA refiere a la compraventa y, dado que éste es el principal contrato mercantil, cabe aplicar idéntica regla a los demás contratos. En la práctica pueden darse múltiples ejemplos en que la Teoría de lo Accesorio permite ampliar o restringir la teoría de lo accesorio. Limitaciones a la teoría de lo accesorio La teoría de lo accesorio no se puede aplicar en los siguientes casos: i.- Tratándose de actos formales de comercio (Art. 3 N° 10). Estos actos son siempre mercantiles cualquiera que sea su a causa u objeto y las personas que en ellos intervengan. Ej. Si se gira un cheque para pagar una obligación civil, la obligación de pagar el cheque es igualmente mercantil. ii.- Tratándose de inmuebles. Esta limitación deriva de la concepción tradicional según la cual los inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, todos los actos relativos a inmuebles son civiles y, por lo mismo, no es posible aplicar la teoría de lo accesorio. En todo caso, esta segunda limitación es discutida, sobre todo por la doctrina más moderna, que rechaza la aplicación absoluta de la no mercantilidad de los inmuebles. Una de las formas de atenuar la aplicación irrestricta de esta concepción tradicional, sería precisamente reconocer a su respecto la procedencia de la teoría de lo accesorio. c) El problema de la mercantilidad de los inmuebles Tradicionalmente, la doctrina chilena ha excluido los inmuebles del campo del derecho mercantil. Se ha entendido, en efecto, que el tráfico de inmuebles es rígido por estar sujeto a muchas trabas, lo que no es conciliable con la rapidez y celeridad con que se ejecutan las operaciones mercantiles. También, etimológicamente, la expresión “comercio” dice relación con la voz “mercadería” que es una cosa mueble que se transa. Desde el punto de vista normativo, existen diversas disposiciones de la ley mercantil que sólo aluden a actos sobre bienes muebles. Así, Art. 3 Nº 1 del Ccom se refiere a la compra o permuta de cosas muebles. El Art. 3 Nº 3, relativo al arrendamiento sólo se refiere a cosas muebles. Sin embargo, una tendencia más reciente, ha puesto en duda que las razones esgrimidas por la concepción tradicional sean suficientes para excluir de la mercantilidad a todos los actos relativos a inmuebles, toda vez que en la actualidad los bienes raíces son objeto de especulación al igual que los bienes muebles. Así, en derecho comparado, durante el último cuarto del siglo XX, varias legislaciones han 31 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA incorporado los inmuebles al campo del derecho comercial, (Ej. Código de Comercio Francés, según reforma del año 1967, el Código de Comercio Mexicano y el Código de Comercio de Colombia). En este sentido, se dice que es evidente que hay actos jurídicos relativos a inmuebles que son muy importantes para el desarrollo de la actividad mercantil, partiendo por el lugar físico en que va a funcionar un establecimiento de comercio. Asimismo, en cuanto a las formalidades establecidas para la transferencia o circulación de inmuebles, se destaca que, a veces, ellas son más sencillas que los trámites o pasos que deben concretarse para ciertas operaciones propiamente mercantiles. Por ejemplo, la fusión o la transformación de una sociedad anónima puede ser muchísimo más compleja que la compraventa de un inmueble. El Ccom chileno acercó los inmuebles a la mercantilidad al incorporar en 1977 un N° 20 en el artículo 3°, relativo a las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, que será analizado más adelante. Sin embargo, este artículo sólo mercantiliza las empresas de construcción y la actividad que realizan, lo que resulta insuficiente para calificar mercantil la totalidad del tráfico que recae sobre inmuebles. Así, las empresas inmobiliarias, que compran inmuebles para venderlos, no son mercantiles. Falta, en consecuencia, una reforma legal para mercantilizar el tráfico inmobiliario. No obstante lo expuesto, para muchos es posible admitir – sobre todo a partir de la incorporación del N° 20 - que ciertos actos relativos a inmuebles pueden quedar sujetos a la legislación comercial por aplicación de la teoría de lo accesorio, cuando estos actos acceden a una actividad mercantil principal. Ejemplo: la compra de un inmueble hecha por un comerciante o una sociedad comercial para instalar en él su establecimiento de comercio. d) Los actos mixtos o de doble carácter. Son aquellos actos civiles para una parte y mercantiles para la otra. La posibilidad de que existan actos mixtos está reconocida en el propio encabezado del Art. 3, cuando nos dice que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos” Se dice que los actos mixtos son la antítesis de los actos formales de comercio, que son siempre y en todo caso mercantiles. Importancia de determinar si un acto es mixto. 1.- En cuanto a la legislación de fondo aplicable. Cuando estamos frente a un acto mixto, se puede dar la particular situación de que a una parte se le aplique la ley 32 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA civil y a la otra la ley mercantil. Para determinar qué ley aplicamos, debemos atender a quien es el obligado. Así, si para el obligado se trata de un acto civil, la legislación aplicable será la civil, mientras que si para el obligado es un acto de comercio, se va a aplicar la legislación mercantil. Así lo ha dicho la jurisprudencia. En el caso que ambas partes resulten obligadas, cada una de ellas correrá con su propia legislación. 2.- En cuanto a la prueba de las obligaciones. Se aplican las normas generales de la prueba y, por lo tanto, deberá probar el que alega. Siguiendo este criterio, cuando se trata de probar una obligación que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto tiene naturaleza civil, deberá probarse siguiendo las reglas de la legislación civil. Por el contrario, cuando se quiera probar la existencia de una obligación respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales de prueba contenidas en el Ccom. 3.- Respecto de la ley de protección al consumidor. El supuesto principal de aplicación de esta ley es la existencia de actos mixtos. 5.- ANÁLISIS DE LOS NUMERALES DEL ART. 3 DEL CODIGO DE COMERCIO. Clasificación: Los actos de comercio, contemplados en el artículo 3° del Ccom pueden clasificarse atendiendo a distintos criterios. Las clasificaciones más importantes son las siguientes: A) Aquella que distingue entre actos relativos al comercio terrestre (Art. 3 N° 1 al 12 y 20) y actos relativos al comercio marítimo (Art. 3 N° 13 - 19). B) Actos mixtos y de doble carácter y actos formales de comercio (indicados estos últimos en el N° 10).I.- Art. 3 N° 1: “La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial” En este numeral se incluyen diversos actos de comercio; a saber: la compra mercantil, la venta mercantil, la permuta mercantil y el arrendamiento mercantil desde el punto de vista del arrendador. 33 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Requisitos comunes para calificar de mercantiles estos actos: a) Deben versar sobre cosas muebles. Dentro de estos se incluyen las cosas muebles por naturaleza (Art. 567 del código civil) y las cosas muebles por anticipación (Art. 571 del código civil). No se incluyen, en cambio, los bienes inmuebles (por naturaleza ni por adherencia). Para la mayoría de la doctrina, puede tratarse tanto de cosas corporales como incorporales. Es decir, quedarían también comprendidos aquí la compra, venta y permuta de títulos valores, acciones, efectos de comercio, créditos, etc. Sin embargo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle y Juan Esteban Puga Vial, estiman que el numeral 1 del Art. 3 Ccom sólo se refiere a cosas corporales muebles y no comprende la venta o permuta de bienes muebles incorporales, como las acciones. Al efecto, se citan el artículo 574 del Código Civil, según el cual cuando la ley habla de bienes muebles a secas debe dársele el sentido del artículo 567, que trata de las cosas corporales muebles. Asimismo, se argumenta que la especulación con créditos, acciones, títulos de crédito, etc. están tratadas en los numerales 10, 11 y 12 del Art. 3° b) Que el acto se celebre con ánimo de lucro: Este elemento, aunque no expresado en la ley, sí lo incluye la doctrina. Por no haber espíritu de lucro, no son comerciales las compras que haga una Cooperativa de consumos para vender a sus cooperados sin obtener ganancias. Análisis particular de los actos de comercio incluidos en este numeral. 1.- La compra mercantil: El concepto de compraventa del Código Civil resulta pertinente en esta materia, pero para que la compra sea mercantil se necesita un requisito adicional, cual es, una intención especial por parte del comprador de comprar la cosa para luego venderla, permutarla o arrendarla. Éste ánimo debe existir al momento de la compra, siendo irrelevante su posterior variación. Es decir, si con posterioridad a la operación esa especial intención o ánimo desaparece (por ejemplo, se la cosa se destina al uso del comprador), la mercantilidad del acto de todos modos subsiste. Por el contrario, si una persona ha comprado un bien mueble con ánimo de destinarlo a su uso o consumo personal el acto será civil. Si luego el sujeto decide vender esta cosa, incluso con el objeto de lucrar con la operación, la compra mantendrá su carácter civil. La prueba de esta intención, puede no ser sencilla, pues estamos indagando en el fuero interno del sujeto. Sin embargo, normalmente se podrá esclarecer atendiendo 34 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA al giro de la persona, el volumen o cantidad de bienes comprados y otros aspectos similares. Ej. Si una persona compra un computador, puede que lo haya comprado para venderlo o para su uso personal. Pero si el sujeto compra 30 computadores, resultara extraño que los haya comprado con la intención de darles un uso personal. Por otro lado, si el sujeto se dedica habitualmente a la compra y venta de computadores, cabrá presumir que ha ejecutado el acto dentro de su giro, aún cuando se trate de un solo computador, siendo prueba suficiente su propia actividad, la existencia de su establecimiento de comercio, patente comercial, etc. Con respecto al plazo que debe mediar entre la compra y la venta, permuta o arriendo posterior, la ley nada dice. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que esto debe ser tomado en razón del sentido común y por lo tanto debe mediar un plazo razonable atendido la naturaleza de la cosa de la cual se trate. Ejemplo: si se compra una partida de vino a granel y se guarda durante 3 años para su posterior embotellamiento y venta, claramente el acto no ha dejado de ser mercantil. Por último, la frase "en la misma forma u otra distinta" se vincula con la importancia de la actividad manufacturera e industrial en materia mercantil, y reconoce que las cosas compradas pueden ser transformadas y transarse posteriormente, sin que dichas transformaciones influyan en el carácter mercantil de la compra. 2.- La venta mercantil: Es aquella que se hace precedida de una compra mercantil. Para que la venta sea mercantil la ley no exige una intención especial al momento de la venta. Sólo exige que esa venta sea la consumación de la intención que el sujeto tuvo al momento de adquirir la cosa. Es decir, para que la venta sea mercantil es necesario que tenga como presupuesto una compra o una permuta mercantil. La cosa debió ser adquirida por el vendedor a través de una compra mercantil o a través de una permuta mercantil. 3.- La permuta mercantil: Respecto de la permuta mercantil se aplican reglas similares a la compra venta. Si por la permuta se adquiere la cosa para venderla, permutarla o arrendarla, esa permuta es mercantil. Si en virtud de la permuta se transfiere la cosa, para que esa permuta sea mercantil es necesario que la cosa que estoy transfiriendo por permuta, la haya adquirido previamente, en virtud de una compra o de una permuta mercantil. 4.- El arrendamiento mercantil desde el punto de vista del arrendador: En este caso es necesario que la cosa que se arrienda haya sido adquirida en virtud de una compra o de una permuta mercantil. Es decir, este arrendamiento también es la consumación de una intención. 35 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA II.- ART 3 N° 2: “La compra de un establecimiento de comercio”. Un establecimiento de comercio es la reunión de elementos materiales o inmateriales que conforman un todo destinado a obtener un lucro, a través de su explotación. El profesor Ricardo Sandoval lo define como una propiedad incorporal que nace de la reunión de elementos materiales e inmateriales. Son elementos inmateriales, la propiedad industrial, la clientela, el derecho de llaves, etc. Materiales son las cosas corporales que integran el establecimiento, como mercaderías, estantes, mobiliario, etc. Cabe preguntarse si, como en el caso anterior, se requiere alguna intención especial por parte del comprador para calificar esta compra de mercantil; si es necesario un especial ánimo de lucro. La ley, a diferencia del Art. 3 N° 1, nada dice al respecto por lo que dada esta situación la compra de un establecimiento de comercio sería siempre mercantil, con independencia del ánimo que le asista al comprador al momento de celebrar el contrato (Ej.: se compra para cerrarlo y eliminar la competencia). ¿Qué ocurre en el caso de la venta de un establecimiento de comercio? Si bien el Art. 3 N° 2 no lo señala, la opinión es mayoritaria en el sentido de considerarla un acto mercantil, en razón de que generalmente el vendedor será un comerciante, esto es, una persona que teniendo capacidad para contratar ha hecho del comercio su profesión habitual. En opinión del profesor Sandoval, el comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil. Finalmente, es necesario hacer presente un tema antes enunciado: el hecho de que los bienes raíces quedan fuera de la mercantilidad. Entonces, ¿cómo se va a considerar la venta del inmueble en que se ha asentado un establecimiento de comercio? Para algunos autores el establecimiento de comercio es una universalidad y por lo tanto no cabría la distinción entre muebles e inmuebles, considerándose de este modo la venta del bien raíz incluida en la venta del establecimiento comercial. Una segunda opinión, mayoritaria, considera que aunque muebles e inmuebles puedan integrar una universalidad, ellos conservan su individualidad y, por ende, la venta de un establecimiento de comercio no puede comprender el inmueble, el que atendida su naturaleza debe venderse singularmente con las formalidades legales. Esto se vincula también con la noción o concepto de “derecho al local”, según la cual lo que en rigor formaría parte del establecimiento de comercio no sería el inmueble mismo, sino el derecho que tiene el titular para hacer uso y goce de ese inmueble destinándolo al funcionamiento del establecimiento. Este derecho puede ser el de dominio, pero también puede ser un derecho personal emanado de un contrato, como el arrendamiento. 36 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La discusión aún subsiste, por lo que quedará en manos del juez la decisión en juicio. III.- ART Nº 3: “El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.” En este caso se mercantiliza el arrendamiento desde el punto de vista del arrendatario, es decir, el sujeto que toma la cosa en arriendo. Este sujeto tiene una intención al momento de celebrar el contrato de arrendamiento, cual es subarrendar la cosa. En definitiva este sujeto no será otra cosa que un intermediario que no usara la cosa, sino que simplemente la cederá en arriendo a un tercero. Cabe preguntarse si el acto será civil o mercantil para el subarrendatario. Ello dependerá del resultado de la aplicación de la teoría de lo accesorio, por lo que dicha calificación está sujeta al hecho de si el subarrendador utilizará el arrendamiento para complementar una actividad mercantil o no. Asimismo, se puede dar la situación de que el subarrendatario arrienda la cosa con ánimo de a su vez subarrendarla. Para algunos esta operación también estaría mercantilizada por el Art. 3 N° 3. Para otros autores, que sostienen que el Art. 3 es taxativo, dado que el N° 3 habla del arrendamiento de cosa mueble con ánimo de subarrendar, deja fuera el subarrendamiento con el ánimo de subarrendar. IV.- ART 3 N° 4: “La comisión o mandato comercial.” La doctrina destaca que la redacción de este numeral es imprecisa, pues da a entender que la comisión y el mandato comercial serían lo mismo, lo que en rigor no es así, porque la comisión es una especie del mandato comercial. El mandato comercial está regulado en los Art. 233 y siguientes del código. El Art. 233 define al mandato comercial y el Art. 234 señala tres subespecies de mandato; a saber: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, y la correduría. El artículo 235 define la comisión y el artículo 237 al factor y los dependientes de comercio. Ahora bien, entendiendo a la comisión como una especie del mandato cabe preguntarse si es mercantil la comisión o el mandato en general Para algunos autores el N° 4 tiene una redacción imprecisa, pero al margen de ello cabría concluir que comprende todas las especies de mandato. Para la mayoría, en el N° 4 sólo se mercantiliza la comisión, puesto que la correduría está tratada en un numeral independiente (N° 11). Además, se dice que el mandato de los factores y dependientes de comercio tienen una regulación separada del código, concretamente en los párrafos 8 y 9 del título VI del libro II del Código de Comercio, aunque este argumento no parece muy convincente ya que la comisión también tiene una regulación separada (Arts. 238 y sgtes). 37 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La pregunta que resulta más relevante acerca de este numeral es cuándo entenderemos que el acto será mercantil. En lo que respecta a la comisión, sus partes son el comitente y el comisionista. El comitente es quien formula el encargo, corresponde en la estructura del mandato al mandante. El comisionista es el que asume la obligación de ejecutar el encargo, es decir, corresponde al mandatario en la estructura del mandato. Para algunos autores, la comisión será un acto de comercio cuando sea remunerada ya que en la remuneración se ve el lucro. Lo anterior no parece efectivo ya que incluso en materia civil el mandato puede ser remunerado sin que por ello se califique de acto de comercio. Para otra posición, mayoritaria, es necesario atender al carácter mercantil de la operación encomendada. En este sentido, cabe tener presente que para que estemos frente a la comisión es necesario – por definición del artículo 235 – que la operación que se encomienda sea mercantil. ¿Pero mercantil para quién? La respuesta es que debe ser mercantil para el comitente, es decir, para quien encarga la realización del acto. En cuanto al comisionista, para la mayoría de la doctrina, si se ejecuta una operación aisladamente, el comisionista no está ejecutando un acto de comercio, el acto sólo sería mercantil para el comisionista cuando él se dedique habitualmente a ejecutar negocios por cuenta de otros. En todo caso, la comisión puede ser un acto mixto o de doble carácter, y para saber si el acto es comercial para el comitente o para el comisionista, habrá que aplicar la teoría de lo accesorio, lo que exige determinar si el encargo accede a la actividad principal de carácter civil o comercial de las partes. V.- N°s 5 al 9 y N° 20: Actos que se mercantilizan en función del elemento empresa. Estos numerales se analizan en conjunto, puesto que en todos ellos el legislador ha establecido la mercantilidad atendiendo al elemento empresa. Aquí no se mercantilizan contratos específicos, como en el Art. 3 N° 1 a 4, si no ciertas actividades que el legislador califica de mercantiles cuando se ejecutan bajo la modalidad de empresa. En estos casos, todos los actos realizados por el empresario, es decir, el sujeto que asume la dirección unitaria de la empresa, en el ejercicio de su actividad empresarial, serán mercantiles para él. Para los sujetos que contraten con este empresario, los actos serán civiles o mercantiles, según su intención y la teoría de lo accesorio. Cabe no perder de vista que en el Art. 3 no se mercantilizan todas las empresas, sino sólo las contempladas desde el N° 5 al 9 y las del número 20. De ello se desprende que perfectamente podemos concebir empresas civiles. Nuestro Derecho no contiene una regulación general y sistemática de la empresa, sólo existen diversas normas aisladas que se refieren a ella. Para efectos del curso y a la luz 38 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA de la doctrina comercial, entenderemos por empresa “ una actividad económica profesionalmente organizada, que supone la utilización y combinación de los medios productivos, con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios con ánimo de lucro bajo una dirección unitaria.” Según estudiaremos más adelante, el concepto de empresa reconoce dos elementos: Un elemento subjetivo (relativo al empresario) y otro objetivo (el establecimiento de comercio). A su vez, no cabe confundir empresa con sociedad. A) N ° 5: Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. En este numeral se comprenden diversas actividades que, cuando se ejecutan bajo la modalidad de empresa, son mercantiles para el empresario. Cabe destacar que, al concluir con la frase “y otros establecimientos semejantes”, el precepto presenta redacción amplia que lo hace susceptible de aplicación a situaciones análogas. En todo caso, la redacción se critica porque confunde la noción de empresa con la de establecimiento de comercio (que, según veremos, es un elemento de la empresa). 1) Empresas de fábricas y manufacturas: Son Aquellas cuya actividad es transformar materias primas en productos finales, que tendrán una individualidad distinta, con el objeto de venderlos o comercializaros. En este punto no es imprescindible que la materia prima sea comprada por el empresario. Ella incluso puede ser proporcionada por el comprador del producto final. Cuando se habla de fábrica, estamos frente a una empresa en que para la transformación prevalece la utilización de maquinarias por sobre la actividad humana. En las empresas de manufacturas prima la actividad humana, y se utilizan en forma eventual o minoritaria las máquinas. La jurisprudencia ha excluido de este numeral las actividades de incipiente manufactura cuando acceden a una actividad principal civil. Por ejemplo, el agricultor que tiene un molino, muele su propio trigo y lo vende como harina, no queda comprendido en este numeral, pues la molienda es una actividad complementaria de su actividad principal que es la agricultura, y que tiene carácter civil. Sin embargo, la exclusión de la agroindustria de la actividad mercantil presenta algunas dudas cuando estamos en presencia de grandes empresas, en que si bien una parte de su proceso productivo dice relación con el agro, tiene muchas otras etapas propias de una fábrica o manufactura en los términos del N° 5 del Art. 3. 39 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Al respecto, se entiende que uno de los elementos centrales para discernir acaso los rasgos agrícolas obstan a la calificación mercantil de una empresa bajo este numeral, está dado por la mayor o menor presencia del elemento intermediación. Si efectivamente una empresa combina distintos factores productivos, intermedia entre el capital y el trabajo, y sólo ocurre que parte de sus materias primas provienen de la explotación agrícola de un predio que le pertenece, parece que no existe inconveniente para calificar a esta empresa como mercantil a la luz del N° 5. Si por el contrario, la explotación agrícola del predio es un elemento central de la actividad que se está ejecutando, viéndose disminuida la presencia de intermediación, entonces habría que concluir que la empresa es civil. 2) Almacenes, tiendas y bazares: En todas estas empresas existe una clara intermediación, pues en ellas el empresario compra bienes para venderlos. Aquí no sólo cabe incluir a los pequeños negocios, sino también a las grandes multitiendas y a los supermercados. 3) Las fondas y cafés: Dentro de este tipo de empresas la doctrina incluye también a los restaurantes, los pubs, las discotecas, e incluso a las hospederías y hoteles (aunque alguna doctrina minoritaria lo pone en duda, al entender que la actividad hotelera estaría asociada a lo inmobiliario). En definitiva estas empresas también realizan una actividad de intermediación, puesto que en estos lugares los clientes consumen comidas, bebidas, etc., y el empresario ha comprado estás mercaderías para venderlas. Los actos comprendidos en el Numeral 5 son mercantiles para los empresarios que los ejecutan. Para quienes contraten con ellos los actos serán civiles o mercantiles dependiendo de su intención y de la teoría de lo accesorio. ¿Habrá redundancia entre el Art. 3 Nº 1 y el Art. 3 Nº 5? Se concluye que no, porque en el Art. 3 Nº 1 se mercantilizan contratos aisladamente considerados. En el Nº 5, en cambio, se está mercantilizando la empresa en su conjunto, de tal manera que todos los actos que el empresario ejecute en el ejercicio de su actividad empresarial serán mercantiles para él. B) Nº 6: Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. Este numeral se refiere a las empresas de transporte terrestre, que en nuestro derecho comprende también al trasporte por ríos, lagos y canales navegables. Cabe destacar que el N° 6 no menciona expresamente al transporte lacustre. Sin embargo, la doctrina está conteste en que debe entendérsele igualmente incluido, dado que el contrato de transporte terrestre en general esta regulado en el Título V del Libro II, Art. 166 y 40 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA siguientes del Código de Comercio bajo el epígrafe “del transporte por tierra, lagos, ríos y canales”. A mayor abundamiento, el Art. 166 que define el contrato de transporte terrestre, incluye expresamente a los lagos. El transporte marítimo no se encuentra comprendido en este numeral, sino en el Nº 15, en que se mercantiliza el contrato de transporte marítimo. En cambio, en el numeral 6 se mercantilizan las empresas de transporte terrestre. Con respecto al transporte aéreo existe discusión. En primer lugar, es claro que en el Código no se incluyó el transporte aéreo, pues no existía al momento de su dictación. De lo anterior, algunos sostienen que la omisión sólo se explica por razones históricas y, por lo tanto, cabría subsumir al transporte aéreo dentro del número 6, teniendo en cuenta que el Título VI del Código Aeronáutico, artículos 95 y siguientes, trata de la aeronáutica comercial.4 Otros, en cambio, sostienen que el transporte aéreo es civil. Es palmario que no está incluido en el artículo 3 y el hecho de que no existieran aviones al momento de la dictación del Código no es argumento suficiente, porque si el legislador hubiera querido mercantilizar el transporte aéreo habría introducido la correspondiente modificación legal, complementando la redacción del N° 6 o introduciendo un nuevo numeral. Finalmente, se argumenta que la referencia al Art. 95 del Código Aeronáutico no sería pertinente, pues dicho Código no ha pretendido mercantilizar el transporte aéreo, sino sólo distinguir entre la aviación con y sin fines de lucro (y sabemos que no todas las actividades lucrativas son mercantiles). Volviendo al transporte terrestre, destaquemos nuevamente que en el Nº 6 mercantiliza “la empresa de transporte terrestre”. El contrato de transporte terrestre, individualmente considerado, es un acto civil. Incluso, existen algunas normas de fondo en el Código Civil relativas al transporte (en el arrendamiento de transporte. Art. 2003 y siguientes). Así las cosas, el contrato de transporte terrestre va a ser mercantil para quien ejecuta el porteador o transportista cuando éste tiene organizada su actividad de transportar bajo la modalidad de empresa. Si el transportista es un empresario, el contrato de transporte será mercantil para él. Al respecto, el Art. 166 inciso final del Código de Comercio, entrega una definición de empresario de transporte: “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo. 4 El artículo 95 Código Aeronáutico dispone que “aeronáutica comercial es la que tiene por objeto prestar servicios de transporte aéreo y trabajos aéreos, con fines de lucro”. Por su parte, el artículo 94 del mismo Código, ubicado en el Título V denominado “De la aeronáutica no comercial”, define a esta última como “la que tiene por objeto actividades de vuelo sin fines de lucro, tales como la instrucción, recreación o deporte”. 41 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Según veremos, este concepto de empresario de transporte es utilizado por la doctrina para elaborar un concepto general de empresa. Para quienes contraten con el empresario de transporte (es decir, para el cargador y también para el consignatario) el acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio. Es decir, el contrato de transporte terrestre será en principio civil para el cargador y/o consignatario, y sólo será mercantil si complementa accesoriamente una actividad principal comercial. Finalmente, cabe comentar una norma contenida en el Título V del Libro II, a saber, el Art. 171 Ccom. En base a este artículo, las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de transporte terrestre se aplican a toda clase de transportistas, sea que estén o no organizados como empresa. Es decir, sea que el acto se califique de civil o mercantil, igualmente se le aplican estas normas del Código de Comercio. ¿Significa entonces que el Art. 3 Nº 6 es irrelevante? No, porque la determinación de la legislación de fondo aplicable al acto es una de muchas razones por las cuáles es importante determinar acaso el acto es civil o mercantil. C) N° 7: Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. 1) Empresas de depósito de mercaderías: Aquí se mercantiliza la empresa de depósito. El contrato de depósito, aisladamente considerado, es un contrato civil. De hecho, el depósito está regulado en el Código Civil, cuyo artículo 2211 lo define como un contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. Las partes del contrato de depósito son: El Depositante, quien es quien entrega la cosa en depósito; y el Depositario, quien es quien recibe la mercancía en depósito, con la obligación de custodiarla y restituirla. A la luz del no 7 del Art. 3, el depósito será mercantil para el depositario cuando está organizado como empresa, es decir, cuando se dedica a recibir mercaderías en depósito, bajo la modalidad de empresa. Para el depositante, el acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio. Dentro de las empresas de depósito tienen gran importancia los “ almacenes generales de depósito” (regulados de manera especial en la Ley 18.690 de 1988), conocidos como Almacenes warrants. Son empresas cuya actividad consiste en recibir mercancías en depósito y cobrar por el bodegaje. Cuando estos almacenes warrants reciben las mercaderías en depósito, están facultados para emitir títulos de créditos representativos de dichas mercaderías (certificados warrants), lo que facilita la circulación de estos bienes mediante el endoso del documento. Concretamente, 42 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA los almacenes warrants emiten: i) Certificado de depósito: Este certificado representa a las mercaderías en él individualizadas y faculta al legítimo tenedor del documento para transferir las mercaderías, transfiriendo el documento. ii) Vale de prenda: Permite al tenedor del documento empeñar las mercaderías, para asegurar el cumplimiento de una obligación. 2) Empresas de provisiones o suministros: En realidad, este numeral es impreciso pues parece considerar sinónimas dos clases de empresas que son distintas, a saber, las de aprovisionamiento y las de suministro. Las empresas de provisiones, son aquellas que celebran contratos de aprovisionamiento, que tienen por objeto proveer de cosas muebles (mercaderías) a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado y mediante un precio fijado de antemano, que habrá de regir durante toda la vigencia del contrato. En verdad el contrato de aprovisionamiento es un contrato preparatorio, que va a establecer las reglas aplicables a múltiples contratos de compraventa que se van a celebrar entre las partes. En base a este Nº 7, el contrato de aprovisionamiento es siempre mercantil para la empresa de provisiones. Para los que contraten con esta empresa, el acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio. Las empresas de suministro, guardan semejanza con las empresas de provisiones e incluso en el derecho comparado se consideran sinónimas. Pero en nuestro Derecho, las empresas de suministro se entienden referidas a aquellas que, a cambio de una remuneración pactada, prestan servicios básicos o considerados de utilidad pública de manera periódica y continua. Por ejemplo, las empresas de agua potable, las que proveen de energía eléctrica o gas, las empresas de telefonía, televisión por cable, conexión a Internet, etc. Algunos autores como Sandoval incluyen aquí a las empresas de pompas fúnebres. También se entienden incluidas las empresas periodísticas que suministran información y noticias (El Mercurio, etc.), aunque hay algunos fallos que han resuelto lo contrario. Incluso se ha planteado que el numeral comprende a las empresas de seguridad y de aseo. Reiteramos que lo que se mercantiliza aquí son las empresas de suministro. Para quienes contraten con el empresario de suministro, el acto será civil o mercantil según la Teoría de lo accesorio. 3) Las agencias de negocios: El Código de Comercio no define las agencias de negocios, sino que sólo hace mención a ellas precisamente en este artículo. Sin 43 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA embargo, podemos advertir que se trata de una intermediación en negocios. Los agentes prestan servicios a varias personas a la vez (clientela), en materia de correduría, contratación de créditos, de avisos, administración de bienes, de empleo, etc. Dentro del espectro de las agencias de negocios se citan ejemplos sumamente heterogéneos: las agencias de viaje, las agencias de publicidad, las agencias de empleo, incluso las agencias matrimoniales, La existencia de estas agencias de negocios y su mercantilización se explica por razones históricas. Ellas se establecieron en el Código de Comercio francés y de ahí pasaron al nuestro. Sucede que al momento de la dictación del Código de Comercio francés existían en Francia muchas personas que se autodenominaban agentes de negocios y que ofrecían estos servicios tan variados. Para dar mayor seguridad a las personas que contrataban con ellos, se prefirió incluirlos en el ámbito de la mercantilidad, y así imponerles ciertas obligaciones especiales que tiene los comerciantes (llevar contabilidad, etc.). Conforme a este numeral, los actos de intermediación en negocios, en la medida que sean realizados por una agencia organizada como empresa, serán mercantiles para la agencia. Para el cliente el acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio 4) Los Martillos: La ley declara mercantil la actividad del martillero, regulada en la Ley 18.118 que los define como “las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender al mejor postor toda clase bienes corporales muebles”. Su actividad se mercantiliza por ser intermediarios entre el dueño de la mercadería que la entrega al martillero a fin de que éste la venda en un remate o subasta, y aquel que concurre al remate y compra la mercadería. Por esta actividad el martillero cobra una comisión. El contrato que celebre el martillero con la persona que le confía la mercancía, es mercantil para el martillero. Para el dueño de la mercancía y también para aquel que concurre al remate a comprarla los actos serán civiles o mercantiles según la teoría de lo accesorio. Para algunos, este numeral mercantiliza la actividad del martillero siempre y en todo caso. Para otros, como Ricardo Sandoval, esta actividad es sólo mercantil cuando se realiza bajo la modalidad de empresa. D) N° 8: Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 44 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Son aquellas empresas que tienen por objeto proporcionar diversión mediante un espectáculo abierto al público, tales como empresas de cines, teatros, espectáculos deportivos, etc., por el cual obtienen una retribución (entrada). Lo que se mercantiliza no es el espectáculo público, sino a la empresa que monta y ofrece este espectáculo. Por lo mismo, si un grupo de artistas monta su propio espectáculo y lo ofrece al público, esa actividad será civil, pues no hay una empresa que combine los factores productivos. En cuanto a los espectáculos deportivos, cabe mencionar a las sociedades anónimas deportivas profesionales (Ejemplo: Everton SADP) reguladas por la ley 20. 019 de 7 de mayo de 2005. Para las personas que contratan con estas empresas, es decir, los artistas y el público que asiste al espectáculo, los actos serán civiles. Con todo, si se ha contratado un espectáculo para promocionar o publicitar una actividad mercantil (por ejemplo, un Banco que contrata un mega-evento ofreciendo entradas gratuitas o rebajadas a sus cuenta correntistas) podríamos entender que por aplicación de la teoría de lo accesorio el acto también calificaría de mercantil para quien lo encarga. La segunda parte del precepto ya no tiene relevancia, pues era una norma de competencia, para indicar que si había un desmán en un espectáculo público, quedaba entregado a los juzgados de policía local o a los tribunales penales, según el caso, y no era conocido por los juzgados de comercio. E) N° 9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos. El contrato de seguro está definido en el Art. 512 del Ccom. De acuerdo al Art. 3 N° 9 lo que constituye acto de comercio es la actividad que desarrollan las empresas de seguro. Respecto del asegurado, la mercantilidad del contrato dependerá de la teoría de lo accesorio. Este numeral sólo se refiere a los seguros terrestres. Los contratos de seguro marítimo también son comerciales, pero en virtud del Nº 16 (que mercantiliza contratos). A su vez, el precepto habla de las empresas de seguro terrestre a prima, en contraposición al seguro mutual o en base a cuota. Finalmente, destaquemos que este numeral ha perdido importancia, porque hoy en día el comercio de seguros es siempre operado por empresas aseguradoras y reaseguradoras. Más aún, en nuestro derecho el que quiera ejercer la actividad de asegurador debe necesariamente organizarse como sociedad anónima especial, y resulta que la S.A. según establece el Art. 1 de la ley 18.046 es siempre mercantil. F) N° 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como 45 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Se mercantiliza la actividad constructora cuando se realiza bajo la modalidad de una empresa. Es decir, la actividad constructora individualmente considerada es civil, pero si se realiza como empresa se mercantiliza. Serán mercantiles, la compra de los materiales e insumos para construir el edificio, y también la venta del edificio construido o de sus partes (departamentos). No es mercantil la compra de un inmueble ya construido para su posterior venta, porque lo que está mercantilizado es la actividad constructora. Por lo tanto, las “inmobiliarias” que se dedican a comprar inmuebles, lotearlos y luego venderlos no son mercantiles. Si una persona compra un edificio o un departamento, esta actividad es naturalmente civil y, en principio, no podríamos aplicar la teoría de lo accesorio, pues de acuerdo a la teoría clásica una limitación a la teoría de lo accesorio es precisamente los actos sobre inmuebles. Discrepan de esto la teoría moderna. Como hemos señalado más atrás, este Nº 20 fue agregado al Art. 3 en el año 1977, principalmente para aplicar a las empresas constructoras el estatuto de la quiebra establecido para los comerciantes, que es más riguroso que el del deudor civil. VI.- ART. 3° N° 10.- Los actos formales de comercio. “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.” Aquí se mercantilizan ciertos actos prescindiendo de la calidad de las personas que los ejecutan, de la intención de estas personas y de la actividad a que estos actos accedan. Son los denominados “actos formales de comercio”, que para ambas partes siempre son comerciales, por lo que no pueden calificarse de actos mixtos o de doble carácter, como los estudiados anteriormente. Como consecuencia de lo anterior, a estos actos no se les aplica la teoría de lo accesorio. Dicen relación con el empleo de ciertos “títulos de crédito”, respecto de los cuales se pueden ejecutar diversas operaciones. Estas operaciones son siempre mercantiles para quienes las ejecuten y, lo mas importante, es que las obligaciones que derivan de estas operaciones van a ser mercantiles. En general, estas operaciones implican la realización de actos jurídicos unilaterales, que se perfeccionan mediante la firma que el sujeto estampa en alguna zona del documento, a veces en el anverso otras veces en el dorso y que, según veremos, imponen al sujeto una responsabilidad, surge para ellos una obligación que será 46 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA mercantil. Veamos cuales son las operaciones mercantilizadas en el numeral 10: 1) Operaciones sobre letras de cambio: La letra de cambio es un titulo de crédito que contiene la orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la época fijada o a su presentación que, a favor del beneficiario designado o a su orden o a su portador legítimo, obliga a cumplirla al aceptante, al librador, a los endosantes y a los avalistas. En palabras más simples, se trata de una orden escrita en virtud de la cual quien la emite (librador) ordena a otro (librado) a pagar una cantidad de dinero en un lugar y época predeterminada o a la vista. Derivado de lo anterior, podemos concluir que sobre una letra de cambio pueden efectuarse diversas operaciones, que la ley considera mercantiles, a saber: a. Giro de la letra de cambio: acto por el cual se emite la letra. b. Aceptación: acto por el cual un sujeto denominado librado se constituye en principal obligado al pago de la letra. c. Endoso: acto por el cual el tenedor legítimo de la letra la transfiere en dominio, la constituye en prenda o la comete (encomienda) en cobro d. El aval: que es el acto por el cual una persona denominada avalista garantiza total o parcialmente el pago de la letra. El acto se llama “aval” el sujeto se llama “avalista” e. El protesto de la letra: Acto por el cual se deja constancia fehaciente de la falta de la falta de aceptación, fecha de aceptación o pago de la letra. f. El pago de la letra. 2) Operaciones sobre Pagarés: El pagaré es un titulo de crédito que contiene la promesa no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario o a su orden o al portador, y que obliga al suscriptor y a los endosantes y avalistas si los hubiere. El pagaré constituye una verdadera confesión escrita de una deuda. Las operaciones más comunes sobre pagarés son: a. Suscripción: emisión del documento por parte del suscriptor y a través del cual el sujeto se constituye en deudor b. Endoso c. Aval d. Pago y protesto. 3) Operaciones sobre cheques: 47 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La ley regula en un mismo cuerpo normativo (DFL. 707, sobre cuenta corriente bancaria y cheque) tanto el cheque como la cuenta corriente bancaria, que es el sustento y antecedente necesario del cheque. No hay cheque sin cuenta corriente bancaria. El cheque, de acuerdo al Art. 10 del DFL 707, es una orden escrita y girada contra un banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente. Las operaciones sobre cheques son el giro, el endoso, el pago, la revalidación y el protesto. 4) ¿Operaciones sobre documentos a la orden? Los títulos de crédito, desde el punto de vista de su emisión, se clasifican en tres tipos: a. Nominativos: solo pueden cobrarse por al persona que aparece nombrada en el título y para transferirlos se deben cumplir con las normas sobre cesión de créditos personales del Código Civil. b. A la orden: pueden o no llevar indicado el nombre del acreedor, pero el tenedor del documento lo puede transferir por endoso. En general, se les reconoce porque llevan incorporados la cláusula “a la orden”, “a disposición de” u otra equivalente. c. Al portador: Lo puede cobrar cualquiera que lo detente materialmente y se traspasa por la simple entrega o tradición manual. La letra de cambio es normalmente a la orden, excepcionalmente puede ser nominativa, pero no al portador. El pagaré, al igual que el cheque, puede ser nominativo, a la orden o al portador. Ahora bien, el artículo 3 N° 10 incluye la frase “sobre documentos a la orden”, la cual ha dado lugar a diversas interpretaciones. Para algunos, significa que las operaciones a las que se refiere este artículo sólo son mercantiles cuando se trata de letras, pagarés o cheques emitidos a la orden. Para otros, el precepto mercantiliza todas las operaciones sobre letras, pagarés y cheques, cualesquiera que sea su forma de emisión. La expresión “sobre documentos a la orden”, a su turno, sólo tiene por objeto extender el ámbito de la mercantilidad formal a otros títulos de crédito, distintos de la letra, el pagaré y el cheque (como los certificados warrants, los conocimientos de embarque, los vales a la vista, etc.) pero en la medida que hayan sido emitidos a la orden. Esta es la teoría predominante, que se sustenta en que los títulos de crédito, en esencia, son títulos a la orden. Asimismo, la letra, el pagaré y el cheque siempre han sido instrumentos propios del tráfico mercantil. 48 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 5) Las remesas de dinero hechas de un lugar a otro en virtud de un contrato de cambio: La disposición se refiere también a las remesas de dinero, que son envíos virtuales de dinero de un lugar a otro, como el caso del giro postal, el contrato de cambio, etc. VII.- ART 3 N° 11: Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Una parte minoritaria de la doctrina estima que estas operaciones también son actos formales de comercio, al igual que las del número 10. Sin embargo, la mayoría discrepa, fundados en el tenor literal de ambos numerales, que es claramente distinto. Así, se afirma que lo que lleva a concluir que los actos del Nº 10 son siempre mercantiles es que dicho numeral establece expresamente que las operaciones en él comprendidas son mercantiles “cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan”. Esa declaración no se contiene en el numero 11, por lo mismo, cabe sostener que los actos de este numeral, al igual que los otros comprendido en el artículo 3°, pueden ser mixtos o de doble carácter. 1) Las operaciones de Banco: Son aquellas que realizan las sociedades bancarias y sus filiales y se enumeran en el artículo 69 de la Ley General de Bancos (DFL Nº 3, 1997). La noción de operación es un concepto más bien económico, que puede importar la realización de varios actos jurídicos. Estas operaciones son mercantiles para el banco, para quienes contraten con el banco los actos serán civiles o mercantiles según la teoría de lo accesorio (a menos que se concluya que estamos frente a actos formales de comercio). Finalmente, hay que tener en cuenta que actualmente los bancos deben organizarse como S.A., así está definido en el Art. 40 de la ley de bancos. 2) Las operaciones de cambio: no nos referimos a la permutación o cambio, tampoco al contrato de cambio a que se alude al final del N° 10, sino al cambio de moneda. Estas operaciones son siempre mercantiles para la persona que tiene a disposición del público el cambio. Al respecto, existe un mercado formal de cambio, constituido por personas que están expresamente autorizadas por el Banco Central y que son las únicas que pueden ejecutar operaciones de cambio en forma habitual. Estas son las casas de cambio y los bancos. Años atrás estaba prohibido ejecutar el cambio de moneda fuera del mercado cambiario formal, sólo se podía comprar o vender dólares a través de un banco o casa de cambio, actualmente no existe esta prohibición. En todo caso, actualmente existen ciertas operaciones de cambio que solamente se pueden efectuar a través del mercado 49 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA cambiario formal y a esto se refieren los Art. 39 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central Las personas que acuden a efectuar el cambio realizarán actos en principio civiles, a menos que esa operación de cambio complemente, facilite o acceda a una actividad principal comercial. 3) Las operaciones de corretaje: el corredor es una persona que intermedia entre sus clientes para que estos directamente concluyan sus operaciones. Recordemos que el Código de Comercio en el Art. 234 considera a la correduría como una especie de mandato. Sin embargo, en rigor la correduría no es un mandato, pues el mandato supone el encargo por parte del mandante al mandatario de ejecutar un determinado negocio. En cumplimiento del mandato, el mandatario debe entonces ejecutar o celebrar el acto o contrato encomendado, por cuenta de su mandante. En cambio el corredor es un mero intermediario, su función no es otra que conseguir una contraparte para su cliente y, cuando lo logra, luego su cliente y el tercero celebran directamente el contrato. Se discute si los corredores de propiedades están o no mercantilizados. Hay sentencias en ambos sentidos. Unos afirman que no es mercantil, porque recae sobre inmuebles. Otros que sí, ya que lo relevante es la actividad de intermediación que realiza el corredor. El numero 11, mercantiliza la actividad del corredor. Para quienes requieran los servicios del corredor, el acto será civil o mercantil según su intención y la teoría de lo accesorio. VIII.- ART 3 N° 12: Las operaciones de bolsa Las operaciones de bolsa con las que realizan las Bolsas de Valores y los agentes y los corredores de bolsa (ejemplo.- compraventa de acciones, bonos, etc.) También se ha discutido acaso los actos de este numeral son “actos formales de comercio”, aunque la doctrina mayoritaria concluye que no, para lo cual valen los mismos comentarios efectuados respecto al número 11. Las bolsas están definidas en al Art. 38 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores. Son entidades que proveen a sus miembros de la implementación necesaria para que intermedien en valores. Los valores están definidos en el Art. 3 Ley 18.045. Los sujetos que intervienen en las bolsas realizando dicha labor de intermediación son los corredores de bolsa. Para realizar esta actividad se requiere un nombramiento oficial y estar inscrito en la respectiva Bolsa (Art. 45 LMV). ¿Para quienes son mercantiles los actos comprendidos en el N° 12? 50 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Son mercantiles para la bolsa, que es una persona jurídica (específicamente una S.A.). También son mercantiles para los corredores de bolsa. Para quienes concurren a la bolsa a comprar o vender valores, los actos serían civiles o mercantiles según si existe o no un ánimo especulativo, o sea si los valores han sido comprados con el objeto posteriormente de venderlos. Finalmente, digamos que hay algunos intermediarios que también transan valores, pero que no lo hacen en la bolsa. Se trata de los agentes de valores. Se concluye que la actividad de estas personas no queda comprendida en el Nº 12, pero sí en el número 11, a propósito de las operaciones de corretaje. IX.- Los actos de comercio marítimo. Finalmente, el Código de Comercio en los numerales 13 a 19 del artículo 3° , enumera los actos de comercio marítimo. Estos actos se califican de mercantiles sin considerar a la teoría de lo accesorio y son siempre mercantiles para todas las partes intervinientes. Son aplicación del aforismo tradicional según el cual “el mar mercantiliza los actos”. Con todo, ya hemos dicho que este aforismo no es exacto, pues existen diversas actividades realizadas en el mar que no son mercantiles, como la pesca y la navegación deportiva o científica. El estudio de los actos comprendidos en los números 13 al 19 forma parte de la asignatura de Derecho Marítimo, por lo que no los analizaremos. 6.- CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN DEL ART. 3 CÓDIGO DE COMERCIO. ¿TAXATIVO O MERAMENTE ENUNCIATIVO? Obviamente, si concluimos que esta enumeración es taxativa, significará que sólo van a ser mercantiles aquellos actos incluidos en la enumeración. Si, por el contrario, decimos que no es taxativa, quiere decir que sus numerales serán susceptibles de aplicación analógica, o sea podremos extenderlos a otras situaciones similares. Respecto a esta materia existe discusión en la doctrina, pudiendo identificarse 3 grandes posturas: 1) La que sostiene que la enumeración del Art. 3 es meramente enunciativa. 2) La que sostiene que la enumeración es taxativa. 3) Ecléctica, que afirma que la enumeración es taxativamente enunciativa. 1) Posición que sostiene que la enumeración del Art. 3 es meramente enunciativa: 51 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Esta postura esgrime como primer argumento una razón de texto. El Art. 3 comienza con las expresiones “son actos de comercio” y luego establece la enumeración. Esta fórmula gramatical no es propia de una enumeración taxativa, porque no excluye que pueda haber otros actos de comercio, no comprendidos en ella. Si el legislador hubiere querido establecer una enumeración taxativa hubiere empleado las formulas “sólo son actos de comercio” o “los actos de comercio son”. Un segundo argumento, vinculado con el anterior, es que en el propio Código de Comercio es posible encontrar una serie de actos que todo indica tienen carácter mercantil, pero que no están en la enumeración del Art. 3. Ello determina que la enumeración no puede ser taxativa. Por ejemplo: a) La sociedad: Esta puede tener carácter mercantil y algunas de sus formas están reguladas en el Código de Comercio Art. 348 y siguientes. Para quienes no están de acuerdo con la teoría enunciativa, contra argumentan que la sociedad no fue incluida en el Art. 3° porque si bien ella es un contrato, al mismo tiempo es una persona jurídica, un sujeto de Derecho y sucede que en el Art. 3 se incluyen “actos”, no sujetos que ejecutan actos. b) El contrato de cuenta corriente mercantil: Está regulado los Art. 602 y del Código de Comercio, pero no está mencionado en el Art. 3. Se trata de explicar esta omisión diciendo que el contrato de cuenta corriente es esencialmente un contrato civil, que puede asumir eventualmente carácter mercantil. c) Los contratos accesorios, como la fianza mercantil ( regulada en los Art. 820 y siguientes del Ccom) y la prenda mercantil (regulada en los Art. 813 y siguientes). Se dice que no fueron incluidos e el Art. 3 porque su mercantilidad se determina de acuerdo a la teoría de lo accesorio, si se han contraído una prenda o una fianza para asegurara una obligación principal mercantil entonces estas serán mercantiles d) El contrato de mutuo mercantil, También tiene una regulación especial en el código de comercio (Art. 795 y siguientes), pero no está en el Art. 3. Para justificar esta ausencia, se afirma que la mercantilidad del mutuo dependerá de la teoría de lo accesorio. 2) Teoría en favor de la taxatividad del Art. 3. Esta posición doctrinaria es la tradicional, fue la más seguida por la doctrina más antigua. En actualidad, sin embargo, ha perdido respaldo. Sus argumentos son: 1. El Derecho comercial es un derecho excepcional y, por lo tanto, sus normas deben interpretarse restrictivamente, no siendo susceptibles de aplicación analógica. En consecuencia, no podemos extrapolar los numerales del Art. 3 a otros casos. La doctrina moderna critica este argumento en el sentido de que el Derecho 52 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA comercial no es un Derecho excepcional. Puede decirse que es especial en relación al Derecho Civil, pero no por ello es “excepcional”. Más aún, gran parte de la actividad económica consiste precisamente en la ejecución de actos mercantiles. En consecuencia, no es posible privar al Derecho comercial de las reglas generales de integración e interpretación de la ley (en especial la analogía). 2. Si el legislador no definió el acto de comercio y optó por establecer una enumeración de estos actos, debemos atenernos estrictamente a esta enumeración. 3. Basado en la historia fidedigna de la ley. El proyecto original de Gabriel Ocampo contemplaba lo que hoy conocemos como el Art. 3 en el número 7, pero además de esa enumeración había otra en el Art. 10 del proyecto, que contenía los que no eran actos de comercio. Finalmente, existía un Art. 11 que señalaba que los Art. 7 y 10 son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio debían resolver los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos contienen. En otras palabras, en el proyecto original no existía la menor duda de que la enumeración era meramente enunciativa. Sin embargo, en el proyecto texto definitivo se eliminaron los Art. 10 y 11, quedando sólo el antiguo artículo 7 que pasó a ser el actual 3. Esto sería demostrativo de la intención del legislador de establecer una enumeración taxativa. 3) Teoría ecléctica: La enumeración del Art. 3 es taxativamente enunciativa. Corresponde a la posición predominante en doctrina y en la jurisprudencia actual. Significa que el artículo 3° no debe interpretarse restrictivamente o en forma literal, pues puede haber actos que no están enunciados en el artículo 3° pero cuya mercantilidad se infiere de la amplitud del precepto, como las expresiones otros establecimientos semejantes (que señala la parte final del artículo 5°), o los demás contratos concernientes al comercio marítimo (número 16). Por otra parte, un acto civil puede calificarse de mercantil por la teoría de lo accesorio, que tiene su base legal no sólo en el artículo 1° del Código si no también en el propio artículo 3°, numeral 1. Para esta postura el Artículo 3 tiene un cierto grado de taxatividad, en el sentido que la mercantilidad del acto siempre habrá que fundarla en el Art. 3, aún cuando no esté expresamente mencionado en dicha enumeración. Es decir, si queremos concluir que un acto es mercantil debemos relacionarlo o vincularlo con algún acto comprendido en la enumeración. Sin embargo, al mismo tiempo se explica que el Art. 3 no puede ser interpretado en forma restrictiva o estrictamente literal por dos razones: 53 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1.- Porque varios de sus numerales están redactados en términos amplios, de tal manera que aunque un acto no esté expresamente mencionado, puede quedar incluido en esa amplitud. Por ejemplo, el N° 5 del Art. 3 alude a “… otros establecimientos semejantes”. El N° 16 “mercantiliza los fletamentos… y demás contratos concernientes al comercio marítimo…” 2.- En razón del principio de accesoriedad o teoría de lo accesorio. Sabemos que de acuerdo a este principio es posible ampliar o restringir la noción de actos de comercio. Es decir, aún cuando un acto sea naturalmente civil, porque no está incluido como tal en la enumeración del Art. 3, puede ser reputado de mercantil si complementa facilita o garantiza un acto principal mercantil. Recordemos que la teoría de lo accesorio tiene su base legal no sólo en el artículo 1° del Código, si no también en el propio artículo 3°, numeral 1. 7.- CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS ACTOS DE COMERCIO. Son excepcionales en el sentido de que la regla general es que los actos sean civiles y regidos por el derecho común, de lo que se sigue que sólo son mercantiles los enunciados por la ley, en forma expresa en el artículo 3° o en forma implícita, de acuerdo a la teoría de lo accesorio y al carácter taxativamente enunciativo que se entiende tendría aquella disposición legal. 8.- PRESUNCIÓN SOBRE EL CARÁCTER DEL ACTO. De lo anteriormente expuesto, en principio se entiende que los actos tienen carácter civil. Si alguien alega que el acto tiene carácter mercantil deberá probarlo, acreditando que concurren los requisitos legales para calificar ese acto de mercantil. ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo 54 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA UNIDAD III LA EMPRESA MERCANTIL CONCEPTO ECONOMICO Y JURIDICO DE EMPRESA. SUS ELEMENTOS Y SU FORMA JURIDICA. VINCULO CON LA NOCION DE COMERCIANTE I.- GENERALIDADES. NOCIÓN DE EMPRESA. UN CONCEPTO DIFÍCIL. Oportunamente se ha estudiado, que la noción moderna de derecho comercial tiende a considerar a la disciplina como el derecho de la empresa. Esta nueva concepción, especialmente desarrollada en el Derecho Italiano, no es recogida propiamente en nuestro Derecho, aunque sí es posible apreciar en él algunos elementos. Por de pronto, uno de los criterios que ha seguido el legislador para determinar la mercantilidad de los actos en el artículo 3° del Código de Comercio (Ccom), es precisamente el elemento empresa (N° 5, 6, 7, 8, 9 y 20). Sin embargo, el concepto de Empresa no se encuentra definido por el legislador desde un punto de vista general. Sólo existen normas dispersas en algunos cuerpos normativos, que entregan definiciones de Empresa para efectos particulares. Por otro lado, es necesario precisar que sin perjuicio de su proyección en el ámbito jurídico, la noción de empresa es también un concepto técnico económico. Desde esta perspectiva, es necesario no confundir los conceptos de empresa con el de sociedad. Así, oportunamente veremos que las sociedades, así como otras figuras jurídicas, constituyen instrumentos que permiten organizar el ejercicio de una actividad económica; y, por lo mismo, permiten organizar una empresa, pero no pueden confundirse con la empresa misma. 55 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA II.- PRESUPUESTOS DE LA NOCIÓN DE EMPRESA: No obstante las dificultades anteriormente descritas, derivadas de la ausencia en nuestro Derecho de un concepto general de Empresa, podemos deducir los presupuestos que determinan la existencia de una empresa del artículo 166 del Ccom, inserto dentro de la regulación del contrato de transporte, que en su inciso final señala: “ El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. De la norma citada se colige que el empresario sería la persona que desarrolla una actividad económica utilizando y combinando los medios de producción: capital -vehículos propios o que se hallen a su servicio- y trabajo - dependientes asalariados-. Así, los presupuestos de la noción de empresa serían: 1. El ejercicio de una actividad económica; o sea, la finalidad de la empresa es intervenir en el mercado de bienes y servicios con un afán lucrativo o de ganancia. 2. Constituye una actividad organizada por el empresario, quien se propone objetivos y elabora un plan que supone combinar los elementos o medios de producción: capital y trabajo. 3. Se trata de una actividad profesional, en el sentido de que es continuada en el tiempo, sistemática, que busca un lucro más o menos permanente. III.- CONCEPTO DE EMPRESA Teniendo en cuenta las ideas antes expresadas, un concepto de empresa puede ser: “Es una actividad económica profesionalmente organizada que supone la utilización y combinación de los medios productivos con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios con ánimo de lucro bajo una dirección unitaria.” Otro concepto: “La organización de medios económicos que dirige y combina un titular llamado empresario, con el objeto de producir o intercambiar bienes y servicios para obtener un lucro o beneficio de carácter pecuniario”. IV.- ELEMENTOS DE LA EMPRESA La noción de empresa se compone de dos elementos. Un elemento subjetivo y un elemento objetivo. El análisis de estos elementos nos permite comprender los caracteres jurídicos de la noción de empresa y deslindarla de los conceptos de sociedad y establecimiento de comercio, que a veces suelen confundirse. 56 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA A) Elemento subjetivo: Nos referimos al sujeto que asume la dirección unitaria de la empresa y el carácter de titular de los derechos y obligaciones que nacen como consecuencia del ejercicio de esta actividad. Este sujeto es el empresario. El empresario, entonces, es el titular de la empresa; la persona natural o jurídica que desarrolla en nombre propio y profesionalmente una actividad constitutiva de empresa. Empresa y personalidad jurídica La empresa en sí misma, en tanto organización o entendida como el ejercicio de una actividad económica, carece de personalidad jurídica. Es el empresario, el que posee personalidad. En efecto, el empresario necesita de una personalidad jurídica para desenvolverse en el mundo jurídico, pues es imprescindible que alguien sea el titular de los derechos y obligaciones que se originen como consecuencia de dicho ejercicio. Empresario individual y Empresario colectivo: La dirección unitaria de la empresa puede ser asumida por un empresario individual o por un empresario colectivo. Hablamos de empresario individual cuando un sujeto persona natural asume solo la dirección de la empresa. En tal caso normalmente será él, en cuanto persona natural, quien ampare con su propia personalidad jurídica a la empresa. Recientemente existen otras posibilidades para el empresario individual a fin de amparar jurídicamente a su empresa. Una de ellas es constituir una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). La EIRL es una figura híbrida, que no es persona natural ni colectiva (pues la constituye una sola persona), pero goza de personalidad. Es una persona jurídica distinta del titular, receptáculo de los derechos y obligaciones que se generen. Otra posibilidad que tiene el empresario individual es constituir una Sociedad por Acciones (SPA), que es un nuevo tipo social introducido por la reciente Ley 20.190. La SPA, que puede estar formada por una sola persona, natural o jurídica. El empresario colectivo. La dirección unitaria de la empresa puede ser asumida por más de un sujeto. Puede que sea un negocio más complejo e importante que no pueda ser asumido por una sola persona; en tal caso, esta persona puede llamar a otras para que se le unan en este negocio, y aquí estamos en presencia de un empresario colectivo. En principio, estas personas que forman al empresario colectivo podían optar por 57 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA constituirse en meros comuneros, formar una comunidad. El problema que esto plantea es que la comunidad no es un sujeto de derechos, ¿tiene personalidad jurídica? No. No tiene personalidad jurídica distinta de los comuneros, (la comunidad es la madre de todos los juicios). Otra posibilidad es formar un sujeto de derecho, una persona jurídica distinta de los socios que la componen, lo que lleva fundamentalmente al estudio de la sociedad, y la sociedad sí es una persona jurídica distinta de los socios. En tal caso, quien amparará con personalidad jurídica a la empresa será la sociedad en cuanto sujeto de derecho. Va a ser en el patrimonio de la sociedad, distinto de los socios, donde se radicarán los derechos y obligaciones que emanan del ejercicio de la actividad empresarial. De modo que en el estado actual de la legislación mercantil, el empresario puede ser: 1. Una persona natural, o 2. Una persona jurídica. Y también podemos concebir colectividades sin personalidad jurídica, como por ejemplo, una comunidad. Empresa civil y empresa mercantil. La noción de Comerciante La empresa no necesariamente es mercantil, pues puede ser de carácter civil. La calificación de la empresa dependerá exclusivamente del carácter de las operaciones que realiza. Se calificará de mercantil a una empresa cuando la actividad económica que realiza es comercial de acuerdo a la ley (artículo 3° Ccom). La empresa civil será un concepto residual, ya que se considera tal aquella que no es mercantil. En este sentido, cuando estudiemos la noción de comerciante, procuraremos relacionarla con la noción de empresario, señalando que ellas no necesariamente coinciden. Precisaremos que el artículo 7° de nuestro código de comercio entrega una definición de comerciante que, en rigor, se refiere al empresario individual persona natural. Cuando este tipo de empresario cumple con los requisitos del artículo 7° entenderemos que es comerciante. Respecto del empresario colectivo y, concretamente, tratándose de las sociedades, a la luz del artículo 2059 del CC (que clasifica las sociedades en comerciales y civiles), cabe atender a su objeto o giro social, es decir, a la naturaleza de los actos para cuya realización se ha formado. Si tales actos (al menos uno de ellos) es mercantil, la sociedad es comercial y por ende comerciante. De lo contrario será civil. Lo dicho se entiende sin perjuicio de que las empresas mercantiles sean las más relevantes desde el punto de la economía de un país; y de que exista la tendencia legislativa a mercantilizar las empresas con prescindencia del carácter de la actividad 58 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA económica que realizan. Por ejemplo: la sociedad anónima, la empresa individual de responsabilidad limitada y la recientemente creada sociedad por acciones de la ley 20.190, son legalmente mercantiles aunque su objeto sea civil. Es una especie de mercantil formal vinculada a la noción de empresa. Posibilidades del empresario para amparar con personalidad jurídica su empresa Individual Persona natural (acreedores persiguen todos los bienes) EIRL ley 19.857 (sin necesidad de asociarse, destina bienes que quedarán afectos) la ley la reputa siempre mercantil. SPA. Ley 20.190. Puede estar formada por una o varias Colectivo personas naturales o jurídicas. Es siempre mercantil Comunidad (sin personalidad jurídica) Cooperativa (ss civil y tiene personalidad jurídica) Sociedad - colectiva (mercantil o civil) - en comandita: i) Simple (mercantil o civil). ii) Por acciones (mercantil) - SRL Ley 3918 (mercantil o civil) - S.Anónima, (para grandes negocios) (la ley siempre la reputa merncatil). - SPA. (siempre mercantil). B.- Elemento objetivo de la noción de empresa: Establecimiento o Fondo de Comercio El empresario, para desarrollar su actividad, utiliza capital y trabajo y se vale en ello de un establecimiento o fondo de comercio, que forma parte de su capital. El Ccom no da un concepto de establecimiento de comercio por lo que éste ha debido ser construido por la doctrina. Se puede definir como: “el conjunto de bienes materiales e inmateriales, que conforman una universalidad de hecho o unidad económica, destinado por el empresario a la explotación de su actividad comercial”. Los elementos que integran un establecimiento de comercio pueden clasificarse en materiales e inmateriales. Entre los elementos del establecimiento de comercio se distinguen: a) Elementos materiales. Están representados por el mobiliario, las instalaciones, maquinarias, vehículos, mercaderías, etc., que se destinan por el propietario de establecimiento de comercio. b) Elementos inmateriales: Se les denomina así, porque por lo general son derechos y a veces constituyen la parte más valiosa del establecimiento. 59 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA No hay acuerdo general en la doctrina, en cuanto a cuáles son estos elementos. Sin embargo, en general se mencionan. La clientela El nombre comercial, la enseña (insignia, estandarte), el emblema (símbolo), el lema comercial (letra que se pone en el emblema), las marcas comerciales, las patentes de invención, los dibujos o modelos industriales, el derecho al local y el derecho de llaves. En relación al derecho de llaves, se dice en general que es la aptitud de un establecimiento para generar utilidades, y que depende de circunstancias tales como su prestigio, ubicación, calidad de su clientela o bondad de los productos que expende.5 No debe confundirse con el derecho al local. El concepto de establecimiento mercantil trae aparejados, normalmente, la idea de una presencia física en una especie o tiempo determinado. La influencia del local es importante para la atracción de la clientela y para la valoración del derecho de llaves. Como consecuencia de la noción que excluye a los inmuebles de la actividad mercantil (noción en virtud de la cual muchos estiman que el inmueble mismo no puede formar parte del establecimiento) y también debido a que la forma en que el empresario tiene acceso al local es variable (puede ser dueño, arrendatario, precarista), lo relevante y lo que constituye un elemento del establecimiento es el derecho al local. Desde esta perspectiva se considera al derecho al local (una cosa incorporal) como una verdadera “propiedad comercial”, en el sentido que le asegura al comerciante una duración mínima en el lugar para el ejercicio de su actividad. Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio: La determinación de la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio es uno de los temas más controvertidos de la doctrina del derecho comercial. El centro de la discusión consiste en determinar qué es lo que explica la unión de sus diversos componentes y que, a su vez, permite considerarlo como un solo todo, susceptible de actos patrimoniales, y no una simple sumatoria de elementos. Existen diversas teorías, que van desde algunas que lo han considerado como una Universalidad Jurídica, hasta otras que simplemente lo entienden como una cosa u objeto de derecho, que forma parte del capital del empresario. Una universalidad Jurídica: los bienes corporales e incorporales que constituyen el Fondo de Comercio están unidos por una afectación o destino 5 Sandoval, pág. (citando a Revista D° y J. Tomo XLIV, 2° Parte. Sección 2, p. 13). 60 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA común que confiere, al conjunto que ellos forman, el carácter de una entidad o universalidad. La base de esta unión no proviene de la personalidad jurídica (que el establecimiento no tiene), sino la constitución de un patrimonio de afectación (con activo y pasivo). Una Universalidad de hecho: es un ensamble de simple hecho entre los bienes que lo integran, unido por un vínculo económico que es su destinación común. Los elementos conservan su individualidad. ¿Puede una empresa tener más de un establecimiento? Sí, una Empresa puede tener varios establecimientos mercantiles. Esto nos lleva a distinguir entre establecimiento principal y sucursal. Sucursal: es el establecimiento secundario (depende de las instrucciones que emanen de la casa central), de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal.6 V.- PRECEPTOS QUE RECOGEN LA NOCIÓN DE EMPRESA EN NUESTRA LEGISLACIÓN: Nuestra legislación no entrega un concepto general de Empresa, aunque sí existen varias referencias a ella. Si bien hemos expresado que no cabe confundir el concepto de empresa con el de sociedad, ni tampoco con el de establecimiento de comercio, advertiremos que a veces se confunde la noción de empresa con la de persona jurídica. En efecto, la Ley 16.250, de 1965, sobre impuesto a la renta mínima presunta, definía empresa como “ todo negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o varias personas naturales o jurídicas, cualquiera sea su giro”. En este concepto, se confunde el concepto de empresa con el de establecimiento de comercio. En el Decreto Ley 1006 sobre Estatuto Social de la Empresa (de 3 de mayo de 1975, (que quedó supeditada a la dictación de un Código del Trabajo y que en definitiva nunca entro en vigencia) en su artículo 7° disponía que, para los efectos de esa ley constituye empresa, la entidad destinada a la producción, comercialización y distribución de bienes o a la prestación de servicios, que bajo la dirección unitaria, persigue una finalidad económica y social y se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas.” Nuevamente es un concepto que confunde empresa con la entidad que ejerce la actividad constitutiva de empresa. 6 Parga, José, pág. 83. 61 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El Código del Trabajo, en su artículo 3°, define empresa para los efectos de ese Código, expresando “para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Este concepto, cercano al que hemos enunciado para los efectos del curso, si bien introduce de alguna manera la distinción entre empresa y establecimiento de comercio, exige la presencia de una individualidad legal determinada, con lo cual estaría confundiendo empresa con sociedad. Además, a nosotros nos interesa un concepto más cercano al derecho comercial, que ponga énfasis en el lucro. Tal concepto es el que hemos presentado más arriba, y que se construye a la luz de la definición de empresario de transporte que el articulo 166 inciso final del Código de Comercio que pone el acento en la actividad que se realiza. Tal artículo establece: “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transporte, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo.” Finalmente, cabe señalar que si bien aún no es posible reconocer en nuestro país una regulación orgánica y sistemática de la Empresa, es cada vez más frecuente encontrar normas que procuran establecer incentivos para las empresas en su conjunto. Tal es el caso de la Ley 20.416 publicada en en el Diario Oficial N° 39.577, de 3 de febrero de 2010, que “Fija normas especiales para las empresas de menor tamaño”. Esta nueva ley, conocida por los medios y el público en general como “Estatuto PYME”, introduce una serie de normas destinadas a estimular el desarrollo de las empresas de menor tamaño, contemplando regímenes diferenciados en materia de obtención de permisos, fiscalización, interacción en el mercado con grandes empresas y alternativas de solución frente a situaciones de crisis. VI.- LA ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA EN EL CASO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL. La forma básica de organización empresarial es aquella en que la dirección unitaria de la actividad constitutiva de empresa es asumida por un solo individuo. Hablamos es este caso de la empresa individual. Así, una sola persona asume las funciones de combinar los factores productivos (capital y trabajo), con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios, con ánimo de lucro. 62 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Ventajas de la empresa individual: A) Sencillez en su organización y puesta en marcha: Atendido que es una sola persona quien asume la dirección de la empresa, no requiere coordinar esfuerzos ni aunar criterios para organizarla y comenzar a operar. B) Agilidad en la toma de decisiones: Íntimamente vinculado con lo anterior, una vez que la empresa ya está funcionando, el empresario individual podrá adoptar directamente las decisiones necesarias para lleva adelante el negocio, sin necesidad de contar con la venia o la aprobación de otras personas. C) Obtención exclusiva de las ganancias generadas por la empresa: El empresario individual no debe compartir el producto de su actividad empresarial con otras personas, ya que es el único dueño de la empresa. D) Mayor facilidad para poner término al negocio: Si el empresario individual considera que el negocio no es rentable, puede adoptar de forma rápida la decisión de ponerle término. Limitaciones al accionar del empresario individual: A) Limitaciones Económicas Estas son de carácter espacial, lo que incide en el volumen de sus negocios. El empresario, como persona natural, difícilmente puede expandirse en el ámbito espacial; la organización de que dispone no es idónea para extender sus negocios a otros mercados, amén de la dificultad que implicaría el control de sucursales o establecimientos situados más allá del lugar en que tiene su establecimiento principal o el asiento de sus negocios. B) Limitaciones Financieras El éxito de los negocios y la realización de esta empresa van a depender exclusiva o principalmente de la fortuna personal o del crédito de que goce el empresario. Esta limitación se debe a que la persona natural tiene un sólo patrimonio, que de ordinario será la única garantía de que dispondrán sus acreedores. C) Limitaciones Jurídicas 1) La principal es el factor riesgo, pues este empresario individual arriesga todo su patrimonio ya que tiene responsabilidad ilimitada en el cumplimiento de las obligaciones. Los acreedores gozan, a este respecto, del derecho de prenda general. 2) Las vicisitudes que afecten al empresario afectarán también a la empresa. Ejemplo: enfermedad, muerte. 63 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En razón de estas limitaciones, el año 2003 se dictó la ley 19.857 que permite el establecimiento de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.). Los motivos que indujeron al legislador a dictar esta ley tienen que ver fundamentalmente con el excesivo riesgo patrimonial que asume el empresario individual. Se considera necesario contemplar un sistema que le permita desarrollar una actividad económica limitando el riesgo que naturalmente él involucra; cuestión que antes sólo podía hacerse a través de una figura societaria, lo que a su vez suponía contar con la participación (real o simulada) de al menos dos socios. Sistemas de limitación de los riegos.- La responsabilidad limitada del empresario individual ya había sido recogida en la legislación comparada, principalmente utilizando uno de los siguientes sistemas: a) La creación de un patrimonio de afectación, es decir, que la persona destine una parte de sus bienes a desarrollar una actividad, en términos tales que sólo arriesgue ese patrimonio de afectación, el que carecerá de personalidad jurídica propia. Esta opción supone romper con la idea tradicional de que el patrimonio es uno e indivisible. b) Sistema francés. Se incorporó a la legislación francesa el año 1965 y permite el establecimiento de una Sociedad Unipersonal, es decir, que pueda existir, de modo originario o derivativo, una sociedad conformada por una sola persona. Tiene ésta la ventaja de que al ser una sociedad, posee personalidad jurídica, limitándose indirectamente la responsabilidad del empresario porque aquélla y éste son personas distintas. Otra ventaja que presenta esta figura es que facilita la ampliación de los negocios al permitir la incorporación, en cualquier momento, de otros socios. Y por último, si la sociedad queda reducida a un solo socio, ella no se disuelve. En Chile, hasta la incorporación de la sociedad por acciones mediante la ley 20.190 (2007), no se había adoptado este sistema porque rompía el concepto tradicional de que la sociedad es un contrato (dos o más personas). En efecto, la EIRL creada por la ley 19.857 (2003) es un ente híbrido, que no es patrimonio de afectación ni es sociedad, pero sí una persona jurídica distinta del constituyente. La estudiaremos en detalle más adelante. En consecuencia, puede sostenerse que la empresa individual es adecuada para la realización de pequeños negocios, que no requieren un capital muy elevado ni una organización compleja para su buen funcionamiento. VII.- EL COMERCIANTE. SU VINCULACION CON LA NOCION DE EMPRESA El comerciante es definido por el Código de Comercio en el artículo 7, según el cual 64 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA “son comerciantes “los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Como es dable apreciar, este concepto se estructura a partir de la idea de “acto de comercio”, siendo considerado comerciante el que realiza habitualmente actos de esta naturaleza (“hacer del comercio su profesión habitual”). Ello concuerda con el carácter predominantemente objetivo de nuestro Derecho Comercial. Sin embargo, cabe precisar que la definición de comerciante que nos entrega el Artículo 7 del Ccom, en rigor, sólo se refiere al comerciante persona natural, quien bajo una terminología más moderna correspondería al empresario individual de comercio. Tal conclusión emana principalmente de los términos utilizados por el legislador, cuando nos dice que son comerciantes “los que …..”, expresiones que se vincularían a “los hombres” o personas humanas. Ello contrasta, por ejemplo, con la nomenclatura adoptada por el Código de Comercio Español de 1885, que al definir comerciante expresa: Son comerciantes para los efectos de este Código: 1.- Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2.- Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código. Sin embargo, es evidente que la actividad comercial puede realizarse no sólo por una persona natural, sino también a través de una persona jurídica constituida al efecto, como las sociedades comerciales y, hoy día, además, a través de las llamadas empresas individuales de responsabilidad limitada, que estudiaremos más adelante. Asimismo, el tratamiento sistemático de nuestro ordenamiento nos lleva a concluir que no sólo pueden tener la calidad de comerciantes las personas naturales, sino también las personas jurídicas. En estos casos, para determinar si la respectiva persona jurídica es o no comerciante, no cabría atender propiamente a la definición del artículo 7°, sino al objeto o giro a que se dedicará la respectiva persona jurídica, lo que plasmado en el acto jurídico fundacional. Ello por aplicación del artículo 2059 del Código Civil, que reputa mercantiles a aquellas sociedades que se formen para la realización de negocios que la ley califica como actos de comercio. Finalmente, digamos que hay ciertas personas jurídicas a las cuales el legislador considera siempre mercantiles y, por tanto, siempre serán comerciantes. Tal es el caso de las sociedades anónimas (art. 1° de la Ley 18.046), las EIRL (Art. 1 de la Ley 19.857) y las SPA. Ahora bien, el Ccom en el título II de su Libro I trata de las obligaciones que se imponen al comerciante. Estas normas se hacen extensivas no sólo a los comerciantes personas naturales, sino también a las demás personas jurídicas que, según lo dicho más arriba, podamos calificar de comerciantes. 65 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Por último, recordemos que si el comerciante organiza y dirige su actividad de manera planificada y profesional, combinando los distintos factores productivos, podremos entender que él es un empresario. 1) REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 7° CCOM (PERSONA NATURAL). De acuerdo al Artículo 7° del Ccom: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. A la luz de esta disposición, las siguientes condiciones son necesarias para ser calificado de comerciante: 1- Capacidad para contratar. 2- Dedicación al comercio. 3- Hacer del comercio su profesión habitual. 4- Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina). 1.- Capacidad para contratar Cuando hablamos de capacidad para contratar, en general nos referimos a la capacidad de ejercicio, es decir, la aptitud legal para ejercer por sí mismo los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. Desde esta perspectiva, para ser comerciante se requeriría plena capacidad de ejercicio. Sin embargo, veremos que en materia comercial hay reglas especiales sobre capacidad, así por ejemplo, bajo ciertos supuestos, un menor adulto, no siendo plenamente capaz, puede ejercer el comercio. En consecuencia, se dice que el código debió exigir, más bien, capacidad para comerciar. 2.- Dedicación al comercio Se dedican al comercio quienes ejecutan actos mercantiles señalados como tales en la legislación positiva, de modo que la calidad de comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley, cuando la persona ejecuta actos de comercio. 3.- Hacer del comercio su profesión habitual El requisito de la habitualidad no esta definido en la ley, y constituye una cuestión de hecho que debe calificar el juez si la materia fuese litigiosa. La ley emplea las expresiones “profesión” y “habitual”, suscitando el problema de si estamos o no ante una redundancia. Para un autor, Gonzalo Baeza, “entendemos que hacemos del comercio una profesión habitual toda vez que una persona adopta el comercio como una forma de vida y 66 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA un medio de subsistencia”. Por otra parte el autor Ricardo Sandoval señala que no es indispensable la repetición de actos comerciales para entender la habitualidad, pues la ejecución de un solo acto puede excepcionalmente dar el carácter de comerciante; por ejemplo: un individuo compra un establecimiento comercial que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. Señala este autor que: “no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene carácter de comerciante, pues se debe entender que la realización de actos de comercio debe estar unida al ánimo profesional”. Hay casos, en efecto, que aunque haya habitualidad jamás hará de ello un comerciante, como la realización habitual de operaciones mercantiles por su sola forma (actos formales de comercio), contempladas en el N° 10 del artículo 3° (ejemplo: la aceptación constante y repetitiva de letras de cambio). Un fallo de la Corte Suprema aclara la habitualidad señalando que dicha expresión supone la consagración constante a negocios propios del comercio, con el ánimo de aplicar al giro una atención habitual o preferente. Por otra parte, debe dejarse en claro que no se requiere que el ejercicio del comercio constituya la única profesión de la persona. Reitera la idea de habitualidad y profesionalidad, el artículo 8° del Ccom que señala: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. 4.Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina). Además de los requisitos que se derivan del artículo 7° del Ccom, existe también una exigencia o requisito doctrinario. Consiste éste en que la persona debe ejecutar actos de comercio a nombre propio, y no en representación de otra, requisito que se deduce de los principios generales del Derecho privado, particularmente del mandato y la representación. Cuando una persona actúa en representación de otra, los efectos del acto o contrato, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no del representante. Ejemplo: Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar a nombre propio. Por ello, el factor de comercio, definido en el artículo 237 del Ccom, no es comerciante. Tampoco lo es el dependiente de comercio. 2) INTERÉS O IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN O DETERMINACIÓN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. La importancia de determinar si una persona tiene la calidad de comerciante radica 67 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA en las consecuencias jurídicas que ello apareja. 1. En materia de capacidad, por cuanto existen ciertas reglas especiales para comerciar. 2. Los comerciantes están afectos a ciertas obligaciones. 3. A efectos concursales (quiebra). 4. A efectos tributarios (son contribuyentes de primera categoría). 3) TÉRMINO DE LA PROFESIÓN DE COMERCIANTE. Si se trata de una persona natural, esta calidad termina con la muerte sin perjuicio de que la sucesión continúe desarrollando esta actividad. (nuevo RUT, término de giro). También termina cuando el sujeto deja de realizar la actividad, es decir, cuando se retira de ella. En el caso de las personas jurídicas comerciantes ocurre algo similar. Su calidad de comerciante termina por su disolución o por el cambio de giro. Cabe señalar que Terminada la actividad comercial, el sujeto (sea persona natural o jurídica) deberá hacer un término de giro ante el SII. Finalmente, precisemos que el carácter mercantil de las obligaciones contraídas por el comerciante va a depender de la época en que las contrajo, es decir, si una persona que hoy es comerciante contrae obligaciones dentro de su giro comercial y luego deja de ser comerciante, las obligaciones que haya contraído en el ejercicio de su actividad comercial y que se encuentren pendientes seguirán siendo mercantiles hasta su cumplimiento o extinción. (Reflejo de ello encontramos en el artículo 52 N° 1 de la Ley de Quiebras). 4) LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO El Ccom no regula de manera sistemática la capacidad para comerciar, sino que establece el principio general de que se requiere capacidad para contratar (capacidad de ejercicio; art. 7° CdeC). Sin embargo, establece ciertas reglas especiales para los menores adultos y las mujeres casadas. 1.- Incapaces absolutos.- Por lo dicho anteriormente, no pueden ejercer el comercio pues carecen de capacidad de ejercicio. 2.- Menores que administran un peculio profesional o industrial.De conformidad al artículo 10 del Ccom “Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta la concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio” . 68 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La referencia al artículo 246 debe ser hecha al actual artículo 251. Ver también art. 250° 1. De acuerdo a esa disposición legal, el hijo de familia puede administrar y gozar de un peculio profesional o industrial y conforme al artículo 250 N° 1, los bienes de esos peculios no están afectos al usufructo legal del padre o madre. La misma regla se aplica al menor sujeto a curatela. ¿Significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de empresario mercantil? La respuesta es sí. Además del artículo 10 del Código, que nos conduce a una respuesta afirmativa, el artículo 18 señala: “El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio”. Aún más, el artículo 48 inciso 2° del Libro IV del CdC, expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio. La interpretación de estas normas nos permite concluir que el menor adulto, no obstante ser relativamente incapaz, puede ser comerciante. 3.- La mujer casada.Señala el artículo 11 del Ccom: “La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil”. Por su parte, el Art. 14 del Ccom dispone que: “La mujer casada no será considerada como comerciante si no hace un comercio separado del de su marido.” Finalmente, el Art. 16 del Ccom establece que “la mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicación de la sentencia de divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, sujetándose, además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda.” Antes de la Ley 18.802 de 1989, la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal era considerada relativamente incapaz. En virtud de la citada Ley, el legislador la declaró plenamente capaz en cualquier régimen matrimonial, y por lo tanto puede obligarse por sí misma. Sin embargo, en el hecho la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal está sujeta a diversas limitaciones, entre ellas la de no poder administrar sus bienes propios (que administra su marido). Con todo, cuando la mujer casada ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio o industria, formándose al efecto un “patrimonio reservado de la mujer” que ésta administra libremente. Con todo, si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los 69 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA bienes raíces. Así lo establece el artículo 150 del Código Civil. De ahí que el artículo 11 del Ccom disponga que a la mujer casada comerciante (que ejerce un comercio separado de su marido, según exige el artículo 14) se le aplica el art. 150 del Código Civil. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo, para lo cual podrá servirse de todos los medios de prueba. 5) LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES EN GENERAL Fundamento de su existencia: La ley ha impuesto ciertas obligaciones a los comerciantes, que tienen como fundamento las numerosas operaciones o actos y contratos que celebran con otros comerciantes, con clientes civiles y con la propia autoridad. Todo ello forma una verdadera cadena de obligaciones, donde el incumplimiento de una de ellas repercute negativamente en las que le siguen. Para velar por el buen funcionamiento de la actividad mercantil, el legislador impone a los comerciantes ciertas exigencias, que permiten organizar la actividad de mejor manera, facilitar la prueba de las obligaciones y dar la debida publicidad de ellas respecto de terceros. En razón de estas obligaciones es que se dice que nuestro derecho comercial es sólo “predominante objetivo”, pues tiene ciertos matices de subjetividad. En efecto, contiene algunas normas que se aplican sólo a los comerciantes, imponiéndoles ciertas obligaciones. Las obligaciones de los comerciantes son principalmente: A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil. B) Obligación de llevar ciertos libros de contabilidad o de comercio. C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio. A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil. Cuando el comerciante desea llevar a cabo su actividad está sujeto a una serie de obligaciones que la ley le impone no en razón de ser comerciante, sino por iniciar una actividad económica. Se trata de obligaciones impuestas por la normativa tributaria y municipal que, en definitiva, los comerciantes deben observar: 1.- Obtención de Rol Unico Tributario o Rut: Este trámite se realiza ante el Servicio de Impuestos Internos y es imprescindible para hacer “iniciación de actividades”. 70 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Cuando se trata de un comerciante persona natural, el Rut corresponde a su RUN, que tiene toda persona chilena, nacionalizada o extranjera. Con todo, igualmente estas personas deben solicitar al SII la entrega del correspondiente Rut. En el caso de las personas jurídicas, debe solicitarse al SII el otorgamiento de un Rut, que será distinto de aquel que corresponda a los socios que la componen. 2.- Iniciación de Actividades: También se realiza ante el SII y es fundamental para comenzar a ser sujeto tributario, quedando habilitado para emitir boletas, facturas, pagar impuestos, compensarlos y obtener devoluciones. 3.- Pagar patente municipal: Es una obligación establecida por la Ley de Rentas Municipales (DL 3063 de 1979 y sus modificaciones), y no sólo es exigible al iniciar la actividad, sino que se mantiene durante toda la vigencia de ella (su pago es semestral o anual, según el caso). El artículo 23 de esta ley establece que “el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.” Si el establecimiento comercial se encuentra ubicado en varias localidades, deberá obtener distintas patentes aunque la empresa sea una sola. Esta patente puede transferirse si el establecimiento cambia de propietario. B) Obligación de llevar ciertos libros de contabilidad Se trata de una obligación que el artículo 25 del Ccom impone en el interés del propio comerciante, pero también de terceros. Al respecto, se dice que la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día. Además, la contabilidad revela la situación de la empresa frente a terceros, es decir, permite o posibilita conocer su estado financiero en aquellos casos que por ley debe darlos a conocer al público en general (ejemplo: sociedad anónimas abiertas); o cuando voluntariamente exhibe la documentación, como cuando lo requieren los bancos para evaluar los créditos que le solicita. También interesa al Derecho Comercial por cuanto ella sirve para calificar la quiebra de un comerciante, de fortuita, culpable o fraudulenta. Los libros de contabilidad son, por otra parte, medios de prueba, incluso, bajo ciertos supuestos, en favor del comerciante que los lleva. Recordemos, al efecto, lo dicho en el mensaje del Código, en orden a que la 71 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA contabilidad es el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fue (párrafo 20). Clasificación de los libros de Contabilidad Se distingue entre libros Obligatorios, que son aquellos que el comerciante está obligado a llevar; y libros Facultativos, que el comerciante puede llevar en el número y forma que desee. I.- Libros Obligatorios Según el artículo 25 del Ccom: “Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: 1- Libro diario 2- Libro mayor o de cuentas corrientes 3- Libro de balances 4- Libro copiador de cartas” 1.- Libro diario: Está definido en el artículo 27 del código de comercio: “En el libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas”. Dado que en la práctica ello puede tornarse imposible, se permite reemplazar el asiento detallado en los términos del artículo 28 del Ccom (Libro Caja: ingresos y egresos de dinero; Libro de Facturas: Ingreso y egreso de mercaderías). En general, se detallan las operaciones globales del día. 2.- Libro Mayor o de Cuentas Corrientes: Este no es un solo libro, sino dos. El Ccom no da un concepto, a diferencia del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas, a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales), y el registro de valores recibidos transitoriamente (cuentas de orden), como los depósitos recibidos en garantía, que no afectan al resultado operacional. 3.- Libro de Balances o Inventario: Tiene un doble objeto, llevar un inventario de los bienes físicos con valor de tasación (activo), y balance anual que será el resumen del activo y pasivo y el estado de ganancias y pérdidas. (Artículo 29 del Ccom) 72 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 4.- Libro copiador de cartas: A diferencia de los libros anteriores este no tiene valor en juicio en favor del comerciante. En la práctica se le ha reemplazado por un archivo de correspondencia. II.- Libros Facultativos Se denominan también libros auxiliares. Tienen la importancia de formar la base de la contabilidad, y proporcionan la información necesaria para vaciarla en los libros obligatorios. Sin embargo, no sirven como medios de prueba en juicio, en forma independiente de los libros obligatorios (Artículo 40). Algunos de estos son: libro de caja, de bancos, de obligaciones por pagar, de obligaciones por cobrar, de adquisiciones y gastos, etc. Requisitos de los libros de contabilidad Los requisitos tienen relación con: - Idioma: (Artículo 26): Los libros deben ser llevados en lengua castellana. - Timbraje, rubricación y visación: Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. La ley de Timbres y Estampillas suple la deficiencia de nuestro Código en la materia, estableciendo que los libros deben ser timbrados por el Servicio de Impuestos internos. La visación de los libros implica su revisión por la autoridad administrativa (inspectores del Servicio de Impuestos Internos). Regularidades externas de los libros La legislación comercial nada ha dicho respecto de cómo llevar los libros de contabilidad, sino que se limita a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31 del Ccom. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas, no deben dejar blancos en los asientos o a continuación de ellos, y no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los asientos contables, etc. Sanciones por no llevar los libros de contabilidad o no llevarlos en regla a) b) Multa (artículo 97 del Código tributario). Presunción de quiebra culpable (artículo 219 N° 4 de la Ley de Quiebras). Cuando el comerciante no lleva los libros o no los lleva en regla. 73 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA c) Presunción de quiebra fraudulenta (artículo 220 N° 7 de la Ley de Quiebras). Cuando el comerciante ha llevado los libros, pero los oculta o inutiliza. Secreto de la contabilidad Objetivo: El secreto de la contabilidad se establece como un resguardo a la libre competencia, de forma que todos los comerciantes se encuentren en igualdad de condiciones, sin que puedan aprovecharse de las informaciones que los libros de su competidor arrojen sobre sus negocios. Además, si su situación financiera es precaria, el examen de los libros lo revelaría coartando su acceso al crédito. Excepciones al secreto: Existen ciertas excepciones que permiten a la autoridad revisar la contabilidad (Servicio de Impuestos Internos, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros, etc.) El mismo Ccom establece ciertas excepciones a este principio: Regla general (artículo 41): se prohíbe pesquisar de oficio si el comerciante lleva o no libros, o si los lleva conforme al Código. Regla complementaria de la anterior (artículo 42): Los tribunales no pueden, de oficio o a petición de parte, ordenar la manifestación y reconocimiento general de los libros (exhibición total), salvo los siguientes casos: Supuestos de exhibición general: 1- Sucesión universal: Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición general de la contabilidad para los efectos de hacer valer sus derechos hereditarios. 2- Comunidad de bienes: Puede ordenarse la exhibición general a favor de los condueños. 3- Liquidación de sociedades legales y comerciales: La única sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestación general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales y en caso de liquidación procede la manifestación general, lo que no involucra un riesgo para la empresa desde el monto que ella ha puesto término al giro que le era propio. 4- En caso de quiebra: La quiebra es un procedimiento colectivo que comprende todos los bienes del deudor fallido (salvo excepciones), para realizarlos y pagar a 74 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA los acreedores. Tanto el síndico de quiebras (que representa al fallido) como el juez, pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido. Exhibición Parcial de la contabilidad : Ella procede en litigios que haga necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a petición de parte interesada. Se limita sólo a las operaciones contables que tengan relación con el juicio; y se practica personalmente por el juez en presencia del dueño y en el lugar donde se llevan los libros de contabilidad. (Artículo 43). Valor probatorio de los libros de contabilidad Los libros de contabilidad son instrumentos privados, por lo que deberían regirse por la regla general en esta materia, contenida en el artículo 1704 del CC (sólo hacen fe contra el que los ha escrito). Pero los libros de contabilidad constituyen una excepción a la regla general pues “hacen prueba a favor de la persona que los presenta”, siempre que se cumplan ciertas condiciones, señaladas en el artículo 35 del Ccom, a saber: - Que se trate de un juicio entre comerciantes. Se pretende que las partes estén en igualdad de condiciones (pues los comerciantes están obligados a llevar los libros), de modo que si una parte se favorece con la prueba, es lógico que la otra tenga el mismo derecho. - Causa de comercio. La causa debe referirse a un derecho u obligación nacidos de un acto de comercio u operación mercantil, que son las únicas que el comerciante registrará en sus libros. Puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter, por lo que doctrina entiende que debe tratarse de una operación comercial para ambas partes. - Que los libros se lleven regularmente, o sea que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 31 del Ccom. Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial Los artículos 1708 y 1709 del CC establecen una restricción a la prueba testimonial (no se admitirá respecto de aquellas obligaciones que hayan debido constar por escrito). Pero el artículo 1711 del CC establece una excepción diciendo que cuando hay un principio de prueba por escrito (un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso), procede la prueba testimonial. Al respecto, se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede 75 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado que esto no es posible, ya que la ley (artículo 1711) exige que el principio de prueba por escrito emane de la contraparte. Resultado de la prueba de los libros de contabilidad Pueden presentarse las siguientes posibilidades: a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, producen plena prueba ya que hacen fe en contra y a favor de cada comerciante. (Artículo 35) b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. c) Si los libros de una parte no han sido llevados regularmente (es decir, con infracción al artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los libros de la contraparte si éstos han sido llevados en conformidad a la ley, salvo prueba en contrario. d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta, se aplicará el artículo 33, y se entiende que el comerciante está de mala fe y queda entregado por completo a los libros de su contrario, sin admitirse prueba en contrario. * Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven junto a otros medios probatorios, como base de una presunción judicial, de lo que se sigue la conveniencia de presentar los libros aunque no formen prueba. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva (artículo 38). Hacen fe en contra sin admitirse prueba en contrario. Indivisibilidad del medio probatorio.El artículo 39 la consagra y significa que si se acepta lo favorable de los asientos de los libros del contendor, también debe aceptarse lo desfavorable. Valor probatorio de los libros facultativos No hacen prueba con independencia de los libros obligatorios, conforme a la primera parte del artículo 40 del Ccom. Esto es lógico, desde el momento que no son libros imperativos. Existe sí una excepción, en caso que los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante-lo que deberá probar-, pues tales libros harán prueba 76 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA siempre que hayan sido llevados en regla. C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio. El objeto de esta obligación es resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, exigiéndose la publicidad de determinados actos, para que no se aumente ficticiamente la fortuna o estado financiero del comerciente. Esta publicidad consiste en la inscripción de los documentos en un Registro creado para este efecto –el Registro de Comercio-, que lleva el Conservador de Comercio. El artículo 20 del Ccom lo prescribe. Los documentos que deben inscribirse son los señalados en el artículo 22 del Ccom, pero en otras disposiciones del mismo cuerpo legal, o en leyes especiales, se establece también la obligación de inscribir otros instrumentos (como el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada). El artículo 22 del Ccom exige inscribir las capitulaciones matrimoniales, pacto separación de bienes, y otros documentos que impongan al marido comerciante alguna responsabilidad en favor de la mujer, toda vez que ésta tiene un crédito preferente en contra de aquél; sentencias de divorcio o de separación de bienes y las liquidaciones consecuentes; documentos justificativos de haberes del hijo o pupilo bajo potestad del padre, madre o guardador comerciante; escrituras de sociedad colectiva, en comandita y anónima; y aquellas en que los socios nombran gerente de la sociedad en liquidación; y los poderes otorgados por los comerciantes a sus factores. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 días contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien desde que él empieza a ejercer el comercio. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días contados desde la fecha de la escritura social ( un mes en el caso de la SpA). Sanción a la falta de Inscripción: a) Presunción de quiebra culpable (Artículo 219 N° 11 de la Ley de Quiebras). b) En el caso de las inscripciones sociales: La nulidad, según veremos. c) En el caso de los poderes: La nulidad o inoponibilidad, según veremos, pero sólo respecto de las partes (mandante y mandatario), no de terceros. 6) LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE. El comerciante y, en su caso, el empresario, se caracteriza por ser él quien asume el carácter de titular de los derechos y obligaciones que se generan a propósito de su actividad mercantil. Sin embargo, no es necesario – y, desde un punto de vista práctico, resulta 77 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA imposible – que el comerciante ejecute por sí mismo todas y cada una de las operaciones mercantiles de su giro. Por lo mismo, el comerciante constantemente requiere del auxilio de otras personas para poder desarrollar su comercio. A veces, va a necesitar de intermediarios, que busquen negocios para el comerciante, que hagan los contactos para que, oportunamente, el comerciante celebre y concluya un determinado contrato. Otras veces, el comerciante requiere que otra persona ejecute directamente el contrato por cuenta del comerciante. Es a propósito de esta figura donde entroncaremos con la institución del mandato comercial. En general, todas estas personas que auxilian al comerciante en el ejercicio de su actividad comercial se denominan “agentes auxiliares del comerciante”. Dentro de ellos, desde el punto de vista de la forma en que se relacionan con el comerciante, podemos distinguir dos tipos de agentes auxiliares: 1) Los auxiliares independientes: Los auxiliares toman este carácter cuando entre el comerciante y el auxiliar no existe un vínculo jurídico de subordinación o dependencia. Estos auxiliares prestan servicios a diversas personas con las cuales no están subordinadas jurídica ni económicamente. Algunos de éstos agentes son a su vez comerciantes. Su actividad comercial precisamente consiste en facilitar las operaciones mercantiles de otras personas y, al desarrollar esta actividad en forma habitual, para si mismos y con ánimo profesional, pasan a ser comerciantes. Incluso pueden llegar a explotar un establecimiento de comercio. Dentro de éste tipo de auxiliares independientes encontramos a: Los comisionistas, los corredores, los martilleros, los agentes de valores, etc. 2) Los auxiliares dependientes: Estos prestan servicios a un solo comerciante con el cual están subordinados jurídica y económicamente. Están ligados por vínculo laboral al principal e integran la estructura empresarial del comerciante. Aquí encontramos a los factores y dependientes de comercio. Cuando los auxiliares dependientes realizan su labor, no realizan el comercio para sí mismos, lo cual es un requisito esencial para calificar a una persona de comerciante. En efecto, ellos están actuando por cuenta del principal. Por lo mismo, a diferencia de lo que ocurre con los auxiliares independientes, la labor de los auxiliares dependientes no puede llegar a constituir una actividad mercantil separada de la del principal, porque los actos que estos auxiliares dependientes realizan son ejecutados dentro de la estructura empresarial del comerciante, con el cual están ligados por un vínculo de subordinación o dependencia. 78 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 7) RESTRICCIONES PARA EJERCER EL COMERCIO Por aplicación del derecho a ejercer libremente cualquier actividad económica, reconocido en la Constitución Política (artículo 19 N° 21), la regla general es la libertad de comercio. En consecuencia; toda persona capaz puede realizar libremente esta actividad. Sin embargo, existen algunos supuestos en que podemos advertir ciertas prohibiciones o, mejor dicho, restricciones para ejercer el comercio. Para estudiar esto seguiremos la siguiente clasificación: 1.Restricciones objetivas: Hablamos de restricciones objetivas, por cuanto se establecen en función de la actividad misma que se va a desarrollar. a) Restricciones objetivas absolutas: Dicen relación con actividades cuyo ejercicio está prohibido, por ser contrarias a la moral, el orden público, las buenas costumbres o la higiene. En consecuencia, ninguna persona puede ejecutarlas. Son los llamados comercios prohibidos (por ejemplo el tráfico ilícito de estupefacientes). b) Restricciones objetivas relativas: Aquí encontramos ciertas actividades que, en razón de su gran importancia o repercusión social y económica, el legislador determina que no pueden ser realizadas por cualquier persona. Dentro de las restricciones objetivas relativas distinguimos dos casos, el denominado “comercio reservado” y el “comercio calificado”. b.1. Comercio Reservado: Se trata de aquellas actividades cuyo ejercicio se reserva al Estado. Los particulares no pueden ejecutarlas. Antiguamente existían varios supuestos de comercio reservado (por ejemplo: Correos y Telégrafos, Ferrocarriles, etc.). Sin embargo, hoy en día, por aplicación del principio de subsidiaridad del Estado consagrado en la Constitución Política, sólo en virtud de una ley de quórum calificado se puede reservar al Estado el ejercicio de ciertas actividades económicas. En la actualidad podemos identificar algunos casos: El manejo de la masa monetaria está entregado exclusivamente al Banco Central. La producción oficial de cartografía. b.2. Comercio calificado: Se refiere a ciertas actividades que, también por su importancia económica 79 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA social, el legislador ha dispuesto que sólo pueden ejecutarse a través de ciertas formas societarias o por personas que hayan obtenido un nombramiento oficial. Ejemplos de actividades que sólo pueden ser ejercidas a través de ciertas formas societarias: Los Bancos, deben constituirse como sociedades anónimas especiales según establece art. 27 de la Ley General de Bancos. Las empresas de seguros, deben constituirse como sociedades anónimas especiales (Art. 126 Ley 18.046 y DFL 251 de 1931). Las AFP, también deben constituirse como sociedades anónimas especiales. (art. 130 de la Ley 18.046); Isapres, Administradora de Fondos Mutuos, etc. Casos en que se requiere de un nombramiento oficial: - Los martilleros (necesitan una Resolución del Ministerio de Economía). - Los corredores de bolsa y agentes de valores (deben estar inscritos en el Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros). 2.Restricciones subjetivas: Nos referimos a ciertos casos en que el legislador establece limitaciones para comercial en función de la persona que va a realizar el comercio. a) Restricciones subjetivas absolutas: Son aquellas que se imponen a ciertas personas en virtud de las cuales no pueden ejercer ningún tipo de comercio. El proyecto original del Código de Comercio contenía algunas prohibiciones de esta naturaleza (a las corporaciones eclesiásticas, a los abogados con estudios abiertos, a los militares, etc.) que fueron eliminadas por la Comisión Revisora en virtud del principio de la libertad de comercio. Sobre el particular, cabe tener presente el artículo 19 del Código de Comercio, según el cual “los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz….”. Conforme a esta norma, pareciera que en la actualidad existen prohibiciones legales absolutas para ejercer el comercio. Sin embargo, ello no es así. Lo que ocurre es que el citado artículo 19 concordaba con aquellas normas del proyecto original que establecían prohibiciones para ejercer el comercio, pero que ya hemos dicho fueron eliminadas. Quizás la citada norma tuvo algún sentido mientras estuvo vigente la denominada “muerte civil”, contemplada originalmente en el Código Civil y que afectaba a los sacerdotes y miembros del Clero regular. Sin embargo, la muerte civil fue derogada por la 80 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Ley 7612 del año 1943. En consecuencia, hoy en día la norma del artículo 19 del Código de Comercio no tiene aplicación. b) Restricciones subjetivas a relativas: Se refieren a limitaciones que pesan sobre determinadas personas y que les impiden, bajo ciertas circunstancias, ejercer algunas actividades comerciales. Tales limitaciones obedecen a la protección del interés privado de un comerciante frente a la competencia desleal de personas unidas a él por vínculos laborales o societarios. Ejemplos: Los factores de comercio, no pueden comerciar en el mismo giro del principal, salvo autorización (artículo 331 del Código de Comercio). Los socios de una sociedad de personas, no pueden explotar por cuenta propia el mismo ramo o giro social (artículo 404 N° 4 Ccom). Los corredores de comercio, no pueden realizar operaciones comerciales por su cuenta o tomar interés en ellas, dentro del rubro de corretaje a que se dedican (artículo 57 Ccom). oooooooooooooooooooooooooooooooo BIBLIOGRAFIA CONSULTADA • • • • Baeza Ovalle, Gonzalo: Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, 2003. Contreras Strauch, Osvaldo: Instituciones de Derecho Comercial, Ediciones Universidad Diego Portales, 2004. Parga Gazitúa, José: Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Distribuidora Forense Limitada, Santiago, 1993. Sandoval López, Ricardo: Derecho Comercial, Tomo I, Volumen I, 5ª Edición, Colección Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 2005 81 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Se establece en la ley para que una persona natural, sin el concurso de otra persona, forme un ente que goce de personalidad jurídica propia. La persona natural aporta un capital a esta entidad, la que va a desarrollar una actividad económica gracias al capital aportado por el empresario. Con esta institución se consiguen salvar ciertas limitaciones, no propiamente las económicas ni financieras pero sí la jurídica, en el sentido de que el empresario persona natural no arriesgará todo el patrimonio sino que sólo el capital aportado. Este nuevo instrumento es idóneo para realizar actividades de poca envergadura, de poca significación económica; son en definitiva pequeños empresarios. Análisis de la ley 19.857 que permite el establecimiento de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. La ley en estudio fue publicada en el Diario Oficial del día 11 de febrero de 2003, y tuvo su origen en una moción del año 1991, de los senadores Olga Feliú S. y Sergio Fernández F., quienes a su vez tomaron como antecedente la memoria de prueba de don Marcos Libedinsky T., del año 1959. Motivó a los senadores patrocinantes el hecho de que la excesiva amplitud de la responsabilidad patrimonial, que implica arriesgar todos los bienes personales, incluso los de la familia, retrae la iniciativa de las personas, y que aun cuando ello puede salvarse constituyendo sociedades, subsiste la obligación de involucrar a terceros que carecen de interés directo en la marcha de la empresa, por lo que en algunos casos se tiene que recurrir a testaferros para darle existencia legal. Según ellos, el proyecto presentado pretendía salvar las dificultades que se presentan para dar entidad a un conjunto de activos y pasivos, bajo el ordenamiento de un titular, que fuera provechoso para la vida económica y que no ocasionara perjuicios a quienes se relacionan con la empresa individual o con el empresario. En su segundo trámite constitucional, por la vía de las indicaciones, la Cámara de Diputados introdujo al proyecto diversos cambios, que sin desnaturalizarlo lo actualizaron, e hicieron que la nueva figura fuera menos engorrosa tanto en su constitución como frente a sus actuaciones con terceros. 82 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA I. Consideraciones previas. Sólo a las personas naturales le está permitido constituirlas, ya sea de modo originario (fundando la empresa), o de modo derivativo puesto que en caso de concentración de todas las participaciones sociales en manos de una persona natural (derechos en las sociedades de personas, o acciones en las sociedades de capital), puede la compañía transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo los requisitos de ambos tipos ( Arts. 1° y 14) Esta nueva figura, más que un patrimonio de afectación es un híbrido, ya que se la definió como una persona jurídica con patrimonio propio distinto al de su titular. Tampoco es una sociedad y siempre es comercial, está sometida al Código de Comercio cualquiera sea su objeto, y puede realizar toda clase de actos civiles y comerciales, excepto los que la ley reserva a las sociedades anónimas. ( art. 2) Otro aspecto interesante de considerar es que en todo lo no regulado por la ley en análisis, se le aplican las disposiciones legales y tributarias que rigen para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada; y especialmente le es permitido recurrir al saneamiento de la ley 19.499, en el evento de verse afectada por un vicio formal que apareje nulidad, ya sea en su constitución o en sus reformas. ( art. 18). Existe una responsabilidad limitada por parte de la empresa respecto de las obligaciones contraídas dentro de su giro, en el sentido de que sólo responde con los bienes que se le haya aportado o hubiere adquirido ( art.8). La separación de patrimonios está claramente definida: los acreedores personales del empresario o titular, no tendrán acción sobre los bienes de la empresa y, en el evento de una liquidación, sólo podrán perseguir las utilidades que en la empresa correspondan al titular, pudiendo solamente accionar contra la masa de bienes una vez que se hayan pagado los acreedores de la empresa. ( art.13) El titular de la empresa responde con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte al que se hubiere comprometido ( art. 8), salvo que exista una codeudoría solidaria, o que se encuentre dentro de alguna de las situaciones previstas en el artículo 12, las que se verán más adelante. Por la redacción del artículo 8, creemos que el titular puede comprometerse a realizar el aporte, no siendo necesario que esté completamente enterado al constituirse la empresa o al aumentarse su capital (a través de una reforma estatutaria). 83 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Si hay utilidades, las líquidas, una vez que se hayan retirado, pertenecerán al patrimonio del titular separado del de la empresa, y contra ellas los acreedores de la empresa no tendrán acción. ( art. 11) II. 1) Constitución. Se constituye por escritura pública, y un extracto de ella autorizado por el notario ante quien se otorgó debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y publicarse por una vez en el Diario Oficial. La legalización del extracto debe completarse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura. ( arts. 3 y 5) 2) a) Menciones de la escritura ( art. 4): El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente;( Lo de la edad es novedoso - se estima que tiene por objeto informar a terceros acerca de la duración de la empresa -, y por aplicación del artículo 405 del C.O.T., además debe indicarse la profesión y cédula de identidad del constituyente) b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, y las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa. Deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “ E.I.R.L.”. Además, podrá tener un nombre de fantasía. c) El monto del capital que se aporta a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que se les asigna; d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará; e) El domicilio de la empresa. Por la referencia que los artículos 18 y 2 de esta ley hacen tanto al Código de Comercio como a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, puede aplicarse la norma supletoria del artículo 355 del Código de Comercio, de manera que si se omite esta mención, se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura. f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá que su duración es indefinida. 3) Extracto. 84 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El extracto debe contener un resumen de todas las menciones que se señalan en el número anterior. (art. 5) III. Modificaciones. Cualquier modificación, (la ley se refiere a las menciones mínimas de la escritura, pero entendemos que se refiere al estatuto) deberá observar las mismas solemnidades establecidas para la constitución, es decir escritura pública más un extracto de ella inscrito y publicado dentro del plazo de 60 días contado desde su otorgamiento. En el extracto debe hacerse una referencia al contenido específico de la modificación . ( art. 6) IV. Nulidad, saneamiento y prescripción. Si la constitución de la empresa o una modificación de sus estatutos no cumplen con las solemnidades antes indicadas (escritura con menciones mínimas y extracto inscrito y publicado dentro de plazo) , ello importará la nulidad absoluta del acto respectivo. Esta nulidad es de derecho común y por lo tanto prescribe, al igual que para todas las sociedades de personas, en el plazo de 10 años contado desde la fecha de la escritura, sin perjuicio de que el acto pueda corregirse recurriendo a las normas de la ley 19.499, que permite el saneamiento de la nulidad por vicios formales, para lo cual deberá otorgarse una escritura pública e inscribirse y publicarse un extracto de la escritura saneatoria, tal como lo prescriben los artículos 3 y 4 de la ley 19.499. Como el artículo 18 de la ley en estudio les hace aplicables las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de la ley 19.499, tiene plena vigencia la norma especial de prescripción del artículo 6 de la ley saneatoria, tanto si existe disconformidad entre la escritura y el extracto, como si en éste último existen omisiones respecto de la escritura extractada, ya sea que el vicio incida en la constitución o en una reforma de la empresa individual. En consecuencia, el vicio prescribirá en el plazo de 2 años contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura. Si se declarara la nulidad del acto constitutivo, el empresario responde personal e ilimitadamente de las obligaciones que la empresa haya contraído en el giro de ella (arts. 7 y 18 ley 19.857, arts. 3,4 y 6 ley 19.499) 85 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA V. Administración. La gestión de los negocios de la empresa corresponde de pleno derecho a su titular (constituyente), y sus actos obligan a la empresa cuando el administrador los ha ejecutado en su nombre y representación (pp. o por poder). El empresario la representa judicial y extrajudicialmente, y para el cumplimiento del objeto de la empresa tiene todas las facultades de administración y disposición, de manera análoga que un directorio de sociedad anónima. Pero a diferencia de lo que establece el artículo 40 de la ley 18.046 para el directorio de una sociedad anónima, en el artículo 9 inciso segundo no se señaló que era innecesario acreditar a terceros que los actos del constituyente tenían relación con el objeto de la empresa, por lo que podría ser conveniente que en los contratos que la empresa individual de responsabilidad limitada celebra con terceros, se deje constancia que el acto jurídico que está celebrando tiene por fin cumplir su objeto. No es necesario que en el estatuto se mencionen una a una las facultades que el empresario detenta ya que las tiene todas. Puede el constituyente designar un gerente general, que tendrá sus mismas facultades, si nada dice en contrario. Si quiere excluir algunas, así lo deberá indicar expresamente en el mandato que le otorgue.. La designación del gerente general se hará por escritura pública, la que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa, y además se anotará al margen de la inscripción del extracto primitivo. También puede el constituyente conferir mandatos generales y/o especiales, con las mismas solemnidades de escritura, inscripción y anotación marginal antes mencionadas. Las notificaciones judiciales, se pueden practicar tanto al titular de la empresa como al Gerente General, si no tiene excluida la facultad, o incluso a los mandatarios que tengan poder para ello. ( art. 9) VI. Autocontratación. Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada celebra actos o contratos con su patrimonio no comprometido en la empresa por una parte, y con el de la empresa por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público. Una vez hecho, debe anotarse la protocolización al 86 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA margen de la inscripción del extracto primitivo, dentro del plazo de 60 días contado desde que se realizaron. Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada, otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, la pena para este delito contemplado en el artículo 471 Nº 2 del Código Penal se aumentará en un grado, es decir se le castigará con presidio o reclusión de 541 días a 3 años o multa de 11 a 20 U.T.M. ( art. 10) VII Transformación (cambio de la forma jurídica de la empresa). Si se concentran en una sola mano todas las participaciones, acciones o derechos de cualquier sociedad, ésta ya no se disuelve necesariamente (como lo prescribe el artículo 103 de la ley 18.046 de sociedades anónimas, o se infiere del artículo 2053 del Código Civil), ya que el artículo 14 permite que la sociedad que se encuentra en esa situación se transforme en una empresa individual de responsabilidad limitada, cuando quien concentra la propiedad es una persona natural. El empresario, titular o propietario deberá cumplir tanto las formalidades necesarias para la constitución de la EIRL como las que la ley requiere para modificar la sociedad que se transforma, y la escritura pública en que debe constar la transformación e individualizarse la sociedad que se transforma, debe otorgarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que la concentración se produzca. A su vez, una empresa individual de responsabilidad limitada podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad, cumpliendo todas las solemnidades y requisitos de la sociedad en la cual se transforma, ( art. 14) y con los propios de una reforma de la EIRL. VIII. Término de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada En el artículo 15 de la ley en comento, se establecen las causales por las cuales termina la empresa individual de responsabilidad limitada, y que son: a) por voluntad del empresario; b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo; c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16; d) por quiebra, o e) por la muerte del titular. 87 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Entre ellas, cabe comentar la de la letra e), que establece el término por la muerte del titular. En este caso, los herederos, creemos que previa dictación del auto de posesión efectiva, podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de 1 año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada. A cualquier heredero corresponde declarar la terminación, excepto si el giro ha continuado y se designó gerente común, pero, vencido el plazo de 1 año, cualquier heredero podrá hacerlo. Valdrán los legados que el titular hubiere señalado sobre derechos o bienes singulares de la empresa, los que no serán afectados por la continuación de ésta, y se sujetarán a las normas de derecho común. Si la empresa individual cae en quiebra conforme se establece en la letra d), también termina, salvo que el adjudicatario único de ella decida continuarla, para lo cual deberá actuar como si se tratara de una modificación. Si se aporta el capital a una sociedad, conforme se indica en la letra c), termina la empresa individual de responsabilidad limitada ya que ésta será absorbida por aquella, y será su continuadora legal. En este evento, la sociedad responderá de todas las obligaciones contraídas por la empresa individual, tal como se indica en el artículo 8 ya analizado, salvo que el titular de la empresa declare, con las formalidades propias de una modificación, que las asume con su patrimonio personal. Cualquiera que sea la causa de la terminación, ésta deberá declararse por escritura pública, inscribirse y publicarse como si se tratara de una reforma. Cabe tener presente que las causales de terminación se establecen tanto en favor del empresario como de sus acreedores. IX. Término de la limitación de responsabilidad patrimonial del empresario individual. En el artículo 12 se establece que el titular responderá ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos: a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos; 88 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos; c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato; d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda percibir, o f) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta. X. Conclusiones: 1.2.- Sólo las personas naturales pueden constituir una EIRL. En el evento de concentración de todas las participaciones, derechos o acciones en manos de una sola persona, la sociedad en vez de disolverse puede transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, pero es requisito que el único socio sea persona natural, no jurídica. 3.Tanto la constitución como cualquier reforma debe constar de escritura pública más un extracto que se inscribe y publica. 4.El nombre de la empresa debe contener el nombre y apellido del constituyente más una referencia al objeto o giro específico de la empresa, y debe terminar con las palabras “ empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “ E.I.R.L.”. 5.6.El objeto o giro de la empresa debe ser específico. La designación de un gerente general y los poderes generales o especiales que otorgue el constituyente o el gerente general deben constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotará al margen de la inscripción del extracto primitivo. 7.Los actos y contratos que se ejecuten o celebren entre el empresario y la empresa deben constar por escrito y protocolizarse ante notario. Además, deben anotarse al margen del extracto primitivo dentro del plazo de 60 días contados desde su otorgamiento. 8. Es conveniente que en los contratos que celebre la empresa individual de responsabilidad limitada se deje constancia que el acto jurídico que está celebrando se enmarca dentro de sus fines. 89 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 9.- La empresa individual de responsabilidad limitada es siempre comercial y, cualquiera sea su objeto, está sometida al Código de Comercio. Puede realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, salvo las reservadas a las sociedades anónimas. 10.En defecto de norma expresa de la ley 19.857, se le aplican las mismas normas legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, especialmente las de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios formales de nulidad. 90 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA DERECHO SOCIETARIO La Sociedad es el instrumento jurídico más atractivo para realizar negocios o actividades empresariales, y desde luego, la forma jurídica más recurrida para organizar una empresa. Constituye una forma colectiva de realizar una actividad constitutiva de empresa y se antepone a la empresa individual, pero no es la única forma de empresa colectiva que podemos concebir; así, una agrupación de personas podría, sin formar una sociedad, convenir en realizar negocios comunes. Ejemplo: - Sucesión formada por dos o más herederos que continúan el giro del causante. - Una comunidad en general, que carece de personalidad jurídica. - También el Estado emprende negocios; hay empresas estatales que no necesariamente son sociedades; ejemplo: Banco del Estado de Chile, Codelco, etc. También podrían haber sociedades que no son empresas, pues éstas suponen la realización de una actividad económica de manera permanente o con tendencia a durar en el tiempo, de modo que si se forma una sociedad para realizar un negocio ocasional no se estaría realizando una actividad constitutiva de empresa; y otros casos en que la sociedad no constituiría propiamente una empresa, son las llamadas sociedades de profesionales que sólo se forman para regular la carta tributaria o reducir los gastos generales. Sociedad y Empresario Entre estos dos conceptos hay un grado de equivalencia, pues la sociedad, que goza de personalidad jurídica y es titular de la empresa, constituye un empresario colectivo. Definición de Sociedad El artículo 2053 del CC (Código Civil) define la sociedad, sin hacer una distinción entre sociedad civil o comercial. Es un concepto aplicable a todo tipo de sociedades, y es una buena definición en cuanto señala los elementos esenciales de ella. La definición legal destaca la naturaleza contractual de la sociedad por lo que constituye más bien una definición del contrato de sociedad y no de la sociedad en cuanto persona jurídica. Podemos, en efecto, analizar la sociedad en cuanto contrato como en cuanto persona jurídica. Sociedad en cuanto contrato 91 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Su naturaleza contractual no admitía excepción alguna en nuestro derecho hasta la dictación de la ley 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, que incorporó al articulado del CdC la llamada sociedad por acciones, que como veremos más adelante, puede ser formada por una sola persona. Pues bien, sin considerar la importante y reciente excepción antedicha, podríamos decir que sin contrato no hay sociedad, y sigue siendo exigible respecto de los demás tipos societarios que no admiten la sociedad unipersonal. La sociedad está definida en el artículo 2053 del CC (que no fue modificado por la ley 20.190), que señala: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Este artículo se refiere a toda sociedad cualquiera sea la especie societaria de que se trate, con excepción de la llamada sociedad por acciones de la ley antedicha, que por romper varios principios clásicos del derecho societario amerita una definición particular que podremos dar más adelante. La sociedad, con la salvedad indicada, se forma en virtud de un contrato que celebran los llamados socios fundadores, llamado también estatuto social pues en el contrato los socios fijan las reglas que organizan la sociedad y regulan las relaciones al interior de ella. Características de la sociedad vista como contrato: La sociedad en tanto contrato tiene las siguientes características: 1- Es un contrato bilateral, porque los socios se obligan recíprocamente. Todos y cada uno de los socios, en efecto, contraen la obligación de efectuar un aporte lo que constituye su obligación principal. La definición señala que se pone una cosa en común, pero no se trata de aportar algo a comunidad alguna; pues lo que aporta cada socio no pasa a ser propiedad común de los socios sino que pertenecerá a la sociedad que tiene un patrimonio propio y distinto del patrimonio de los socios que la componen. 2- Es un contrato oneroso, porque persigue la utilidad de todos los socios contratantes. Como lo dice la propia definición, se forma la sociedad con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan, y el artículo 2055 del CC señala que no hay sociedad sin participación de beneficios. 3- Es un contrato conmutativo. Como contrato oneroso que es, debemos precisar si es conmutativo o aleatorio, cuestión que puede resultar difícil toda vez que es probable que 92 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA no haya equivalencia en los aportes de los socios. Ellos pueden hacer aportes de distinta cuantía y de distinta naturaleza, al menos en las sociedades de personas. La equivalencia de las prestaciones, en materia societaria, debe verse más bien entre los aportes y los derechos o partes sociales que adquieren los socios. Ahora bien, si bien es cierto que los beneficios que puede generar la sociedad son eventuales, y hay por tanto una contingencia incierta de ganancia o pérdida, ello no es suficiente para calificar de aleatorio el contrato pues las prestaciones de cada socio están perfectamente establecidas a partir del acto fundacional de la sociedad. 4- Es un contrato principal, porque subsiste sin necesidad de otra convención o contrato. 5-. Es generalmente Solemne en cuanto a su perfeccionamiento. El artículo 1443 del CC distingue entre contrato consensual, real y solemne; la sociedad nunca será real, por tanto: ¿es consensual o solemne? Podemos decir que el contrato de sociedad, desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es generalmente solemne, y ello es así porque sólo ciertos tipos societarios -la colectiva y la en comandita simple civil- son consensuales, pero las demás son solemnes y desde luego las comerciales –que son las más importantes- lo son. Naturaleza jurídica de la sociedad La sociedad tiene una doble naturaleza jurídica, pues constituye un contrato y una persona jurídica. Si decimos que la sociedad es solemne la estamos viendo como un contrato; y si decimos que la sociedad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, la estamos viendo como persona jurídica. En cuanto al requisito contractual, podemos decir que puede faltar en la sociedad por acciones de la ley 20.190 (aunque veremos que se requiere un acto fundacional y que éste es igualmente solemne), y que en la sociedad anónima la naturaleza contractual se ve atenuada en su funcionamiento posterior, no así en su formación. Ejemplos de lo anterior: • Para modificar el estatuto en la sociedad de personas será necesario la concurrencia de todos los socios, pero en la S.A. (sociedad anónima) no se requiere la unanimidad de los accionistas, situación que no se aviene con la naturaleza contractual del contrato social (en la S.A. sólo se requiere cierta mayoría para producir la reforma). • En la sociedad de personas para que un socio pueda vender sus derechos sociales a otra persona, socio o extraño, se requiere el consentimiento de los consocios; en la S.A. las acciones se pueden vender sin el consentimiento de los demás accionistas. 93 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA • En la S.A., en virtud de la ley 18.046, por el solo hecho de que un accionista adquiera acciones de una S.A. le será vinculante el contrato o estatuto social, aun cuando no haya concurrido a su formación. • En ciertas S.A., las denominadas S.A. especiales, no basta con la celebración del contrato de sociedad para que surja la sociedad como persona jurídica y produzca todos sus efectos legales, y ni siquiera es suficiente el cumplimiento de las solemnidades que la ley dispone, pues se necesita de la autorización de existencia legal que otorga el Estado a través del organismo competente. Así, un banco requiere una licencia o autorización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras para funcionar como tal. Elementos esenciales del contrato de sociedad De acuerdo al artículo 1444 del CC, en todo contrato se distinguen elementos de la esencia, de la naturaleza, y accidentales. Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro distinto. En el contrato de sociedad deben concurrir ciertos elementos de su esencia; son los llamados elementos de fondo del contrato de sociedad y si falta una de ellos la sociedad es nula absolutamente, o mejor aún, inexistente, sin perjuicio de que pueda degenerar en otro contrato. Hay dos clases de elementos de fondo: A. Los que deben concurrir en la sociedad en tanto contrato. - capacidad - voluntad (exenta de vicios) - objeto lícito - causa lícita. - cumplimiento de las solemnidades cuando la ley lo exige. Si falta uno de estos requisitos la sanción será la nulidad absoluta. B. Los que deben concurrir en este contrato en tanto sociedad. Son elementos o requisitos propios del contrato de sociedad. En este caso hablaremos de inexistencia si falta un elemento de fondo del contrato de sociedad. Estos elementos, de acuerdo a la doctrina clásica, son: 1- Los aportes de los socios. 2- La participación en los beneficios. 3- Para un sector de la doctrina (clásica): la participación en los riesgos o mal llamada “contribución a las pérdidas”. 4- Y también para un sector de la doctrina (clásica), la afectio societatis. 94 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1.- El aporte de los socios. Todo socio debe efectuar un aporte a la sociedad, por lo que éste es un requisito sine qua non; así, si se estipula en un contrato que un socio queda liberado de efectuar aporte no habrá sociedad. El carácter esencial del aporte se infiere de la definición legal de sociedad y lo reitera el artículo 2055 del CC, que señala que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, en industria o servicios, etc. No obstante lo dicho, se ha discutido si el aporte debe efectuarse al celebrarse el contrato, es decir, en el acto fundacional, o puede enterarse posteriormente conforme a las estipulaciones del propio contrato. Considerando que la definición legal de sociedad sólo exige la estipulación del aporte y tomando especialmente en cuenta que respecto de las sociedad anónimas y sociedades por acciones de responsabilidad limitada, la ley expresamente admite que el aporte pueda efectuarse dentro de ciertos plazos previstos en ella, pareciera que la entrega del aporte puede diferirse en el tiempo y que por tanto se habrá cumplido el requisito cuando los socios convienen en los aportes y se obligan a enterarlo en la forma acordada en el contrato. El aporte puede ser: a) De capital, o b) Industrial, que consiste en efectuar un trabajo, servicio o una actividad para la sociedad. Así, según la naturaleza del aporte podemos hablar de: - Socio capitalista, y - Socio industrial. Cualquiera sea el aporte, lo cierto es que el socio va a recibir a cambio, como contraprestación, una cuota social, llamada derecho o parte social; el socio será titular de un derecho social, y si la sociedad es una S.A., o una sociedad por acciones (de la ley 20.190), el derecho social va a estar representado por la acción, esto es, por un título de crédito representativo de la participación que tiene el socio en la sociedad. El capital social puede definirse como “el conjunto de los aportes de capital que hacen los socios”; así, el aporte industrial, por no ser aporte de capital, no va a formar parte del capital social. Si bien el capital, al formarse la sociedad, será la suma de los aportes de capital, y equivalente al activo o patrimonio social, posteriormente, a medida que se van desarrollando los negocios societarios: 95 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA • El patrimonio o activo social puede aumentar o disminuir según se generen utilidades o pérdidas, por lo que puede ser distinto al capital. • El monto de capital, en cambio, va a permanecer fijo porque está indicado en el estatuto o contrato social. Los acreedores sociales ejercerán su derecho de prenda general sobre el patrimonio o activo social, es decir, el que puede aumentar o disminuir según el resultado de los ejercicios sociales. Clases de aportes. De acuerdo al artículo 2055 del CC se puede aportar cualquier cosa apreciable en dinero, y de acuerdo al artículo 376 del CdC, se puede aportar cualquier cosa comerciable capaz de prestar una utilidad. Estas dos ideas son equivalentes. Quieren decir que se puede aportar cualquiera cosa, servicio o trabajo que sea útil para desarrollar la actividad o giro social mediante la cual se procura obtener las ganancias o beneficios económicos destinados a ser distribuidos entre los socios. El artículo 2055 del CC señala meros ejemplos de aportes: dinero o efectos, valores u otros bienes, o una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. El artículo 376 del CdC señala como ejemplos: el aporte dinerario, créditos, muebles o inmuebles, mercedes, privilegio de invención, trabajo manual, y en general toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad. 1- Aporte dinerario: Constituye un aporte de capital y se efectuará al momento de formar la sociedad o en la forma que se haya estipulado, pero no es admisible: - Condicionar la entrega del aporte, porque ello afectaría a la existencia misma de la sociedad si la condición resultase fallida. - Cargar el aporte dinerario a utilidades futuras, pues éstas son eventuales; ello equivaldría a un aporte condicional. 2- Aporte en otros bienes o especies: También constituye un aporte de capital y puede consistir en cosas corporales o incorporales, tales como: muebles, inmuebles, etc. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo; así lo prevé el artículo 2082 del CC. Esto tiene importancia, porque: a) Si el aporte es en propiedad, habrá una transferencia de dominio cuando se produzca la entrega, de manera que los riesgos de la cosa serán de cargo de la sociedad; ahora, si la sociedad se disuelve, en la fase de liquidación de la 96 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA sociedad no se restituirá la cosa al socio abortante, pues ésta pertenece a la sociedad en liquidación, y se venderá, junto con los demás bienes, para pagar las deudas sociales y distribuir el remanente entre los socios, si lo hubiere, a prorrata de las participaciones sociales. Por otra parte, habrá que cumplir con las formalidades propias de la transferencia de los bienes aportados. Así, si se trata de un inmueble habrá que practicar la respectiva inscripción de dominio del bien a nombre de la sociedad en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.. b) Si el aporte es en usufructo: la nuda propiedad será del socio aportante y la sociedad sólo será usufructuaria; los riesgos serán del socio aportante (del nudo propietario) y, si la cosa se pierde, debe reponerla a satisfacción de los consocios pues de lo contrario la sociedad se disuelve por falta de aporte (artículo 2102 CC). Si se liquida la sociedad, se debe restituir la cosa al socio aportante. 3- Aporte de una mera industria, trabajo o servicio (aporte industrial): El aporte industrial debe prestarse durante toda la vida de la sociedad, a menos que el contrato haya dispuesto otra cosa. Debe tratarse de un trabajo o servicio lícito. Este aporte no forma parte del capital social por lo que no puede estar afecto al derecho de prenda general de los acreedores ni ser embargado por los acreedores sociales. El aporte industrial no es procedente en las sociedades anónimas y también es improcedente en la sociedad en comandita respecto de los socios capitalistas. El socio industrial no adquiere la calidad de empleado o trabajador pues la relación no es la de un contrato de trabajo si no de un contrato de sociedad; este socio tendrá derecho a los beneficios eventuales de modo que si no hay utilidades no recibirá ninguna prestación por sus servicios. 2.- La participación en los beneficios. Este elemento está previsto en la definición legal de sociedad en el artículo 2053 del CC y reiterado en el artículo 2055. Consiste en que todo socio tiene derecho a participar en los beneficios económicos que la sociedad genera. La sociedad se forma precisamente para 97 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA obtener beneficios económicos a través del ejercicio de una actividad económica, pero la concreción de este beneficio es eventual pues está sujeto a una contingencia; si se genera el beneficio debe ser repartido entre los socios, capitalistas o industriales, sin exclusión alguna. La distribución de los beneficios se hará en la forma que se estipule en el estatuto (contrato social), y si nada se dice en él, será proporcional al aporte. - Artículos 2066 y 2068 del CC, y - Artículo 382 del CdC, La ley, en el artículo 2069 del CC, y en el artículo 383 del CdC, resuelve la situación de los socios industriales cuando no hay estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales; en tal caso -dice el artículo 2069- la determinará el juez. En cambio, el artículo 383 del CdC señala que el socio industrial llevará una cuota igual a la que corresponda al aporte de capital más módico. ¿Cuándo se conocerá la existencia y monto del beneficio económico repartible? En estricto rigor, diríamos que una vez que la sociedad se haya disuelto, pero las personas no están dispuestas a formar una sociedad en esas condiciones, con un retorno a tan largo plazo, por lo que la vida societaria se divide en ejercicios anuales, y al efectuar el balance al término de cada ejercicio se determinará si hubo pérdidas o ganancias. 3) Participación en los Riesgos En lo que concierne a la participación en los riesgos, se sostiene que no es más que la otra cara de la moneda, en que por una lado está la participación en los beneficios y en el otro la participación en los riesgos. Así, en la sociedad todo socio tiene derecho a participar en los beneficios (una cara) y, como contrapartida, también en los riesgos (la otra cara). En los textos clásicos a este elemento se le llama “contribución a las pérdidas”, pero preferimos denominarlo “participación en los riesgos” porque con la primera pareciera entenderse que cuando la sociedad tiene pérdidas en un ejercicio determinado, los socios tendrían que asumir con su propio patrimonio tales pérdidas, cuestión que sólo se produce en ciertos tipos societarios mas no en todos; así, en la sociedad de responsabilidad limitada los socios no responden por las deudas sociales, pero sí participan en los riesgos como en toda especie societaria. ¿En qué consiste este elemento? En que todo socio, por el solo hecho de entrar en sociedad, asume los riesgos del negocio en términos de que no puede pretender obtener beneficios si no se generan ganancias netas. No olvidemos que en la sociedad se da un ejercicio colectivo de una 98 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA actividad económica que se realiza con el objeto de obtener beneficios económicos, pero tales beneficios no pueden garantizarse porque toda actividad económica es riesgosa. Así como todo socio tiene derecho a participar en los beneficios, a su vez tiene el deber de participar en los riesgos. Se traduce, entonces, en que ningún socio puede pretender obtener un beneficio económico si la sociedad se halla en pérdida. Por consiguiente, si a un socio se le garantiza un beneficio con prescindencia de si la sociedad obtiene o no ganancias, se estaría faltando a un elemento esencial en el contrato. (CC; artículo 2086), por lo que tal persona no será considerada como socio. Situación del socio industrial El artículo 383 del CdC establece que las ganancias y pérdidas de este socio se determinan por el contrato y si nada se dice en torno a las pérdidas, no soportará parte alguna en ellas. Sin embargo, el socio industrial también participa en los riesgos, pues de no haber ganancias habrá perdido el esfuerzo desplegado en su industria, servicio o trabajo que realizó para la sociedad; así debe entenderse el artículo 383 precitado. 4) La Afectio Societatis También llamado Animus Societatis o Ius Fraternitatis. Podríamos decir que consiste en “la voluntad de colaboración activa que debe animar a cada socio al fundarse la sociedad, con miras a la realización del objeto social y a repartir los eventuales beneficios que de ello provengan”. Podríamos decir también que es la “intención real, positiva, que anima a cada socio al formar sociedad, con todas las consecuencias que ello apareja, lo que se traduce en que cada socio asume la obligación de colaborar activamente en la sociedad en un pie de igualdad, para obtener o conseguir el fin que los socios se han propuesto”. Si no existe esta intención real de formar sociedad y de colaborar activamente en ella, diríamos -siguiendo a la teoría clásica que lo considera un elemento de fondo- que no hay sociedad. En verdad, este elemento de fondo no se sustenta en un texto legal expreso; más bien es una construcción teórica o doctrinaria que tiene su origen en el hecho de que este instrumento jurídico que llamamos sociedad es idóneo para disfrazar o encubrir un contrato distinto. Diríamos que en la praxis no sería infrecuente ocultar un determinado contrato a través de una sociedad. Entonces, se preguntan los autores: si en este contrato aparece que hay aportes, participación en los beneficios y participación en los riesgos, ¿tendríamos que concluir que hay sociedad?; quizás formalmente veremos una sociedad, pero en realidad no la hay, pues falta en los supuestos socios el afectio societatis. 99 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En efecto, el contrato de sociedad es apto para encubrir otros contratos; por ejemplo: .- podría ocultar un contrato de mutuo, en que el mutuante pretende obtener un interés superior al máximo convencional (delito de usura), disfrazado de reparto de utilidades. .- podría ocultar un contrato de trabajo con el fin de eludir la legislación laboral o la seguridad social, imputando al trabajador la calidad de “socio industrial”. .- podría constituirse con uno o más testaferros únicamente con la finalidad (por parte de uno de los socios, generalmente el principal) de eludir el derecho de prenda general de los acreedores, por la vía de aportar sus bienes a una sociedad simulada (que tendrá su propio patrimonio). .- otro caso de sociedad simulada se da con bastante frecuencia (sobre todo antes de la ley de EIRL), para limitar los riesgos del empresario individual. ¿Por qué es un elemento tan discutido? 1- Porque la ley no lo exige expresamente. 2- Porque quienes niegan su existencia dicen que no es más que el consentimiento o voluntad que debe concurrir en la celebración de cualquier contrato, y por tanto, de faltar el animus societatis, faltaría un elemento genérico y común a todo contrato. 3.- Si entendiéramos que es un elemento esencial del contrato de sociedad, sólo se exigiría al formar la sociedad (en el acto fundacional), pues de lo contrario habría que concluir que si cesa dicho animus durante la vida societaria la sociedad concluiría, lo que no se aviene con la naturaleza de esta institución. 4.- Este elemento puede no darse en algunos tipos societarios, como la sociedad anónima, sobre todo en la sociedad abierta (que es una clase de sociedad anónima), porque no es infrecuente que el interés del accionista consista únicamente en realizar una inversión mobiliaria. 5.- También podría sostenerse que no concurriría necesariamente en una sociedad de personas, respecto de los herederos que entran a la sociedad cuando fallece uno de los socios. Personalidad jurídica de la sociedad Toda sociedad, cualquiera sea su naturaleza -civil o comercial- y cualquiera sea su especie o tipo –colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, anónima o por acciones-, goza de personalidad jurídica. La ley atribuye personalidad a la sociedad. 100 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En derecho comparado no todas las sociedades tienen personalidad jurídica, por ejemplo: en Italia no la tienen las sociedades colectivas, y en Alemania no la tienen las sociedades de personas, etc. La Sociedad en el Derecho Romano carecía de personalidad jurídica. La legislación societaria chilena se sustenta en la legislación societaria francesa, y en parte en la española, y como ambas reconocen su origen en el derecho romano, hay varias disposiciones del CC en materia societaria que son verdaderas reminiscencias del sistema romano en que la sociedad carecía de personalidad jurídica. Ejemplo de lo anterior es el artículo 2095 del CC que dispone que “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros ”. Pues bien, lo correcto es decir que la sociedad es la que responde por sus deudas, y que en el caso de la sociedad colectiva civil, además responden los socios en la forma señalada en la norma legal antes transcrita. ¿Qué datos demuestran la personalidad jurídica? Gozan las sociedades de todos los atributos que la ley reconoce a las personas, salvo aquellos incompatibles con su naturaleza; estos atributos son: capacidad, nombre, domicilio, nacionalidad y patrimonio; sólo no gozan de estado civil. ¿Cuándo adquiere la sociedad su personalidad jurídica? Habría que distinguir si se trata de una sociedad consensual o solemne. – Si es consensual, como la sociedad colectiva civil, la personalidad jurídica surge con la celebración del contrato. – Si se trata de una sociedad solemne, por aplicación de 4 disposiciones legales; a saber, artículo 355 letra A y actual artículo 425 del CdC (sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190), artículo 3° de la ley 3.918, de sociedad de responsabilidad limitada y artículo 3° de la ley 18.046, sobre sociedades anónimas, la personalidad surge a partir de la fecha de la escritura ( o bien de la protocolización en el caso de la sociedad por acciones), siempre que se hayan cumplido las demás solemnidades legales. Así por ejemplo, si las formalidades son la escritura pública y la inscripción y publicación de un extracto de ella, y se celebra el contrato por escritura pública y se inscribe y publica el extracto oportunamente, la inscripción y publicación oportunas producen efectos retroactivos a la fecha de la escritura. ¿Cuándo termina la personalidad jurídica? Tenemos que distinguir entre sociedad civil y sociedad comercial, así como los distintos tipos societarios que la ley admite, porque hay sociedades cuya personalidad 101 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA jurídica termina con la disolución, y otras en que la personalidad jurídica subsiste después de la disolución y sólo termina cuando concluye el proceso de liquidación. En el primer caso tenemos: 1. La sociedad colectiva civil, 2. La sociedad en comandita simple civil, y 3. La sociedad de responsabilidad limitada civil. En las demás especies societarias la personalidad jurídica sólo se extingue cuando termina el proceso de liquidación. Esto es así en: 1. La sociedad colectiva comercial 2. La sociedad en comandita simple comercial. 3.- La sociedad de responsabilidad limitada comercial. 4. La sociedad en comandita por acciones. 5. La sociedad anónima. 6.-La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190. Estudio de los atributos de la personalidad societaria 1) El patrimonio La sociedad tiene un patrimonio propio; por tanto, es dueña de los bienes que le han sido aportados en propiedad y de los que adquiere durante la vida societaria. Consecuencias: 1) Como la sociedad es una persona jurídica, no constituye una comunidad por lo que los socios no tienen ningún derecho sobre los bienes sociales; sólo adquieren un crédito o derecho social que les otorga un conjunto de derechos en cuanto socio, pero no una cuota de “dominio” sobre los bienes sociales; así, tendrán derecho: - A voz (emitir opinión). - A participar en los beneficios. - A voto o a participar en las decisiones al interior de la sociedad. - A administrar la sociedad; y si no tiene la facultad de administrar, a controlar la gestión del administrador, etc. 2) Otra consecuencia de este atributo es que los acreedores sociales serán pagados sobre los bienes sociales; lo que quiere decir que sobre los bienes que integran el patrimonio social ejercerán aquéllos su derecho de prenda general, sin perjuicio de que en algunos tipos societarios también podrán exigir el pago de la obligación social a los socios. 102 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 3) Como la sociedad tiene un patrimonio distinto del patrimonio de los socios, no procede la compensación de un crédito social con la deuda de un socio; ni el crédito de un socio con una deuda social. 4) El patrimonio social se administra en forma autónoma a través del órgano de gestión o de administración social. – En la sociedad de personas administran la sociedad uno o más socios o un tercero según lo acordado en el estatuto social; en cambio, – En la S.A. la gestión se comete a un órgano colegiado denominado directorio, el que puede delegar ciertas facultades en personeros de la sociedad (ej.: gerente).. El patrimonio no debe ser confundido con el capital social. Este último es la suma de los aportes de capital que efectúan los socios, y que queda determinado en el acto fundacional, es decir, en el contrato de sociedad. Y no cabe confundir el capital con el patrimonio social porque durante el desarrollo de la sociedad el patrimonio social –entendido como el conjunto de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales de la sociedad- puede aumentar o disminuir en relación con el capital previsto en el estatuto. 2. Nombre o Razón Social La sociedad tiene un nombre propio distinto del nombre de los socios. El nombre social “es la forma enunciativa que identifica a la sociedad, es decir, la distingue de otras sociedades, y le permite entrar en relaciones jurídico-económicas con terceros”. También el nombre social cumple otro rol, como es el de identificar la especie societaria o forma social que reviste la sociedad. Así como el nombre de una persona natural permitiría identificar su sexo, en la sociedad permite identificar su forma societaria, es decir, permite saber a qué especie de sociedad pertenece. Por ejemplo: El nombre de una sociedad anónima siempre deberá llevar las palabras “sociedad anónima” o la sigla o abreviatura S.A. Además, en las sociedades anónimas de objeto especial, el nombre permite conocer el giro u objeto social, o sea, los negocios para los cuales se formó la sociedad. En el caso de los bancos se da una situación especial porque la Ley General de Bancos, si bien se exige la inclusión de la palabra banco, no exige la expresión S.A. o las palabras sociedad anónima 3. Domicilio social 103 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En las personas naturales el domicilio es la residencia acompañada real o presuntamente del ánimo de permanecer en ella, por lo que no depende de un capricho del individuo si no del lugar en donde tenga su residencia. En las sociedades en cambio, como la legislación societaria exige indicar el domicilio social en el contrato, este lugar será su domicilio (generalmente se hace referencia o se menciona como domicilio una ciudad o comuna), sin perjuicio de que la sociedad pueda abrir agencias, establecimientos u oficinas en otros lugares. 4. Nacionalidad De acuerdo a nuestra legislación y por aplicación del Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional Privado), en sus artículos 18 y 19, podemos decir que el domicilio social determina su nacionalidad, y a la legislación de ese país debe ajustarse su formación. Clasificación de las sociedades Admite diversas clasificaciones y desde distintos puntos de vista. Analizaremos tres clasificaciones: A) Desde el punto de vista de la naturaleza de los negocios para los cuales se forma la sociedad, y sustentado en el artículo 2059 del CC, distinguimos: - Sociedades civiles - Sociedades comerciales o mercantiles. De este artículo desprendemos que el concepto de sociedad civil es de carácter residual, en el sentido de que será civil la sociedad que no es comercial. El criterio de distinción está determinado por los negocios para los cuales se forma la sociedad, de manera que debemos atender al acto fundacional y específicamente a los negocios que se convienen en el contrato social. Y como la sociedad puede formarse para realizar distintos negocios (es decir, puede tener más de un objeto), o mejor aún, como el objeto social puede estar constituido por múltiples negocios, bastará que uno de ellos constituya acto de comercio para considerar comercial o mercantil la sociedad. No tiene relevancia, para la calificación social, los negocios que realice efectivamente la sociedad durante su vida societaria, por lo que si una sociedad comercial realiza uno o más negocios civiles no por ello deja de ser comercial (lo misma regla aplicaremos en sentido contrario). La forma, especie o tipo societario, ¿determina la naturaleza civil o mercantil de la sociedad? Por lo general no; por ejemplo: 104 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA – La sociedad colectiva puede ser civil o comercial. – La sociedad de responsabilidad limitada puede ser civil o comercial; – Las únicas excepciones son la sociedad anónima y la sociedad por acciones de la ley 20.190, en que la forma social determina su naturaleza comercial, con prescindencia de los negocios para los cuales se forma la sociedad. Lo mismo ocurre, como se recordará, en la E.I.R.L (que no es una sociedad). Importancia de la determinación de la naturaleza civil o mercantil (efectos) 1. Para los efectos de su constitución y prueba. Porque la sociedad mercantil o comercial es siempre solemne, y solamente puede probarse a través de las solemnidades; no hay sociedad comercial que no sea solemne. En cambio, la sociedad civil puede ser consensual o solemne. 2. También es importante distinguir la naturaleza en lo que dice relación con la responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales. Los tipos societarios en que los socios tienen responsabilidad por las deudas sociales son la sociedad colectiva y la sociedad en comandita (en este último caso sólo los socios gestores o administradores, pues carecen de responsabilidad los socios capitalistas o comanditarios). Determinado lo anterior, hay responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, pero esta responsabilidad es distinta según el carácter civil o mercantil de la sociedad. Difiere en que habiendo responsabilidad ilimitada, es decir , no sujeta a limitación en cuanto al monto o cuantía de la deuda social, en la sociedad civil la responsabilidad de los socios es simplemente conjunta (la deuda social se divide a prorrata de los derechos sociales o aportes); en cambio, en la sociedad comercial es solidaria (cada socio responde por la totalidad de la deuda); artículo 2095 del CC y artículo 370 del CdC. 3. Tiene importancia también para determinar si la sociedad está afecta o no a las obligaciones que la ley impone a los comerciantes. Si la sociedad es comercial tiene las obligaciones propias de los comerciantes; ejemplo: llevar libros de comercio, inscripción de ciertos documentos, etc. 4. También tiene importancia en cuanto a la extensión de los poderes del administrador. Ocurre que en las sociedades de personas el administrador tiene las facultades que le señala el título (contrato de sociedad). Y si nada se dice en él: - Cuando la sociedad es civil, sólo puede realizar los actos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad, de modo que si el administrador ejecuta actos no comprendidos en dicho giro se excede en sus atribuciones y ellos serán inoponibles a la sociedad (artículo 2077del CC). 105 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA - En cambio, si la sociedad es comercial aplicamos el artículo 387 del CdC que tiene una “matiz” distinto a la regla del artículo 2077 del CC. Podemos decir, en efecto, que en la sociedad comercial son más amplias las facultades del administrador porque si nada se dice en el estatuto no sólo puede realizar los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario, sino también aquellos conducentes o necesarios para realizar los negocios societarios. B- Clasificación legal que distingue 5 especies societarias. El sustento legal de esta clasificación es el artículo 2061 del CC que es incompleto, porque no fue modificado cuando se dictó la ley 3.918 que introdujo en nuestro país la llamada Sociedad de Responsabilidad Limitada, ni cuando se dictó la ley 20.190 que introdujo la llamada Sociedad por Acciones. El art. 348 del CdC por su parte, en su actual texto según la reforma de la ley 20.190, señala sólo las especies que regula dicho Código (excluye, entonces, la SRL y la S.A.). En esta clasificación encontramos los siguientes tipos societarios: - Sociedad colectiva - Sociedad en comandita (con sus dos subespecies, simple y por acciones) - Sociedad anónima - Sociedad de responsabilidad limitada - Sociedad por acciones (o sociedad por acciones de responsabilidad limitada) No hay un solo criterio para esta clasificación, sino que se atiende a varios: – Las solemnidades que la ley exige; – La forma de administrar de la sociedad; – La responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales; – La forma de ceder o transferir los derechos sociales. 1.- La sociedad colectiva. Lo que principalmente la caracteriza es que “se trata de una sociedad de personas”, y en que el contrato que la forma es “intuito personae”, porque supone una particular confianza recíproca entre los consocios; ello porque en la sociedad colectiva todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad, y porque los socios tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, de lo que se sigue que si un socio es insolvente los consocios se verán perjudicados. Como consecuencia de este carácter, los derechos sociales no pueden cederse salvo que consientan los consocios. 106 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2. La sociedad anónima. Es una sociedad de capitales donde lo relevante no es la persona del socio sino el aporte de capital que introduce a la sociedad. Ello explica que se puedan vender las acciones sin el consentimiento de los socios (accionistas), y justifica que la gestión de los negocios sociales se encomiende a un órgano colegiado (directorio) elegido por la junta de accionistas. 3. Sociedad en comandita Es una sociedad híbrida o mixta, porque tiene caracteres de una sociedad de personas y de una sociedad de capitales. Se distinguen dos clases de socios: el (o los) gestor (es) y los socios capitalistas Se caracteriza porque se administra por el o los gestores, quienes no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento de todos los socios. En cambio, los capitalistas no tienen injerencia en la administración de la sociedad. En la sociedad en comandita por acciones, no así en la en comandita simple, los socios capitalistas pueden ceder sus acciones sin necesidad del consentimiento de los consocios. Esta especie admite, en efecto, dos subtipos: en comandita simple y en comandita por acciones. 4. Sociedad de responsabilidad limitada. Tiene mayor semejanza con la sociedad colectiva, pero los socios no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales –sólo responden por sus aportes prometidos-, pero nada obsta (aunque no es frecuente) que en la escritura social uno o más socios se obliguen por una suma adicional al aporte por las deudas sociales. Se rige supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva y es más bien una sociedad de personas y no de capitales; aunque la consideración a la persona de los socios se ve atenuada por el hecho de que éstos no tienen responsabilidad por las deudas sociales. 5. Sociedad por Acciones. Fue introducida en nuestra legislación societaria por la ley 20.190 (publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2007), que modificó el artículo 348 del CdC e introdujo los artículos 424 a 446. Se caracteriza porque puede ser constituida por una sola persona (sociedad unipersonal), el capital se divide en acciones y goza de amplia libertad o autonomía 107 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA contractual para fijar las reglas estatutarias por las que se rige la sociedad, entre otras consideraciones particulares de este tipo societario. Se incorporó para permitir un financiamiento más eficiente a las empresas emergentes -y por los mismo riesgosasmediante la incorporación de accionistas que estén dispuestos a asumir ese riesgo con la mira de obtener en el tiempo una mayor rentabilidad o retorno. C- Clasificación meramente teórica que distingue entre sociedad de personas y sociedad de capitales. Es verdad que toda sociedad esta formada por personas, que pueden ser naturales o jurídicas. Pero lo que queremos decir es que en algunos tipos societarios la persona de los socios puede tener mayor relevancia que el aporte o el capital que introducen a la sociedad. En la sociedad de personas tiene mucha importancia la persona de los socios, en términos tales de que no se entraría a formar sociedad sin esa consideración. En cambio, en la sociedad de capitales sólo tiene importancia el capital que introducen los socios, o cuando menos éste resulta más relevante que la persona de los socios. - Sociedad de personas. Adquiere importancia la persona de los socios porque la gestión social corresponde a los propios socios o a uno o más de ellos. En las sociedades colectivas (que es naturalmente una sociedad de personas) los socios además tienen responsabilidad por las deudas sociales. Estas dos circunstancias son signos distintivos de una sociedad de personas. El carácter intuito personae, explica, por otra parte, que en la sociedad de personas el fallecimiento de un socio o su quiebra o insolvencia, puedan provocar la disolución de la sociedad. Tenemos dentro de éstas: 1. La sociedad colectiva. 2. La sociedad en comandita, al menos en lo que se refiere a una categoría de socios, esto es, a los socios gestores o administradores de los negocios sociales. Se aprecia en menor medida la calidad de sociedad de personas tratándose de los socios capitalistas. 3. La sociedad de responsabilidad limitada (SRL). Se manifiesta en esta sociedad en el hecho de que en principio al menos, todos los socios tienen derecho a administrar o gestionar los negocios sociales. Sin embargo, en este tipo societario se rompe una regla propia de las sociedades de personas (de que los socios tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales) pues en la SRL los socios carecen de esta responsabilidad. 108 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La clasificación en estudio tiene importancia para diversos efectos: a) En lo que concierne a la legislación aplicable subsidiariamente, que es la de la sociedad colectiva. b) En la sociedad de personas no se pueden ceder libremente los derechos sociales, sea a otros socios, sea a terceros, pues se requiere el consentimiento de los consocios. Sociedades de Capital. En las sociedades de capital lo determinante es el aporte o capital que introduce cada socio (más que la persona de los socios). Es el caso de la sociedad anónima y de la sociedad por acciones; y en cierto modo, de la sociedad en comandita por acciones. El que no tenga ninguna importancia la persona es característico de las S.A. abiertas, que son aquellas formadas por muchos accionistas (500 o más), o en que el 10 % del capital a lo menos, pertenece a un mínimo de 100 accionistas. En ellas la persona del socio suele no tener, en el plano teórico al menos, ninguna relevancia en cuanto a que todo accionista tiene derecho libre y absoluto de vender sus acciones a quien le plazca. Por eso las vicisitudes que afecten a un socio no tienen mayor implicancia o impacto en la sociedad a la que pertenece; por ejemplo: la quiebra del socio no afecta a la sociedad ni a los consocios, y la muerte de uno de ellos no apareja la disolución de la sociedad. En cambio, en la sociedad de personas el hecho de que un socio fallezca, o sea declarado en quiebra o caiga en insolvencia, podrían provocar la disolución de la sociedad. (Nota: La calidad del o de los accionistas controladores puede influir, sin embargo, en el valor de las acciones). Motivos que inducen a las personas a formar sociedad y a elegir una determinada forma social: No hay un solo motivo sino varios los que las personas toman en cuenta a la hora de formar sociedad, tales como: - Complementar la capacidad de trabajo individual pues ciertamente una sola persona se ve limitada en el ejercicio individual de una actividad económica; se trata de sumar esfuerzos individuales con la mira de un objetivo común, a saber: participar en los beneficios que reporte la actividad elegida. - Procurar un mayor capital para realizar una actividad económica; tomando en cuenta que la realización de una empresa supone contar con los recursos necesarios para realizarla. Estos recursos se pueden obtener a través del crédito, pero éste debe restituirse pagando por su uso un interés. Desde este punto vista, la sociedad constituye una opción 109 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA frente al crédito porque los recursos se obtienen a través de los aportes y no deben restituirse por lo que tampoco devengan intereses (sin perjuicio de que implicará compartir la propiedad social). - Dividir los riesgos que implica el ejercicio de una actividad económica, porque si una persona la asume individualmente arriesga todo su patrimonio. La idea es compartir riesgos con los consocios. - Ordenar la carga fiscal o tributaria pues las sociedades de primera categoría utilizan el 100% del gasto necesario para producir la renta. - Hacer una inversión mobiliaria (en acciones), o simplemente hacer una especulación bursátil. - Invertir en actividades riesgosas para obtener una alta rentabilidad o retorno en el mediano plazo (especialmente apta al efecto es la SpA). Responsabilidad patrimonial de los socios en lo que concierne al pago de las deudas sociales: Precisiones: 1) Toda sociedad tiene responsabilidad patrimonial ilimitada en lo que concierne a sus deudas u obligaciones sociales; ello como consecuencia de que es una persona jurídica con patrimonio propio. Por consiguiente, en estricto rigor no hay sociedades de responsabilidad limitada. 2) Por otro lado, frente a la sociedad todo socio tiene responsabilidad patrimonial en cuanto a enterar el aporte convenido o prometido; la obligación de enterar el aporte constituye una deuda personal del socio para con la sociedad. En lo que concierne al aporte: el deudor es el socio, y el acreedor es la sociedad, de lo que se sigue que la sociedad puede demandar al socio el cumplimiento del aporte. 3) La existencia o no de responsabilidad patrimonial del socio por las deudas sociales va a depender del tipo societario pues en algunos existe y en otros no. Hay, en efecto, tipos societarios en que la autonomía patrimonial de la sociedad y del socio es plena, absoluta; por lo que no existe esa responsabilidad. Tal es el caso de: - La S.A., - La SRL - La sociedad en comandita (solo en lo que se refiere a los socios comanditarios). - La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190. En cambio, en los otros tipos societarios hay una autonomía patrimonial relativa porque la responsabilidad patrimonial de la sociedad por las deudas sociales se comunica a los socios; y siendo así, ciertas circunstancias que afectan a la sociedad van afectar a los socios y viceversa. Es el caso de: 110 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA A. La sociedad en comandita, respecto de los socios gestores. B. La sociedad colectiva. Correspondencia o relación existente entre la responsabilidad patrimonial del socio por las deudas sociales y la gestión de la sociedad. En general se da cierta correspondencia entre la responsabilidad patrimonial del socio por las deudas sociales y la gestión de la sociedad. Si el socio tiene responsabilidad por las deudas sociales entonces tiene derecho a administrar la sociedad (sociedad colectiva y sociedad en comandita). Por el contrario, en la S.A., en la que los accionistas no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, la administración se radica en un órgano especializado. Esta congruencia se rompe en la sociedad de responsabilidad limitada -que es un tipo híbrido- pues los socios tienen derecho a administrar la sociedad, pero no tienen responsabilidad por las deudas sociales. Un caso especial se da en la llamada sociedad por acciones, pues los socios no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, pero eventualmente podrían intervenir en la administración si así se establece en el estatuto social. Ventajas y desventajas de los distintos tipos societarios A.- Sociedad colectiva. Ventajas: 1.- Su constitución es más simple. Si es civil, se forma por el mero consentimiento de los socios aunque de ordinario se escritura y se podría además escriturar por instrumento privado. Pero incluso si es comercial, está sometida a menos solemnidades que una sociedad anónima, una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones, porque el extracto de la escritura no requiere ser publicado en el Diario Oficial. 2.- Es un tipo societario que permite a los socios administrar la sociedad. 3.- Es un tipo societario que tiene mayor acceso al crédito pues frente a los acreedores sociales responden varios patrimonios (el de cada uno de los socios, además del patrimonio social). Desventajas: 111 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1.- No hay autonomía patrimonial plena pues los socios responden por las deudas sociales, de manera simplemente conjunta si es civil y solidariamente si es comercial. Es por tanto, más riesgosa para los socios. 2.- En principio todos los socios tienen derecho a administrar la sociedad, con lo que puede romperse la unicidad en la dirección de los negocios sociales; esta desventaja puede ser salvada en el estatuto atribuyendo la administración a uno o más socios o a un tercero. 3.- Ciertas vicisitudes que le ocurren a los socios afectan a la sociedad; por ejemplo: la insolvencia, la muerte de un socio. 4.- Los socios no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento de los consocios. Tal cesión importa una reforma al contrato social, y por tanto, queda sometida no sólo al consentimiento de los consocios si no también a las formalidades que la ley exige si se trata de una sociedad colectiva comercial (que es solemne). B.- Sociedad de Responsabilidad Limitada. Ventajas. 1- Los socios no responden por las deudas sociales, salvo que en el estatuto se haya estipulado que uno o más de ellos responden por una suma mayor al aporte convenido. 2- No obstante que no se tiene responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, los socios pueden gestionar los negocios societarios. 3- La estructura de funcionamiento es relativamente simple (similar a una sociedad colectiva); al menos si la comparamos con el funcionamiento de una S.A. 4- Las vicisitudes de un socio no afectan a la sociedad; así por ejemplo si un socio fallece la sociedad continua con sus herederos, salvo que el estatuto establezca otra regla. Desventajas: 1- Cada socio tiene derecho a administrar con lo que puede romperse la unicidad en la dirección de los negocios sociales; como en las colectivas, esta desventaja puede ser salvada en el estatuto atribuyendo la administración a uno o más socios o a un tercero. 2- Exige una formalidad adicional: la publicación de un extracto de la escritura en el Diario Oficial. 3- La cesión de los derechos sociales requiere el consentimiento de los demás consocios y el cumplimiento de las formalidades de una reforma.. C.- Sociedades Anónimas. Ventajas: 1. Los accionistas no responden por las deudas sociales. 112 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2. Las vicisitudes del accionista no afectan a la sociedad 3. Las acciones pueden venderse libremente y en términos simplificados (aunque en la sociedad cerrada puede estatutariamente imponerse restricciones a la libre cesión de acciones). 4. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del público dispuesto a invertir en ella. Desventajas: 1. Tiene una estructura organizacional relativamente compleja pues los atribuciones están claramente divididas en distintos órganos: la junta de accionistas, el directorio y el órgano de fiscalización contable (inspectores de cuentas o auditores externos). 2. Ciertas sociedades anónimas (las abiertas) están sometidas a la fiscalización de un órgano superior del Estado, la Superintendencia de Valores y Seguros, lo que puede ser considerado ventaja o desventaja según el particular punto de vista con que se mire este control legal. 3. El socio no puede administrar la sociedad porque esta tarea esta encomendada al directorio. D.- Sociedades en comanditas. Ventajas: 1. La administración está radicada en el socio gestor, el que se supone tiene mayor competencia para ejercer tal función. 2. Las vicisitudes del socio capitalista, en la en comandita por acciones, no afectan a la sociedad, ni tienen responsabilidad por las deudas sociales (tampoco la tienen los comanditarios en la en comandita simple). 3. Las acciones (en la en comandita por acciones) pueden venderse libremente siempre que se haya pagado al menos 2/5 partes de su valor. 4. La estructura del capital (en la en comandita por acciones) también permite captar el ahorro popular o del público dispuesto a invertir en ella. Desventajas: 1. La en comandita por acciones también tiene una estructura organizacional relativamente compleja (juntas de accionistas, socio gestor, junta de vigilancia). 2. Bajo los mismos supuestos de la sociedad anónima abierta, la en comandita por acciones también está sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. 113 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 3. Los socios accionistas no pueden administrar la sociedad porque esta tarea está encomendada al socio o socios gestores. 4.- El o los socios gestores tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. E.- Sociedades por Acciones. Ventajas, entre otras: 1. Los accionistas no responden por las deudas sociales. 2. Las acciones pueden venderse libremente. 3. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del público dispuesto a invertir en ella. 54- Puede ser creada por una sola persona y ser unipersonal durante toda su existencia. 5.- La ley otorga preeminencia al estatuto para regular diversas materias de su funcionamiento y organización (ejemplo: el régimen de administración). 6.- Siendo solemne, su constitución es relativamente más sencilla que las demás sociedades comerciales. 7.- Los accionistas disponen de mayor plazo para enterar el capital (5 años). Desventajas: No se divisan mayores desventajas, para lo cual habrá que esperar cómo se desarrolla este tipo societario en la práctica. REGLAS COMUNES A LAS SOCIEDADES DE PERSONAS Llamamos sociedades de personas a las: - Sociedades Colectivas. - Sociedades en Comandita simple. - Sociedades en Comandita por acciones (que en rigor están a medio camino). - Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por tanto, el término sociedad de capitales queda reservado a las sociedades anónimas y a las sociedades por acciones de la ley 20.190. Importancia del contrato. La naturaleza de la sociedad de personas está influida en gran medida por su carácter contractual, mucho más de lo que pueda influir en la sociedad anónima y en la 114 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA sociedad por acciones (esta última puede incluso formarse sin contrato, como la sociedad unipersonal). En la sociedad de personas el contrato de sociedad tiene un carácter personal o “intuito personae”, pues la persona de cada socio es relevante para que todos hayan tomado la decisión de formar sociedad. Esto es así porque en materia de gestión de los negocios sociales todos ellos, en principio, tienen derecho a administrar la sociedad, aunque hacemos la salvedad de que en la sociedad en comandita sea simple o por acciones esta función compete al socio o socios gestores; y porque los socios responden patrimonialmente por las deudas sociales (con excepción de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad en comandita respecto de los socios capitalistas o comanditarios). Este rasgo personal también suele presentarse, en alguna medida, en la sociedad anónima cerrada (generalmente formada por pocos accionistas), y por ello la ley permite que en su estatuto se establezca algún tipo de restricción o limitación a la cesión o venta de acciones. Cabe señalar que el contrato social, incluyendo las modificaciones que eventualmente hayan acordado los socios durante la vida societaria, constituye el estatuto de la sociedad, es decir, la reglamentación que se han dado los socios para organizarla y hacerla funcionar. Reglas comunes en cuanto a la formación del contrato. Libertad de constitución. En general, en materia de sociedad de personas desde siempre se ha consagrado la “libertad de constitución”; es decir, existe plena libertad para constituir sociedades de personas, con lo que queremos decir que para formarla no se requiere una autorización previa del Estado (autorización de existencia legal). La autorización de existencia legal, hasta el año 1981, era un requisito sine qua non para las S.A. (ese año se dictó la ley 18.046 sobre S.A., que vino a reemplazar toda la reglamentación que existía en el CdC para este tipo societario). En la actualidad, sólo requieren autorización de existencia legal las sociedades anónimas de giro especial (compañías de seguro, bancos, AFP, bolsas de valores, y otras) Contrato de Sociedad. Requisitos comunes a todo contrato y requisitos especiales de la sociedad. 115 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Para formar válidamente una sociedad es necesario que se cumplan los requisitos generales o comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato, y por otro lado, los requisitos especiales aplicables a este contrato en cuanto sociedad. Estos requisitos comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato son: - Consentimiento exento de vicios. - Capacidad. - Objeto lícito. - Causa lícita. 1) El Consentimiento o Voluntad: Para formar el contrato de sociedad se requiere el consentimiento de los socios fundadores. Este consentimiento debe estar exento de todo vicio (error, fuerza, dolo); nos remitimos al efecto a las reglas generales, de modo que si una voluntad está viciada la sociedad adolecerá de un vicio de fondo que afectará la validez del contrato societario. ¿Cómo probamos el consentimiento? A través del mismo contrato pues en la práctica las sociedades se forman por escrito, incluso cuando es una sociedad consensual. Y aún más, en la práctica no sólo se forman por escrito sino que además por escritura pública para mayor seguridad de los socios fundadores. Por tanto, la prueba principal es el soporte material del contrato: la escritura. 2) Capacidad: Tenemos que distinguir si la sociedad es civil o comercial y las reglas que veremos se aplican tanto a las sociedades de personas como a las sociedades de capitales. A- Si la Sociedad que se pretende formar es civil: Aplicamos las reglas del CC. Puede formar sociedad cualquier persona, pero si es relativamente incapaz requiere la autorización del representante legal o la intervención de éste, y si es absolutamente incapaz deberá ser legalmente representada. B-Si la Sociedad es comercial: Aplicamos las reglas del CdC. La regla general es que se requiere capacidad de ejercicio, sin perjuicio de los casos especiales que veremos más adelante. De manera que para formar una sociedad comercial o ingresar a una sociedad ya constituida, la persona debe ser plenamente capaz, tener capacidad de ejercicio; quien no tiene capacidad de ejercicio no puede ingresar -por regla general- a una sociedad comercial. Esta regla general la encontramos en el artículo 349, que establece: “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capaz para obligarse”. 116 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Casos Especiales: I.- La Mujer Casada. El artículo 349 señala que: “La mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesita de autorización especial para formar una sociedad colectiva”. Y el inciso tercero dice que la autorización de la mujer casada la otorga el marido. ¿Y si está separada parcialmente de bienes, o está casada en sociedad conyugal, o está casada bajo el régimen de participación de gananciales? Tratándose de la mujer casada bajo el régimen de participación en los gananciales, se le mira como separada totalmente de bienes y por tanto no se aplica esta regla. Pero tratándose de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, se requeriría la autorización marital. Sin embargo de lo anterior, debemos considerar la ley 18.802 que modificó diversas disposiciones del Código Civil y de Comercio, y que si bien no modificó expresamente el artículo 349, estableció que la mujer casada se entiende plenamente capaz para todos los efectos legales; es decir, la mujer casada se considera actualmente plenamente capaz y en consecuencia debe entenderse derogada tácitamente la regla del artículo 349 que exige autorización del marido. El Artículo 1749 inciso 2º del CC se refiere al caso de la mujer socia que con posterioridad a la constitución de la sociedad se casare bajo el régimen de comunidad de bienes (sociedad conyugal), y establece que como administrador de la sociedad conyugal el marido ejercerá los derechos de la mujer socia, salvo el caso del artículo 150; o sea, tenemos que concluir que si una mujer soltera forma sociedad comercial y hace un aporte, y posteriormente se casa (y no ejerce ninguna otra actividad), la mujer seguirá siendo socia pero los derechos sociales serán administrados por el marido; en cambio, si la mujer ejercía una actividad y la sigue ejerciendo después del matrimonio, en forma separada del marido, ella podrá seguir administrando sus derechos sociales como separada de bienes. El problema del aporte de la mujer casada en sociedad conyugal. El problema que presenta la mujer casada que forma una sociedad dice relación con los bienes que aporta. Entonces, la dificultad no dice relación con su capacidad, que es plena, sino con los bienes aportables. ¿Qué bienes puede aportar la mujer casada en régimen sociedad conyugal? Aquéllos que administra libremente: los contemplados en los artículos 150 (patrimonio reservado), 166 (donación, herencia o legado que recibe con la condición de que los administre la mujer y no el marido) y 167 (administración de sus bienes en capitulaciones matrimoniales), del CC. 117 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA No tiene otros bienes que aportar de manera que si una mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no tiene bienes del 150, u originados en el 166 o 167, no puede formar sociedad por falta de aporte válido. Ni tampoco podría administrar sus bienes propios pues éstos los administra el marido. Sociedad entre cónyuges. ¿Puede haber sociedad entre cónyuges? No está prohibida. El tema no pasa por la capacidad de la mujer sino por los aportes de la mujer, en los términos antes señalados. II.- El Menor. Si es sociedad civil puede formar sociedad con autorización -o por intermedio- de su representante legal. Si es sociedad comercial no puede el impúber formar sociedad; sí puede hacerlo el menor adulto, según el artículo. 349 del CdC: “El menor adulto necesita autorización especial para formar sociedad colectiva”, que otorga la justicia. III.- Ingreso a la Sociedad por vía no voluntaria (o por vía no contractual). Nos referimos a aquellas situaciones en que una o más personas ingresan a la sociedad como herederos de un socio fallecido, es decir, sin haber celebrado un contrato social ni haber adquirido o comprado derechos sociales de una sociedad preexistente. En esta materia, en las sociedades colectivas la muerte de un socio apareja la disolución de la sociedad salvo que el propio contrato (el estatuto social) establezca que continúa la sociedad con o sin los herederos del socio fallecido. Si nada dice el contrato, la sociedad se disuelve (artículo 2103 del CC) El artículo 2104 hace excepción a la regla del 2103, y nos dice que la estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las sociedades que allí se mencionan. Por otra parte, la ley 3.918, que regula las sociedades de responsabilidad limitada, hace aplicable el art. 2104 a este tipo societario sin necesidad de estipulación expresa. Y tampoco se contempla esta causal para las sociedades anónimas ni para la sociedad por acciones de la ley 20.190. Por tanto, en algunos casos la sociedad se disuelve y en otros casos la sociedad no se disuelve sino que continúa con los herederos del socio fallecido. Si entre los herederos hay menores de edad, e incluso impúberes, ¿podrán entrar a una sociedad comercial que exige para su contratación capacidad de ejercicio? La doctrina entiende que sí, que pueden ingresar por esta vía personas que no tienen plena capacidad, fundado en una razón de texto: la exigencia del artículo 349 es para formar la sociedad, por lo que no es aplicable al ingreso en una sociedad por vía no voluntaria. 118 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA IV.- Las Personas Jurídicas. Las personas jurídicas tienen capacidad de ejercicio, por lo cual pueden formar sociedades, sin perjuicio de la limitación que puedan tener aquellas personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, considerando que la sociedad se forma para realizar negocios civiles o mercantiles y que esencialmente persiguen beneficios económicos para ser distribuidos entre los socios. V.- El fallido. La persona que es declarada en quiebra ¿puede formar sociedad?. Sí, porque no es incapaz, pero sólo puede aportar aquellos bienes que administra libremente, es decir, los bienes que no han sido objeto del desasimiento. El desasimiento es el efecto de la quiebra que consiste en que las facultades de administración y disposición que tenía el deudor antes de su quiebra pasan de derecho al síndico. Así, podrá aportar bienes que no ingresan a la quiebra como aquellos que adquiere el fallido después de la declaración de ésta a título oneroso. 3.- El objeto (Artículo 1460 CC) En materia societaria el objeto del contrato de sociedad (una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, art. 1460 CC), es el aporte que cada socio se obliga a entregar a la sociedad. En general, también constituirá objeto del contrato de sociedad todas aquellas obligaciones que asume cada uno de los socios: administrar la sociedad (si tiene la facultad de administrar); obligación de colaborar para concretar los fines sociales que los socios se proponen al formar sociedad. Y como prácticamente el objeto se confunde con el aporte y debe ser lícito, el aporte también debe ser lícito, o sea, lo que cada socio aporta debe ser una cosa comerciable. No cabe confundir el objeto del contrato de sociedad con el objeto o giro social, es decir, con la actividad, giro o negocio que se proponen realizar los socios a través de la sociedad que forman, el cual también debe ser lícito. De no ser lícito el objeto del contrato de sociedad, o el objeto o giro social, habrá un vicio de fondo que aparejará la nulidad de la sociedad, regla que también aplicamos en caso que se forme una sociedad para realizar negocios que están reservados por ley para un distinto tipo societario. Ejemplo: el comercio de seguros, reservado para las sociedades anónimas de seguros. 4.- La causa 119 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA De acuerdo al 1467 del CC, la causa es el motivo que induce al acto o contrato. En materia de sociedad los motivos que inducen a las personas para formar sociedad pueden ser de distinta índole y debe ser lícita. En materia societaria se confunde con el objeto. Forma y publicidad del acto societario Si se trata de una sociedad comercial, haciendo una excepción a la regla general, el contrato es solemne, es decir, en esta materia no se ha seguido la regla de la informalidad en virtud de la cual los contratos comerciales son consensuales. La solemnidad o formalidad de los actos comerciales constituyen, pues, una excepción. La solemnidades en materia societaria se establecen tanto para proteger los intereses de terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, cuanto para cautelar también los intereses de los propios socios. Se supone que las actividades económicas de carácter mercantil son las más relevantes en la economía de un país -sus negocios son de mayor cuantía- de manera que desde el punto de vista de los terceros, como éstos se vinculan con una persona jurídica distinta de los socios, y por que ésta (la sociedad) debe relacionarse válidamente a través de las personas u órganos que la representan, es que la ley ha previsto que el contrato social, cuando la sociedad es comercial, esté revestido de formalidades que la ley ha elevado a la categoría de solemnidades. Pero también lo ha hecho para cautelar los intereses de los propios socios, porque las relaciones intersocietarias que se generan al interior de la sociedad son relativamente complejas, y es necesario que haya un marco regulatorio a través del cual se normen o encaucen las relaciones de los socios entre si; este marco regulatorio está constituido por el contrato o estatuto social, y de ahí que tanto bajo el prisma de los terceros como de los propios socios, la legislación comercial ha considerado necesario que este contrato sea solemne. Ahora bien, en algunos casos también se imponen las formalidades a ciertos tipos societarios con prescindencia de su naturaleza civil o comercial; es el caso de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad en comandita por acciones que siempre son solemnes, y es el caso de la sociedad anónima y de la sociedad por acciones, pues ambas serán siempre mercantiles y solemnes, cualquiera sea su objeto. ¿Qué sociedad será consensual? - La sociedad colectiva civil. - La sociedad en comandita simple civil Las demás son solemnes. ¿Cuáles son las solemnidades? 120 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1.- La escritura pública. El acto fundacional de una sociedad solemne es escrito y además este instrumento debe consistir en una escritura pública. Es tan importante esta solemnidad como acto fundacional (aplicado también a las reformas), que la sociedad solo puede probarse a través del cumplimiento de las solemnidades. El art. 353 del CdC dice que no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas al tenor del artículo 350. El requisito de la escritura pública se exige: - Para la sociedad colectiva, en el artículo 350 del CdC - Para la sociedad en comandita simple comercial, en el artículo 474 - Para la sociedad en comandita por acciones, en el artículo 491 código de comercio. - Para la sociedad de responsabilidad limitada sea civil o comercial, en el artículo 2° de la ley 3.918. - Para la sociedad anónima, en el artículo 3 de la ley 18.046. - Para la sociedad por acciones (SpA), en el artículo 425 del CdC, aunque también en este caso puede consistir en un instrumento privado protocolizado notarialmente. Contenido de la Escritura Pública. La solemnidad no sólo consiste en celebrar el contrato por escritura pública, sino que además el instrumento debe tener un determinado contenido que regula la propia ley. En general, la ley señala las menciones o cláusulas que la escritura debe contener pero este señalamiento no es taxativo pues los socios pueden incluir otras cláusulas además de aquellas que la ley exige; o sea, el contenido de la escritura no se agota en el clausulado que la ley para cada caso exige. Por otra parte, de las estipulaciones o cláusulas que señala la ley algunas son esenciales o imperativas, es decir, no pueden faltar, y otras, en cambio, pueden ser omitidas, y por tanto, no son esenciales porque el efecto de la omisión está previsto por la propia ley. Entonces tenemos: - cláusulas esenciales (que no pueden omitirse); - cláusulas no esenciales (que pueden omitirse); - cláusulas voluntarias (que pueden incorporarse al contrato). 2.- La publicidad del contrato Tiene por finalidad difundir el contrato a terceros, de allí que se dice que están establecidas en beneficio de terceros. Si bien es cierto que son formalidades de publicidad la ley las ha elevado a la categoría de solemnidades (formalidad ad solemnitatem). 121 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ¿En qué consisten las formalidades de publicidad?. Van a depender del tipo societario. - Si se trata de una sociedad colectiva comercial, una sociedad en comandita simple o una sociedad en comandita por acciones -con prescindencia de si es civil o comercial esta última-, solo se exige una formalidad y consiste en la inscripción de un extracto de la escritura (cuyo contenido también regula la ley) en el Registro de Comercio a cargo del Conservador de Comercio del domicilio social, en el plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura. Si de acuerdo al tipo societario los socios no tienen responsabilidad por las deudas sociales, o sea, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima, además de la inscripción se exige una tercera formalidad (que también es un requisito de publicidad elevado a la categoría de solemnidad), que consiste en la publicación del mismo extracto en el Diario Oficial por una vez, también dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura. Si se trata de una sociedad por acciones (SpA), se exige tanto la la fecha del acto de constitución social (art. 426 CdC). Si se incumplen estas formalidades el contrato de sociedad adolece de un vicio de nulidad absoluta. El Derecho del socio o derecho social Cuando las personas forman sociedad, así como contraen diversas obligaciones (ej. entregar un aporte a la sociedad) también adquieren derechos, y el derecho que adquiere el socio que ingresa a una sociedad como fundador, o que ingresa a ella adquiriendo el derecho de un socio preexistente, o como heredero de un socio fallecido, se denomina derecho, parte o interés social. En las S.A. este derecho social está representado a través de un título denominado acción. Carácter del derecho del socio (naturaleza). El derecho social es un bien que se incorpora al patrimonio de cada socio. Es un bien incorporal y mueble. El derecho social que se tiene en una sociedad de personas es de carácter personal, por lo que en principio no puede cederse (transferirse) ni transmitirse (sería incedible e intransmisible), salvo que medie el consentimiento o autorización de los consocios. inscripción como la publicación antes referidas, pero dentro del plazo de un mes contado desde 122 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ¿Podrá pignorarse el derecho social? Como es un bien de carácter mueble y la ley no lo prohíbe, el derecho social puede constituirse en prenda, la que habrá que notificarla a la sociedad conforme a las reglas de la cesión de créditos nominativos. En materia de sociedad de personas la ley no se refiere expresamente a la prenda, pero no está prohibida, y por tanto, por aplicación de las reglas generales, sí puede pignorarse el derecho social. En cambio, en materia de sociedades anónimas, la ley expresamente prevé la prenda en el artículo 23 de la ley 18.046. La prenda y el embargo sobre derechos sociales en la sociedad de personas. El problema que se presenta en ambos casos es el de la realización del derecho social, que podría ser considerado incompatible con el carácter intuito personae de la sociedad de personas, pues por la vía de la realización podría incorporarse a la sociedad un tercero extraño sin el consentimiento de los consocios. Pues bien, ¿qué derecho tiene el ejecutante o el acreedor prendario si la obligación es incumplida? Hacer efectiva la prenda o pedir la realización forzada del bien embargado. El juicio ejecutivo, en efecto, conduce a la venta o enajenación forzada del bien pignorado o embargado, en este caso, el derecho social. Cabe señalar que el derecho social es un bien incorporal de carácter mueble que forma parte del patrimonio del socio, por lo que puede ser embargado, aunque no se haya constituido prenda a su respecto. El acreedor podría embargar los derechos que su deudor tiene en una sociedad, pues la ley no lo prohíbe. Hay una sola regla que contiene el CdC referida a una situación semejante al embargo; es el artículo 380, que establece: “Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que este hubiere introducido, pero le será permitido solicitar la retención de la parte de interés que en la sociedad tuviere (el deudor del socio) para percibirla al tiempo de la división social”. Desde luego, la retención del derecho social no equivale a un embargo pero se asemeja a éste. Lo que señala el artículo 380 es que el acreedor puede pedir la retención del derecho social pero con una finalidad poco práctica que consiste en percibir la parte social al tiempo de la división, o sea, cuando la sociedad se disuelva, de manera que es una norma legal que no presta utilidad. Con respecto al embargo, si los derechos sociales se pueden embargar porque no está prohibido, entonces se pueden realizar o subastar. Pero el tercero que adquiere los derechos sociales, ¿se hará socio de la sociedad de personas?; o lo que es igual ¿entrará 123 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA como socio en una sociedad cuyo contrato es intuito personae? ¿se violentará el carácter personal del contrato?. Los estudiosos del tema llegan a la siguiente conclusión: el embargo es procedente, e incluso la realización del derecho social a través del remate es procedente, pero sin que por ello se violente el carácter personal del contrato social. En efecto, la calidad de socio otorga a éste diversos derechos, algunos de carácter institucional y otros de carácter netamente patrimonial o económico; por ejemplo: - El socio tiene derecho a administrar la sociedad (derecho institucional); - El socio tiene derecho a voz dentro de la sociedad (institucional) - Tiene derecho a votar o a participar en las decisiones sociales (institucional); - A controlar la administración (institucional); - A participar en los beneficios, es decir, a percibir la parte de las utilidades que le corresponde (patrimonial); - A percibir lo que le corresponde en la división o liquidación de la sociedad, una vez pagadas las deudas sociales (patrimonial). La conclusión es que el tercero que se adjudica los derechos sociales no pasa a tener la calidad de socio, pero ejercerá los derechos patrimoniales del socio (más no los institucionales que continuarán radicados en la persona del socio). La cesión de los derechos sociales. Como regla general, en la sociedad de personas los derechos sociales no pueden cederse o transferirse porque el contrato de sociedad es de carácter personal, de lo que colegimos que la cesión de derechos es posible en la medida que “no afecte al contrato”. ¿Cuándo no afectará al contrato? Cuando todos los consocios autorizan la cesión. Hay 3 reglas que tenemos que analizar: - Artículo 2054 del CC. Como la cesión del derecho social por parte de un socio implica una modificación al contrato, el artículo 2054 inciso final señala que la unanimidad de los socios es necesaria para toda modificación sustancial del contrato. Entonces se requiere la unanimidad, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Esta es una regla que se aplica a la sociedad civil y se aplicaría a la sociedad comercial en la medida que no se contraponga con alguna regla especial del CdC. Por tanto, en materia de sociedad civil no se pueden ceder los derechos sociales sin el consentimiento de los consocios, porque se requiere de unanimidad, pero agrega el 2054 124 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA “salvo que el estatuto disponga otra cosa”; por tanto, podemos inferir que si el contrato autoriza la cesión sin que se requiera el consentimiento, entonces esta cesión es válida. ¿Y en la sociedad comercial? La primera regla que tenemos que considerar es el artículo 350 inciso 2º del CdC que señala diversos actos que deben sujetarse a las solemnidades que la ley establece. Entre estos actos está el cambio de un socio y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, debe hacerse por EP. Otra regla es el artículo 404 N° 3, que, entre otras prohibiciones que se imponen a los socios, les prohíbe ceder a cualquier título su interés en la sociedad, agregando que: “la cesión sin previa autorización de todos los socios es nula”. Es decir, tratándose de sociedad comercial se requiere la previa autorización de todos los socios de lo contrario la cesión adolece de un vicio de nulidad. En conclusión, como la cesión del derecho social constituye una modificación del contrato, requiere el consentimiento de los consocios, consentimiento que la ley exige especialmente en materia de cesión societaria, el que debe manifestarse con las solemnidades que la ley exige, es decir, por escritura pública. En cuanto a la transmisión de los derechos sociales. Dado que la sociedad es intuito personae, la muerte de un socio apareja la disolución; artículo 2103 del CC. Esta regla se aplica tanto a la sociedad colectiva y a la en comandita, tanto civil como comercial pues el Código de comercio no contiene una regla diferente a la del Código Civil. Sin embargo, no se producirá la disolución si el contrato social dispone otra cosa. Tampoco se producirá la disolución si se trata de alguna de las sociedades mencionadas en el artículo 2104 (arrendamiento de inmuebles, laboreo de minas, y sociedades anónimas); ni tampoco si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada (a menos que el contrato diga otra cosa), o de una sociedad por acciones (SpA), que en esta materia se rige por las reglas de la sociedad anónima cerrada. Y por su propia naturaleza, tampoco se produciría la disolución si fallece un accionista en la sociedad en comandita por acciones. Analizaremos las diversas situaciones que pueden producirse en la colectiva y en la en comandita: 1. El contrato nada dice y fallece un socio: se disuelve la sociedad. 2. El contrato puede estipular que en caso de fallecimiento de un socio la sociedad continúa con los herederos del socio fallecido. 125 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 3. O estipular que la sociedad continúa pero sin los herederos del socio fallecido. 4. O estipular que la sociedad continúa con algunos herederos (por ejemplo, lo que reúnan tales requisitos, como los mayores de edad). Si la sociedad continúa sin los herederos de socio fallecido por estipulación del contrato, deberá practicarse una liquidación parcial del haber social, pues habrá que determinar cuál es el valor económico de la parte social del socio fallecido a fin de pagarlo a sus herederos, lo que va a significar probablemente una disminución del capital (salvo que existan reservas y se pague con ellas). Si la sociedad continúa sólo con algunos herederos también habrá que practicar una liquidación parcial, porque habrá que determinar el valor económico de la parte social del socio fallecido, y dentro de ese valor la cuota o monto que corresponde entregar a los herederos que no van a ingresar a la sociedad. ¿Qué va a ocurrir con la responsabilidad patrimonial de los socios que ingresan si se trata de una sociedad en que se responde por las deudas sociales? (Ejemplo: una sociedad colectiva). Como los herederos adquirirán la calidad de socios, contraerán esa responsabilidad, por lo que el profesor Ricardo Sandoval sugiere que los herederos acepten la herencia con beneficio de inventario a fin de limitarla al haber hereditario. La transmisión del derecho social y la facultad de administrar. La ley (artículo 401 del CdC) se pone en el caso de que el socio fallecido haya tenido la calidad de socio administrador o gestor. Si los derechos sociales se transmiten a los herederos ¿también se transmitirá la facultad de administrar la sociedad? No. El artículo 401 del CdC establece que la facultad de administrar es intransmisible, aun cuando se haya estipulado que la sociedad ha de continuar con los herederos del socio fallecido. Por eso es usual que en el contrato social se estipule que en caso de fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuará con los herederos del socio fallecido, quienes deberán designar un mandatario común, y que en tal evento la facultad de administración quedará radicada en el o los socios sobrevivientes. Relaciones Jurídicas al interior de la sociedad ¿Cómo se conducen las relaciones de los socios al interior de la sociedad? Como toda persona jurídica la sociedad genera relaciones internas. Dentro de estas podemos señalar las que se producen: - Entre los propios socios. - Entre los socios y los órganos de gestión o los administradores. 126 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Pero también la persona jurídica genera relaciones externas, porque la sociedad como persona jurídica entra en relaciones de negocios y por tanto, en relaciones jurídicas con terceros. La administración de la sociedad es decir, la proyección y ejecución de los negocios que la sociedad emprende, es una cuestión de carácter interno de la sociedad; quien proyecta los negocios, quien los realiza o ejecuta constituye una cuestión que mira al ámbito interno de la sociedad; y a esa materia nos referimos cuando hablamos de administración o gestión de la sociedad. La relación de la sociedad con terceros la identificaremos como el uso de la razón social; con lo que queremos señalar que una o más personas tendrá la facultad de representar a la sociedad frente a terceros. En eso consiste el uso de la razón social, es decir, actuar bajo el nombre de la sociedad o en representación de la sociedad, frente a terceros. En resumen tenemos: - La administración de la sociedad. - El uso de la razón social. ¿Quién administra y quién hace uso de la razón social? En materia de administración de la sociedad, la ley nos dice que todos y cada uno de los socios tiene derecho a administrar la sociedad; a gestionar los negocios sociales. Pero los socios pueden designar uno o más administradores, socios o extraños. Si se designa a uno o más administradores los demás quedan por ese solo hecho inhibidos de administrar. Y si en el contrato social se designan dos o más administradores, aquí también se nos abren varias posibilidades: Se podría encomendar, por ejemplo, a dos o más administradores imponiéndoles la obligación de obrar conjuntamente, o bien, de obrar individualmente. De acuerdo a la norma legal, la facultad de administrar trae consigo o apareja el uso de la razón social. Lo razonable, efectivamente, es que quien o quienes tienen la facultad de administrar los negocios sociales también tengan el derecho a usar la razón social, sin perjuicio de que el contrato social puede dividir o separar la administración del uso de la razón social. Así por ejemplo, es perfectamente posible que la administración la tenga un determinado socio y la razón social otro (aunque en la práctica no parece separación). útil esta 127 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ¿Cómo se deben conducir las relaciones entre los socios al interior de la sociedad? Conforme a dos principios básicos: 1) Ius Fraternitatis: No es otra cosa que los socios deben actuar al interior de la sociedad en un pie de igualdad; todos los socios tienen iguales derechos e iguales obligaciones, sin perjuicio de las distintas participaciones que a cada uno pudiere corresponder según los aportes que hubieren introducido a la sociedad. Se revela este principio en que salvo que el contrato disponga otra cosa, todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad y a hacer uso de la razón social (esa es la regla legal, sin perjuicio de que pueda ser modificada en el contrato). Este pie de igualdad no se violenta por el hecho de que los aportes sean diferentes, pues por el solo ministerio de la ley tanto el socio minoritario como el mayoritario tienen derecho a administrar la sociedad. También se revela este principio en el caso de la oposición que puedan formular los consocios al negocio proyectado por uno de ellos. Esta regla se contiene en el Artículo 389 del CdC. Los negocios, en efecto, pueden dividirse idealmente en dos etapas: en etapa de proyección y en etapa de ejecución; cuando los negocios están en etapa de proyección cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse. ¿Cuál será el efecto de la oposición? La oposición al acto suspende la ejecución del acto (la 2ª etapa) hasta que la mayoría de los socios se pronuncie en orden a ejecutar o no el acto. ¿Qué mayoría de socios debe pronunciarse? Si un socio aportó el 5%, el otro el 10% y el otro el 85%, ¿qué mayoría decide? Es la mayoría numérica la que debe pronunciarse; en el caso propuesto, el voto conforme de dos cualesquiera de ellos. 2) Los socios deben cumplir sus obligaciones sociales de buena fe. Ello es consecuencia de que los socios deben actuar en un plano de igualdad y deben hacerlo de buena fe: 1.- Si se producen contiendas o controversias entre los socios, éstas serán materia de arbitraje forzoso; artículo. 415 CdC, artículo 227 del COT. 2.- El incumplimiento de las obligaciones de los socios, particularmente la obligación de aportar, configura una causal de disolución de la sociedad. Artículo 2111 del CC. 128 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 3.- En principio todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad con prescindencia de la participación social de cada uno, como ya vimos anteriormente. 4.- Prohibición de la llamada “Cláusula Leonina” que es aquella que atribuye a un socio la totalidad de los beneficios o reduce a su mínima expresión el derecho de los demás. La gestión o administración societaria Esta materia concierne a las relaciones internas entre los socios, específicamente a la gestión o administración de los negocios sociales, y se regula tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. En el CdC, por su parte, hay muchas reglas que reiteran normas que contiene el CC, pero también hay normas que difieren de éstas. Por tanto, cuando la sociedad es comercial aplicaremos las reglas del CdC y sólo supletoriamente las del CC. Sabemos que la sociedad se forma para realizar actividades lucrativas, o sea, para obtener beneficios económicos, apreciables en dinero, a fin de distribuirlos entre los socios. También sabemos que la sociedad no podrá realizar cualquier actividad económica, sino aquellas que se han señalado en el contrato social, negocios que van a constituir el giro ordinario de la sociedad. Por tanto, ¿qué actos podrán ejecutar el o los administradores? – Desde luego van a proyectar y ejecutar los negocios comprendidos dentro del giro ordinario, o conducentes a la consecución de los fines sociales, es decir, los que sean necesarios para realizar el giro social. – También ejecutarán actos de menor importancia, pero necesarios; por ejemplo: conservar los bienes sociales; y todos aquellos actos de mera gestión o de simple administración, como contratar trabajadores, pagar remuneraciones, honorarios, a proveedores, etc. Aunque todos los actos mencionados pueden ser realizados por todos los socios, pues todos ellos, en principio, tienen la administración (artículos 2081 del CC y 385 CdC), en la práctica no es útil o eficiente que cada uno de los socios tenga el derecho de administrar; de allí que por lo general la administración se atribuya a uno o más socios. Si es así, entonces hablaremos de que la sociedad ha decidido nombrar uno o más gerentes, que podrán ser socios o terceros. En caso que el derecho de administración corresponda a todos y cada uno de los socios se debe tener en cuenta las etapas en que se encuentra el acto social: si en proyección o en ejecución. Si está en etapa de proyección, según el artículo 388 del CdC cualquiera de los socios puede oponerse a menos que el acto proyectado se refiera a la conservación de las 129 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA cosas comunes. El artículo 389, por su parte, se refiere al efecto de la oposición, que consiste en la suspensión provisoria del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica se pronuncie. Suspendido el acto, en efecto, procede que la mayoría numérica de los socios se pronuncie calificando la conveniencia o inconveniencia del acto; así, el acuerdo de la mayoría obligará a la minoría, pero sólo si se trata de: - Actos de simple administración (aquellos que sin estar comprendidos dentro del objeto social son necesarios para la buena marcha de la empresa), o - Actos comprendidos en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social, o sea, comprendidos en el giro de la sociedad. En los demás casos el acuerdo de la mayoría no obliga a los demás socios y no podrá ejecutarse el acto: ejemplo, la ejecución de un negocio extraordinario, o sea, no comprendido en el objeto social ni conducente a su realización. Se debe tener en cuenta que la regla numérica que antes vimos es una regla legal que puede ser modificada por el contrato (artículo 384 CdC) . ¿Qué ocurre si el socio que proyectó el acto respecto del cual hubo oposición, lo ejecuta con un tercero de buena fe? Los terceros no tienen por qué saber lo que está ocurriendo al interior de la sociedad, por lo que si de todos modos se ejecuta el acto, no obstante la oposición, con un tercero de buena fe (artículo 391), será un acto social y por tanto oponible a la sociedad y los socios quedarán solidariamente responsable de las resultas si en conformidad al tipo societario contraen esa responsabilidad (ej.; sociedad colectiva comercial). Y si el acto resultó perjudicial para la sociedad el infractor quedará responsable de los perjuicios sociales. Naturaleza jurídica de la relación existente entre la sociedad y el administrador. Responsabilidad. De acuerdo con los artículos 2077 CC y 387 CdC concluimos que esa relación jurídica constituye un mandato. El administrador es un mandatario de la sociedad. La sociedad es la mandante y el administrador el mandatario, y como mandatario que es, el patrón de conducta que se le exige es el aplicar a los negocios que administra la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios; responde, pues, hasta la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. No obstante tratarse de un mandato, en algunos aspectos se rige por normas especiales: 130 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA - En caso de renuncia - En caso de remoción o revocación El artículo 2072 CC señala que cuando el administrador es designado como tal en la escritura social, tal designación constituye una cláusula esencial del contrato, es decir, determinante para su celebración, salvo que el mismo contrato diga otra cosa (en cuanto a que no se considerará una cláusula esencial). En la circunstancia señalada (designación en la escritura social) el administrador no puede ser removido del cargo, salvo que medie causa grave. Y la remoción sin causa grave pone fin a la sociedad. Por la misma razón, tampoco podrá renunciar salvo que medie alguna causa prevista en el contrato social, o que la renuncia sea unánimemente aceptada por los consocios. Estas son reglas especiales porque por lo general el mandante puede revocar el mandato y el mandatario tiene derecho a renunciar. La administración conferida a uno o más socios o a un tercero extraño. Facultades.En el contrato social se puede establecer que la administración se radique en uno o más socios o en un tercero extraño. Para saber qué facultades tendrá el socio administrador en general, debemos distinguir entre el mandato legal y el mandato convencional. En esta materia, en la sociedad de personas rige el sistema de los poderes limitados o restringidos, pues el administrador sólo podrá válidamente ejecutar o celebrar los actos y contratos comprendidos en el mandato legal o convencional. A. Mandato Legal. El mandato legal es aquel en cuya virtud, conforme al art. 387 CdC, se faculta al administrador para realizar todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes para conseguir los fines sociales. Este es el marco de los negocios que puede realizar el socio administrador en virtud de la ley. De allí la importancia que tiene determinar en el estatuto cuáles son los negocios para los cuales se forma la sociedad y que constituirán su giro ordinario. Todos aquellos negocios que no están expresados dentro del objeto social estatutario quedan fuera del giro ordinario. En este sentido, el CdC es más amplio que el artículo 2077 CC, pues éste no comprende los actos necesarios o conducentes al objeto social. Ahora bien, los socios tienen la posibilidad de encomendar la gestión social a uno o más socios o a un tercero extraño (art. 392 CdC), en cuyo caso los demás socios quedan inhibidos de toda ingerencia en la administración social. ¿Podrán los consocios que no tienen la administración oponerse a un acto proyectado por el socio administrador? 131 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El CC contiene en el art. 2075 inc. 2º una regla en cuya virtud se faculta a los consocios para oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales, siempre que la mayoría de los consocios formule esta oposición. La oposición podrá ser desestimada por el administrador ejecutando el acto o contrato, en cuyo caso será social –oponible a la sociedad- pero los consocios podrán reclamar perjuicios al administrador en nombre de la sociedad si el negocio es funesto. El CdC contiene una regla distinta (art. 400). En principio no puede haber oposición o no producirá el efecto de suspender el acto proyectado por el administrador; pero si los socios estiman que la gestión del administrador produce un perjuicio manifiesto a la sociedad, la mayoría podrá nombrar un co-administrador, o solicitar la disolución de ella. La Administración Conjunta. Nos referimos al caso en que la administración se encomienda a dos o más administradores. Si es así, pura y simplemente debemos entender, de acuerdo al art. 2076 CC, que cada uno tiene derecho a administrar; y si les está prohibido obrar separadamente no pueden hacerlo individualmente. Si tienen que obrar conjuntamente, quiere decir que ninguno de los administradores puede obrar individualmente ni aún a pretexto de urgencia (2076 CC y 399 CdC). B. Mandato Convencional. Nos referimos a que la escritura social (el contrato o estatuto social) puede otorgar al administrador mayores facultades o facultades especiales que exceden el marco legal señalado anteriormente. Se puede facultar al administrador para realizar actos o contratos que no están comprendidos necesariamente dentro del giro ordinario de la sociedad. En razón de que a los terceros puede resultarles difícil determinar si un determinado acto está o no comprendido en el objeto social o si es o no conducente a tal fin, en la práctica se recomienda que al socio administrador se le otorguen, expresamente en el contrato social, todas las facultades que se estimen necesarias, de manera que haya certeza en torno a ellas, sin perjuicio de reservar determinadas operaciones a todos los socios o a un grupo de ellos, si así se decidiere. Este conjunto de facultades que se otorgan en el contrato social viene a constituir lo que llamamos el mandato convencional del administrador. Relaciones Jurídicas Externas Esta materia dice relación con la forma como se relaciona la sociedad con terceros. Lo hace a través de sus representantes. Y éstos vinculan a la sociedad con terceros usando el nombre o razón social. El representante de la sociedad es la persona que está autorizada 132 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA para usar la razón social. Una cosa es la administración de los negocios sociales y otra es el uso de la razón social (relaciones internas y externas). Sin perjuicio de que conforme al artículo 393 del CdC la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social, para el caso que nada se diga en el estatuto respecto de quien puede usar la razón social. Pero no necesariamente la función de administrar lleva consigo la de usar la razón social porque pueden separarse, aunque ello no es lo habitual. Corresponde el uso de la razón social (art. 371 CdC) al socio o a los socios a quienes se les haya conferido tal facultad. Y a falta de estipulación corresponderá a todos los socios. También se podría conferir a un tercero (artículo 372 CdC). Uso de la razón social por un socio no autorizado. En caso que un socio que no está facultado hace uso de la razón social celebrando un contrato en nombre de la sociedad, se entiende que éste no será un acto social. La ley señala: - Art. 2094 Inc. 3º CC: La sociedad sólo queda obligada en subsidio y hasta el beneficio que le hubiere reportado el negocio (para evitar un enriquecimiento sin causa). - Art. 373 CdC: regla semejante – sólo si el acto resultó provechoso para la sociedad y hasta el monto del beneficio. En síntesis, en cuanto a las facultades del administrador en una sociedad de personas, rige el sistema de los poderes limitados o restringidos: limitados a los actos que señala la ley o el mandato convencional. Se opone al sistema de los poderes ilimitados, que se aplica en las S.A. Abuso de la firma social Pueden producirse 2 situaciones que se pueden calificar así: - Cuando se emplea la firma social por un socio no autorizado. En este caso el acto no obliga a la sociedad sino al socio, salvo que reporte beneficio social según antes vimos. - El empleo por un socio autorizado pero en interés propio. En este caso el acto es social. Esta situación está contemplada en el Art. 404 Nº 2 CdC. Las sanciones son varias: - El socio infractor debe llevar a la sociedad las ganancias del negocio. - Si el negocio resultó con pérdidas, serán asumidas por el socio infractor (frente a la sociedad, porque frente a terceros responde esta última pues el acto es social). - Si utilizó fondos sociales, deberá restituirlos. - Y si perjudicó a la sociedad, deberá además indemnizarla. - Podrá ser excluido por los consocios, si el hecho fue muy grave. Los socios pueden demandar su exclusión. 133 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Responsabilidad de los socios por las deudas sociales Tienen responsabilidad personal y patrimonial los socios de la sociedad colectiva y el o los socios gestores de la sociedad en comandita. Y para saber si esta responsabilidad es simplemente conjunta o solidaria, hay que distinguir si la sociedad es civil o comercial. Si es civil (art. 2095), la responsabilidad de los socios no es solidaria, lo que significa que la deuda social se divide entre los socios a prorrata de su participación social, y en caso que un socio fuere insolvente, su cuota gravará a los consocios en la proporción que corresponda. Se trata de una responsabilidad simplemente conjunta. En cambio, si la sociedad es comercial, por aplicación del art. 370 CdC los socios responden solidariamente de las deudas sociales. Lo que significa que todos y cada uno de los socios pueden ser compelidos a pagar íntegramente la deuda social. Ocurre que la sociedad, sea civil o comercial, tiene personalidad jurídica, y por lo tanto tiene un patrimonio social (patrimonio propio), de manera que frente al acreedor social, cuando se trata de una sociedad colectiva o en comandita respecto de los gestores, encontramos, respecto de los acreedores sociales, el patrimonio de la sociedad pero también el patrimonio de cada socio. Entonces, la ley establece un sistema de doble responsabilidad patrimonial: la responsabilidad patrimonial de la sociedad y la responsabilidad patrimonial de cada uno de los socios. Esto da lugar a 2 sistemas en derecho comparado: - Sistema de la igualdad de grado - Sistema de la diversidad de grado Cabe señalar, en primer término, que cualquiera sea el sistema que se aplique, el supuesto necesario para que surja la responsabilidad patrimonial de los socios es que se trate de un acto jurídico social que genera obligaciones. Para quienes preconizan el sistema de la igualdad de grado, los socios tienen una responsabilidad de carácter primario; se encuentran en la misma línea que la sociedad. Luego, los socios no deben ser considerados fiadores porque las deudas de la sociedad son a su vez sus propias deudas. En este sistema el acreedor social se puede dirigir en contra de cualquiera de los socios, en contra de la sociedad, o en contra de aquéllos o ésta. Para el sistema de la diversidad de grado, la responsabilidad de los socios es de carácter secundario; entonces, los acreedores deben dirigirse en primer término contra la sociedad, y si el patrimonio de ésta es insuficiente, sólo ahí podrán accionar contra de los socios. 134 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Se discute el sistema que opera en Chile, pero en base al artículo 370 del CdC, pareciera que es el de la diversidad de grado pues la ley establece la solidaridad entre los socios, entre sí, y no entre los socios y la sociedad, de lo que se sigue que sus bienes pueden ser perseguidos previa excusión del haber social. Repito, sin embargo, que esta posición es discutible pues la regla del derecho concursal (artículo 51 del libro IV del CdC), en cuanto a que la quiebra de la sociedad colectiva o en comandita apareja la quiebra de los socios solidarios que la componen, pareciere indicar lo contrario. Prohibiciones que la ley impone a los socios El estatuto de la sociedad puede imponer prohibiciones a los socios, pero sin perjuicio de ellas la ley también impone a los socios ciertas prohibiciones que no pueden infringir so pena de incurrir en las sanciones que en cada caso se establecen. encontramos en el Art. 404 del CdC. 1. Extraer del fondo común (social) mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. No es infrecuente que en el contrato social se establezca el derecho de los socios para retirar de la caja social un monto mensual para sus gastos, a título de anticipo de utilidades. Lo que se prohíbe es extraer una cantidad mayor que la asignada. La sanción consiste en el reintegro del exceso, o el derecho de los consocios a extraer una cantidad proporcional al interés social de cada cual. 2. Contiene 2 prohibiciones: a) Aplicar los fondos sociales a los negocios particulares. b) Usar en los negocios particulares la firma social. Sanción: el socio debe llevar a la sociedad las ganancias que haya obtenido en los negocios, soportando él solo las pérdidas; sin perjuicio de la restitución de los fondos a la sociedad y de indemnizar los daños que la sociedad hubiere sufrido. También se faculta a los consocios para solicitar la exclusión del socio infractor. 3. También contempla 2 prohibiciones: a) Ceder sus derechos en la sociedad. b) Hacerse sustituir por otro en el desempeño de sus facultades de administrador. La cesión o sustitución sin previa autorización de los consocios, es nula. 4. Hacer competencia desleal contra la sociedad. Se entiende que la hace cuando explota por cuenta propia el mismo giro social. 135 Las UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Sanción: socio debe llevar a la sociedad las ganancias, y en caso de pérdidas sólo las soportará el socio infractor. Disolución de la Sociedad de Personas Constituye el fin de la existencia legal de la sociedad producido por causas legales o estatutarias. Esta definición es más apropiada para la sociedad civil porque cuando ésta se disuelve termina su existencia legal; termina su personalidad jurídica. De ahí que esta definición no resulta apropiada para la sociedad comercial porque su personalidad jurídica no termina con su disolución sino que persiste por toda la fase de liquidación. En materia de sociedad comercial, entonces, la disolución es el término del funcionamiento normal de una sociedad a cuya etapa le sigue el proceso de liquidación. Y sólo cuando concluye este proceso termina la personalidad jurídica. Causales de disolución En esta materia, el CdC hace referencia al CC, y así el Art. 407 del CdC (ubicado en la normativa de la sociedad colectiva comercial) dice que esta sociedad se disuelve por los modos establecidos en el CC. En este último los modos están en los arts. 2098 y sgtes. Por su parte, como el Art. 474 CdC, referido a la sociedad en comandita simple, nos dice que esta sociedad se rige por las normas de la sociedad colectiva, tenemos que aquella también se disuelve por los modos establecidos en el CC. Lo mismo sucede con la sociedad en comandita por acciones, en lo que concierne a las causales compatibles con su naturaleza. En lo que dice relación con la sociedad de responsabilidad limitada, también se disuelve por las causales del CC porque el art. 4 inc. 2 de su ley hace aplicación supletoria de las normas de la sociedad colectiva. No hablamos de la sociedad anónima porque no es una sociedad de personas y porque su ley contempla causales especiales de disolución, es decir, no se disuelve por los modos establecidos en el CC. La SpA sigue las reglas de la sociedad anónima, según veremos. Causales contempladas en el CC: 1. Expiración del plazo: Es el término del plazo previsto en el contrato social para que ponga fin a la sociedad. La ley permite estipular la prórroga de la sociedad, que puede ser de dos clases: a. Simple: Aquella que convienen los socios (de forma unánime) a través de una reforma estatutaria en la que se estipula una ampliación del plazo de duración de la sociedad. Pero 136 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA para que ésta sea útil es necesario pactar la prórroga antes del vencimiento (2098 CC y 350 CdC) b. Automática: Es la cláusula del contrato social que sigue a aquella en que se estipula el plazo de duración, en cuya virtud se establece que la sociedad se prorrogará automáticamente al vencimiento del plazo prefijado por un nuevo plazo a indicar. Esto hace innecesario reformar el estatuto antes del vencimiento del plazo original. Generalmente se estipula que se prorrogará por períodos iguales y sucesivos de un determinado número de años. Se prorroga hasta que ocurra alguna otra causal de disolución, o bien, hasta cuando uno o más socios manifiestan su voluntad de no perseverar en la sociedad, manifestación de voluntad que debe hacerse por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social, con una anticipación al vencimiento del período que esté corriendo en ese momento (que señalará la cláusula pertinente del estatuto; 350 inc. 2 CdC. 2. El evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin la sociedad. En este caso el estatuto social ha contemplado el evento de una condición que pone término a la sociedad; por ejemplo, si ha producido pérdida en varios ejercicios continuos; o ha disminuido el capital, como consecuencia de pérdidas sucesivas, a un determinado monto o porcentaje del capital original. ¿Cómo sabemos si una sociedad está o no vigente? El examen de la escritura nos permite saber el plazo y si hay cláusula de renovación automática. Pero, además, hay que examinar la inscripción de la sociedad para verificar si al margen hay alguna nota de declaración de algún socio en orden a no perseverar en la sociedad, o si se ha dejado constancia del advenimiento de otra causal de disolución. La otra opción es examinar un certificado del Conservador que deje constancia que la sociedad está vigente a la fecha. Ello porque se supone que el Conservador ha efectuado el examen a la inscripción social y las anotaciones al margen. Pero es más conveniente la revisión de la inscripción por parte del abogado pues además permite pesquisar si ha habido reformas pues éstas también suelen anotarse al margen de la inscripción social. 3. Finalización del negocio para el que se constituyó la sociedad (2099): Sociedad constituida para la realización de un negocio de duración limitada. 4. La sociedad se disuelve por su insolvencia; y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total (2100). Son dos causales distintas. La insolvencia es causal de disolución. La insolvencia es una situación de hecho que se produce cuando el pasivo es superior al activo, o mejor aún, cuando la sociedad no está 137 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA en situación financiera de pagar sus deudas con normalidad. Distinta es la quiebra que es un estado jurídico, declarado judicialmente. Puede haber insolvencia sin quiebra, y teóricamente, quiebra sin insolvencia. La extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total: Para algunos esta causal se configura cuando la sociedad pierde todos los medios necesarios para realizar el objeto social, en términos que la sociedad no podría seguir funcionando normalmente. Otros señalan que se refiere al caso que la sociedad tenga la explotación de un objeto determinado y ese objeto se extingue. El Art. 2100 CC prevé la destrucción total y parcial; si es parcial la sociedad puede continuar, salvo el derecho de los socios para pedir su disolución si con lo que resta no es posible continuar la sociedad útilmente. 5. Incumplimiento del aporte por parte de un socio (2101): Los consocios tienen derecho a demandar la disolución de la sociedad; también pueden solicitar la ejecución forzada del socio moroso; y conforme al art. 379 CdC, pueden excluir al socio moroso de la sociedad. 6. Pérdida de la cosa aportada en usufructo (2102): Se trata de una cosa cuya nuda propiedad pertenece a un socio, y si esa cosa se pierde se extingue el aporte de ese socio. Por ello es causal de disolución, a menos que el aportante la reponga a satisfacción de los socios, o que los socios determinen continuar la sociedad sin ella. 7. Muerte de un socio (Art. 2103, 2104, 2105): La muerte de un socio pone término a la sociedad, a menos que en el contrato de sociedad se estipule que el contrato subsiste con los herederos del causante o sin ellos (cabe recordar que en tal caso la facultad de administrar y el uso de la razón social es intransmisible). El 2104 CC señala las sociedades en que no se aplica esta causal (arrendamiento de un inmueble, laboreo de minas y sociedades anónimas). A cosa (ley 3918).. 8. Incapacidad sobreviniente y la insolvencia de uno de los socios (2106): Si un socio deviene incapaz por una causal sobreviniente, ello es causal de disolución. La insolvencia de un socio agrava o aumenta el riesgo de los consocios, por ello también es causal de disolución. Para evitar la disolución se puede acordar entre los consocios y el curador o el síndico (si la sociedad está en quiebra) continuar con la sociedad. su vez, la sociedad de responsabilidad limitada tampoco se disuelve por esta causal, salvo que el estatuto diga otra 138 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 9. Acuerdo de los socios (2107): Si todos los socios están de acuerdo pueden poner término a la sociedad en cualquier tiempo, aun cuando haya plazo pendiente. En principio esta disolución no es riesgosa para los acreedores porque luego de la disolución viene la liquidación y en esta etapa el liquidador deberá pagar las deudas sociales. 10. Renuncia de un socio (2108 a 2113): El plazo de duración de una sociedad no es una cláusula esencial porque la ley prevé supletoriamente que la sociedad se entiende formada de por vida de los socios; pero lo anterior no es óbice para que un socio tome la decisión de retirarse de la sociedad. Pero la renuncia apareja generalmente la disolución de la sociedad. Excepcionalmente el socio no puede renunciar si la sociedad tiene un plazo fijo de duración o si se constituye para un negocio determinado. Contra excepción: Incluso en esos casos podrá renunciar si está facultado en los estatutos o si hubiere grave motivo para ello. El 2108 señala algunos motivos graves a modo ilustrativo. Cuando se puede renunciar, el socio debe: notificar la renuncia a los socios o al administrador; debe renunciar de buena fe; y la renuncia no debe ser intempestiva. De acuerdo al art. 2111 del CdC, renuncia de mala fe cuando lo hace para apropiarse de una ganancia que debiera pertenecer a la sociedad (ver normal legal completa). Y conforme al art. 2112, es intempestiva cuando la renuncia apareja perjuicio social, continuando la sociedad en tal caso hasta el término de los negocios pendientes. 11. Causal doctrinaria: Se puede pedir la disolución de la sociedad por motivos graves (basada en el 2108). Causales no previstas en el CC 1- Cuando la sociedad queda reducida a un solo socio, y como ésta requiere de dos o más socios, se disuelve la sociedad (salvo la SpA). Se puede transformar en empresa individual de responsabilidad limitada. 2. Fusión con otra sociedad Por creación: dos o más sociedad preexistentes se disuelven para formar una nueva sociedad. Por absorción o incorporación: Todo el activo y pasivo de una sociedad que se disuelve pasa a una sociedad preexistente. Clasificaciones de las causales de disolución 139 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1. Causales que dependen de la voluntad de los socios a. Cumplimiento de plazo o evento de condición. b. Finalización del negocio para el cual se constituyó la sociedad. c. Acuerdo de los socios. d. Causal de renuncia de los socios. e. Causales estatutarias. 2. Causales que no dependen de la voluntad de los socios: a. Insolvencia de uno de los socios. b. Insolvencia de la sociedad. c. Incapacidad de un socio d. Destrucción de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad e. Incumplimiento de la obligación de aportar f. Perdida de la cosa en usufructo g. Muerte de un socio 3- Según si requieren o no declaración judicial a. De pleno derecho: Plazo o condición Cumplimiento del objeto social. Destrucción de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad. Renuncia de un socio. b. Todas las demás requieren de declaración por sentencia judicial. Si concurre alguna otra causal distinta de las señaladas, y si todos los socios convienen se puede disolver la sociedad sin sentencia judicial. Formalidades a cumplir La disolución se produce por un hecho que no necesariamente se conoce por los terceros. De allí que salvo el caso de que la sociedad se disuelva por el vencimiento del plazo, será necesario cumplir con algunas formalidades que tendrán por objeto dar a conocer a terceros el hecho de la disolución. Si la sociedad es civil (consensual) se debe cumplir con el art. 2114 número 2. De lo contrario no podrá alegarse la disolución de la sociedad contra terceros. Si la sociedad es solemne se debe dejar constancia del hecho de la disolución en escritura pública e inscribir un extracto de esa escritura en el Registro de Comercio respectivo dentro del plazo de 60 días (350 inc. 2 CdC); y publicarse si la sociedad exige publicación para constituirse como 140 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA tal. En los casos que corresponda será necesario inscribir copia autorizada de la sentencia que declara la disolución. Efectos de la disolución Con la disolución comienza la fase de liquidación social. Si la sociedad es comercial, subsistirá su personalidad jurídica durante toda la liquidación; y termina la facultad de administrar del gestor de la sociedad, pasando aquélla al liquidador. Liquidación Se regula en los artículos 407 y siguientes del CdC. Regulada en el CdC y no en el CC porque las sociedades civiles no se liquidan sino que terminan con la disolución. Cuando se disuelve una sociedad civil, la sociedad deviene en comunidad; el patrimonio será común; los socios serán comuneros; los derechos y obligaciones quedan radicados en los comuneros; de lo que se sigue que los que eran acreedores sociales, hoy serán acreedores de los comuneros y tendrán que concurrir en la satisfacción de sus créditos con los acreedores personales de cada uno de éstos. Se procede a la partición del haber común. Para evitar la partición y la extinción de la personalidad jurídica, el artículo 2060 del CC autoriza que los socios de una sociedad civil estipulen en estatuto someterla a las reglas de la sociedad comercial, con lo cual después de la disolución vendría la liquidación. Concepto de liquidación Es el conjunto de operaciones que efectúa el liquidador con el objeto de concluir las operaciones pendientes, reunir y realizar los bienes del activo, pagar las deudas del pasivo, y distribuir el remanente entre los socios en proporción a la cuota de interés social de cada uno (en proporción a los aportes de capital). Principios que la rigen 1- Subsistencia de su personalidad jurídica. El CdC no nos dice que durante la liquidación se conserva la personalidad jurídica de la sociedad. Esta conservación es una construcción doctrinaria que tiene base legal y que no es discutida. Además, esta recogida expresamente en la ley de sociedades anónimas para este tipo de sociedades. Consecuencias: a. El patrimonio sigue siendo social. b. El liquidador vende inmuebles sin cumplir las formalidades habilitantes, aunque haya socios menores de edad. 141 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA c. Puede ser declarada en quiebra. d. El liquidador representa a la sociedad, no a los socios. e. La sociedad conserva su domicilio. f. Y conserva los demás atributos propios de la personalidad g. Se le debe agregar al nombre o razón social las palabras “en liquidación”, sin necesidad de reforma de estatutos pues la sociedad está disuelta. Estatuto jurídico del liquidador Fuente de su nombramiento En el estatuto. Si no es nombrado en el estatuto, en la escritura en que se deja constancia de la disolución, o bien, en un instrumento posterior de común acuerdo entre los socios. Si los socios no se ponen de acuerdo en la persona del liquidador, habrá que recurrir al juez de letras en lo civil para que designe al liquidador. Quién puede ser liquidador El liquidador puede ser una persona natural, o más de una (el juez sólo nombra una). También los propios socios pueden efectuar la liquidación, pero es muy difícil. Si son varios liquidadores, en el título se debe señalar la manea de actuar aunque supletoriamente se aplican las reglas de los administradores conjuntos. Facultades del liquidador El liquidador tendrá las facultades que se señalen en la escritura en que es nombrado, y conforme a ese título tendrá que conformar su gestión. Si no se le han otorgado facultades, el artículo 411 señala que solo podrá efectuar los actos y contratos tendientes a efectuar su encargo, y éste consiste en realizar las operaciones señaladas en el concepto de liquidación que dimos anteriormente. El artículo 413 impone una serie de deberes que apuntan a la realización de las operaciones señaladas anteriormente. Si se produce alguna controversia con motivo de la presentación de las cuenta del liquidador a los socios, se somete a compromiso (ante un árbitro). Distinción entre la liquidación y la partición del haber social .- La liquidación es extrajudicial. La partición es un juicio. En la liquidación, el liquidador es la persona designada para dicho objeto. El partidor es un juez. 142 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En la liquidación, la administración de los bienes sociales compete al liquidador. En la participación, la administración de los bienes comunes corresponde al administrador pro indiviso designado por el juez. Si hay conflictos entre el liquidador y los socios, los resuelve un juez árbitro. Si hay conflictos entre los comuneros en la partición, son resueltos por el juez. En la liquidación subsiste la personalidad jurídica. En la partición no. En la liquidación los bienes sociales se realizan. En la partición los bienes se adjudican a los comuneros, y en subsidio se realizan. LAS SOCIEDADES DE PERSONAS EN GENERAL Veremos: 1. Sociedad Colectiva 2. Sociedad de Responsabilidad Limitada. LA SOCIEDAD COLECTIVA. Es la más antigua de las sociedades de personas pues surge durante la baja edad media (o tardía edad media), como una especie de sociedad familiar que suponía una relación de confianza entre todos ellos; por lo tanto todos eran todos administradores y tenían responsabilidad por las deudas contraídas. En la praxis comercial chilena, esta sociedad ha caído en desuso sobre todo a partir de la dictación de la ley 3918 que creó la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) en 1923. Su principal ventaja es que atribuye a cada uno de sus socios la facultad de administrar directamente, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad anónima en que administra un directorio que puede estar formado o accionistas o extraños. Esta ventaja se diluye al compararla con la SRL, ya que en ésta también se puede establecer un sistema que otorgue la administración a los propios socios. Otra ventaja es que favorece el crédito porque los acreedores tienen como garantía no solo el patrimonio social, sino también el de cada uno de los socios. Pero este rasgo también constituye su principal inconveniente porque implica un alto riesgo para los socios. Por ello ha caído en desuso con la ley 3918 y posteriormente con la 18.046 de 1981, sobre sociedades anónimas, que simplificó la formación de estas sociedades. LA GRAN IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA COLECTIVA ESTRIBA EN QUE SU NORMATIVA ES SUPLETORIA DEL RESTO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS DE PERSONAS. 143 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Concepto CC Art. 2061: “Es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario, elegido de común acuerdo”. Sólo establece la definición un aspecto de la sociedad colectiva -su administración-, que la diferenciará de la en comandita y de la anónima, pero no de la SRL. La definición, además, nada dice de la responsabilidad de los socios, ni como se conforma su nombre social ni si los socios pueden o no transferir sus derechos sociales, etc. La Razón Social de la Sociedad Colectiva. Firma social o razón social es el nombre de esta persona jurídica y cumple el mismo rol que en las personas naturales, pues permite distinguirla de otras sociedades y le posibilita entrar en relaciones jurídico-económicas con terceros. Por otra parte, a través de la conformación del nombre se sabe el tipo societario (si el nombre se formó con apego a la ley), y eventualmente puede indicar el objeto social, aunque esto último es más usual en la SRL que en la colectiva. En cuanto a la conformación del objeto social en la colectiva, tenemos que aplicar el art. 365 CdC que dice: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”. No es infrecuente reemplazar la palabra compañía por la sigla CIA, lo que no es correcto. Se ha discutido si es necesario agregar esas dos palabras (y compañía) cuando la razón social comprende el nombre de todos los socios, puesto que en tal caso no hay nadie más que acompañe a los socios incluidos en el nombre de la sociedad. Parece razonable, sin embargo, atenerse rigurosamente a la exigencia legal. Entonces, en las sociedades colectivas el nombre social debe llevar el nombre de todos o algunos de los socios. Por ejemplo, Confecciones Juan Pérez y Compañía. Me acepta en la práctica que los socios se identifiquen al menos con su apellido: ej. Pérez Hermanos y Compañía. - El art. 366 CdC señala que sólo el nombre de los socios colectivos podrán incluirse en el nombre social. El nombre del socio que ha muerto o se ha retirado, debe ser suprimido (mediante reforma estatutaria). - El art. 367 CdC tipifica dos delitos: después de disuelta la sociedad usar la razón social (falsedad); y la inclusión en la razón social del nombre de una persona extraña (estafa). - El art. 368 CdC establece que si un tercero tolera la inserción de su nombre en la razón social, ello lo hace responsable de las deudas contraídas por la sociedad. - El art. 369 CdC dice que la Razón social no es un accesorio del establecimiento de comercio, por lo que no se transfiere con éste. Y es así porque es el nombre de la persona 144 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA jurídica sociedad, la que no constituye un objeto de derecho (se pueden vender los derechos sociales, incluso la totalidad, pero no la sociedad). Además del nombre de la sociedad, se puede establecer o indicar en el estatuto un nombre de fantasía que le permita difundir o publicitar sus negocios. La cesibilidad o cesión de los Derechos Sociales. En materia de sociedades colectivas la cesión de los derechos sociales requiere del consentimiento de los socios, pues sin el es nula. (Art. 404 Nº 3 y 350 inciso 2º CdC) Constitución de la Sociedad Colectiva. La Sociedad Colectiva Comercial es solemne. Las solemnidades se señalan en el art. 350 CdC y son: a. Escritura pública (con las menciones o estipulaciones que exige la ley). b. Inscripción de un extracto en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad. ¿Qué actos son solemnes? 1. Formación o Constitución de la Sociedad (Art. 350 inciso 1º CdC) 2. La disolución anticipada de la sociedad. 3. La prórroga del plazo de duración salvo que se trate de una prorroga automática. 4. Retiro o cambio de un socio. 5. La modificación de la razón social. 6. En general toda reforma estatutaria (modificación del contrato). Si el contrato se celebra en instrumento privado éste no produce efectos entre los socios salvo el de obligarlos a otorgar la escritura pública (art. 351 CdC). Veremos más adelante que si el instrumento privado se protocoliza se puede sanear la nulidad. I Contenido de la Escritura Pública. 1. El art. 352 CdC señala una serie de materias, cláusulas, estipulaciones o menciones que debe contener la escritura pública de formación de la sociedad; esta enumeración no es taxativa pues los socios pueden regular otras materias en el estatuto o escritura social. 2. Hay cláusulas imperativas, obligatorias o esenciales, que no pueden faltar; y otras que son facultativas pues la ley suple la omisión. En el primer caso la omisión constituye un vicio formal que apareja nulidad. No cabe confundir una cláusula esencial de la escritura con un elemento esencial del contrato de sociedad. Los elementos esenciales de la sociedad no pueden faltar pues ello 145 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ocurre el contrato social adolece de un vicio de fondo (que apareja inexistencia). Si falta una cláusula esencial, la sociedad adolece de un vicio de forma (que apareja nulidad). Es perfectamente posible, por ejemplo, que pueda omitirse un elemento de fondo, como la participación en los beneficios, sin que ello apareje inexistencia ni nulidad, pues la ley suple la omisión estableciendo que en tal caso los socios participarán en proporción al interés social o aporte (art. 382 CdC). Cláusulas Esenciales o Imperativas No pueden Faltar, so pena de Nulidad. 1. Individualización de los socios: nombre, apellidos y domicilio de los socios (más las exigencias del art. 405 del COT pues se trata de una escritura pública: estado civil, profesión, cédula de identidad). 2. El capital que introduce cada socio (más bien el aporte, pues pueden haber socios industriales), sea que consista en dinero, crédito o en cualquier otra clase de bienes; y la valorización de los aportes no dinerarios, o en subsidio, la forma de valorizarlos. La suma de los aportes de capital, en bienes muebles o inmuebles, determina el capital de la sociedad. No constituye capital el aporte industrial. 3. Las negociaciones sobre las que deba versar el giro social, vale decir que éste puede estar constituido por uno o varios negocios. El objeto o giro social determina también la naturaleza civil o comercial de la sociedad. 4. Respecto de la razón o firma social, aunque hay alguna posición disidente pero minoritaria, constituye un cláusula que no debe faltar. Cláusulas No Imperativas o No Esenciales. 1. Puede faltar el domicilio de la sociedad (antes de la ley 19.499 era una cláusula obligatoria). Conforme al artículo 355 del CdC se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de la sociedad. 2. Los socios encargados de la administración y el uso de la razón social. Se entiende que todos los socios podrían administrar la sociedad y hacer uso de la razón social (arts. 371 y 386 CdC) 3. Si no se indica en la escritura la proporción de utilidades que corresponde a los socios capitalistas o industriales, se hará en forma proporcional al aporte ( arts. 2068 CC y 382 y 383 CdC). 4. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse. Si nada se dice sobre su término, no hay nulidad pues si la sociedad se forma para la realización de un negocio de duración limitada, tendrá vida hasta que concluya el negocio para el cual fue formada, y en los demás casos se entiende formarse por toda la vida de los socios. En cuanto a cuando 146 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA principia, lo será desde la fecha de la escritura o contrato conforme a los artículos 2065 CC y 355 A inciso final del CdC. Se discute acerca de si una sociedad colectiva puede o no tener una duración indefinida, por la redacción del artículo 2065 del Código Civil. Creemos que no, pues si no se fija plazo a condición que le ponga fin, se entiende formada por la vida de los socios, es decir, la muerte de uno ellos pone fin a la sociedad (salvo que tenga cláusula de sobrevivencia). 5. Cantidad que puede tomar cada socio para sus gastos particulares. Aquí no hay disposición supletoria pero se entiende en tal caso que cada socio no puede tomar suma alguna antes de que se apruebe el balance del ejercicio anual. 6. Forma en que se practicará la liquidación y división del haber social. Supletoriamente esta materia se regula en el párrafo 6° del Título VII, libro II del CdC (409 y 410 del CdC). 7. Indicación de si las diferencias de los socios se someterán a la resolución de arbitradores. La regla supletoria la encontramos en el art. 415 del CdC y en el art. 227 del COT, pues son materias de arbitraje forzoso. 8. Puede incluir la escritura los demás pactos que acordaren las partes. Ejemplo: época de balances, cláusula de sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio, etc. II Formalidad de inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de Comercio dentro del plazo legal.. Esta formalidad tiene por objeto publicitar la sociedad frente a terceros y es elevada por la ley a la categoría de solemnidad. Se trata de un extracto de contenido regulado pues la ley señala qué debe contener en el art. 354 CdC. Deberá contener las menciones del Art. 352 Nº 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del CdC, siempre que tales materias se hayan regulado en la escritura. De manera que las menciones que deben incluirse en el extracto deben guardar correspondencia con la escritura extractada. Si hay discrepancia entre lo que dice la escritura y lo que dice el extracto ello constituirá un vicio que apareja nulidad, sin perjuicio del saneamiento legal. El extracto lo confecciona el notario y al abogado de la sociedad compete su revisión. 147 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL) Veremos sólo aquellos aspectos no analizados dentro de la teoría general de las sociedades de personas. La SRL surgió en Chile con motivo de la dictación de la ley 3.918 del año 1923. La idea que subyace al dictarse la ley es dotar a los empresarios en general y a las personas en particular, de un instrumento jurídico que les permita asociarse para desarrollar una actividad económica con fines lucrativos sin asumir un riesgo patrimonial frente a las vicisitudes de los negocios que se pretende realizar, excepto el aporte o capital que se introduce a la sociedad, cuestión que antes sólo lo admitía la sociedad anónima y la en comandita respecto de los socios comanditarios. Pero la SA era un tipo societario reservado a los grandes negocios, pero no a las pequeñas o medianas empresas. Y es cierto que existía la sociedad en comandita, simple y por acciones, que como instrumento jurídico permitía a los socios capitalistas formar una sociedad sin asumir responsabilidad patrimonial, pero tal limitación estaba reservada sólo a ellos mas no a los socios administradores o gestores de los negocios. Este tipo societario se construyó como una variante de sociedad colectiva, es decir, de sociedad de personas, pero con limitación de responsabilidad. Y es por ello que esta ley sólo cuenta con 5 artículos y regula ciertos aspectos señalando que en lo demás se estará a los estatutos y en lo que éste callare por las reglas de la sociedad colectiva (civil o comercial según la naturaleza de la SRL).. En cuanto a la legislación aplicable Orden de Prelación: Ley 3.918 Según el artículo 4º Inc. 2º - en lo no previsto en esta ley se aplicará el estatuto social. Y supletoriamente a esa ley y al estatuto social, se aplicarán las reglas de la sociedad colectiva. Es importante tener presente este orden de prelación porque la idea del legislador es conferir mayor autonomía contractual ya por la vía de la regla estatutaria se pueden modificar las reglas legales que rigen la sociedad colectiva. Sólo en lo no previsto en el estatuto iremos a las reglas de la sociedad colectiva. Legislación supletoria: ¿Civil o Mercantil? La ley nos remite a las reglas de la sociedad colectiva pero sabemos que existen 2 órdenes normativos: el CC y el CdC. ¿A cuál se refiere la ley? Las SRL pueden ser civiles o comerciales pues así lo dice el artículo 2º de la ley 3.018, aunque con prescindencia de su 148 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA naturaleza será siempre solemne. Entonces habrá que atender a la naturaleza civil o comercial de la SRL, lo que dependerá de los negocios para los cuales se forma. - si es una SRL comercial aplicaremos las reglas de la sociedad colectiva comercial, en cuyo caso las reglas del CC son supletorias. - Pero si es una SRL civil, aplicaremos sólo las reglas de la sociedad colectiva del CC. Denominación. La ley 3.918 se titula “Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada” Y reitera esta denominación del tipo societario en estudio el artículo 2º. Y el artículo 1º se refiere a la “responsabilidad limitada de los socios”. Al igual que en el caso de una EIRL (en que la persona jurídica tiene plena e ilimitada responsabilidad patrimonial por sus deudas), aquí también debemos aclarar que el socio no tiene responsabilidad por las deudas sociales, por lo que no podríamos en rigor decir que tienen responsabilidad limitada (aunque sabemos que lo que la ley quiere decir es que la responsabilidad del socio se limita al aporte hecho a la sociedad); y por su parte la sociedad tiene responsabilidad patrimonial plena e ilimitada por las deudas y obligaciones que contrae, de lo que se sigue que es incorrecto decir que la sociedad tiene responsabilidad limitada. Debe entenderse que es una sociedad en la cual los socios no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. Concepto. “Es un tipo societario en que los socios sólo responden por sus aportes, salvo el caso que se haya estipulado una mayor responsabilidad, y en que la administración societaria se realiza en la forma establecida en el estatuto, o en subsidio, en la forma dispuesta por la ley para la sociedad colectiva”. El artículo 2º de la 3.918 señala que la escritura pública contendrá la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes, o a la suma que a más de estos se indique. Debemos entender por esta regla que el socio, con relación a su aporte, contrae responsabilidad patrimonial, pero la contrae en favor de la sociedad – el socio que aún no entera su aporte es deudor de la sociedad- y la sociedad es acreedora de este crédito o deuda contraída por el socio. De acuerdo a la ley los socios podrían convenir en la escritura social hacerse responsables hasta una suma determinada de las deudas sociales. Esto lo permite la ley – eventualmente uno o más socios podrían tener responsabilidad patrimonial por las deudas 149 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA sociales cuando así se haya convenido en la escritura social- aunque ello no es frecuente en la práctica. Clasificación. El artículo 1º permite clasificar a estas sociedades en civiles o comerciales de acuerdo al mismo patrón de distinción que aplicamos para la sociedad colectiva, lo que sólo determina la aplicación de las reglas legales supletorias pues cualquiera sea su naturaleza la SRL es siempre solemne. Formalidades 1. La escritura pública. La sociedad se constituye por escritura pública. Y esta debe contener las menciones que señala el artículo 352 del CdC (no pueden faltar las menciones calificadas de imperativas o esenciales), debiendo además contener la mención de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de estos se indique. Si se omite esta cláusula adicional la ley no señala el efecto de la omisión pero la doctrina entiende que en tal caso los socios contraen responsabilidad por las deudas sociales, porque tal declaración es la que hace atribuir a este tipo societario el carácter de SRL. Si falta esta declaración pasa a ser meramente una sociedad colectiva. Por lo demás, en lo no previsto en la ley y en el estatuto social, tendríamos que aplicar las normas de la sociedad colectiva que establece la responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. 2. La inscripción de un extracto. Se hace en el Registro de Comercio del domicilio social. 3. La publicación del extracto. Se hace por una sola vez en el Diario Oficial. Ambas solemnidades deben practicarse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura pública. Como podemos observar, comparativamente a la colectiva la SRL está revestida de una solemnidad adicional (la publicación). Contenido del Extracto La ley se remite al artículo 354 CdC. Este artículo señala el contenido del extracto de la escritura de constitución de una sociedad colectiva comercial. Reformas. En cuanto a las reformas al contrato social de una SRL se aplican las mismas formalidades vistas para su constitución. Es decir, toda modificación debe convenirse en escritura pública, y un extracto de ella se inscribe y publica en el plazo señalado. 150 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Por último en materia de solemnidades, hay que tener presente el artículo 3º Inc. final, que establece que el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura pública. Es decir, la sociedad tendrá existencia legal desde la fecha de la escritura pública. Y lo mismo cabe decir respecto a los efectos de una reforma. El Nombre o Razón Social La composición del nombre o razón social se rige por el artículo 4º. De acuerdo a este artículo hay 2 maneras de conformar el nombre legal de la sociedad: - Puede contener el nombre de uno o más socios, o bien - Hacer una referencia al objeto social. Pero en ambos casos deberá concluir con la palabra “limitada”; sin la cual los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales. El Objeto social En general la SRL puede tener por objeto social cualquiera actividad económica, sea de naturaleza civil o comercial y este objeto puede ser múltiple al igual que el giro de una colectiva. Pero entendiendo que esta ley se dicta en una época en que los bancos tenían que constituirse como SA (hoy SA especial), la ley 3.918 contiene una regla algo extraña y redundante en el artículo 2º Inc. 2º, en cuanto a que estas sociedades no podrán tener como objeto negocios bancarios. Esta regla es inoficiosa porque de acuerdo a la ley general de Bancos éstos sólo pueden constituirse como SA. Y no es la única limitación que tiene la SRL así como los demás tipos societarios, en cuanto a que no pueden formarse para realizar actividades reservadas a sociedades anónimas especiales. Número de socios.Otra limitación del artículo 2º Inc. 2º es en cuanto al número de socios pues se establece como número máximo para este tipo de sociedades 50 socios. El legislador entendía que más de 50 personas debían formar una SA. Sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio. Respecto a la supervivencia de la sociedad en caso de fallecimiento de un socio, el artículo 4 Inc. 2º señala que se aplica a estas sociedades el artículo 2104 del CC. O sea que continúa la sociedad con los herederos del socio fallecido salvo que el estatuto establezca otra regla. Esta supervivencia es un elemento de la naturaleza del contrato de SRL pues no 151 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA es necesario convenirla, de modo que si los socios desean que no persevere la sociedad en caso de fallecimiento de un socio deberán expresarlo así en el contrato. LA SOCIEDAD EN COMANDITA Lo que la caracteriza a este tipo societario es la existencia de 2 clases de socios: el o los socios que administran la sociedad, es decir, gestionan los negocios sociales – llamados socios gestores- y el o los socios que suministran el capital – llamados socios capitalistas o comanditarios-. En la Edad Media se usaba este tipo societario para realizar negocios en ultramar en que el gestor reunía capitales y se hacía a la mar, y al retornar debía repartir con los comanditarios las ganancias. Los socios capitalistas sólo aportan capital y no pueden inmiscuirse en la gestión social, por lo que no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. Tal responsabilidad sólo la contrae el (los) socio (s) gestor (es). En la en comandita el socio gestor tiene la misma responsabilidad que los socios de una sociedad colectiva y por eso se les llama “socios colectivos” La sociedad en comandita admite una clasificación legal que distingue entre: Sociedad en comandita simple Sociedad en comandita por acciones La diferencia fundamental es que en la en comandita por acciones su capital se divide en acciones, y por tanto los que suministran el capital van a recibir a cambio de su aporte una o más acciones de la sociedad. La en comandita por acciones presenta la ventaja en relación a la simple de que permite reunir un capital mayor ya que puede llegar a ser suministrado por muchas personas. Y presenta la ventaja para los accionistas que habiendo pagado cierto porcentaje de las acciones pueden transferirlas sin el consentimiento de los consocios. Se parece a una SA con la diferencia de que la administración no está radicada en un directorio si no en un socio gestor. La sociedad en comandita por acciones es siempre solemne, sea civil o comercial, y solo está regulada en el CdC. También es solemne la en comandita simple mercantil. Sólo es consensual la en comandita simple civil. Nombre social - Comandita simple: el artículo 476 CdC dice que necesariamente debe comprender el nombre del socio gestor, si fuere uno solo, o el nombre de 2 o más gestores si fueren 152 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA muchos; y no puede contener el nombre de un socio comanditario. Y si un comanditario admite que se inserte su nombre contrae responsabilidad patrimonial. Comandita por acciones: no hay ninguna regla relativa al nombre social, pero en lo no previsto en el párrafo 11 del Título VII se rige por las reglas de la en comandita simple. Y de ahí que en la práctica en estas sociedades se agrega en el nombre social las siglas CPA (comandita por acciones), después del nombre del socio gestor o de los socios gestores. Legislación aplicable. La en comandita simple se rige por el párrafo 10 del Título VII del Libro II del CdC y la en comandita por acciones por el párrafo 11. Y la legislación supletoria común de ambas subespecies es la de la sociedad colectiva, en lo que resultare compatible con sus respectivas naturalezas (arts. 474 y 491). LA SOCIEDAD ANÓNIMA Esta forma societaria surgió por la necesidad de contar con un instrumento jurídico que permitiera la reunión de grandes capitales para acometer negocios de mayor envergadura y sin responsabilidad patrimonial por las deudas sociales por parte de los socios. La reunión de tales capitales sólo podría lograrse con el concurso de muchas personas. El mismo objetivo podría cumplirse a través de la sociedad en comandita por acciones pero con el inconveniente de que la gestión de los negocios queda radicada en el o los socios gestores con responsabilidad patrimonial con las deudas sociales. En cambio, en la SA se radica en un directorio integrado por personas competentes y elegidos por los mismos socios (accionistas), sin contraer dicha responsabilidad. Por ello surgió como una forma societaria distinta de la sociedad en comandita, y además como anónima, en el sentido de que en el nombre social no figuran los socios pues no intervienen directamente en la administración ni contraen responsabilidad por las deudas sociales. Es un instrumento para obtener grandes capitales que además no implica un riesgo mayor para los accionistas que no sea el de pagar las acciones que haya suscrito en la sociedad; ello porque los socios -que por ser titulares de acciones se llaman accionistas- no contraen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. 153 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Por último, se trata de un tipo societario que permite al accionista transferir su derecho social –representado por acciones- a través de un procedimiento simplificado sin necesidad del concurso o consentimiento de los demás accionistas. Definición. Definen este tipo societario tanto el artículo 2061 del CC como el artículo 1º de la ley 18.046 sobre sociedades anónimas, pero con un matiz diferente por cuanto el CC no destaca su personalidad jurídica como sí lo hace la ley citada. El artículo 1° de la ley 18.046 la define como “... una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo de sus respectivos aportes y administrada por un directorio compuesto por miembros esencialmente revocables. La S.A. es siempre mercantil, aún cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.” Análisis: 1. La definición legal dice que es una persona jurídica, por lo que pone el acento en el carácter institucional de la sociedad, en su personalidad jurídica, y no en el contrato, lo que se justifica pues no obstante que la ley exige el contrato en el acto fundacional, el supuesto contractual se ve atenuado en relación a otros tipos societarios. Si bien se forma a través de un contrato, en alguna medida, según veremos, durante su vida societaria se divorcia de aquél. Así, por ejemplo, se puede reformar el estatuto por una mayoría sin que se requiera la unanimidad (se rompe el principio del artículo 1545 CC); los accionistas pueden vender libremente sus acciones, sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás accionistas; ciertas SA especiales requieren autorización legal de existencia siendo necesario pero insuficiente el contrato sin dicha autorización. 2. Se forma por la reunión de un fondo común. Se pone el acento en el capital, en el fondo social (que no es común sino social). Se quiere decir que la SA es una sociedad de capitales en que el elemento personal del socio carece de relevancia o es de menor importancia que en las sociedad de personas. 3. Los accionistas no tienen responsabilidad por las deudas sociales y sólo responden ante la sociedad por el pago de las acciones suscritas. 4. La SA no se administra por personas naturales, ni por socios ni por terceros, sino por un órgano colegiado llamado directorio -formado por personas naturales- que ejercerán sus cargos mientras cuenten con la confianza de la asamblea o junta de accionistas y por ello son esencialmente revocables. 154 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 5- Su carácter mercantil. Es siempre mercantil, aún cuando se forme para realizar negocios civiles. La ley le atribuye carácter comercial por la sola circunstancia de ser sociedad anónima por lo que se rige por el Código de Comercio y sus leyes mercantiles complementarias. Legislación aplicable - Ley 18.046 de 1981, que es la normativa general de las sociedades anónimas. - Reglamento de SA – DS 587 de 1982, que es complementario de la ley 18.046. - Ley 18.045 publicada simultáneamente con la ley 18.046, llamada “Ley de Mercado de Valores” que regula dicho mercado, en el que tienen gran importancia las acciones de sociedades anónimas abiertas con cotización bursátil. - LOC Superintendencia de Valores y Seguros, DL 3538 (que fiscaliza a las SA abiertas y a ciertas SA especiales por su objeto) - DFL 251 de 1931 relativo a las Compañías de Seguros, que son SA especiales por su objeto. - Administradoras de Fondos Mutuos DL 1328 (ídem) y reglamento. - Ley General de Bancos DFL Nº 3 del año 1997, que también son SA especiales por su objeto. - Leyes que regulan fondos de inversión, de capitales extranjeros, etc., que también se deben organizar como sociedades anónimas. Ver al respecto el apéndice de leyes complementarias del Código de Comercio. Clasificación legal de la SA Se contempla en el artículo 2° de la Ley 18046, reformado por la ley 20.382, publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de octubre de 2009. Esta clasificación se construye en base a un criterio de dimensión o tamaño de la empresa organizada como sociedad anónima y más bien en la dispersión de la propiedad accionaria, es decir, mientras más grande la empresa o más dispersa es su propiedad (en relación al número de personas que poseen acciones en ella) pertenece a una determinada categoría; o bien en función del giro o tipo de negocios para cuyo ejercicio se forma la sociedad (comercios calificados). El legislador persigue como objetivo que las grandes empresas se sometan a la fiscalización del Estado a través de un organismo creado para dicho efecto, porque se encuentra comprometido el interés particular de muchas personas y el interés nacional en su aspecto económico o social, pues generalmente se trata de empresas que gravitan en la economía nacional por su tamaño y que cotizan sus acciones en bolsa. La economía de nuestros días no podría concebirse sin la SA, porque las grandes empresas recurren a esta forma jurídica que les permite dotarlas de una organización adecuada y estable de capital y 155 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA trabajo, y que además les ofrece la división del capital en títulos negociables (acciones) que facilitan la entrada y salida de la sociedad por parte de los inversionistas. Pero como la ley permite organizar cualquiera empresa bajo esta forma social, incluso aquellas en que la propiedad accionaria está concentrada en pocas manos, se hace necesario diferenciar las grandes y medianas empresas de las pequeñas o empresas familiares que se organizan como sociedad anónima, sometiendo sólo a las primeras a la fiscalización del Estado. También toma en cuenta, como antes dijimos, el giro u objeto social pues respecto de algunos de ellos se establece un “comercio calificado”, es decir, reservado para cierto tipo de sociedades anónimas, llamadas genéricamente “sociedades anónimas especiales”. Esta clasificación distingue entre: - SA Abiertas - SA Especiales - SA Cerradas La ley construye esta clasificación señalando los casos en que serán consideradas abiertas y especiales, de modo que las sociedades que no se encuentran en ninguna de las situaciones previstas en la ley son cerradas. (SA cerrada es aquella que no es abierta ni especial por lo que corresponde a un concepto residual). SA Abiertas Son aquellas que inscriben sus acciones, voluntariamente o por obligación legal, en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante, la Superintendencia). Lo anterior quiere decir, en primer término, que si una sociedad anónima cerrada decide voluntariamente inscribir sus acciones en el referido Registro, pasa a ser una sociedad abierta por este solo hecho. Por ejemplo, si pretende hacer oferta pública de sus acciones en el mercado de valores (regulado en la ley 18.045), emitir bonos para obtener recursos del público que desee invertir en ellos, etc. También son abiertas las anónimas que por ley deben efectuar dicha inscripción. Para determinar qué sociedades están en este caso, debemos recurrir a la Ley de Mercado de Valores (N° 18.045), artículo 5° letra c), que señala los siguientes valores, entre otros, que deben inscribirse: “Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje”. Ejemplo extremo de este último caso: sociedad integrada por 101 accionistas, uno de los cuales es dueño del 90% y los 100 restantes del 10%. 156 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Se trata de casos de alta dispersión en la propiedad accionaria, y por tanto de muchos intereses comprometidos en la gestión y resultado de la sociedad. SA Especiales Cabe hacer notar que con prescindencia de si están o no en las situaciones antes vistas, hay un grupo de sociedades anónimas, llamadas especiales por su objeto, que están sometidas a la fiscalización de la SVS o de otro organismo del Estado según el giro que tengan (comercio calificado). De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 18.046, en su nuevo texto, son especiales las indicadas en el Titulo XIII de la misma ley, es decir: las compañías de seguros y reaseguradoras, las administradores de fondos mutuos, las bolsas de valores y las demás sociedades que por expresa disposición de la ley deban someterse a los trámites de constitución y reformas previstos en dicho título. En general, podemos decir que son especiales aquellas sociedades para cuya formación se requiere, en razón de su giro, de una autorización de existencia legal, que debe otorgar la Superintendencia u otro organismo del Estado, según el tipo de negocio para que el que se forman. Así, por ejemplo, la autorización de existencia legal y la aprobación de reformas estatutarias de los bancos, así como su fiscalización, corresponden a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la de una Administradora de Fondos de Pensiones a la Superintendencia del ramo, a la Superintendencia de Salud las Isapres, etc. Pues bien, todas las sociedades especiales, cuya fiscalización corresponda o no a la Superintendencia de Valores de Seguros, están sujetas al control de ella en cuanto emisores de valores sin perjuicio de que en los demás aspectos sean fiscalizadas por el organismo que corresponda. Y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 129, se rigen por las normas de las sociedades anónimas abiertas (como normas supletorias), en lo que no se oponga a las reglas del Título XIII de la ley. Cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 7° de la ley 18.046, cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se refiere exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas en cuanto a la obligación de información y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general . En todo lo demás, esas sociedades se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que no 157 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley las sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de sus registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia. SA Cerradas Como antes se dijo, es un concepto residual pues serán cerradas las que no sean abiertas ni especiales. Cabe señalar que la ley 18046 es un cuerpo normativo de aplicación general a las SA, sean abiertas, cerradas o especiales, pero en forma dispersa en su articulado encontramos normas que sólo resultan aplicables a las abiertas, otras que sólo se aplican a las cerradas, y algunas relativas a las SA especiales. Si una sociedad anónima deja de ser cerrada por cualquier causa, las disposiciones de la ley, relativas a las abiertas, primarán sobre sus estatutos, sin perjuicio de la obligación de adecuarlos a la normativa aplicable a las abiertas conjuntamente con la primera modificación que en ellos se introduzca. Por otra parte, si una abierta deja de cumplir las condiciones para estar obligada a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, seguirá afecta a las normas de las abiertas mientras una junta extraordinaria no acuerde lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En tal caso, como ya no estará fiscalizada por la Superintendencia, lo que un accionista puede considerar perjudicial para sus intereses comprometidos en la sociedad, el inciso sexto del artículo 2° le confiere el derecho a retirarse de la sociedad. El derecho a retiro será estudiado más adelante. Importancia de la clasificación legal Hay muchas normas que sólo se aplican a las abiertas, y otras, en menor medida, sólo a las cerradas. Debemos tener presente, al efecto, la razón de ser de la clasificación legal esbozada más arriba. Algunas reglas son: .- Las abiertas y especiales están sometidas a la fiscalización del órgano del Estado competente, y siempre al control de la SVS en cuanto emisores de valores. Las cerradas no. .- Las SA abiertas pueden establecer, previa autorización de la SVS, un sistema simplificado para la transferencia de acciones y para no suscribir en papel los títulos accionarios. Las SA cerradas deben emitir los títulos accionarios en papel, rigiéndose por lo que señala la ley y el Reglamento en esta materia (ver artículo 12 de la ley 18.046). .- En el caso de las abiertas, la SVS tiene respecto de ellas una serie de atribuciones; así, por ejemplo, puede obligar al directorio a citar a junta de accionistas; citar directamente a junta de accionistas, etc. 158 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA .- El directorio de una SA abierta no puede estar compuesto por menos de 5 directores y en el caso de la cerrada por menos de 3. Hay casos especiales, que veremos más adelante, en que el directorio de una abierta no puede tener menos de 7 directores. .- Otra diferencia dice relación con la libertad del accionista para vender o disponer de sus acciones. El Art. 14 de la ley señala que el estatuto de la SA abierta no puede imponer limitaciones a la libre disposición de las acciones. Las cerradas podrán establecer limitaciones o restricciones pero no una prohibición. .- En cuanto a la fiscalización contable y financiera del ejercicio anual (arts. 51 y 52). En las abiertas, la fiscalización debe efectuarse por empresas auditoras externas, regidas por el título XXVIII de la ley 18.045, sin perjuicio de que el estatuto puede contemplar, además, la existencia de inspectores de cuentas, que son personas naturales designadas por la junta de accionistas para hacer una fiscalización adicional. Respecto de las cerradas, la fiscalización del ejercicio la hacen inspectores de cuentas o auditores externos independientes, dependiendo de lo que establezca en el estatuto. Sin embargo, el estatuto podría eximir a la sociedad de la obligación señalada, o establecer un mecanismo diverso de control. Las empresas auditoras van a examinar la contabilidad, inventarios, balances y estados financieros y emiten un informe a la junta. Los inspectores de cuentas, además de lo anterior, pueden vigilar las operaciones sociales y la actuación de los directores, así como el cumplimiento de sus deberes (es una fiscalización permanente). Es un campo más amplio de fiscalización que es ejercida por personas de confianza de los accionistas. .- En cuanto al reparto de dividendos (art. 79). Si la sociedad es abierta se debe distribuir como dividendo en dinero a lo menos el 30% de las utilidades liquidas del ejercicio, salvo que la unanimidad de los accionistas acuerde otra cosa (repartir menos o no distribuir utilidades). En las cerradas se estará a lo que establezca el estatuto, pero si éste nada dice se estará al mínimo anterior. Constitución o Formación de la SA Desde el punto de vista de la formación de la SA distinguiremos entre SA de régimen especial y SA de régimen común. - La SA de régimen especial es aquella que en razón de su objeto social está sometida a una regulación especial en diversas materias, entre ellas, lo que dice relación con la formación de la sociedad y sus reformas estatutarias. - Las SA de régimen común son las demás, abiertas y cerradas. SA Especial 159 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Las SA especiales se rigen de acuerdo a las normas que contiene la legislación especial que las rige. Pero hay normas de carácter general que les son aplicables y que están contenidas en los artículos 126 y siguientes de la ley 18.046 (Título XIII). Estas normas señalan la forma como se deben constituir las compañías de seguros y las reaseguradoras, las sociedades administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores y en general las sociedades que la ley expresamente someta a estas reglas de constitución. Las formalidades que el artículo 126 exige para formar una SA especial, para que existan y probar su existencia, son: a) Escritura pública que debe contener las cláusulas que exige el artículo 4º de la ley 18.046, y además aquellas que sus leyes especiales pudieren exigir en cada caso. b) La escritura pública y otros antecedentes económicos y financieros que señala la ley se entregan a la Superintendencia, la cual procederá a hacer un examen de viabilidad económica y de observancia legal de la sociedad en formación. c) Si la sociedad en formación supera este examen previo, la Superintendencia dicta una resolución administrativa aprobatoria de la SA (resolución que autoriza la existencia legal de la sociedad), y junto con ello emite un certificado que deja constancia de la autorización de existencia y que contiene un extracto de la escritura pública de constitución. d) El certificado se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario oficial por una vez, todo dentro del plazo de 60 días (corridos) contado desde la fecha de la resolución. Para reformar una S.A. de régimen especial se requiere del acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas. El acta se reduce a escritura pública y luego de un examen la Superintendencia dicta una resolución aprobatoria de la reforma, y emitirá un certificado el cual contendrá un extracto de la escritura pública, el que se inscribe y publica en el Registro de Comercio dentro del plazo de 60 días contado desde que se dicta la resolución. SA de Régimen Común Las sociedades de régimen común, conforme al artículo 3º de la ley, se forman, existen y prueban por escritura pública inscrita y publicada conforme al artículo 5º. Al decirlo así, las solemnidades serían una suerte de condición de existencia y no de nulidad. La SA no sería nula sino inexistente. Pero lo anterior no es conciliable con la ley 19.499 (sobre saneamiento de vicios formales de la sociedad), ya que el vicio puede sanearse bajo determinadas circunstancias; en cambio, la inexistencia no podría sanearse. Esta conclusión se funda además en el artículo 6º al expresar que la S.A. no constituida por escritura pública 160 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento. Antes de la reforma a estos artículos incorporada por la ley 19.499, de 1997, las formalidades eran condición de existencia. En resumen, las formalidades son: a) La escritura pública. b) La inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de Comercio. c) La publicación del extracto por una vez en el Diario Oficial. Las dos últimas formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 60 días (corridos) contado desde la fecha de la escritura pública. a) La escritura pública debe contener las menciones que establece el artículo 4º de la ley que regula esta materia. Las menciones o cláusulas se pueden clasificar, por una parte, en esenciales, imperativas u obligatorias, y por otra, en opcionales o facultativas. Contenido de la escritura pública. 1) Nombre, profesión u oficio y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y R.U.T o documento de identidad, si debieren tenerlos. Debemos agregar los requisitos del COT en cuanto a la individualización de los otorgantes (nacionalidad, estado civil). Es una mención esencial. Estos son los accionistas fundadores y pueden ser personas naturales o jurídicas, al igual que en las sociedad de personas. 2) Exige indicar 2 elementos: el nombre y el domicilio de la sociedad, aunque de estas dos menciones sólo el nombre es una cláusula esencial, no así el domicilio. La ley no suple la omisión del nombre de la sociedad, pero el domicilio puede ser suplido porque hay una regla supletoria – artículo 5º letra a) inc. 1º- en virtud de la cual se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura pública. 3) La enunciación del o los objetos específicos de la sociedad. Esta es una mención esencial, debiendo especificarse el o los negocios para los cuales se forma la sociedad, de lo que se sigue que la sociedad no puede estipularse como objeto cualquier actividad económica sino que ella debe especificarse; y puede tener por objeto una o más actividades o negocios específicos (la anónima puede tener objeto múltiple) . Esta regla debe complementarse con el artículo 9º - la sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa, siempre que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado. Pero la ley no admite un objeto general pues debe especificarse. 161 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 4) La duración de la sociedad. Se autoriza que se estipule que la duración de la sociedad sea indefinida; y si nada se dice, precisamente tendrá el carácter de indefinida, en cuyo caso la SA durará hasta su disolución. 5) Dice relación con el capital de la sociedad. Es necesario aquí indicar varias cosas: el monto del capital; el número de acciones en que se divide; la indicación de sus series (de las acciones) y preferencias (de las series) si los hubiere (de modo que si no hay series de acciones no se indicarán); la indicación de si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. Son menciones esenciales pues su omisión no está suplida por la ley, salvo en lo relativo a la forma y plazo para pagar las acciones, pues hay normas supletorias en los artículos 15 inciso 2° y 11 inciso 2°, respectivamente. 6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas. Así, se indicará en la escritura: .- Número de directores, aunque no es indispensable ya que la ley suple la omisión. La ley distingue si la SA es abierta o cerrada (artículo 31); si la SA es abierta no puede tener menos de 5 directores, y la cerrada no menos de 3, y si el estatuto nada dice se estará a estos números. Sin perjuicio de lo anterior, ciertas anónimas abiertas –las más grandesdeben tener a lo menos 7 (arts. 31 inciso final y 50 bis). - Duración de los directores en sus cargos, lo que tampoco es imperativo. El periodo no puede exceder de 3 años y si nada se dice, el directorio se renovará cada año (art. 31). - En cuanto a la fiscalización social. Esta regulación estatutaria no es esencial porque hay reglas supletorias en los artículos 51 y 52, que señalamos más arriba y que más adelante analizaremos con mayor detención. 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. No son estipulaciones obligatorias pues la ley suple la omisión señalando en el mismo número 7 que en tal caso se entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas, que es la llamada a pronunciarse sobre el balance, se celebrará el primer cuatrimestre del año (es decir, entre el 1º de enero y el 30 de abril). 162 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 8) La forma de distribución de las utilidades. No es mención esencial pues la ley suple su silencio en el artículo 79 que introduce el concepto de dividendo mínimo obligatorio. La sociedad debe distribuir a lo menos el 30% de las utilidades líquidas del ejercicio si fuere abierta, y si fuere cerrada el porcentaje que señale el estatuto, aplicándose en su defecto la regla legal anteriormente señalada. 9) La forma en que debe hacerse la liquidación. Hay toda una normativa que regula el proceso de liquidación en los artículos 110 y siguientes de la ley, que suple la omisión de la escritura en esta materia. 10) Naturaleza del arbitraje. En una SA puede haber diferencias, disputas o contiendas entre los accionistas en su condición de tales, o entre uno o más de ellos y la sociedad, o entre uno o más accionistas y los administradores. Todas esas disputas deben ser resueltas en juicio arbitral. Son materias de arbitraje forzoso. Si nada se dice en el estatuto, se entiende que serán resueltas por un árbitro arbitrador, sin perjuicio de que el artículo 125 de la ley dispone que: El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda. 11) Designación de los integrantes del directorio provisorio, y además, tratándose de las abiertas, la designación de los auditores externos o inspectores de cuentas que fiscalizarán el primer ejercicio. Es útil o conveniente pero no indispensable hacer esta designación. La omisión se suple en el art. 5° A, pues las designaciones las puede hacer una junta general de accionistas posteriormente. 12) Este numeral deja abierta la posibilidad de que en el estatuto los socios fundadores incorporen otras cláusulas o pactos que estimen conveniente. Así, por ejemplo, en una SA cerrada se podría establecer alguna restricción a la libre disposición de las acciones. Otras Formalidades b) Se debe confeccionar un extracto de la escritura pública. Lo confecciona el notario, pero debe ser revisado por el abogado que asesoró en la redacción del contrato para 163 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA verificar que se cumplan las exigencias legales. El contenido del extracto está regulado en el artículo 5º de la ley. c) El extracto se inscribe en el Registro de Comercio y d) se publica una vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días (corridos) contado desde la fecha de la escritura pública. El artículo 5° establece: “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social. El extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso. El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente. Además, deberá indicar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario otorgante (art. 5° del Reglamento de la Ley). Reforma del estatuto de una SA. La reforma o modificación al estatuto debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas que debe celebrarse necesariamente ante notario. Se levanta un acta de lo obrado en la junta y esa acta se reduce a escritura pública por la persona autorizada al efecto por la misma junta. Un extracto de esta escritura pública, con la indicación de su fecha y del notario ante el cual se otorgó, se inscribe y publica dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura pública. El contenido del extracto de la escritura pública de reforma se señala en el artículo 5º Inc. Final. Sólo será necesario referirse al contenido cuando la reforma incida en algunas de las materias que deben incluirse en el extracto de constitución señaladas en el art. 5°; y 164 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA no será necesario individualizar a los accionistas concurrentes a la junta (art. 5° del Reglamento). Formación del nombre de la S.A. Toda sociedad debe tener un nombre y a ello no escapa la sociedad anónima. El artículo 8 de la ley 18.046 establece una fórmula bastante simple y que difiere de la regla anterior que contenía el CdC (la ley 18.046 derogó la normativa que respecto de este tipo societario existía en el Código), que exigía hacer una referencia al objeto social. Hoy el nombre conveniente. Como la fórmula es bastante simple se puede dar el caso de que una SA tome el mismo nombre de otra sociedad ya formada, porque mientras menos son los requisitos que señala la ley más frecuente será la coincidencia. Previendo esta situación, el artículo 8º inc. 2º confiere a la sociedad preexistente el derecho a demandar a la nueva sociedad en juicio sumario el cambio del nombre social. El Capital Social Es el fondo común a que se refiere la definición legal de SA del artículo 1°, que aportan los socios o accionistas de la sociedad. Pero éste es un principio aplicable a todo tipo societario. La singularidad del capital en la S.A. es que se divide en acciones, que deben tener igual valor cuando pertenecen a una misma serie. Las acciones son títulos de crédito negociables que representan la participación que tiene el titular en una S.A., en una sociedad en comandita por acciones o en una sociedad por acciones (SpA). Es un valor mobiliario, título de crédito o título valor; es decir, una cosa incorporal o derecho, y por lo mismo, de carácter mueble. Es un título al que se incorpora el derecho social para permitir y facilitar la transferencia del mismo. En cuanto a las clases de capital podemos encontrar 3 clases: - Capital Nominal - Capital Suscrito - Capital Pagado El capital nominal es aquel que señala el estatuto, o sea, el que proyectan reunir (o bien, reúnen al momento de formar la sociedad), los accionistas fundadores para realizar los negocios sociales. Al formarse la sociedad este capital nominal corresponde al capital 165 debe incluir o llevar las palabras Sociedad Anónima o su abreviatura S. A. En lo demás, los accionistas pueden formar el nombre como estimen UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA inicial de ella. Posteriormente, durante la vigencia de la sociedad, a través de una reforma del estatuto, se podría aumentar o disminuir el capital, en cuyo caso tendremos un nuevo capital nominal o estatutario. El capital suscrito es aquel que ha sido colocado entre los accionistas, y por tanto comprometido a pagar por éstos. Supone que hay accionistas que han celebrado un contrato de suscripción por el cual adquieren acciones y se obligan a pagarlas en la forma que se haya convenido en el contrato. La suscripción puede hacerse en la misma escritura de constitución o mediante un contrato posterior (contrato de suscripción). El capital pagado corresponde al importe total del capital nominal o estatutario que ha ingresado en la caja social. Corresponde a las acciones efectivamente pagadas. Por tanto, si bien estas 3 clases de capital pueden coincidir en cuanto al monto, puede darse el caso de que sean de montos distintos. Por razones obvias no podría darse el caso que el capital pagado sea mayor al capital suscrito ni que el suscrito sea mayor al nominal. Si los 3 son del mismo monto significa que el capital ha sido íntegramente suscrito y pagado a la sociedad. Derechos que confieren las acciones suscritas y no pagadas íntegramente. El artículo 16 establece que confieren los mismos derechos que las acciones pagadas, a menos que se acuerde otra cosa en los estatutos; por ejemplo, que no tengan derecho a voto. Cabe señalar que en una S.A. abierta no se podría prohibir estatutariamente la cesión o venta de estas acciones. La ley señala que estas acciones otorgan al accionista todos los derechos excepto dos, a saber: - En cuanto a la participación de las utilidades, debe ser proporcional al pago. - Lo misma regla se aplica al caso de disminución de capital. Aquí se devuelve a los accionistas una parte del capital por lo que estas acciones recibirán la parte proporcional al importe pagado. Ambas reglas podrían modificarse en los estatutos. Acciones de la sociedad contra el accionista moroso. Si un accionista no paga las acciones que ha suscrito, se debe tener en cuenta la siguiente distinción: Si la S.A. cotiza sus acciones en bolsa (SA abiertas) la sociedad puede vender las acciones del deudor en el número necesario para pagarse de la deuda (art. 17). Transferencia de las acciones suscritas y no pagadas. Se pueden vender. Y para que el comprador tenga conocimiento de que las acciones suscritas no están íntegramente pagadas 166 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA la ley exige que en el título accionario se deje constancia de que el importe no está pagado y de las condiciones de pago. Pero el artículo 19 establece que el cedente y el cesionario son responsables solidariamente del pago de la acción ante la sociedad. Si la S.A. no cotiza sus acciones en la bolsa, la sociedad podría demandar ejecutivamente al deudor, sin perjuicio de otras medidas que señalen los estatutos. Efectividad y Conservación del capital. Con la S.A. el legislador fue más riguroso que con las sociedades de personas, ya que procuró que en aquella el capital fuera real, efectivo, y que se conserve en el tiempo. Esto se explica porque el patrimonio social es la única garantía que tienen los acreedores sociales (porque no pueden perseguir los bienes de los accionistas, salvo que éstos constituyan otras garantías adicionales), y por los múltiples intereses que confluyen en este tipo societario. Reglas que tienen por finalidad que el capital de la SA sea efectivo, real y no de papel: 1. El artículo 4° número 5 exige que en la escritura pública de constitución de la sociedad se indique y valorice todo aporte no dinerario. El artículo 15 de la ley, por su parte, expresa que todos los aportes no dinerarios, salvo acuerdo unánime de los 2. El artículo 13 prohíbe la creación de acciones de industria y de organización en una S.A. Las acciones de industria se relacionan con el socio industrial o aporte industrial, que es propio de una sociedad de personas. En el caso de las S.A. se prohíbe expresamente la creación de estas acciones porque se trata de una sociedad de capital. Antes, se contemplaba la figura de los socios organizadores que eran retribuidos por el servicio prestado con la entrega de acciones de organización. 3. El artículo 11 establece la regla de que el capital nominal o estatutario, debe estar suscrito y pagado en un plazo no superior a 3 años. De no ser así, el capital queda reducido al monto efectivamente suscrito y pagado, el que debe indicarse en los estatutos sociales mediante una reforma a los mismos. 4. El artículo 15 dispone que las acciones se pueden pagar en dinero o en otros bienes. El estatuto social podría establecer esta opción, en cuyo caso las acciones podrían ser pagadas en dinero efectivo o en otros bienes no dinerarios. Si el estatuto social guarda silencio, la ley dispone que se paguen en dinero efectivo. En caso que los directores y el gerente de la sociedad acepten una forma de pago distinta de la establecida en los estatutos, o en la norma legal supletoria, el artículo 15 167 accionistas, deben ser avaluados por peritos. UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA inciso 2 establece la responsabilidad solidaria de los directores y del gerente por el valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma. Reglas orientadas a que el capital real no se deprecie en el tiempo 1. La ley prevé la posibilidad de que las acciones suscritas no se paguen en el acto de suscripción, en cuyo caso se va a generar un saldo insoluto. El artículo 16 inciso 1° dispone que el saldo insoluto de las acciones suscritas y no pagadas se reajustará en la proporción en que varíe la unidad de fomento. 2. El artículo 27 prohíbe, en principio, que una sociedad adquiera acciones de su propia emisión, situación regulada en la ley porque no es difícil adquirir acciones por lo que la sociedad podría comprar o adquirir acciones de sí misma, situación que en una sociedad de personas supondría una reforma de estatutos. El artículo 27 sólo permite esta situación en los casos allí establecidos. Por lo tanto, la regla general será que la sociedad no puede hacerlo. Debe tenerse presente que la compra de acciones de la propia emisión supone una disminución de hecho del capital social porque se produce un egreso de caja y como contrapartida el ingreso de un bien (acciones) meramente nominal, situación que sólo se revertirá con la venta de tales acciones cuyo pago del precio permitirá un reingreso en caja del valor de ellas. Por su parte, el artículo 27-A, establece las condiciones bajo las cuales sociedades cuyas acciones se transen en la bolsa pueden adquirirlas para sí. 3. Reglas que establecen formalidades especiales para aumentar o disminuir el capital de una S.A. (Artículos 28 y 67) Respecto al aumento de capital, el artículo 24 establece que se acuerda en junta de accionistas (extraordinaria), siendo aplicable la regla del artículo 61, esto es, en primera citación tiene que estar representada la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto por lo que si no se logra el quórum no se hace la junta. La segunda citación se realiza con los asistentes, cualquiera sea el número. En ambos casos, sea primera o segunda citación, el acuerdo se toma por la mayoría absoluta de los accionistas asistentes con derecho a voto. En cambio, cuando se trata de la disminución del capital, y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 28 y 67, se requiere, al menos, el voto de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. El artículo 28, además, dispone reglas especiales de publicidad del acuerdo de reducción del capital. 4. El artículo 78, relativo al pago de dividendos, señala que éstos deben pagarse con cargo a las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas provenientes de ejercicios anteriores. No obstante lo anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas o de arrastre, provenientes de ejercicios anteriores, las utilidades del ejercicio deberán ser destinadas a absorber dichas pérdidas para evitar la descapitalización. 168 las UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El legislador, con la norma anterior, quiso evitar la distribución de dividendos con cargo al capital de la sociedad porque ello importaría una reducción del mismo. Modificaciones del capital El capital de la sociedad, según el artículo 10, debe ser fijado de manera precisa en el estatuto, y no puede ser aumentado o disminuido sino mediante reforma estatutaria. Esto es sin perjuicio de la regla que se contempla en el inciso 2º, en virtud de la cual el capital se entiende modificado de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio respectivo. Esto es lo que se conoce como revalorización del capital propio, que apunta a mantener el valor actualizado del patrimonio social con motivo del fenómeno inflacionario. Una situación que puede darse es que haya un exceso de capital con respecto al necesario para llevar adelante los negocios de la sociedad, por lo que se podría acordar su reducción. El excedente de capital, una vez acordada la reducción, se devuelve a los accionistas. El aumento de capital se hará cuando la S.A. requiera más capital para realizar sus negocios. En este caso nos podemos enfrentar a 2 situaciones teóricas, respecto de la fuente de los recursos que necesita la Sociedad: - Puede que los tenga la propia sociedad pero en fondos de reserva, formados por utilidades retenidas, es decir, no distribuidas entre los accionistas. Están en la S.A. pero tienen un destino diferente; por ejemplo, para pagar dividendos en ejercicios futuros. - Puede que los recursos que se necesitan no estén en la sociedad, caso en el cual habrá que captar los recursos fuera de ella. El aumento del capital se hace por medio de una reforma estatutaria que debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas, que se celebra ante notario y que debe ser aprobada por la mayoría que señale el estatuto, y que en las sociedades anónimas cerradas no puede ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En las abiertas estaremos a la mayoría que establece el estatuto, y si el estatuto nada dice, a la regla general que contiene el artículo 61, que ya estudiamos. Formas de aumento de capital. La forma en que se realice el aumento de capital va a depender de si la sociedad tiene fondos de reserva para capitalizar o no, haciendo presente que el financiamiento de los negocios del objeto social puede obtenerse de otras fuentes, como el crédito bancario, o el crédito del público con reintegro a largo plazo, como los bonos o debentures, etc. I) Si no tiene fondos de reserva, la S.A. necesita recursos frescos para aumentar el capital. 169 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En este caso, el aumento de capital se realiza mediante emisión de acciones de pago, al precio que determine la junta de accionistas. Estas acciones son de primera emisión (igual que las emitidas con motivo de la formación de la sociedad), deben ser ofrecidas preferentemente a los propios accionistas, a lo menos por una vez, a prorrata de sus acciones. (Artículo 25) La idea que subyace en esta norma es que la propiedad accionaria se mantenga entre los mismos accionistas y que cada accionista conserve la misma proporción en el capital. Sin embargo, como los accionistas no pueden ser obligados a suscribir el aumento de capital, se les ofrece estas acciones en forma preferente, en proporción o a prorrata del número de acciones que cada uno posee en la sociedad. Para ejercer este derecho de suscripción preferente, la ley otorga un plazo de 30 días contado desde que se publica la opción. Los accionistas, además de la opción anterior, tienen otras posibilidades: 1. Transferir su opción de suscripción preferente. Para ello la ley les confiere el mismo plazo de 30 días otorgado para el caso de la suscripción. 2. No hacer nada. Las acciones que no son suscritas por los propios accionistas después se ofrecen a terceros. II) La sociedad no necesita recursos externos porque puede concretar el aumento capitalizando fondos de reserva (puede combinarse esta posibilidad con la anterior, si las reservas son insuficientes para concretar el aumento de capital que se requiere). Aquí hay dos maneras de llevar adelante este aumento de capital: 1- Que las acciones tengan asignado en el estatuto un valor nominal. El valor nominal es, simplemente, el resultante de dividir el capital estatutario por el número de acciones y puede o no indicarse en el estatuto. En este caso, el aumento se realiza sólo aumentando el valor nominal de las acciones, sin aumentar el número de éstas. 2- Que las acciones no tengan valor nominal estatutario. La única opción posible es aumentar el número de acciones, por medio de acciones liberadas de pago que se entregan a los propios accionistas en proporción a las acciones que tenían al tiempo de acordarse el aumento. Disminución de capital (art. 28) Aquí la situación es inversa porque la sociedad a través de su administración y, posteriormente, a través de una junta de accionistas, ha estimado que tiene “capital ocioso”, que excede de lo necesario para realizar su objeto social por lo que se acuerda reducir el capital. La parte a que asciende la reducción se devuelve a los accionistas. 170 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La ley es más rigurosa en cuanto a las formalidades que deben cumplirse en esta materia, ya que al disminuirse el capital disminuye también el patrimonio social, patrimonio en el cual los acreedores pueden ejercer su derecho de prenda general. Como esta disminución no solo podría afectar a los acreedores en general sino también al Fisco de Chile en particular, respecto de los tributos a que está afecto la sociedad, el artículo 69 del Código Tributario exige que antes de efectuar la disminución de capital, se solicite una autorización al Servicio de Impuestos Internos, la que sólo se dará en caso que no se adeuden tributos al Fisco. Formalidades 1. La disminución de capital debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas, celebrada ante notario, y con el voto conforme de a lo menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. 2. No puede llevarse a efecto la disminución de capital sino transcurridos 30 días desde que se publique en el Diario Oficial el extracto de la modificación estatutaria respectiva. 3. Dentro de los 10 días siguientes a la publicación del extracto en el Diario Oficial, deberá también publicarse un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio de Internet que mantenga la sociedad anónima (si es abierta), informando al público el hecho de la disminución del capital. Auto cartera Con esto nos referimos a aquella situación en que la sociedad anónima se hace dueña de acciones de su propia emisión. En rigor, esta expresión se refiere al caso que la sociedad se hace dueña y puede conservar esas acciones, al menos por un tiempo determinado, relativamente breve; por tanto, la compra de acciones que hace una sociedad para materializar la disminución de capital no es propiamente un caso de auto cartera, porque si bien compra acciones de su propia emisión, éstas se inutilizan. La auto cartera, en efecto, se da cuando la sociedad adquiere las acciones y las conserva por el tiempo que autoriza la ley, para venderlas con posterioridad a su adquisición. La ley es muy restrictiva en autorizar la auto cartera porque señalados en el artículo 27 de la ley: 1) Cuando la compra que hace la sociedad de sus propias acciones resulta del ejercicio del derecho de retiro que tienen los accionistas en conformidad al artículo 69 de la ley. Deben ser enajenadas en el plazo de un año. La ley contempla en el art. 69 la posibilidad de que un accionista que no esté de acuerdo con ciertas materias aprobadas por la junta, se retire de la sociedad mediante la venta forzosa de sus acciones a ella misma. 171 apareja una disminución de hecho del capital. La ley lo autoriza sólo en ciertos casos, que son los UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2) En caso que la sociedad (que denominaremos absorbente), se fusione con otra, que era accionista de aquélla. En este caso no hay propiamente compra de acciones sino que las adquiere como resultado de la fusión, porque la sociedad absorbente se hace dueña de todos los bienes que pertenecían a la sociedad absorbida, encontrándose entre ellos las acciones que la sociedad absorbida tenía en la sociedad absorbente. También se deben enajenar en el plazo de un año. 3) Compra de acciones para posibilitar una disminución de capital, en el caso allí señalado. Como ya dijimos, no se trata propiamente de un caso de auto cartera porque las acciones se inutilizan o eliminan. 4) Este caso se incorporó en virtud de una reforma de la ley 19.705 del año 2000, y permite que la junta extraordinaria de accionistas acuerde la adquisición de acciones de propia emisión, cumpliendo los requisitos que allí se señalan, debiendo enajenarse en el plazo de 24 meses, que se extenderá a 5 años cuando la adquisición se hizo para cumplir un programa o plan de compensación a los trabajadores de la sociedad, aprobado por la Junta de Accionistas. Requisitos: - Que la S.A. tenga acciones que tengan transacción bursátil, lo que determina la Superintendencia. Se necesita que se transen con habitualidad en el mercado de valores. - Que se adopte un acuerdo de compra de acciones de su propia emisión en junta extraordinaria de accionistas acordado por lo menos por las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. La adquisición solo puede hacerse hasta el monto de las utilidades retenidas, es decir, el monto de las utilidades que se han destinado a fondos de reserva. Preferencia en la enajenación de las acciones de auto cartera. Salvo el caso del programa de compensación para los trabajadores de la sociedad, en la enajenación las acciones deben ofrecerse preferentemente a los accionistas a prorrata de sus acciones. Fuera de los casos expresamente señalados en el artículo 27 la sociedad no puede comprar sus propias acciones. La acción El concepto de acción tiene dos acepciones: A- Concepto virtual: es la parte alícuota en que se divide el capital de una S.A., de una sociedad en comandita por acciones, o de una sociedad por acciones. B- Concepto material: es un título de crédito representativo de una participación social y negociable por un procedimiento simplificado. Es un título de crédito nominativo. 172 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Clasificación de las acciones: 1) Según su ley de circulación, las acciones de sociedades anónimas son nominativas, o sea, no son ni a la orden ni al portador, y por tanto, no se transfieren por la mera entrega del título ni por endoso. 2) Según si deben o no ser pagadas por su titular, podemos distinguir entre: -Acciones de pago (son de primera emisión): son aquellas que deben ser suscritas y pagadas por los accionistas. - Acciones liberadas de pago: son aquellas que se entregan a los propios accionistas sin que ellos tengan obligación de pagar. Por ejemplo, las acciones que resultan de un aumento de capital que se materializa mediante la capitalización de reservas. Otro caso son las llamadas crías, que veremos más adelante. 3) Según si tienen o no derecho a voto (lo dirá el estatuto), se distingue entre: - Acciones con derecho a voto: son aquellas que confieren derecho a votar sobre todas las materias que conciernen a la sociedad, en junta de accionistas ordinaria o extraordinaria. - Acciones sin derecho a voto: son aquellas en que su titular carece de dicho derecho. - Acciones con derecho a voto restringido: son aquellas que confieren a su titular el derecho a voto sobre ciertas materias que se trata en la junta de accionistas, y no sobre todas. 4) Según si otorgan a su titular algún derecho o preferencia especial, distinguimos: - Acciones ordinarias. - Acciones preferentes. A esta última clasificación se refiere el artículo 20 de la ley 18.046. Si el estatuto de una S.A. no contempla una distinción entre acciones ordinarias y preferentes, significa que esa sociedad sólo tiene acciones sin calificativo, lo que equivale a decir que sólo tiene una serie de acciones. Si el estatuto contempla la división entre unas y otras, quiere decir que a lo menos hay dos series de acciones, una de acciones ordinarias y otra de acciones preferentes, pudiendo incluso contemplarse más de una serie de acciones preferentes (con distinta preferencia, desde luego). Las acciones ordinarias son aquellas que no confieren a su titular preferencia alguna. En cambio, las preferentes confieren a su titular alguna preferencia especial. Ahora bien, el artículo 20 de la ley contempla una autonomía, aunque restringida, para establecer preferencias en el estatuto social. ¿Cuáles son las restricciones a las preferencias que impone la ley? 1. Las preferencias deben tener un plazo de vigencia, pero la ley no señala el plazo. Una vez extinguido el plazo, las acciones pasan a ser ordinarias. 173 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2. La preferencia no puede consistir en percibir dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas, porque de lo contrario se reduciría de hecho el capital. 3. La preferencia debe constar tanto en el estatuto social como en el título accionario, y además, debe indicarse en qué consiste la preferencia. 4. La preferencia no puede consistir en tener un derecho a voto múltiple porque las acciones confieren a su titular sólo un voto por acción. 5. Si se trata de una SA abierta y en el estatuto se contemplan acciones con preferencia consistente en tener preeminencia en el control de la sociedad, esta preferencia debe tener un plazo máximo de vigencia de 5 años, sin perjuicio de que puede prorrogarse este plazo por una junta extraordinaria de accionistas. El artículo 21 establece la norma en virtud de la cual el accionista tiene un voto por cada acción que posea o represente. Un mismo accionista puede representar a otro que le haya conferido poder. En el caso que se dé poder a un accionista, el mandato debe comprender la totalidad de las acciones, sin perjuicio de que el mandatario pueda, como cualquier accionista, dividir su voto según el número de acciones que posea o represente. Se pueden establecer preferencias con derecho a voto, con derecho acciones ordinarias siempre tienen derecho a voto. Si el estatuto de una sociedad no contempla acciones preferentes y quiere hacerlo, se requiere de reforma estatutaria, requiriéndose el quórum de las 2/3 partes las acciones afectadas. Si se trata de aumentar la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de las acciones ordinarias, porque esa es la serie que va a verse afectada por el aumento de la preferencia. Si se trata de suprimir la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de las acciones preferentes. Suscripción de acciones (Arts.11 y 12 del Reglamento de S.A.) Es un contrato que celebra una persona con una sociedad anónima, en virtud del cual aquélla adquiere acciones de primera emisión y se obliga a pagarlas en los términos convenidos. Hablar de suscripción de acciones supone: - La existencia de acciones de primera emisión: la sociedad genera acciones de primera emisión al fundarse o cuando se aumenta el capital de una sociedad a través de una emisión de acciones de pago. - Que se trata de acciones de pago: ya que las acciones liberadas de pago se distribuyen en forma gratuita sin necesidad de suscripción. 174 a voto restringido, o sin derecho a voto. En el estatuto deben constar los tipos de preferencias. Las UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El contrato se celebra por instrumento público o por instrumento privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenecen, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción. Transferencia de Acciones En el caso de las S.A. abiertas existe libertad para transferir las acciones, y el estatuto no puede imponer a este respecto ninguna restricción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 de la ley. En el caso de las S.A. cerradas, a contrario sensu, el estatuto podría establecer o imponer alguna restricción o limitación a la libre cesión de acciones. Los Pactos Particulares (pactos de accionistas) Sin perjuicio de los principios vistos, los accionistas pueden libremente convenir entre ellos los pactos que estimen conveniente. Estos pactos pueden tener relación con la cesión de acciones o con otro tipo de convenciones que dos o más accionistas pudieren libremente convenir; por ejemplo, podría establecerse entre dos accionistas la prohibición de enajenar sus acciones, o bien, la obligación de otorgar poder a un tercero para que los represente en una determinada junta de accionistas; de votar determinadas materias en común, etc. Son los llamados pactos particulares y están permitidos en la ley. La ley exige que si se trata de pactos particulares relativos a cesión de acciones, estos pactos se depositen en la compañía a disposición de los demás accionistas y de cualquier tercero interesado, y además, debe dejarse constancia de estos pactos en el registro de accionistas. En caso de no cumplirse con estos requisitos, los pactos serán inoponibles a terceros. De todos modos, tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámite los traspasos de acciones que se le presenten, conforme a lo dispuesto en el artículo 12. Ante tal situación, el contratante que viere vulnerados sus derechos emanados del pacto sólo podrá demandar al contratante incumplidor conforme a las reglas generales. Forma de hacer la transferencia de acciones El artículo 12 de la ley establece que frente a una transferencia de acciones a la sociedad no lo corresponde pronunciarse sobre la misma y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del reglamento. Al ser nominativas las acciones de una S.A. hay que cumplir con una forma prevista por la ley para la cesión de los créditos nominativos, que de acuerdo al artículo 15 y siguientes del reglamento, consiste en suscribir un documento que se denomina “traspaso” entre cedente y cesionario, que puede hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario, o bien, por instrumento privado ante dos testigos mayores de edad, ante 175 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA corredor de bolsa o ante notario. Con el cumplimiento de este requisito, tenemos perfeccionada la cesión de acciones entre accionista cedente y accionista cesionario. Sin embargo, hasta este minuto esta transferencia es inoponible a la sociedad y a terceros. Para que sea oponible es necesario presentar el traspaso a la sociedad, con lo cual la sociedad procede a inscribir el traspaso en el registro de accionistas. Así, si soy acreedor de un accionista puedo embargarle sus acciones hasta en tanto se ha hayan inscrito a nombre de otra persona en el registro de accionistas que lleva la sociedad. Transmisión de acciones Artículos 18 y 23 de la Ley y 18, 23 y 26 del Reglamento. Las acciones del causante deben inscribirse a nombre de sus herederos o legatarios, según corresponda, en el plazo de 5 años contados desde el fallecimiento. Si ello no se hiciere, la sociedad, previo los trámites establecidos en el reglamento, puede enajenar las acciones en remate en bolsa. El producto del remate lo mantiene la sociedad por 5 años, al cabo de los cuales, si no aparecen herederos, los fondos pasan al Cuerpo de Bomberos. Título de la Acción (Requisitos de forma) Art. 12 de la Ley y 19 a 21 del Reglamento. Art 19: Menciones del título. Art. 20: Situación de los títulos cuando se transfieren o deterioran. Art. 21: Pérdida, robo o hurto del título. Registro de Accionistas Las acciones quedan anotadas en un registro, al que se refieren los artículos 13 y 14 del Reglamento. El valor de las acciones Respecto de las acciones podemos identificar distintos valores, los que no siempre coinciden entre si. Valor Nominal: Es el valor fijo determinado a la acción en los estatutos. Es un valor virtual o ficticio pues no se corresponde con un valor real pues la base para calcularlo es el capital nominal ya referido. En chile, las acciones pueden o no tener valor nominal. Valor de libros: Se determina dividiendo el capital efectivo (capital más reservas, más utilidad o menos la pérdida del último balance, dividido por el número de acciones suscritas y pagadas de la sociedad (artículo 77 del Reglamento). 176 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Valor de colocación: es el valor por el cual la sociedad ofrece las acciones para que sean suscritas, primero a sus accionistas (para que las suscriban en forma preferente) y luego las coloca en terceros. Valor de mercado: que puede corresponder al valor de transacción bursátil o el de transacción privada de las acciones, y que no guarda relación directa con los valores anteriormente indicados, ya que puede ser mayor o menor dependiendo de diversas circunstancias (estado del mercado, especulación, etc.). Derechos de los accionistas Los derechos de los accionistas de una sociedad anónima (así como en el resto de las sociedades), pueden ser clasificados en dos categorías, a saber: - Derechos institucionales: son aquellos que tiene el accionista y que le permite participar como socio en la S.A., sin que tengan una significación propiamente patrimonial. - Derechos patrimoniales: son aquellos que tiene el accionista por el hecho de ser dueño de acciones de una S.A., con significación patrimonial, en tanto dueño de títulos valores incorporados a su patrimonio. Los derechos de los accionistas son: 1) Derecho a la información (institucional). En general, este derecho consiste en la atribución que tiene un accionista para conocer la marcha de los negocios sociales, y de todos los antecedentes legales, económicos y financieros que conciernen a la sociedad. Es un derecho fundamental para ejercer otros derechos que le corresponden, como el derecho a voz y voto. Una manifestación de este derecho la encontramos en el artículo 54 de la ley 18.046, en virtud de la cual la memoria social, el balance, el inventario, y una serie de documentos sociales deben quedar a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración social, durante los 15 días anteriores a la fecha fijada para la junta de accionistas. Otra manifestación la encontramos en el artículo 7° de la ley y consiste en que todo accionista tiene derecho a examinar los estatutos legalizados de la sociedad, certificados por el gerente, la lista actualizada de los accionistas, y el número de acciones de cada accionista, en cualquier momento, en cualquier época del año. Estos antecedentes deben encontrarse en la sede principal y en las agencias y sucursales, y además, en el caso de las abiertas, en su sitio de Internet. Se establece la responsabilidad solidaria del gerente, directores, liquidador o liquidadores, por los perjuicios causados en caso de no tener actualizados estos antecedentes y a disposición de los socios, sin perjuicio de las sanciones administrativas de la Superintendencia en el caso de las abiertas. 177 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Por último, el artículo 46 de la ley señala que el directorio está obligado a proporcionar a los accionistas y al público toda la información que la ley, o la Superintendencia en el caso de las abiertas, establezcan, respecto de la situación económica, legal y financiera de la sociedad. 2) Derecho a voz y a voto (institucional). El derecho a voz es la facultad que tiene todo accionista para hacerse oír, para expresar su opinión en la junta de accionistas. Todo accionista tiene este derecho, aunque no tenga derecho a voto, o éste sea restringido. El derecho a voto es la atribución que tiene el accionista para manifestar su voluntad o decisión respecto de aquellas materias que competen a la juntas de accionistas. Cada accionista tiene un voto por acción que posea o represente. De acuerdo al artículo 62 de la ley, tienen derecho a voto los titulares de acciones inscritas en el registro de accionistas con 5 días de anticipación a la celebración de la junta de accionistas. Entonces, 5 días antes de la junta se procede al cierre de inscripciones en el registro y luego de eso no se practican, respecto de traspasos, hasta después de celebrada la junta. En las cerradas, en cambio, tienen derecho a participar todos los accionistas por las acciones a su nombre que figuren en el registro al momento de iniciarse la junta. En conformidad al estatuto, podrían existir acciones sin derecho a voto o con derecho a voto restringido a ciertas materias, autorizándose ello sólo en caso que hayan acciones preferentes. El ejercicio del derecho a voto puede efectuarlo directamente el accionista por sí o a través de un mandatario. El contenido del mandato se encuentra establecido en los artículos 63 y siguientes del Reglamento. Por su parte, el mandato puede otorgarse por instrumento privado o escritura pública. En caso que el mandato no sea otorgado por escritura pública, el artículo 64 del Reglamento establece que el lugar, fecha y el nombre del mandatario deberán ser llenados de puño y letra por el poderdante. 3) Derecho a percibir dividendos (patrimonial). El accionista, en cuanto socio de la sociedad, tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa. El examen del balance es el que determina si la sociedad tuvo utilidades o pérdidas. Si hubo utilidades corresponde a la junta de accionistas acordar el destino de ellas y la decisión se adopta por mayoría, pudiendo al efecto: 1. Distribuirse como dividendos. 2. Destinarse a un fondo de reserva. 178 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En caso de existir pérdidas de arrastre en la sociedad (provenientes de ejercicios anteriores), las utilidades deben destinarse obligatoriamente a solventar dichas pérdidas para evitar la descapitalización. Dividendo Mínimo.- Pueden haber dos tipos de dividendo mínimo obligatorio: a) Legal. b) Estatutario. El dividendo mínimo legal es el que establece la ley en el artículo 79, que se distribuye en dinero con cargo al 30%, a lo menos, de las utilidades líquidas del ejercicio, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas (con y sin derecho a voto y también las acciones con derecho a voto restringido). Podría ocurrir que el estatuto de la S.A. abierta establezca un dividendo superior al 30%, lo que no es usual (dividendo mínimo estatutario). En las S.A. cerradas se estará a lo que digan los estatutos o a la regla anterior si nada se dice, o sea, en este caso podría tratarse de un dividendo menor a virtud de una regla estatutaria. Este dividendo se reparte a prorrata de las acciones que posea cada socio, o según corresponda si hubiera acciones preferentes. Existen otras clases de dividendos, como por ejemplo, el dividendo adicional, que es el que acuerda pagar la junta de accionistas por sobre el mínimo obligatorio. Otro tipo de dividendo es el provisorio, que acuerda pagar el directorio, y no la junta de accionistas, con cargo a las utilidades previstas del ejercicio en curso. El directorio lo hará cuando esté seguro que habrá utilidades y siempre que no haya pérdidas de arrastre, ya que la decisión apareja una responsabilidad personal de orden patrimonial de los directores que concurren al acuerdo. También existe el dividendo definitivo, que es el dividendo a pagar en definitiva incluidos los dividendos provisorios que se habían pagado anticipadamente por acuerdo del directorio durante el ejercicio. En la junta de accionistas se aprueba el balance del ejercicio que concluyó el 31 de diciembre del año anterior, y se acuerda pagar un dividendo definitivo correspondiente a las utilidades de dicho ejercicio. Forma de pago de los dividendos (Art. 82 Ley) La regla general es que deben pagarse en dinero, salvo que exista acuerdo unánime de las acciones emitidas adoptado en junta de accionistas. Sin embargo, en las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de pagar dividendos, en lo que exceda de los mínimos obligatorios establecidos en la ley o en el estatuto (es decir, respecto del dividendo adicional), otorgando opción a los accionistas para recibirlos: 179 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA - En dinero; En acciones liberadas de la propia emisión, también llamadas crías (ver Art. 88 del Rgto); o En acciones de otras S.A. abiertas de que la empresa sea titular. Las crías se reparten gratuitamente a los accionistas, en vez del dividendo, a prorrata de sus acciones, cuando la sociedad tiene acordado un aumento de capital y dentro del plazo para llevar a cabo el aumento (3 años), se decide capitalizar reservas mediante la emisión de acciones liberadas de pago. Esta situación en que se reparte un dividendo adicional, dando a los accionistas la “opción” de percibirlos en alguna de las formas referidas, se conoce como “dividendo opcional”. Conforme al inciso final del Art. 82 de la Ley debe ajustarse a las condiciones que determina el Reglamento (arts. 86 a 93). En caso de silencio del accionista, se entiende que opta por el pago en dinero. Oportunidad en que deben pagarse los dividendos La sociedad debe pagar estos dividendos en la época que corresponda, según el tipo de dividendo de que se trate. Así: El dividendo mínimo obligatorio se paga dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la junta. El dividendo adicional dentro del ejercicio en que se acuerda pagarlo, en la fecha que acuerda la junta, o el directorio si lo faculta la junta. El dividendo provisorio se paga en la época que hubiere acordado el directorio. Si la sociedad no paga el dividendo en el plazo que corresponda, se aplica lo dispuesto en el artículo 84, esto es, que los dividendos se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente la UF y devengarán intereses corrientes hasta la fecha de su pago efectivo. Con esta sanción se busca que el dividendo no pierda su valor efectivo. Además, si no se pagan el accionista puede demandar a la sociedad ejecutivamente, y el título ejecutivo será el certificado de la Superintendencia de Valores y Seguros si se trata de una S.A. abierta, o de un notario si se trata de una S.A. cerrada. El artículo 85 de la ley resuelve el problema que se produce cuando los dividendos no son reclamados por los accionistas, cosa que no es infrecuente, pero que hoy día ocurre cada vez en menor medida. Lo habitual ahora, al menos en las abiertas, es que los dividendos se abonen a una cuenta corriente o cuenta de ahorro. Pero si no se reclamare el pago de los dividendos y transcurre un plazo de 5 años desde que se hicieron exigibles, estos dividendos no cobrados pasan a engrosar las arcas del Cuerpo de Bomberos de Chile. 180 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 4) Derecho a recuperar su cuota en el capital social, en caso de liquidación de la sociedad (patrimonial). Después de la liquidación, el remanente debe ser distribuido entre los socios. Para ello, y de acuerdo al artículo 117 de la ley, en forma previa a repartir o devolver capital, la sociedad debe haber pagado o asegurado el pago de las deudas sociales. La devolución de capital se hace en dinero, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas. Así, la comisión liquidadora deberá realizar este remanente reduciéndolo a dinero efectivo. 5) Derecho a transferir las acciones (patrimonial). Si la S.A. es abierta, los accionistas tienen plena y total libertad para transferir sus acciones. En el caso de las S.A. cerradas el accionista queda sujeto a las eventuales limitaciones que pudiere imponer el estatuto respecto a la transferencia de acciones. 6) Derecho a retiro (carácter mixto, patrimonial e institucional). Este es un derecho que tiene rasgos institucionales y patrimoniales. Se incorporó en la ley 18046, pues antes, bajo el solo imperio del Código de Comercio, no se contemplaba este derecho. Actualmente está regulado en los artículos 69 a 72 de la ley y también en los artículos 76 y siguientes del reglamento. Este derecho viene a ser más o menos equivalente al derecho a renuncia que se contempla en la sociedad de personas, porque el derecho a retiro efectivamente importa renunciar a la calidad de socio de la S.A. En el caso de la S.A., por el hecho de que se pueden transferir libremente las acciones sin necesidad del consentimiento de los demás accionistas, y a través de un procedimiento que es bastante simple, la forma habitual de retirarse de una sociedad es mediante la transferencia o venta de acciones a un tercero o a otro accionista. Esta sería una manera de renunciar a la sociedad en forma libre y espontánea, que no constituye una reacción en contra de la sociedad por alguna medida que ésta hubiere adoptado a través de un acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas. Se define como “el derecho que tiene un accionista llamado disidente para retirarse de la sociedad, vendiendo sus acciones a la propia sociedad al valor de libros en la S.A. cerrada, y al valor de mercado en la S.A. abierta, que puede ejercer cuando disiente del acuerdo adoptado por la junta de accionistas sobre materias que, en conformidad a la ley o al estatuto, confieren derecho a retiro”. Este derecho a retiro se concreta mediante la venta que hace el accionista de sus acciones a la propia sociedad, es decir, para la sociedad viene a constituir una compra 181 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA forzada pues está obligada a hacerlo si se cumplen los requisitos legales, y en cuanto al precio a pagar se distingue entre S.A. cerrada o abierta, según vimos en la definición. ¿Qué se entiende por valor de libros de la acción? De acuerdo al artículo 77 del reglamento, para determinar el valor que tiene la acción según los libros contables de la sociedad, se suma al capital pagado el monto de los fondos de reserva que tenga la sociedad, más las utilidades del ejercicio o menos las pérdidas del ejercicio (el valor de libros se determina según el último balance), y ese monto se divide por el numero de acciones suscritas y pagadas. En el caso de las S.A. abiertas, para saber el precio que debe pagar la sociedad hay que distinguir si la acción tiene o no presencia bursátil. - Si lo tiene, la Superintendencia emite un certificado con el promedio del precio que han tenido las transacciones en los últimos dos meses. - Si no lo tiene, aplicamos la regla de las cerradas, es decir, se paga el valor de libros de la acción. ¿Cuándo se entiende que el accionista ha disentido del acuerdo de la junta? – Cuando votó en contra del acuerdo. – Cuando no habiendo concurrido a la junta, manifestó su disidencia a la sociedad, por escrito, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la junta. ¿Sobre qué materias debe haber versado el acuerdo para tener derecho a retiro? Estas materias se señalan en la ley en el artículo 69. Son: 1) La transformación de la sociedad, que es el cambio de especie societaria. 2) La fusión de la sociedad, puede ser por incorporación o por creación, según veremos más adelante. 3) Las enajenaciones a que se refiere el N° 9 del artículo 67, esto es, la enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador. 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el art. 67 Nº 11, esto es, el otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente; 182 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 5) La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o reducción de las ya existentes, en cuyo caso sólo tendrán derecho a retiro los accionistas disidentes de la o las series afectadas. 6) El saneamiento de la nulidad por vicio formal de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los demás casos que señalen otras leyes o el estatuto. La sociedad puede enervar el derecho a retiro, convocando a una nueva junta de accionistas dentro del plazo de 30 días siguientes a los 30 días que tenía el accionista para ejercer el derecho a retiro. En esta nueva junta se ratificará o revocará el acuerdo primitivo, y de ello dependerá si se tendrán que comprar o no las acciones. Si se ratifica el acuerdo, la sociedad debe comprar las acciones dentro del plazo de 60 días contados desde la ratificación (ver artículos 69 y siguientes de la ley en esta materia, que han sido modificados por la ley 20.382). ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA S.A. La S.A. se organiza con tres órganos y cada uno de ellos tiene claramente atribuidas su esfera de poder: 1- Órgano deliberante: Aquí se radica el poder supremo de la sociedad, constituido por la junta o asamblea de accionistas. 2- Órgano de gestión o administración: es el que gestiona los negocios sociales, desarrolla el giro social y está constituido por el directorio de la S.A., coadyuvado por uno o más gerentes y subgerentes. 3- Órgano de control: es el encargado de fiscalizar la gestión social y la contabilidad de la sociedad; pueden ser inspectores de cuenta o empresas auditoras externas, según el caso. EL DIRECTORIO Concepto: Es un órgano colegiado que se integra por miembros esencialmente revocables, elegidos periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es administrar la sociedad y representarla judicial y extrajudicialmente, asumiendo sus integrantes responsabilidad patrimonial, en algunos casos solidaria, cuando infringen los deberes que les impone la ley, el reglamento o el estatuto. Características: 183 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1) Es un órgano colectivo, de manera que funciona en sala legalmente constituida, de acuerdo al artículo 39 inciso 1º de la ley. Significa que los acuerdos del directorio deben ser adoptados en reunión a la que se haya convocado en forma ordinaria o extraordinaria. 2) Es un órgano necesario, con lo que queremos decir que para que una S.A. funcione es indispensable que tenga un directorio. Es por ello que art. 4° de la ley señala que la escritura social contendrá la designación del directorio provisorio. 3) Es un órgano permanente, por lo mismo que es necesario. Si en determinado año corresponde que la junta ordinaria elija un nuevo directorio y no lo hace por cualquier causa, se entiende prorrogadas sus funciones por el solo ministerio de la ley hasta que se practique una nueva elección. 4) Puede integrarse por accionistas y/o no accionistas. El estatuto podría establecer, aunque no es usual, que para ser director se requiera ser accionista. 5) El directorio se elige periódicamente, por tanto, no es de duración indefinida, y son esencialmente revocables. 6) El directorio goza de poderes ilimitados para cumplir el objeto social, según veremos. Naturaleza Jurídica: El directorio es un órgano y por tanto, por no ser una persona natural o jurídica, no podríamos calificar la relación jurídica que se genera entre la sociedad y el directorio como un mandato. Esta relación jurídica es s implemente legal, de lo que se sigue que la responsabilidad de los directores es legal y no contractual. Sí son mandatarios los gerentes y subgerentes (estos últimos, si los hubiere) a quienes se les confiere poder. El directorio es el órgano a través del cual se expresa la voluntad de la sociedad en lo que concierne al cumplimiento del objeto social. (Art. 31 de la ley) Es elegido por la junta ordinaria de accionistas; el directorio provisorio, en cambio, se designa en la escritura social. En cuanto al número de integrantes, la ley entrega su determinación al estatuto pero con cierto límite que consiste en que en las sociedades anónimas cerradas no pueden ser menos de 3 directores, y en las abiertas no pueden ser menos de 5. Además, conforme al artículo 31 de la ley, si la sociedad anónima abierta debiere designar al menos un director independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de directores será de siete, pues a mayor número mayor será la posibilidad tienen los accionistas minoritarios de elegir uno o más. Los directores pueden ser o no remunerados según lo que señale el estatuto, y si lo son, la remuneración es fijada por la junta. (Art. 33) 184 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En cuanto a la duración del directorio, debe determinarla el estatuto, pero con un máximo de 3 años. Si el estatuto nada dice, el directorio se renueva anualmente. Por otro lado cuando se deba proceder a la elección de directorio éste debe renovarse totalmente, y sus integrantes pueden ser reelegidos indefinidamente. O sea, la ley no admite elecciones parciales del directorio, pues de admitirlo haría difícil la representación de las minorías en dicho órgano. La institución de los directores suplentes. El Art. 32 de la ley posibilita que en el estatuto se contemplen directores suplentes, exigiendo que el número de directores suplentes sea el mismo que el de directores titulares. Los directores suplentes se eligen de la siguiente manera: junto con elegirse un director titular debe elegirse su suplente pues el director suplente no puede suplir a cualquiera, sino que sólo al respectivo director titular a quien reemplazará en forma transitoria o definitiva según fuere el caso. Si se produce la vacancia de un director titular y de su suplente o bien, la vacancia de un director cuando el estatuto no contempló la existencia de suplentes, se debe proceder a la elección total de directorio en la próxima junta de accionistas, y sólo en el intertanto el directorio nombra un reemplazante. De acuerdo al art. 34 si por cualquier motivo no se celebra la junta de accionistas llamada a elegir directorio, continúa el directorio ya existente, porque es un órgano necesario y permanente. Caso especial: La ley 20.382, de 2009, introdujo diversas modificaciones a las leyes 18.046 y 18045, con la finalidad, entre otras, de establecer una mejor calidad de la información que a sus respectos entregan las empresas, estructuradas como sociedades anónimas abiertas, la fiscalización de ellas y la manera cómo deben ser conducidos los negocios sociales, a fin de proteger los derechos e intereses de los accionistas minoritarios. En lo que se refiere a la administración de la sociedad anónima, el sistema legal que se impone se ha dado en llamar el “gobierno corporativo”, concepto relativo a la forma en que las empresas son dirigidas y controladas. Este incluye los conflictos de interés que se dan entre quienes ejercen el control y los que poseen la propiedad. Si bien esta calificación es relativamente nueva en la literatura legal y económica, ha tenido gran relevancia en distintos ámbitos de las empresas como son el diseño de marcos legales en distintos países, la prevención y resolución de conflictos en los directorios, la penalización de actos que han dañado a los accionistas y a la empresa, así como el mejoramiento de la trasparencia y la promoción de conductas éticas. 185 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Toda la regulación especial introducida por la ley antes referida no podrá ser analizada en esta asignatura de pregrado, pero debe tener presente que, en materia de integración del directorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 bis de la ley 18.046, cuando se trata de sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un director independiente y el comité de directores a que se refiere dicho artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones (ver artículo 50 bis). Inhabilidades para ser director. Respecto a las inhabilidades para ser director, existen: - Inhabilidades generales para todo tipo de sociedades. Art. 35. - Inhabilidades especiales para S.A. abiertas y filiales. Art. 36. Momento en que se adquiere la calidad de Director y cese del cargo (Art 37 Ley) La calidad de director se adquiere cuando acepta expresa o tácitamente el cargo. Cesa automáticamente en el cargo cuando adquiere una calidad que lo inhabilite para desempeñarlo o incurre en una incapacidad legal sobreviniente. También cesa en el cargo aquel director que notifica su renuncia, mediante ministro de fe al presidente del directorio o al gerente. Indelegabilidad de las funciones de director. Art. 39 de la Ley. Forma de actuar del directorio: (Art 39 Ley) El directorio funciona en sala legalmente constituida, lo que se traduce en que el directorio toma sus acuerdos en sesión o reunión de directorio. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso final del artículo 39 establece que en las sociedades anónimas cerradas se podrá prescindir de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus miembros ejecute directamente el acto o contrato y que éstos se formalicen mediante escritura pública. Esta alternativa no podrá ser utilizada por sociedades anónimas que tengan por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no afectará la validez del acto o contrato, sino que hará personalmente responsables a los directores de los perjuicios ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no haber podido ejercer el derecho previsto en el artículo 92 (derecho a voz del o los directores de una matriz en la sesiones de directorio de una filial). 186 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En cuanto a la periodicidad o frecuencia, esta es una materia que se entrega al estatuto, pero si se trata de S.A. abierta, de acuerdo al art. 38 del reglamento, el directorio se deber reunir a lo menos una vez al mes. Las reuniones pueden ser: 1) Ordinarias: son aquellas que se celebran en las épocas determinadas por el estatuto o que ha predeterminado el propio directorio. No requieren de convocatoria formal pues se sabe de ante mano cuándo se realizan. 2) Extraordinarias: son aquellas que convoca el presidente del directorio de oficio o a solicitud de uno o más directores, previa calificación del presidente. Con todo, cuando la reunión sea solicitada por la mayoría absoluta de los directores, ella debe necesariamente celebrarse, sin calificación previa. (Art. 38 Rgto) Finalmente, en las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisión. (Art. 47 inciso final de la Ley). Formalidades de la citación a sesión extraordinaria Art. 40 Reglamento Quórum y mayorías. (Art. 47) El quórum para que el directorio sesione, de acuerdo al art. 47 de la ley, es la mayoría absoluta de los directores (de allí que de ordinario se prevea un número impar de directores en el estatuto), salvo que el estatuto disponga una mayoría superior. En cuanto a la mayoría para adoptar acuerdos, se trata de la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto, salvo que el estatuto exija una mayoría superior. En caso de empate dirime el director que preside la sesión. El acuerdo obtenido de esta manera es la expresión de voluntad del directorio; sin embargo, los directores disidentes pueden exigir que se deje constancia en el acta de su oposición o disidencia para salvar su responsabilidad, debiendo darse cuenta de la disidencia en la próxima junta de accionistas. Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma. 187 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El libro de actas El art. 48 de la ley establece que las deliberaciones y acuerdos se deben escriturar en el libro de actas. Las actas se firman por todos los asistentes e incluso los directores que votaron en contra, y desde la firma se entiende aprobada, por tanto, desde esa fecha pueden llevarse adelante los acuerdos. Primera sesión de directorio luego de su elección por la junta. Elección de Presidente. Conforme al artículo 39 RSA, en su primera sesión después que la junta ordinaria de accionistas ha efectuado su elección, el Directorio elegirá dentro de sus miembros un Presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate decidirá la suerte. Actuara de secretario del directorio el gerente o la persona especialmente designada para el cargo. En cuanto al Presidente digamos que, a parte de esta norma del art. 39 RSA., y algunas disposiciones aisladas, no hay sociedad. Sin perjuicio de lo dicho podemos destacar las siguientes atribuciones que según la Ley y el Reglamento le competen al Presidente: 1.El art. 47 inc. 1° LSA: Encomienda a quien corresponda presidir la reunión de directorio, el dirimir los empates. Sin embargo, precisemos que tal facultad no se confiere sólo al presidente titular, sino a quien “presida la sesión” (puede que el presidente no se encuentre en la sesión, siendo subrogado por el vice presidente o por un director a quien se asigne circunstancialmente la posición de presidente). 2.3.4.Artículos 38: Le encomienda efectuar la citación a reuniones extraordinarias del Art. 72 RSA: Presidir las juntas de accionistas. Art. 19 RSA: Firmar junto al gerente los títulos de las acciones. directorio. disposiciones que permitan determinar claramente su estatuto jurídico. Este dependerá principalmente de lo que digan los estatutos de la Poderes del Directorio Los poderes del directorio reconocen 2 fuentes: 1. La ley 2. El estatuto 1. Facultades Legales. En materia de SA la ley aplica un sistema de poderes ilimitados, a diferencia del sistema legal a aplicar en la sociedad de personas, en que el administrador sólo tiene potestad para realizar las operaciones que estén dentro del giro o sean conducentes a 188 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA realizar el objeto social. En el caso de la SA, la ley señala el marco de poderes del directorio, pero autoriza para que los estatutos restrinjan los poderes, transfiriendo determinadas facultades a la junta de accionistas (artículo 40 de la ley). Compete al directorio la representación judicial y extrajudicial de la SA. En la práctica, la representación judicial cabe al gerente porque el directorio es un órgano colegiado. Además, tiene la administración y representación extrajudicial de la sociedad. Es el órgano de gestión, de administración. Como órgano de administración aplicamos el sistema de poderes ilimitados, porque el directorio, para cumplir el objeto social, tiene todas las facultades de administración y disposición, salvo aquellas que la ley o el estatuto establezcan como privativas de la Junta de accionistas, sin que sea necesario acreditar respecto de terceros la vinculación o conexión del acto u operación de que se trate con el objeto social, teniendo incluso aquellas facultades respecto de las cuales la leyes exijan poder especial. La única restricción que impone la ley, en lo que concierne a la responsabildad del directorio para con la sociedad y accionistas, es que estas amplias facultades deben ejercerse para el cumplimiento del objeto social. Delegación de facultades y otorgamiento de poderes. De acuerdo al artículo 40 de la ley, el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. 2. Facultades Estatutarias. El estatuto podría limitar las facultades y ello implicará otorgar tales facultades al órgano superior, esto es, a la junta de accionistas. Si el estatuto establece limitaciones al directorio, cualquier reforma estatutaria que pretenda modificar las limitaciones de las atribuciones del directorio, o que pretendan modificar las facultades reservadas a la junta de accionistas, requiere la mayoría de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto, según lo dispuesto en el artículo 67 Nº 7 de la ley. Responsabilidad de los directores. Art. 41 1.- Deberes Genéricos: Pertenecer al directorio de una S.A. impone deberes y apareja responsabilidades. En esta materia tenemos que considerar el artículo 41, que establece la regla básica: los directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los 189 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios. Esta es la conducta estándar que debe realizar. Esto significa, que en materia de responsabilidad el director va a responder por sus acciones u omisiones de la culpa leve, y con mayor razón de la culpa grave y del dolo. No responderá, en consecuencia, de la culpa levísima. Si faltan a este deber genérico, los directores responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. De manera que puede ser importante para un director salvar su responsabilidad, si ha disentido de una decisión, y para ello dejará constancia en el acta de su disidencia. La responsabilidad es legal, la impone la ley y no puede ser objeto de limitación en el estatuto ni por acuerdo en la junta de accionistas. No puede ser modificada. Esta regla del artículo 41 debe entenderse complementada por el artículo 133 que, en general, se aplica a toda persona que infrinja la ley de sociedades anónimas, su reglamento, el estatuto social o la norma que imponga la Superintendencia, y que cause un perjuicio a otro. 2.- Deberes Específicos: La ley, a través de disposiciones legales diseminadas en su texto, impone varios deberes específicos a los directores; como por ejemplo: - Artículo 7 que obliga a los directores, gerentes y liquidador a mantener en la sede social copia auténtica de los estatutos, listado de accionistas y número de acciones. - Artículo 15, que se refiere al caso que los directores acepten una forma de pago de acciones distinta a la indicada en la ley o en los estatutos. - Deber de información que compete al directorio frente a los accionistas. Deben presentar una memoria, un balance, etc. - Deber de reserva, contemplado en el artículo 43 de la Ley. - Artículo 44 y artículo 89 de la ley, que imponen restricciones a los actos. El artículo 44 impone restricciones a la ejecución y celebración de actos y contratos que involucren montos relevantes con uno o más directores, o personas vinculadas a éstos, cuya infracción no afecta al valor de tales operaciones pero confieren acción para reclamar perjuicios. Por su parte, una profusa normativa regula las relaciones las operaciones con partes relacionadas en las sociedades anónimas abiertas y sus filiales, en el título XVI de la ley 18.046. En general, la ley no prohíbe estas operaciones, pero constituyen una vía propicia para perjudicar a la sociedad, y por ende perjudicar a los accionistas. Son operaciones a las que la ley en general no les tiene confianza, porque se puede prestar para situaciones anómalas que puedan perjudicar a los socios. 190 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En general, la ley exige es que estas operaciones se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Es decir, que tales operaciones no sean realizadas por el hecho de que se hacen con el director o persona relacionada, siendo que si se hubieran realizado con terceros ajenos lo serían en condiciones diferentes. La ley (art. 89) exige las mismas condiciones de equidad similares a las que prevalecen en el mercado en las operaciones que tenga la sociedad con matrices, filiales o coligadas. Estas operaciones deben previamente aprobarse por el directorio, y deberán ser informadas en la próxima junta de accionistas. - Artículo 79, en relación con el pago de los dividendos provisorios. El directorio puede acordar el pago de dividendos provisorios, pero bajo su responsabilidad personal, por tanto, si resultare que al término del ejercicio el balance arrojó pérdida y no utilidades, cada director, con su propio peculio, tendrá que restituir a la sociedad el monto pagado por concepto de dividendo provisorio. El directorio no puede accionar en contra de los accionistas de la sociedad. - Artículo 45. Contempla diversos casos en que se presume la responsabilidad de los directores (inversión del peso de la prueba). En todos los supuestos en que corresponda hacer efectiva la responsabilidad civil de los directores, el peso de la prueba va a recaer en quien la alega. Sin embargo, hay ciertos casos en que se presume la responsabilidad del director, esto es, se invierte el peso de la prueba y toca al director afectado probar su inocencia, por ejemplo si la sociedad no llevara sus libros o registros, entre otros contemplados en dicho artículo. Los Gerentes El artículo 49 de la ley nos dice que la S.A. tendrá uno o más gerentes que designe el directorio. Además, al directorio le compete señalar sus atribuciones y deberes, y puede sustituirlos a su arbitrio. Si tiene más de un gerente, probablemente, uno de ellos ejercerá el cargo de gerente general. Facultades del gerente 1.- Al gerente o al gerente general, en su caso, le compete la representación judicial de la sociedad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 inciso 2 de la ley. 2.- En lo que se refiere a las facultades del gerente para realizar las funciones que le son propias, tendrá las facultades que le otorgue el directorio en conformidad al art. 40. 3.- Tiene derecho a voz en las sesiones de directorio. No tiene derecho a voto, pero sí a voz en cuanto gerente, y como tiene derecho a voz, si él manifiesta una opinión contraria a un 191 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA determinado acuerdo, para salvar su responsabilidad debe dejar constancia de su disidencia en el acta. Incompatibilidades Según el artículo 49 inciso 3°, el cargo de gerente es incompatible con el cargo de presidente de la sociedad, auditor o contador de ella. Además, en las S.A. abiertas también es incompatible con el cargo de director. Así, puede ocurrir que un director de una S.A. cerrada sea, a su vez, el gerente de la misma. Responsabilidad Se aplica lo dispuesto en el artículo 50 que hace aplicable, a su vez, el mismo estatuto que prevé la ley para los directores, y le hace aplicable el artículo 41 que establece el deber genérico que éstos tienen. De esto se colige que el gerente también responde de la culpa leve, pero aun cuando no lo dijera esta disposición, el gerente, en cuanto mandatario, de conformidad a las reglas generales que rigen el mandato, tendría que responder de la culpa leve. En la misma responsabilidad incurren los ejecutivos principales de la empresa. Obligación del directorio de indicar representantes de la sociedad en ausencia del gerente. Por su parte el Art. 42 del RSA. dispone que “el directorio está obligado a designar una o más personas que, en ausencia del Gerente, lo que no será necesario acreditar por el interesado, pueda representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le practique”. El directorio y la sociedad son responsables de que existan personas designadas para estos efectos, que su nombramiento se encuentre vigente y que se encuentren inscritas en el registro que debe llevarse en conformidad al Art. 106 RSA. El artículo 106 concuerda con el artículo 135 de la LSA, según el cual, cada sociedad deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales o liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harán plena fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros. El inciso 2° del artículo 135 establece la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes y liquidadores por los perjuicios derivados de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro. Las razones que fundamentan esta obligación de designar personas facultadas para ser notificadas válidamente por la sociedad apuntan a facilitar el emplazamiento de la sociedad. 192 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA JUNTA DE ACCIONISTAS Es el órgano más importante de la sociedad, porque a través de él se expresa la voluntad de los accionistas. Es el órgano deliberante, en el cual se adoptan los acuerdos sobre la estructura jurídica de la sociedad y sobre las directrices económicas de la empresa. Se encuentra regulado en el Título VI de la Ley, artículos 55 y siguientes. Hay dos clases de junta de accionistas: 1) Ordinaria: se realiza una vez al año, en la época fijada que señala el estatuto (dentro del primer cuatrimestre del año). 2) Extraordinaria: se celebran en cualquier tiempo. Pueden haber juntas parciales, que involucren a un sector o grupo de accionistas, por ejemplo: accionistas de una determinada serie de acciones, y juntas generales que comprenden a todo el universo de accionistas. Reglas generales aplicables a la junta: 1.- Universo de accionistas participantes: Pueden participar en la junta de accionistas los titulares de acciones inscritas en el registro de accionistas con 5 días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la junta (art. 62). De acuerdo al art. 104 del reglamento son días hábiles. Sin embargo, tratándose de una S.A. cerrada, podrán participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el respectivo registro. Representación: Los accionistas pueden comparecer personalmente a las juntas o ser representados, ya sea por su representante legal o por un mandatario (Art. 64 de la ley, en concordancia con los artículos 63 a 65 y 66 a 70 del Reglamento). 2.- En cuanto a la convocatoria. Para realizar válidamente una junta de accionistas ésta debe ser convocada. El directorio convoca y cita a la junta, sea ordinaria o extraordinaria, en forma facultativa, pero hay situaciones, descritas en el artículo 58, en que está obligado a convocar a junta: 1) Cuando se trata de la junta ordinaria de accionistas, dentro del cuatrimestre siguiente al balance. 2) En el caso de una junta extraordinaria de accionistas, cuando lo justifiquen las necesidades sociales. 3) A junta ordinaria o extraordinaria según el caso, a petición de accionistas que posean o representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto. 193 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 4) A junta ordinaria o extraordinaria, a petición de la superintendencia, si se trata de una S.A. abierta o especial. En estos dos últimos casos debe citar a la junta dentro de los 30 días siguientes a la solicitud. La superintendencia está facultada para citar directamente a junta de accionistas sin necesidad de pasar por el directorio. En el caso de las sociedades anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta. Finalmente, el directorio debe citar a junta de accionistas en caso de quiebra o cesación de pagos de la sociedad (art. 101 de la Ley). Formalidades de la citación o convocatoria. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59, para citar a junta ordinaria o extraordinaria debe publicarse, por tres veces en días distintos, un aviso destacado de citación en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de este acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico elegido, en el Diario Oficial. Los avisos deben publicarse dentro de los 20 días anteriores y el primero de ellos no puede publicarse con menos de 15 días de anticipación a la fecha de la junta (art. 62 RSA). Además, tratándose de la S.A. abierta, se debe enviar una citación por correo a los accionistas. De acuerdo al artículo 60, igualmente se celebrará válidamente la junta de accionistas, aún cuando no se haya cumplido con las formalidades de convocatoria y citación, en caso que concurra el 100% de las acciones emitidas con derecho a voto. Quórum para sesionar (Art 61 de la Ley) Para poder realizar válidamente la junta, en primera citación, se requiere que esté representada la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto, o la mayoría superior establecida por el estatuto o por la ley. Si fracasa en primera citación por falta de quórum, debe citarse a una nueva junta, pero los avisos de la segunda citación sólo pueden publicarse después de fracasada la primera citación, por lo que no se puede convocar para el mismo día. En la segunda citación se realiza la junta con los accionistas que asistan o estén representados. 194 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Acciones inmovilizadas Son aquellas que por más de 5 años no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. No se consideran en el quórum para sesionar ni para adoptar acuerdos (art. 68 Ley). Firma de hoja de asistencia Art 71 Ley Competencias de las asambleas o juntas de accionistas Como ya hemos visto, existen dos clases de asambleas de accionistas, según las materias a abordar en ellas y la oportunidad en que se realizan: 1) Ordinaria: Las materias que aquí se pueden tratar son las que señala expresamente la ley en el artículo 56, y son 1) el examen de la situación de la sociedad (memoria, balance y estados financieros), 2) la distribución de utilidades y el reparto de dividendos, 3) la elección del directorio y, en general, 4) cualquier materia de interés social que no sea de conocimiento de la junta extraordinaria. Es la ley la que establece qué se puede tratar en la junta ordinaria. Por tanto, como la ley se supone conocida por todos, se sabe de antemano sobre qué temas va a discurrir la junta. Por ello es que el art. 55 inc. 2º dice que la junta ordinaria se celebra para decidir sobre las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la citación. 2) Extraordinaria: Tratándose de una junta extraordinaria, ésta se celebra en cualquier tiempo cuando lo exijan las necesidades sociales para resolver las materias que señala el art. 57, o en general para resolver materias que sean de la competencia de una junta de accionistas. En la citación a junta extraordinaria deberán indicarse las materias a tratarse, a diferencia de lo que ocurre con la junta ordinaria. Materias a tratar en junta extraordinaria: 1– Disolución de la sociedad. 2– Reforma de estatutos. 3– La transformación, fusión o división de la sociedad. 4– La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. La materia referida a los bonos es de conocimiento del directorio, pero si éstos pueden optar en su pago por acciones, su emisión debe ser aprobada por la junta extraordinaria. 195 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Los bonos son títulos de crédito que, bajo las condiciones que la ley señala o que establezca las Superintendencia, las S.A. abiertas pueden emitir generalmente a largo plazo para captar recursos del público inversionista. Se denominan también títulos de deudas u obligaciones (es una opción o alternativa al aumento de capital o al crédito bancario). 5–La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del artículo 67. 6–El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, salvo que el tercero sea una sociedad filial, en cuyo caso la aprobación del directorio es suficiente. 7– Cualquier materia que, por la ley o los estatutos, sea propia de una junta de accionistas (incluso las que competencia de una junta ordinaria, cuando éstas no se celebran oportunamente). Las materias de los números 1, 2, 3 y 4 del art. 57 de la Ley sólo pueden acordarse en Junta celebrada ante un notario público. Quórum para adoptar acuerdos en la juntas Existen diversos quórums, los que dependen del tipo de materias de qué se trate y de la clase de S.A. (abierta o cerrada). Así: Regla General: Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto. Art. 61 inciso primero, segunda parte LSA. El estatuto puede establecer otros quórums superiores Quórum especiales: Atendida la materia de que se trate, el art. 67 establece otros quórum. 1.- Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art 67 inciso 1°): Aplicable a las S.A. cerradas para: a) La reforma de estatutos sociales y b) Para el saneamiento de nulidad por vicios formales cometidos en las modificaciones al estatuto. S.A.A.- Cabe señalar que respecto de las S.A. abiertas la ley se remite en estas materias al quórum estatutario y, en si en ellos nada se estipula, al quórum general del art. 61 inciso primero de la Ley. 2.- Dos tercios (2/3) de las acciones emitidas con derecho a voto: 196 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Este quórum especial lo contempla el art. 67 inciso 2° de la ley, sin distinguir entre SAA y SAC). Sin perjuicio de la lectura del precepto, resulta pertinente precisar cuál es el quórum que se requiere para adoptar acuerdos en las siguientes situaciones: a) Modificaciones al sistema de duración de la sociedad (es decir, variar su plazo de vigencia o convenir su disolución anticipada). Debemos distinguir: 1) Si la sociedad es de duración indefinida (no tiene plazo de duración): para poner término a la sociedad se requiere del quórum ordinario, es decir, mayoría absoluta de las acciones asistentes con derecho a voto, salvo que los estatutos exijan un quórum mayor (porque no es una modificación de plazo). 2) Si no es de duración definida (tiene plazo de duración) y se pretende modificar el plazo o poner término anticipado a la sociedad: Se requiere 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. (art. 67 inciso 2° N° 2 y 3). b) Las modificaciones o reformas relativas a las variaciones de capital: 1) El aumento de capital: La ley sólo exige el quórum normal para una reforma de estatutos, según artículo 67 inciso 1°, a saber: i) En las S.A. cerradas: Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. ii) En las S.A. abiertas: El quórum que establezca el estatuto y, en su defecto, se aplica la regla general del artículo 61. 2) La disminución de capital: Requiere el quórum especial de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 inciso 2° N° 5) c) Saneamiento de nulidad por vicios formales: 1) Saneamiento de vicios cometidos en la constitución o reforma de estatutos que comprenda una o más de las materias comprendidas en los números 1 a 13 del art. 67: Quórum especial de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (trátese de S.A. abierta o cerrada); 2) Saneamiento de vicios cometidos en la constitución o reforma de estatutos que no comprenda alguna de las materias comprendidas en los números 1 a 13 del art. 67: i) S.A. Cerrada: Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 inciso 1°). 197 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ii) S.A. Abierta: El quórum que establezcan los estatutos y, si nada dicen, el quórum ordinario del art. 61 (mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto). Formalidades de celebración de la junta: - Presencia de notario para ciertas materias: Art. 57 inc. Final LSA - Quién preside la sesión y secretario (art. 61 inciso final). - Votación en las juntas (Art. 74 del Reglamento). - Acta de la Junta. (art. 71 Ley y 73 y 75 Reglamento). ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN DE LAS S.A. (TÍTULO V DE LA LEY) – En las S.A. cerradas: son los inspectores de cuenta (la junta debe designar dos titulares y dos suplentes) o bien auditores externos independientes, designados por la junta ordinaria anual, según la regla que prevea el estatuto. El estatuto podrá eximir de esta obligación o establecer otro mecanismo de control. – En las S.A. abiertas: una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII (28) de la ley 18.045, designada anualmente por la junta ordinaria. Son empresas fiscalizadas por la Superintendencia. El estatuto podrá prever, además, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas. En general, a estos órganos les corresponde fiscalizar la regularidad de las cuentas sociales. Examinan la contabilidad, el inventario, el balance y los estados financieros, de modo que presentan a la junta ordinaria un informe en el cual expresan si las cuentas sociales se han llevado regularmente y si la contabilidad refleja razonablemente la situación financiera de la empresa. Pero los inspectores de cuenta tienen una función adicional que es la de vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores (directorio), los libros de actas de directorio, formularle consultas, etc. Es una especie de representante de los accionistas. Sin perjuicio de lo señalado, y en lo que concierne al control de la gestión societaria, la ley prevé para las grandes S.A. abiertas, que tengan un patrimonio bursátil igual o superior a un millón quinientas mil UF y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% (1,25%) de tales acciones, la obligación de designar un director 198 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA independiente del controlador y un “Comité de Directores”, integrado por 3 directores, en los términos establecidos en el artículo 50 bis.. SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS, RELACIONES INTER SOCIETARIAS ENTRE SOCIEDADES VINCULADAS. Este tema está tratado en el título 8º de la ley 18046, Art. 86 y siguientes. En materia de S.A. es relativamente frecuente que una S.A. tenga participación en el capital de otra sociedad o tenga poder para designar o elegir el órgano de administración de otra sociedad (generalmente ambas cosas van aparejadas). Según el grado de control que pueda tener una S.A. sobre otras sociedades, ya sea en el capital y/o en la administración, la ley concibe dos tipos de relaciones intersocietarias: 1. De una S.A. matriz a una sociedad filial, esta última de cualquier tipo societario. 2. De una S.A. llamada coligante con una sociedad de cualquier tipo societario denominada coligada. Lo que hace la ley es establecer cuándo se da la relación – Matriz-filial – Coligante-coligada Además, en este título establece ciertos requisitos o condiciones para que estas puedan operar entre sí, y ciertas prohibiciones, todo esto con el objeto de: – Transparentar la gestión de las sociedades que se encuentran en estas situaciones, – Reforzar el derecho a la información que debe tener un accionista, y - Evitar el abuso de poder en que pueden incurrir el o los controladores. La sociedad filial supone la existencia de una sociedad matriz, que debe ser necesariamente una S.A.; la filial puede ser de cualquier tipo societario. Para que se configure la sociedad filial, o para entender que estamos hablando de una sociedad filial, es necesario que la S.A. matriz, de acuerdo al artículo 86: – controle directamente, o a través de otra persona natural o jurídica, más del 50% del capital. – O bien, elija, designe o pueda hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores. El art. 87, por su parte, se refiere a las sociedad coligada y coligante, donde la relación es más “tenue”, porque la coligante no controla a la coligada, pero posee directamente o a través de otra persona jurídica, a los menos el 10% o más del capital, o bien, puede elegir, designar, o hacer elegir o hacer designar por lo menos a un miembro del directorio o de la administración de la coligada. 199 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La regulación apunta a establecer ciertas reglas de control entre estas figuras, siendo las más importantes: - El art. 88 que establece la prohibición de que las sociedades filiales y coligadas de una S.A. tengan participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la matriz o la coligante. La ley establece esta prohibición porque podría reforzarse el voto, y establece el plazo de 1 año para enajenar las acciones o derechos que determinan alguna de dichas circunstancias. - El art. 89. La ley no prohíbe que se realicen operaciones entre sociedades coligadas o entre una matriz y una filial tratándose de una anónima cerrada, pero sí exige que en estas operaciones se observen condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, y hace responsables a los administradores de una u otra de cualquier perjuicio que se pudiere ocasionar cuando se actúa con infracción a esta regla. Respecto de las anónimas cerradas, estas operaciones se regulan ahora, con motivo de la reforma que introdujo la ley 20.382, en el Título XVI de la ley 18.046, imponiendo diversos requisitos para llevarlas a cabo. - Los artículos 100 y 101 del reglamento obligan a las sociedades matrices (no a las coligantes) a confeccionar sus balances consolidados, o sea, considerando las utilidades y pérdidas de la filial. - El art. 101 establece, también, que el dividendo mínimo obligatorio debe calcularse sobre las utilidades líquidas consolidadas. Si no fuere así, la matriz solo estaría repartiendo utilidades sobre las que ella genera, y perjudicaría de esta manera a los accionistas minoritarios. CAMBIOS ESTRUCTURALES EN UNA S.A. El título IX de la ley, art. 94 y siguientes, regula 3 situaciones que suponen un cambio estructural de una sociedad. Estos casos son: - División de la sociedad. - Transformación de la sociedad. - Fusión de la sociedad. En rigor, cualquier tipo de sociedad puede dividirse o puede transformar su tipo societario o fusionarse con otra sociedad, pero estas 3 situaciones sólo están reguladas en la 200 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ley de S.A. Por tanto, esta normativa viene a llenar un vacío que puede aplicarse a las demás sociedades comerciales por analogía. La división, transformación y la fusión en una S.A. son materias de junta extraordinaria de accionistas, y de acuerdo al art. 67 de la ley, requieren un quórum especial de aprobación correspondiente a las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. División El concepto viene entregado por el art. 94 y señala que consiste en la “distribución del patrimonio de una sociedad entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyen al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”. El artículo 95 establece ciertas reglas para la división de la sociedad, a saber: – Se debe acordar en junta extraordinaria de accionistas. – Se debe acordar la disminución del capital social y la distribución de su patrimonio entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean. – Habrá que aprobar los estatutos de las nuevas sociedades, estatutos que pueden ser distintos en algunas materias a los estatutos de la sociedad que se ha dividido, pero en la convocatoria deberán indicarse las materias del estatuto que van a ser distintas de aquella que contempla el estatuto de la sociedad que se divide. – La junta debe celebrarse ante notario. – El quórum para la aprobación es de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. La aprobación de la división incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. Por tanto, ningún accionista de la sociedad que se divide puede dejar de serlo, con motivo de la división, en la sociedad que se crea. A diferencia de la fusión y transformación, la división no da derecho a retiro porque en la división la ley no visualiza un perjuicio efectivo que se pudiera causar al accionista. De acuerdo al tenor literal del art. 94, pareciera que sólo está permitido por la ley la división en dos o más S.A. y no en una S.A. y otras especies societarias. Existe un vacío legal respecto de los acreedores sociales de la S.A. que se divide. Si antes el deudor era la S.A. que se divide, ahora ¿quién es? La ley no lo prevé. La legislación española establece que todas las sociedades resultantes de la división son responsables de las deudas que haya contraído la sociedad dividida. 201 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Transformación (Arts. 96 a 98.) La definición está dada en el artículo 96, y “consiste en el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma a sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica”. Se trata de una misma persona que ha cambiado de ropaje jurídico. No es que se extinga una sociedad y surja otra. La ley señala las formalidades que deben cumplirse para transformar a una sociedad, en el art. 97: 1) Si se trata de la transformación de cualquier tipo societario en S.A.: sólo deben cumplirse las formalidades propias de la constitución de una S.A. 2) Si se transforma una S.A. o sociedad de otro tipo, a S.A. especial: deben cumplirse las formalidades propias de la S.A. especial. 3) Si se transforma una S.A. en otro tipo societario: por ejemplo, se transforma una S.A. en sociedad colectiva, deberán cumplirse las formalidades de ambos tipos societarios. El artículo 98 establece una protección para los acreedores, en caso que una sociedad colectiva o en comandita quiera transformarse en una sociedad anónima. A este respecto, el citado artículo señala que la transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella. Fusión (Art. 99.) El legislador la define como la “reunión de dos o más sociedades en una sola, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Consecuencias de la fusión: 1) La sociedad resultante de la fusión es la sucesora legal de las sociedades fusionadas, por tanto, las sucede en todos sus derechos y obligaciones. 2) A la sociedad resultante a la fusión se incorporan el patrimonio y los accionistas de los entes fusionados. Clases de fusión: 1. Por creación. 202 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2. Por incorporación o absorción. 1. Por Creación. Se está creando una sociedad que no existía, una nueva sociedad. Aquí dos o más sociedades se disuelven, y aportan su activo y pasivo a una nueva sociedad que se forma. Hablamos de una fusión que es acordada por los órganos correspondientes de cada sociedad involucrada; es un acuerdo que se toma en el seno de cada una de las sociedades involucradas (a través de una junta extraordinaria de accionistas). 2. Por incorporación o absorción. Se incorpora una sociedad a otra sociedad preexistente. Una o más sociedades se disuelven y son absorbidas por una sociedad preexistente, la que adquiere todos sus activos y pasivos con motivo de la incorporación. Esta fusión por incorporación, que supone acuerdo de las juntas de accionistas de cada una de las sociedades, no debe confundirse con la llamada fusión impropia, que se produce cuando una sociedad adquiere la totalidad de las acciones de otra sociedad. Si a una sociedad pretende absorber a otra, puede hacerlo de dos maneras: – comprando la totalidad de las acciones. – conviniendo un acuerdo de fusión propia con la otra sociedad. La ventaja de la fusión por incorporación, frente a la compra de la totalidad de las acciones, es que en este último caso las acciones deben pagarse; en cambio, en la fusión se adquiere la totalidad de los activos y pasivos sin contraprestación dineraria, a cambio de incorporar la totalidad de los accionistas de la sociedad absorbida; por lo mismo, es probable que la fusión suponga un aumento del capital. En ninguna de las dos clases de fusión se procede a la liquidación de la sociedad o sociedades que se disuelven. No es necesario porque todo el activo y pasivo pasa a la sociedad absorbente. El art. 100 contiene una regla general que establece que ningún accionista, a menos que consienta en ello, puede perder su calidad de tal por motivo de todas estas modificaciones (división, transformación, fusión) que vimos. QUIEBRA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Como toda persona jurídica, la SA, al igual que otras especies societarias, puede ser declarada en quiebra. Generalmente precede a la declaración el cese en el pago de las obligaciones por parte de la persona natural o jurídica que es declarada en quiebra. 203 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Se aplican las reglas generales de la ley de quiebras, que se ha incorporado al libro IV del CdC. Hay ciertas reglas especiales o formalidades especiales que habrá que cumplir cuando una SA ha cesado en el pago de una o más obligaciones, o cuando una SA ha sido declarada en quiebra. A ello se refiere el artículo 101 de la ley. Este artículo obliga al directorio de la sociedad, cuando ésta cesa en el pago de una o más obligaciones, o cuando sea declarada en quiebra por sentencia ejecutoriada, a citar a una junta de accionistas dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento de estos hechos, junta que tendrá por objeto informar a los accionistas sobre la situación legal, económica y financiera que afecta a la sociedad. Si la SA es abierta, además, el gerente o el directorio de la sociedad, en su ausencia, debe dar aviso al día siguiente hábil de ocurrido el hecho a la Superintendencia. Cuando la SA es abierta, además, se debe comunicar a la Superintendencia cualquier petición de un acreedor de la quiebra, y el tribunal ante el cual se entabla la acción de quiebra también tiene la obligación de ponerlo en conocimiento, así como la declaración de quiebra que efectúe ese tribunal. DISOLUCIÓN DE LA S.A. La SA, como toda sociedad, puede disolverse. La disolución es la forma de poner término a la sociedad. Con la disolución se pone término al funcionamiento normal de la sociedad dentro del giro que le es propio, y entra en una etapa de liquidación. A diferencia de las demás sociedades comerciales, la disolución de la SA está expresamente regulada en esta ley, en el Título X. El Artículo 103 establece las causales por las cuales se disuelve una SA. Se contemplan 6 números, pero hay causales de disolución que no están contempladas en el artículo 103, como la fusión, sea por creación o incorporación, que supone la disolución de una o más sociedades. Respecto de las causales que establece el artículo 103 podemos distinguir tres clases: - Causales comunes a toda clase de SA, sea abierta, cerrada o especial (Números 1, 2, 3 y 6) - Causal que es propia o exclusiva de la SA especial (número 4) - Causal que es propia o exclusiva de la SA cerrada (número 5) Análisis de las Causales del artículo 103: 204 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1. El vencimiento del plazo de duración, si lo hubiere. La SA en su estatuto puede señalarlo o no y si nada dice se entiende indefinida. 2. Por la reunión de todas las acciones en manos de una sola persona, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días. Esta causal tiene como particularidad de que a la disolución no sigue la etapa de liquidación. No es necesario liquidar la sociedad en este caso, lo que significa, entre otras cosas, que se extingue su personalidad jurídica ya que se produce una confusión patrimonial; el patrimonio social se confunde con el patrimonio de la persona que se hace dueña de la totalidad de las acciones, debido a que esta persona sucede en todos sus derechos y obligaciones a la sociedad disuelta. Es decir, el acreedor, en vez de verse perjudicado, podría beneficiarse si el titular que se hace dueño de las acciones es solvente o no tiene muchas deudas pues ahora podrá atacar tanto el patrimonio que era social como el patrimonio personal del adquirente. Sin embargo, como puede ocurrir lo contrario, si se trata de una sociedad anónima abierta el art. 107 obliga a requerir a la Superintendencia la autorización para inscribir el documento que determina la disolución, la que sólo se dará si se han tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que hubieren contratado con la sociedad. 3. Por acuerdo de disolución de la junta general extraordinaria de accionistas. 4. Causal exclusiva de SA especial. La revocación de la autorización de existencia legal por parte de la superintendencia. Se regula en el artículo 104 y consiste en que la Superintendencia puede revocar la autorización de existencia legal por las causales que las leyes establezcan, y en todo caso por infracción grave de la ley, reglamentos o de las normas que sean aplicables. Si esto ocurre, los directores y el gerente serán solidariamente responsables de los perjuicios que se haya causado a los accionistas como consecuencia de esta revocación de existencia legal, por los hechos que la motivaron. 5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las SA cerrada. El legislador ha estimado conveniente contemplar esta causal precisamente porque no están sometidas a fiscalización por parte de la Superintendencia. La disolución se declara por sentencia judicial ejecutoriada. Está regulada en el artículo 105 de la ley. Supone que se ha demandado la disolución en juicio. Los titulares de la acción de disolución de la sociedad son accionistas que representen al menos un 20% del capital y demandan la disolución por configurarse una causa como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas aplicables que perjudiquen a la sociedad o a los accionistas, declaración de quiebra, administración fraudulenta u otras de igual gravedad. 205 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Señala la ley que el tribunal procede breve y sumariamente, y apreciará la prueba en conciencia. Dictada la sentencia, una vez ejecutoriada, si es que acoge la acción, se produce la disolución de la sociedad. 6. Por las demás causales contempladas en el estatuto. El estatuto puede contemplar otras causales de disolución. Formalidades de la Disolución Es necesario dar a conocer a los terceros y a los propios accionistas el hecho de que la sociedad se ha disuelto. La ley, en el artículo 108, establece diversas formalidades a cumplir, que dependerán de la causal de que se trate, para que la disolución cause sus efectos. Tratándose de las causales de los números 1, 2 y 6 del art. 103, el directorio deberá consignar el hecho en una escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos los hechos, y un extracto de esta escritura pública debe inscribirse y publicarse en conformidad al artículo 5º, o sea, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura pública. Si la disolución se motiva por las causales de los números 4 o 5 del art. 103 de la ley, el directorio deberá tomar nota de esa circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad, y además publicar un aviso en el diario oficial, todo eso dentro del plazo de 60 días desde que se produce la disolución. El artículo 108 establece una responsabilidad solidaria de los directores de la sociedad por los perjuicios que pudiera aparejar a los accionistas el incumplimiento de estas formalidades. Subsistencia de la personalidad jurídica en caso de disolución En materia de sociedad comercial de personas, la ley no dice expresamente que su personalidad subsiste para los efectos de la liquidación, pero se sustenta en diversas disposiciones. Tratándose de la S.A., el artículo 109 lo señala expresamente pues subsiste su personalidad para los efectos de su liquidación. El artículo 109 dispone que durante la etapa de liquidación la sociedad debe agregar a su nombre o razón social las palabras en liquidación. Ello no significa que haya que reformar el nombre de la sociedad en el estatuto, sino que en todas las actuaciones posteriores de la sociedad habrá que agregar las palabras en liquidación. Existen casos en que no será necesario liquidar la sociedad, y por tanto, la personalidad jurídica va a terminar con la disolución de la sociedad. Estos casos son: - Reunión de todas las acciones en manos de una sola persona. - Fusión de la sociedad por creación o por absorción 206 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En los demás casos es necesario proceder a la liquidación. El artículo 109 señala, además, que durante el proceso de liquidación la sociedad no puede ejecutar los actos y contratos propios de su giro, es decir, no puede seguir realizando su giro, salvo ocasionalmente para una mejor realización de los bienes sociales. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA (ARTS. 110 A 120 DE LA LEY) Como vimos, la SA se disuelve por causales específicas. También sabemos que una vez disuelta la SA se procede a su liquidación. Así como la sociedad de personas se liquidaba por uno o más liquidadores cuyo nombramiento podía provenir de distintas fuentes, en materia de SA la regla general es que la liquidación se hace por una Comisión Liquidadora integrada por 3 personas. Este número puede variar por acuerdo unánime de las acciones emitidas con derecho a voto. Una excepción a la regla anterior es cuando la disolución se produce por sentencia judicial ejecutoriada, es decir, la declara un tribunal. En este caso, aplicable a la S.A. cerrada, la liquidación la hace una sola persona en carácter de liquidador. Esta es elegida por la junta de accionistas de la sociedad, dentro de una quina que propone el tribunal en la misma sentencia. La representación judicial y extrajudicial de la sociedad en liquidación corresponderá al Presidente de la comisión o al liquidador elegido de la quina. . Plazo de duración de la liquidación Se establece en el estatuto de la sociedad. Si nada se dice, el plazo lo establecerá la junta de accionistas o la justicia ordinaria, en su caso, pero bajo ningún respecto este plazo puede exceder de 3 años. Los liquidadores pueden ser reelegidos por una sola vez en sus funciones. Las facultades de la comisión liquidadora o del liquidador están establecidas en el Artículo 114 de la ley. El artículo 114 hace una remisión a las facultades del directorio, es decir, tiene amplias facultades de administración y disposición para el cumplimiento del encargo, sin que sea necesario otorgarle poder alguno. Funcionamiento de la SA durante la liquidación. La SA continúa funcionando a través de sus órganos, excepto el directorio, que viene a ser reemplazado por la Comisión o el liquidador. Esto significa que todos los años se celebrará la Junta ordinaria, que podrán celebrarse Juntas extraordinarias, etc. 207 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La Comisión o el liquidador tendrán los mismos deberes de información que el directorio. Los miembros de la Comisión o el liquidador, en su caso, tienen la misma responsabilidad que los directores. LAS AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EXTRANJERAS (ARTÍCULOS 121 AL 124). Una S.A. constituida en el extranjero puede operar en Chile, bajo ciertos requisitos. Si se trata de realizar una operación aislada, la SA extranjera puede hacerlo, ajustándose a las restricciones tributarias que se puedan imponer. A nosotros nos interesa el caso de una S.A. extranjera que decide operar permanentemente en Chile. Puede hacerlo de 2 maneras: 1. Podría constituir una sociedad filial en Chile, de cualquier tipo societario. El único requisito es que la SA, para constituir una filial en Chile, requerirá el concurso de otras personas (naturales o jurídicas), salvo que constituya una SpA. 2. Podría establecer una Agencia, esto significa que la S.A. extranjera designa un agente o un representante de la sociedad. Es la misma sociedad, persona jurídica extranjera, que va a operar en Chile dentro del giro que le es propio. El agente o representante, antes de operar en Chile, debe cumplir ciertas formalidades: 1. a) Protocolizar, en una notaría, ciertos documentos debidamente traducidos si están en un idioma diferente al español. Estos documentos son: - Antecedentes que den cuenta de su constitución en el extranjero. - Certificado de vigencia de la sociedad emitido en el extranjero. b) Protocolizar los estatutos de la sociedad. c) Protocolizar el poder, que en el extranjero, ha otorgado la S.A. a la persona que va a ser su representante o agente en Chile. Este poder debe contener amplias facultades, y específicamente deben otorgársele las facultades del artículo 7º Inc. 2º CPC. 2. Efectuar una declaración por escritura pública, en la misma fecha y notaría de la protocolización. Esta declaración se hace a nombre de la sociedad que representa y contendrá: - El nombre con que la sociedad va a funcionar en Chile y el o los objetos de ella. La SA puede operar con un nombre distinto a la razón social, pero debe decirlo el agente en su declaración. 208 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA - Una declaración que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos que van a regir a su agencia, y a los actos y contratos que celebre o ejecute en Chile. Esto se hace para evitar dudas sobre el particular y para que no intente eludir sus obligaciones. - Que todos los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas para el cumplimiento de las obligaciones que haya contraído en Chile. Con esto se incluyen los bienes que tiene la sociedad en el extranjero. - Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para cumplir sus obligaciones. - El capital efectivo que va a tener la sociedad en el país para desarrollar sus negocios, y la fecha y la forma en que dicho capital se enterará en la caja de su agencia en Chile. - El domicilio de la agencia principal, si va a operar en varias plazas (o solo el domicilio de la agencia). 2. Un extracto de la protocolización y de la escritura pública en que consta la declaración, con las menciones que señala el artículo 123, se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio de la agencia principal y se publica por una sola vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la protocolización. Agencias de otras Sociedades Extranjeras.Antes de la reforma introducida por la ley 20.382, de 2009, existía un vacío legal en torno a la forma en que una sociedad de otro tipo societario, distinto de la anónima pudiera operar en Chile, vacío que se subsana con la incorporación de un párrafo noveno en el Título VII del Libro II del Código de Comercio, relativa a las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurídicas con Fines de Lucro (nuevos artículos 447, 448, 449 y 450 del Código de comercio), que regula estas agencias en términos similares a las normas contenidas en la ley 18.046. REGLA SOBRE ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Se sabe que la escritura social contendrá, aunque como cláusula facultativa o no obligatoria (art. 3° N° 10), la naturaleza del arbitraje a que se someterán las controversias, y que en caso de omitirse serán de conocimiento de un árbitro arbitrador. Pues bien, el artículo 125 de la ley regula esta materia estableciendo que en el estatuto sólo puede convenirse una cláusula compromisoria, regulando la forma en que se procederá a la designación del árbitro, prohibiendo señalar la o las personas que ejercerán el cargo. Ello con el objeto de evitar la predesignación de personas que pudieran resultar proclives a los intereses de uno o más accionistas. 209 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Y también este artículo establece que al producirse un conflicto, el demandante puede sustraer el asunto del conocimiento de un árbitro para someterlo a la decisión de la justicia ordinaria, salvo que se trate de directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad, o accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda. LA SOCIEDAD POR ACCIONES Con fecha 5 de Junio de 2007, fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 20.190, que “Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continua el proceso de modernización del mercado de capitales”, que en su Artículo 17 Nº 1 introduce una modificación al Código de Comercio, creando la Sociedad por Acciones. Esta nueva sociedad está regulada desde los Artículos 424 a 446 del Código de Comercio, y su incorporación obedece a la necesidad de facilitar la inversión de capital de riesgo dentro del país, con una estructura societaria más flexible que la sociedad anónima, y permitiendo la creación de una sociedad de carácter unipersonal. Los capitales de riesgo se definen como “los recursos destinados al financiamiento de proyectos cuyos resultados esperados son de gran incertidumbre, por corresponder a actividades riesgosas o a la incursión en nuevas actividades o mercados”. El inversor en capital de riesgo busca tomar participación en empresas que pertenezcan a sectores dinámicos de la economía, de los que se espera que tengan un crecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la empresa ha incrementado su valor lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del negocio consolidando su rentabilidad. Lo que se persigue con la incorporación de este tipo social, es que los inversionistas en capital de riesgo, tanto nacionales como extranjeros, puedan disponer de una figura apta para facilitar su inversión dentro del país, que sea más flexible tanto en su formación, administración y para retirar su inversión, una vez que se consolide la rentabilidad de la sociedad, lo que a su vez, genera un desarrollo en la economía nacional. Está definida en el Código, en el Art. 424 como “ una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones .” De lo anterior, se desprende que se le reconoce personalidad jurídica y que puede ser creada por una sola persona, con lo que se produce una dicotomía entre el concepto de sociedad dado en el Código Civil, en su artículo 2053, y lo estipulado en este artículo. 210 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Al no decir expresamente qué tipo de personas pueden formar esta sociedad, se entiende que pueden ser creadas tanto por personas naturales como por personas jurídicas. Amplia autonomía estatutaria.- El Art. 424 inciso 2 CdC deja entregado a los estatutos la regulación de los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de administración de la sociedad y los demás acuerdos que no sean contrarios con la normativa que las rige. Normativa supletoria.- Art. 424.- En caso de silencio de los estatutos y de las disposiciones del párrafo 8, título VII, Libro II del CdC, se aplica la normativa de las sociedades anónimas cerradas en lo que fueren compatibles con su naturaleza. Como puede apreciarse, se le da una gran importancia a los estatutos de la sociedad, ya que en ellos se contiene la regulación de la mayoría de las condiciones, derechos y obligaciones sociales, con lo que se busca dar una mayor agilidad al funcionamiento de la sociedad e incentivar su creación, ya que son los propios socios los que van a decidir acerca de la sociedad, sin quedar supeditados a una reglamentación pormenorizada e imperativa del legislador. Formación de la SpA Esto se regula en el Art. 425 del CdC, y señala que la sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, que puede ser escritura pública o instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas sean autorizadas por notario y protocolizado en la misma notaría. En el acto de constitución de la sociedad se debe acompañar el estatuto de la misma, que debe expresar a lo menos, lo siguiente: 1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA. Si el nombre de la sociedad por acciones es idéntico o semejante al de otra sociedad ya existente, esta sociedad va a poder demandar el cambio de nombre mediante un juicio sumario. 2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; 3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado; 4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso. Esto, en atención a que la sociedad puede estar compuesta desde uno a muchos accionistas, la administración puede adoptar diferentes modalidades y no necesariamente será un ente compuesto de una pluralidad de personas. No necesariamente debe estarse a un directorio, ya que la sociedad puede estar compuesta por un solo socio, y dicho socio podría optar por ser el administrador y 211 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA representante de dicho ente. Sin embargo, la unipersonalidad de la sociedad no obsta a que ésta sea administrada y representada por un directorio, el que podrá estar compuesto por personas que no tengan la calidad de socio, tal como ocurre actualmente en las sociedades anónimas. 5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter. Dentro del plazo de un mes desde la fecha del acto social, se debe inscribir en el Registro de Comercio respectivo un extracto del acto social, y se debe publicar por una sola vez en el Diario Oficial, con las menciones indicadas en el art. 426 CdC (ver este artículo). Se hace presente que en este punto, estamos en presencia de un plazo de mes y no de días. Reformas estatutarias (art. 427).- En caso de que el o los socios decidan reformar el estatuto social, se debe hacer previo acuerdo de la junta de accionistas. Sin embargo, no se requiere el acuerdo de la junta en caso que haya un acuerdo unánime de los accionistas que conste por escritura pública o instrumento privado autorizado y protocolizado ante notario. Un extracto del documento de modificación debe ser inscrito y publicado en el mismo plazo que en el señalado para la constitución. El extracto sólo hará referencia al contenido de la reforma cuando ésta incida en las materias señaladas en el art. 426. Responsabilidad patrimonial de los accionistas .- El art. 429 del CdC señala que los accionistas sólo responden por el monto de sus aportes en la sociedad, con lo cual se limita la responsabilidad del o los accionistas, sin afectar su patrimonio personal. Omisión del domicilio (art. 433) .- Si no se indica el domicilio de la sociedad en el acto constitutivo, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento del acto constitutivo social. Capital Social y Acciones Art. 434.- Como ya se señaló, el capital de la SpA debe estar dividido en acciones. Así, los derechos o cuotas sociales que le corresponden a cada accionista están representados por la acción, que es un título de crédito cedible. La cesión o transferencia de acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta a la existencia legal de la sociedad. Como el monto al que asciende el capital social, y el número de acciones en que éste es dividido y representado, deben contenerse en la escritura social, entendemos que el capital sólo puede ser modificado a través de reforma de sus estatutos, con todas las formalidades que ello implica. 212 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Es importante que el monto del capital se mencione en la escritura social tanto para los accionistas como para los terceros que se involucran con la sociedad, especialmente los acreedores, ya que de no mencionarse podrían producirse defraudaciones o alteraciones al capital con una mayor facilidad. El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará dividido en un número determinado de acciones nominativas. El estatuto podrá establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichos títulos, con lo cual se evita la documentación de la acción, lo que facilita la emisión de las mismas. Aumentos de capital.- Los aumentos de capital serán acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto puede facultar a la administración en forma general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos. El capital social y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada señalare al respecto, el plazo será de cinco años, contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del aumento respectivo, según corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazo correspondiente, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado, no gozarán de derecho alguno. Aquí el legislador aumenta el plazo para suscribir y pagar el capital social a 5 años, separándose de la normativa aplicable a las sociedades anónimas cerradas, donde el plazo es de 3 años. Límites de capital (art. 435).- El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas. Venta forzada de acciones (art. 435 inc. 2°).- El estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas. 213 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Preferencias de acciones (art. 436.- Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deberá establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones. Cabe señalar que el CdC no establece que las preferencias deban tener un plazo de vigencia, como sí lo hace la ley 18.046, debiendo estar a lo establecido en los estatutos, y si nada dicen, a la ley ya indicada en subsidio. No es necesario limitar el voto de las acciones preferentes. Derecho a voto (art. 437).- Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso, deberán determinarse en el estatuto la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum. Auto cartera (art. 438).- La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo en cuanto esté prohibido por el estatuto social, lo que se conoce como “auto cartera”. Con todo, las acciones de propia emisión que se encuentren bajo el dominio de la sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas o para aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. Las acciones adquiridas por la sociedad deberán enajenarse dentro del plazo que establezca el estatuto. Si éste nada señalare al respecto, deberán enajenarse en el plazo de un año a contar de su adquisición. Si dentro del plazo establecido, las acciones no se enajenan, el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro. Emisión de acciones de pago y preferencias de suscripción (art. 439).La sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No será obligatorio que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas, a diferencia de lo que ocurre con la normativa aplicable a las sociedades anónimas. Sin embargo, el estatuto social podrá establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualesquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre éstas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que posean. 214 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Disminución del capital (art. 440).- Por su parte, todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría establecida en el estatuto. En silencio de éste, se requerirá el voto conforme de la unanimidad de los accionistas. No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino desde que puede perfeccionada la modificación estatutaria. Dividendos garantizados (art. 442).- En caso que el estatuto establezca que la sociedad deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie específica, éstos se pagarán con preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho las demás acciones. Salvo que el estatuto señale otras reglas, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podrá optar por alguna de las siguientes opciones: 1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podrá pagar dividendos a las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendrá preferencia a las distribuciones que deban hacerse, o 2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no señalare otra cosa, el precio a pagar por la sociedad será el valor de rescate, si estuviere fijado en el estatuto, o en su defecto el valor libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho de retiro. El CdC no se pronuncia acerca de qué ocurre en que el socio único sea quien ejerza su derecho a retiro. Al respecto, pensamos que el socio único no tendría este derecho, ya que al hacerlo la sociedad se disolvería. Según nuestro parecer, si el socio quiere ejercer su derecho a retiro, debiese ponerle término a la Sociedad por Acciones, cumpliendo con todas las formalidades requeridas. Dividendos provenientes de unidades de negocios o activos sociales específicos (art. 443).En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las cuentas separadas para el cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a los 215 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados generales del ejercicio correspondiente. Registro de accionistas (art. 431).- La sociedad llevará un registro en el que se anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan inscrito a su nombre y tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Igualmente, en el Registro deberá inscribirse la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso que algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá anotarse esta circunstancia en el registro de que trata este artículo. Dicho registro podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad, y que, además, permita el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estará, en todo tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad. Declaración especial en traspaso de acciones acerca del tipo societario (art. 446).- En los traspasos de acciones deberá constar la declaración del cesionario en el sentido de que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas. La omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue, con lo que podemos apreciar que hay una preocupación de proteger a aquellos que busquen integrarse a la sociedad, buscando evitar conductas fraudulentas de parte de aquellos accionistas que buscan traspasar sus acciones. Arbitraje (art. 441).- En caso que ocurran diferencias entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, estas deberán ser resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deberá indicar: 1.- El tipo de arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto, conocerá de las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá conforme a derecho, y 2.- El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En silencio del estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal del domicilio social. 216 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Administración de la Sociedad por Accionse. Algunas generalidades. En virtud de lo expuesto anteriormente, vemos que en materia de administración de la Sociedad por Acciones no se hace una remisión absoluta a la normativa de las sociedades anónimas, sino que se les da un amplio grado de libertad a los socios para adoptar la forma de administración social que estimen conveniente, la que, desde luego, puede consistir en un directorio, pero también en otra forma de administración, ya sea plural o singular, tal como por ejemplo, que sean todos los socios quienes la administren de común acuerdo, que el socio único sea quien lo haga, o bien, que el socio único designe a una persona para ejerza como administrador de la sociedad. Respecto a la responsabilidad que tendrían el o los administradores de la sociedad, y su gerente, el CdC señala que serán responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a los terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en los registros de la sociedad. Art. 431 inciso 3°. En el CdC se habla de juntas de accionistas, sin hacer distinción acerca de si estamos frente a una junta ordinaria o extraordinaria. Entendemos que dicha división también procede en la Sociedad por Acciones, ya que las materias que regula un tipo de junta es diverso al del otro tipo. Además, se entiende que es así por aplicación supletoria de la normativa de las sociedades anónimas cerradas. Disolución de la sociedad por acciones A este respecto, la única norma que hace referencia a las causales de disolución de la sociedad es el art. 444, que señala que “la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en poder de un mismo accionista”. Vemos una gran reforma a la institución de la sociedad, ya que se rompe con un principio que estaba arraigado en nuestra legislación, cual es que la sociedad, cualquiera sea su clase, se disuelve por reunirse todos los derechos o participaciones sociales en una sola mano. Es lógico que se elimine esta causal de disolución, ya que si el legislador permite que la Sociedad por Acciones esté formada con un mínimo de un socio, no tendría sentido mantenerla. Las demás causales serán las previstas en el estatuto o que sean aplicables a la sociedad anónima cerrada (ver. art. 103 de la ley 18.046). Transformación legal de la SpA en Anónima abierta. 217 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA De acuerdo a la reforma introducida al artículo 430 por la ley 20.382, de 2009, la sociedad por acciones que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima abierta, siéndole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la administración. LA NULIDAD DE LAS SOCIEDADES Sociedad de Hecho En Chile, la capacidad de entidades que carecen de personalidad jurídica ha sido reconocida de modo expreso por el ordenamiento en diversas normas. Así por ejemplo, el artículo 18 de la ley 17.322 establece que "las sociedades civiles y comerciales, las corporaciones y fundaciones y todas las personas jurídicas de derecho privado, las comunidades y todas las entidades u organismos particular, deberán declarar ante las instituciones previsionales a que estén afiliados sus dependientes, los nombres de sus gerentes, administradores o presidentes, y comunicar los cambios en esas designaciones, dentro de los treinta días producidos.” Del precepto trascrito se desprende que se ha incluido bajo la frase "y todas las entidades u organismos particulares" a los entes que carecen de personalidad jurídica. Por otra parte, el inciso 2º del artículo 28 de la ley 18.287, que regula el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, estipula que "si se tratare de fundaciones, corporaciones, comunidades, sociedades de hecho sin personalidad jurídica u otras entidades similares, podrá seguirse el procedimiento con su administrador o administradores o con quien o quienes tuvieren su dirección. Si no se pudiere determinar quien tuviere su administración o dirección, valdrá el emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros". A la sociedad de hecho se refiere el art. 2057 del CC, del cual se desprende que es una entidad sin personalidad jurídica, que no puede subsistir como sociedad legalmente constituida. Cuando en la constitución de una sociedad comercial se han omitido las solemnidades legales, se produce la nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 218 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 356 y 357 del CdC, 6° de la ley 18.046, y 3° ley 3.918. Por su parte, veremos que cuando se produce la nulidad de pleno de derecho, la sociedad da lugar a una comunidad, en que los comuneros responden solidariamente de las deudas sociales frente a terceros, si ha habida al menos sociedad de hecho, la que podrá acreditarse por cualquier medio probatorio que autoriza el Código de Comercio. El efecto normal y ordinario de una declaración de nulidad del acto constitutivo de una sociedad, sería el retrotraer a las partes al estado en que estarían si nunca se hubiese celebrado el contrato social. Sin embargo, dicho efecto no es aplicable al contrato de sociedad, ya que las sociedades pueden haber celebrado una serie de actos con terceros, y el efecto de retrotraer las cosas causaría perjuicios a los terceros que han contratado de buena fe con la sociedad. Por lo tanto, el efecto de la sanción es distinto que en la nulidad, ya que declarada la nulidad de la sociedad, los terceros que han actuado de buena fe pueden dirigir su acción contra los socios integrantes de la sociedad nula, por las deudas que ésta haya contraído con ellos. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 356 del CdC, en caso de formarse una sociedad de hecho, se da lugar a una comunidad en que las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Por último, la práctica también valida la existencia de sociedades de hecho constituidas expresa y deliberadamente sin sujeción a las formalidades legales, a las cuales incluso el Servicio de Impuestos Internos les asigna rol único tributario. En el plano jurídico bancario, podrán actuar en simples operaciones, como la apertura y administración de cuentas de ahorro, pero no serán sujetos de crédito. Saneamiento de los vicios de nulidad en las sociedades La ley 19.499 estableció un procedimiento que permite regularizar la situación de sociedades que adolecen de vicios de nulidad por defectos de forma. Junto con ello, modificó diversas disposiciones del Código de Comercio, Ley 3918 y Ley 18.046, en lo concerniente a tales vicios y sus efectos. 219 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Esta ley tiene por objeto hacer posible el saneamiento de los vicios de nulidad incurridos en su constitución o reforma, para preservar la existencia de la sociedad y garantizar un tráfico jurídico exento de riesgos, para la sociedad, socios y terceros. La ley 19.499 modificó ciertos textos legales introduciendo la regla de que ciertos vicios, no obstante la sanción de nulidad que aparejan, pueden sanearse a través del procedimiento que la propia ley mencionada establece. En definitiva, esta ley soluciona los problemas derivados de vicios formales de los actos constitutivos o de reformas estatutarias, que hasta antes de su dictación sólo podían solucionarse de hecho, por la vía de una repactación de la sociedad, de dudosa legalidad. El repacto, en efecto, no obstante las cláusulas de continuidad que se incorporaban al acto por los socios, en rigor implicaban la formación de una nueva sociedad cuya personalidad jurídica arrancaba en este acto constitutivo, siendo, en consecuencia, de dudosa legalidad sostener que la sociedad repactada fuese la misma sociedad que había nacido viciada. ¿A qué tipos societarios se aplica esta ley? La ley 19.499 se aplica las sociedades solemnes, es decir: • • • • • • • Sociedades colectivas mercantiles Sociedades en comandita simples mercantiles Sociedades en comandita por acciones Sociedades anónimas Sociedades de responsabilidad limitada. (Art. 1 inciso 2 ley 19.499) Sociedades por acciones (Artículo 428 Código de Comercio) Como sabemos, también se aplica a la E.I.R.L. MATERIAS QUE REGULA LA LEY 19.499. Esta ley establece un nuevo régimen sancionatorio para el caso de incumplimiento de formalidades legales, y un sistema de saneamiento para corregir los vicios de que pueda adolecer la formación o reforma de una sociedad solemne. El nuevo régimen sancionatorio es introducido por esta ley mediante la modificación que hace a determinadas normas del Código de Comercio, de la ley 3918 y de la ley 18.046. En cambio, el sistema de saneamiento lo encontramos directamente en la ley 19.499. REGIMEN SANCIONATARIO DE VICIOS FORMALES 220 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La omisión de la escritura pública de constitución o de reforma, o de su inscripción, o en su caso de la publicación oportunas, produce nulidad absoluta entre los socios (art. 355 A, C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3.918; art. 6° ley 18.046), regla que se aplica a la SpA por regirse ésta supletoriamente por las normas de la sociedad anónima. Igual sanción se produce si la escritura o extracto no contiene las cláusulas o enunciaciones obligatorias o existe disconformidad entre la escritura y el extracto inscrito y en su caso publicado. Sin embargo, de los vicios formales que pueden producirse, hay algunos que no pueden sanearse y otros sí, según veremos, regla que escapa a las normas generales sobre nulidad absoluta en virtud de las cuales ésta no puede sanearse por el transcurso del tiempo que no pase de 10 años (art. 1.683 C.C.). Nulidad De Pleno Derecho y Nulidad Saneable Esta ley distingue dos clases de nulidades: de pleno derecho y nulidad saneable. Ambas constituyen una nulidad absoluta. NULIDAD DE PLENO DERECHO: Art. 356 C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3918; art. 6° A ley 18.046). Esta nulidad opera por el solo ministerio de la ley y tiene lugar cuando la sociedad: a. No consta en escritura pública; o b. No consta en instrumento reducido a escritura pública; o c. No consta en instrumento protocolizado. En estos casos, el efecto de la nulidad es que ésta no puede ser saneada. No obstante lo anterior, si la sociedad existiere de hecho, o sea, cuando concurren todos los elementos esenciales o de fondo de la sociedad, dará lugar a una comunidad. La ley establece, en efecto, la formación de una comunidad regida por el Art. 356 inciso 2° (y art. 6° A de la ley 18.046), del cual se desprende que: a. Al dar lugar a una comunidad entre los socios ésta carecerá de personalidad jurídica. b. Los comuneros distribuirán las ganancias y pérdidas, y restituirán los aportes conforme a lo pactado en el contrato viciado, y en subsidio, conforme a las reglas de la sociedad. c. Responsabilidad frente a terceros: los comuneros responden solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés 221 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA de la “sociedad de hecho”; y los comuneros no podrán oponer a terceros la falta de los instrumentos que provocan la nulidad. d. Los terceros pueden probar la existencia de hecho de la sociedad que deviene en comunidad en virtud de la ley, a través de cualquiera de los medios de prueba reconocidos en el C.Co., los que serán apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica. e. El tercero no puede beneficiarse (art. 359 Cco.): no puede escudarse en la existencia de vicios formales para eludir las obligaciones que contrajo con la sociedad viciada. Esta regla se aplica no sólo a la nulidad de pleno de derecho sino que también a la nulidad saneable. NULIDAD SANEABLE: (Art. 357 C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3918; art. 6° ley 18.046; art. 1° y 3° ley 19.499). SUPUESTO NECESARIO: La sociedad consta en escritura pública; o en instrumento reducido a escritura pública; o en instrumento protocolizado, en caso de no ser así, se produce la nulidad de pleno derecho, en los términos ya vistos. En este caso, a diferencia de la nulidad de pleno derecho, la nulidad no opera por el solo ministerio de la ley, sino que debe ser declarada judicialmente y tiene lugar cuando: a. La sociedad ha sido constituida por escritura pública, pero ésta no contiene las menciones esenciales u obligatorias que establece la ley; o no ha sido constituida por escritura pública, pero sí en alguno de los otros dos documentos ya señalados. b. Falta la inscripción oportuna del extracto de esta escritura en el Registro de Comercio. c. Según el tipo societario, falta de publicación oportuna del extracto en el Diario Oficial. d. El extracto no contiene las menciones que establece la ley, o tiene discrepancia con la escritura respectiva. Como se puede advertir, en este caso existe el documento constitutivo en alguna de las formas descritas, por lo que para la ley no se justifica que la nulidad se produzca de pleno derecho como en los casos anteriores. De ahí que, no obstante el vicio de nulidad, éste puede sanearse. Si no se sanea y se declara la nulidad, igualmente la sociedad va a gozar de personalidad jurídica y se va a liquidar como tal. 222 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Los socios responden en forma solidaria de las obligaciones contraídas con los terceros, en caso de ser una sociedad colectiva (art. 357 inc. 2°). Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, se aplican las reglas antes vistas (art. 3° ley 3918), pero no lo relativo a la solidaridad de los socios si el vicio de nulidad es saneable, pues en tal caso, los terceros sólo tienen acción contra el patrimonio social (precisamente porque por el tipo societario los socios no tienen tal responsabilidad). Si se trata de una nulidad de pleno derecho se aplica el art. 356 del Cco. (comunidad), por lo que en este evento los comuneros responden solidariamente. En el caso de las sociedades anónimas, se aplica el artículo 6 de la ley, en los mismos supuestos vistos, o sea si la sociedad consta por escritura pública, o por instrumento reducido a escritura pública, o por instrumento protocolizado, la nulidad de la sociedad es saneable y si no se sanea, se declara judicialmente la nulidad y se liquida como persona jurídica. A diferencia de la SRL, los otorgantes del pacto declarado nulo responden solidariamente respecto de las obligaciones que la sociedad haya contraído con terceros (art. 6° inciso 4º). El Art. 6 A establece que si la nulidad es de pleno derecho, se da lugar a una comunidad y los comuneros responden solidariamente. Nulidad De Reformas Societarias (art. 361 Cco; 3° ley 3918; 6° ley 18.046) A este respecto, se distinguen dos situaciones: Primera situación: La ley se refiere a la modificación que no ha sido oportunamente inscrita, o en su caso publicada. En este caso, la reforma no produce efectos frente a los socios ni frente a terceros, salvo que se sanee el vicio. Esta privación de efectos se produce de pleno derecho (es un caso de inoponibilidad de pleno derecho). Segunda situación: Se refiere a la modificación oportunamente inscrita, o en su caso publicada, pero con vicios formales como, por ejemplo, cuando el extracto no contiene las menciones que exige la ley. En este caso, la reforma produce efectos entre los socios y frente a terceros, mientras no se declare la nulidad. Y la declaración de nulidad no produce efectos retroactivos. Igual regla se aplica a la sociedad anónima (art. 6° y 6 A ley 18.046), tanto en lo relativo a la reforma como al acuerdo de disolución, así como a la SRL (art. 3° ley 3918). 223 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Titulares de la acción de nulidad de la constitución o reforma de una sociedad. Conforme al art. 8° de la ley, la nulidad de una sociedad o de una reforma sólo puede ser alegada por quien pueda acreditar en el proceso que el vicio le causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario, regla que escapa de la general que establece que puede ser declarada de oficio o a petición de cualquiera que tenga interés en ello (art. 1683 C.C.) Caducidad de la acción de nulidad (art. 10). No puede alegarse la nulidad, ya sea por vía de acción o excepción, una vez que la sociedad haya sido disuelta. Caducidad especial de 2 años. Si el vicio que afecta a la constitución o reforma de una sociedad consiste en omisiones del extracto inscrito o publicado, contradicciones entre éste y la escritura, defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la junta de accionistas, la nulidad no puede hacerse valer transcurrido dos años desde la fecha de la escritura respectiva. Esta prescripción corre contra toda persona y no admite suspensión, y las menciones de la escritura prevalecerán sobre el extracto. Saneamiento de los vicios de nulidad Limitación: el saneamiento sólo opera respecto de vicios formales y no sobre vicios de fondo. Estos últimos dan lugar a la nulidad absoluta (o inexistencia) conforme a las reglas generales del Código Civil (art. 1° inciso 4 ley 19.499) ¿Cómo se sanean los vicios? Esta materia se encuentra reglada por los Arts. 3, 4 y 5 de la ley 19.499. Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de una sociedad si se cumplen copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b) del Art. 3. Estos son: 1) El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura pública de saneamiento en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación. Tratándose de una sociedad anónima o en comandita por acciones, se debe reducir a escritura pública el acuerdo de saneamiento adoptado por la Junta Extraordinaria de Accionistas. Quién o quiénes concurren al otorgamiento de la escritura. La ley exige la concurrencia de los titulares de derechos sociales al tiempo del saneamiento. Es decir, concurrirán en el caso de las sociedades colectivas mercantiles, de responsabilidad limitada y en comandita simple mercantiles, los que en ese momento 224 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA detenten la calidad de socios. Y en el caso de sociedades anónimas y en comandita por acciones, la persona facultada por la junta de accionistas para reducir a escritura pública el acta que contiene al acuerdo respectivo. Tratándose de la sociedad por acciones, se aplica la misma regla de las sociedades anónimas (Art. 428 CdC) En caso de que el vicio de nulidad incida en una cesión de derechos sociales, en la escritura de saneamiento deben comparecer, además, los cedentes -o sus causahabientes- y los actuales titulares de los derechos cedidos. 2) Una vez otorgada la escritura de saneamiento es necesaria la inscripción de un extracto de ella en el Registro de Comercio y, eventualmente, su inscripción en el diario oficial según sea el tipo de sociedad de que se trate. (Art. 3 b). El inc. 2 ° de la letra b) del Art. 3 de la ley en estudio, señala que en aquellos casos en que la causa de nulidad de la constitución de una sociedad consista en la falta de oportuna inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la exigencia de corrección del vicio, se entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación oportuna del extracto de esta escritura de saneamiento. Requisitos del Extracto de la Escritura de Saneamiento El Art. 4 de la ley establece los requisitos del extracto de la escritura de saneamiento, señalando que ella debe contener: a. La fecha de la escritura extractada, el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. b. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. c. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata. El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó esa escritura. Oportunidad del Saneamiento Respecto de la oportunidad o momento en que procede el saneamiento, éste pude verificarse desde que se incurre en el vicio y hasta antes que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad. De modo que ya no podrá sanearse una vez que la nulidad haya sido declarada judicialmente por sentencia de término (Art. 7). Efecto Retroactivo Del Saneamiento 225 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA En relación a los efectos del saneamiento de los vicios de nulidad, el Art. 2° señala expresamente que producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura públicas o de la protocolización, según corresponda, validándose de este modo todos los actos intermedios. Excepción: si se trata de una modificación que no se inscribió o publicó oportunamente, el saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última. Vicios Que No Requieren Saneamiento. El Art. 9° señala una serie de errores que pueden contener las escrituras públicas o sus extractos inscritos o publicados, que no constituirán vicios formales, y por tanto no aparejan nulidad, por lo que no será necesario sanearlos. Dispone el Art. 9 que no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores que puedan contener las correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o publicados: a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal; b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata; c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial; d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. No obstante lo anteriormente señalado, el artículo 9 inciso final permite sanearlos mediante escritura pública suscrita por cualquiera de los socios o administradores de la sociedad. 226 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA LA ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN El artículo 348 del CdC dice que la ley reconoce 3 especies de sociedad, aunque sabemos que son cinco: Sociedad Colectiva Sociedad Anónima Sociedad En Comandita Sociedad de Responsabilidad Limitada Sociedad por Acciones El artículo 348, en su inciso final, señala que reconoce también la asociación o cuentas en participación. El artículo 348 se refiere a esta porque es un contrato que se parece a la sociedad, porque es, al igual que aquella, una forma de asociación en que 2 o más personas se asocian para un objetivo común. Por eso el contrato se llama “Asociación” o “Cuentas en participación” Reglas que regulan este contrato: El artículo 507 del CdC nos da una definición: “La participación es un contrato por el cual 2 o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” Es un contrato mercantil por 2 motivos: - Tiene por objeto que 2 o más personas realicen uno o más negocios mercantiles. - Es un contrato que celebran 2 o más comerciantes Es decir, si una de esas personas no es comerciante o ninguna lo es, y se asocian para realizar una actividad no comercial, estaremos en presencia de otro contrato, probablemente innominado. La idea que subyace a esta figura, es que un comerciante va a realizar uno o más negocios u operaciones mercantiles, pero este participa a otros comerciantes en el resultado del negocio (probablemente porque éstos contribuyen con capital), obligándose este comerciante principal, gerente o gestor a dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas, en la proporción convenida. Este contrato de asociación obliga al gestor y a sus asociados, pero no es vinculante a terceros porque los negocios los realiza el gestor en su solo nombre. Por tanto, si el tercero no cumple la obligación contraída, solo el principal tiene acción contra terceros. Si es el principal el que celebró el contrato con un tercero y no cumple, el tercero solo tiene acción contra el principal. 227 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Si el negocio resultó beneficioso para el principal, debe dividir las ganancias con sus asociados; y si el negocio resultó en pérdidas para el principal, tiene derecho a dividir sus pérdidas con sus asociados, en la proporción que se haya convenido. El artículo 509 del CdC nos señala que la participación es esencialmente privada y no constituye una persona jurídica. Por eso el principal actúa en su propio nombre y bajo su crédito personal. Además, carece de los atributos propios de la personalidad. El artículo 510 del CdC establece que el gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas, o sea, frente a terceros. Los terceros solo tienen acción contra él, y los asociados – partícipes inactivos – carecen de acción contra terceros. Formación del contrato de asociación. Este contrato es consensual; no está sujeto a formalidades. No está sujeto a las formalidades que rigen en materia de sociedades. Prueba. Se probará con testigos, documentos, libros, correspondencia o cualquier otra prueba legal. Artículo 509 Inc. 2º. El artículo 511 dicta que los asociados, gestor y partícipes tienen entre sí los mismos derechos y obligaciones que la ley impone a los socios de una sociedad mercantil, en lo que fuere compatible con la naturaleza de la asociación. La figura prevista en el artículo 2088 del CC.- Por último, digamos que el artículo 2088 del CC prevé un tipo de asociación cuando un socio participa a un tercero de su cuota social, para cuyo efecto no necesita el consentimiento de sus consocios, formándose, dice el Código, una especie de sociedad particular relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad. Creemos que más que sociedad sería una asociación pues carecería de personalidad jurídica. 228 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA OTRAS FORMAS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL En el Derecho, existen otras formas de colaboración empresarial diferentes a la sociedad y al contrato de asociación. Nos referiremos a dos de ellas: 1) Grupos de interés económico. 2) Joint venture. 1) Grupos de Interés Económico Son entes jurídicos que se originan en el Derecho Francés y que, a diferencia de las sociedades, no persiguen la obtención ni el reparto de utilidades pero difieren a su vez de las corporaciones en cuanto a que su actividad es interesada y no de simple beneficencia, ya que realizan actos de comercio. La principal característica de esta figura jurídica es que mediante ella, los operadores se unen dando al ser moral que ellos mismos crean y modelan a su voluntad, el objeto que conviene a sus necesidades. Como los grupos de interés económicos se constituyen mediante la celebración de un contrato, surge la personalidad jurídica, y la convención de las partes adquiere un rol fundamental ya que, tanto para modificar el acto fundacional, disolverlo en forma anticipada o transformarlo en algún tipo social, se requiere del consentimiento de todas las partes. Diferencias entre los grupos de interés económico y otras figuras colectivas. a) Diferencia con las asociaciones o corporaciones: Se asemejan en que ninguna de las dos persigue obtención ni reparto de beneficios. Además, ambos pueden crearse sin capital, lo que no impida que ambos puedan recibir aportes. La diferencia radica en que el grupo de interés económico, desde que se inscribe en el Registro de Comercio, adquiere personalidad jurídica y capacidad plena, en cambio, las corporaciones, y en mayor medida las asociaciones, dentro del marco del derecho francés, disfrutan de una pequeña capacidad que no les permite recibir legados, donaciones, ni poseer otros inmuebles que no sean los indispensables para la realización de su objeto. Por su parte, el objeto de la asociación es siempre civil o desinteresado, en cambio, el objeto del grupo de interés económico puede ser tanto civil o mercantil, y siempre es interesado. b) Diferencia con las sociedades: se diferencian en que para constituir una sociedad, el aporte es un requisito esencial (Art. 2053 CC), en cambio, el grupo de interés económico puede formarse sin capital, sin aportes. 229 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Por su parte, en la sociedad se deben poner en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan, sin embargo, en los grupos de interés económico, pueden o no ponerse bienes en común, y en caso de que se aporten dichos bienes, no se hace con el ánimo de perseguir o repartir beneficios. Constitución y Funcionamiento de los Grupos de Interés Económico Se constituyen y funcionan en forma similar a las sociedades mercantiles, esto es, escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio y publicación en boletines de anuncios comerciales. La administración está en manos de una o varias personas designadas en la escritura constitutiva, o nombradas posteriormente, por acuerdo de los miembros. Otra figura jurídica que se emplea para organizar la concentración y colaboración empresarial son las uniones temporales de empresas, que son aquellas que surgen de contratos de colaboración entre empresarios, de carácter temporal, para el desarrollo o ejecución de una obra, para la prestación de un servicio o para proporcionar un suministro. Están reguladas en la legislación española, carecen de personalidad jurídica, pueden tener un plazo máximo de duración de 10 años y sus miembros responden frente a los terceros, de forma solidaria e ilimitada, por los actos y contratos realizados en beneficio común. 2) Joint Venture Es una forma de colaboración empresarial propia del derecho anglosajón. Su desarrollo se debe al derecho contractual norteamericano y principalmente a la jurisprudencia de sus tribunales. Para Ricardo Sandoval, “el joint venture es un contrato de agrupación, mediante el cual se regula la coparticipación o la colaboración de dos o más empresas o sociedades en operaciones mercantiles o civiles, estableciéndose asimismo la división del trabajo y de las responsabilidades entre las compañías participantes”. En derecho comparado, esta figura se ha utilizado para facilitar la colaboración entre empresas nacionales, sean públicas o privadas, y entre empresas nacionales y extranjeras, sin que esto se aun obstáculo para acceder a ventajas tributarias o para desarrollar ciertas actividades. Hay casos en que el joint venture excede la forma contractual y adopta una figura jurídica tipificada como una sociedad mercantil determinada. Surge así la distinción entre: a) Joint venture contractual (non equity joint venture) b) Joint venture no contractual, institucional o societario (equity joint venture). 230 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA a) Es una forma de agrupación establecida mediante un contrato, en la cual cada empresa participante conserva su identidad. La finalidad del acuerdo suele ser la prestación de servicios, una asistencia técnica, la autorización para el uso de marcas y patentes, entre las empresas que constituyen el joint venture. No se forma un ente jurídico diverso con personalidad jurídica. Aquí, el contrato organiza las relaciones entre las empresas agrupadas, por el tiempo que dure la agrupación. Sin embargo, el joint venture contractual no ofrece toda la seguridad jurídica que las partes pudieran desear para una operación de gran envergadura, ya que no todo puede quedar convenido en el contrato y porque no hay efectos jurídicos en relación a los terceros. Generalmente se prefiere cuando la inversión efectuada tiene un rápido retorno, ya que hay menos compromiso personal, menos riesgo de pérdida de la inversión. b) Aquí las empresas asociadas constituyen una sociedad, de acuerdo con las leyes del país donde vayan a operar, quedando los negocios en común administrados por la sociedad, que va a tener su propia estructura de organización y se puede beneficiar con las ventajas fiscales compatibles con su naturaleza jurídica. Se utiliza cuando la aventura en común exige una gran inversión, permanente y durante un tiempo prolongado. Características 1.- Carácter ad-hoc: el joint venture se destina a un proyecto único, de duración breve. 2.- Implica contribuciones y comunidad de intereses: las empresas que participan en él, deben efectuar una contribución o aporte al esfuerzo común, que puede consistir en bienes, derechos, trabajo, etc. 3.- Debe existir una búsqueda de utilidad común. 4.- Debe existir contribución en las pérdidas. 5.- Debe existir una recíproca facultad de representar y obligar a los otros miembros en las cuestiones que queden comprendidas en el negocio común. 6.- Control conjunto de la empresa: los miembros del joint venture deben tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque deleguen el ejercicio de ese control en uno o varios miembros. 231 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Joint Venture en Chile Se trata de una figura atípica, innominada, y que se encuentra admitida gracias a la libertad contractual regida por la ley del contrato consagrada en el Art. 1545 del Código Civil. Además, encuentra su fundamento en la norma del Art. 19 Nº 21 de la Constitución. Al ser una figura jurídica atípica, se regula por la ley contractual convenida entre las empresas que conforman al joint venture, y por tanto, no es apropiado aplicarle las normas ni los principios que se aplican a otras figuras contractuales. En Chile, suele utilizarse para efectuar campañas de exploración minera, las que son altamente riesgosas y no pueden ser enfrentadas por una sola compañía. Grupos empresariales en el Derecho Chileno La ley 18.045, en su art. 96, define al grupo empresarial como “el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por intereses comunes del grupo o subordinada a éstos”, o que “existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”. Así, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, en forma directa o a través de personas naturales, o en forma indirecta, mediante una sociedad llamada holding. En Chile, la existencia de los grupos económicos y de las personas relacionadas con determinadas sociedades, implica que los negocios que se celebren con ellos o con las personas relacionadas, favorecen a las personas que componen el grupo o las relacionadas, en perjuicio de los socios minoritarios de estas sociedades. Es por esta razón que la Ley 18.046 exige que esas operaciones se realicen en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo sanción de pago de indemnizaciones por los administradores que las realicen sin cumplir los requisitos legales. Para la transparencia del mercado de valores se han establecido reglas que obligan a las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos, a proporcionar información al público y a la Superintendencia de Valores y Seguros, sin perjuicio de las informaciones que el directorio debe proporcionar a los accionistas de la sociedad anónima que se trata. ……………………………. 232 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA EL DERECHO CONCURSAL Generalidades Hablar de quiebra supone que una persona natural o jurídica ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones. A veces este incumplimiento tiene por causa un estado de crisis patrimonial, cuando el deudor cae en insolvencia, pero no siempre es así porque el incumplimiento puede incluso ser voluntario. El incumplimiento de las obligaciones, de acuerdo a nuestro Derecho, determina una reacción patrimonial del acreedor, ya que una obligación relaciona dos patrimonios y da derecho a una ejecución patrimonial, cuando el acreedor detenta un título ejecutivo. La ejecución patrimonial puede ser: 1. Ejecución individual: la contempla el derecho común y su fuente es el Código Civil: derecho de prenda general y bienes inembargables. En la ejecución individual el acreedor vela por sus propios intereses, de modo que el pago de los créditos va a depender de su diligencia y prontitud. Tutela los derechos de los acreedores individualmente considerados. 2. Ejecución colectiva: frente a la ejecución individual, la ley mercantil pone a disposición de los acreedores y de los propios deudores la ejecución colectiva. Se tutelan los intereses de todos los involucrados o afectados. Dentro de los procedimientos de ejecución colectiva el más importante es el procedimiento concursal o juicio de quiebras, que persigue tutelar armónicamente los intereses del deudor, de los acreedores, de los terceros que se relacionan con el deudor y, en fin, los intereses de la comunidad toda. Decimos que también se tutelan los intereses del deudor, a diferencia del derecho común, ya que en éste sólo se tutela el interés del acreedor. Si el deudor se encuentra en una situación de no poder cumplir sus obligaciones, para él será relevante el derecho concursal porque pone a su disposición un sistema de realización ordenada de sus bienes, de modo que su patrimonio pueda satisfacer todo o al menos parte importante, dependiendo del activo realizable, de sus deudas. También el derecho concursal prevé sistemas alternativos, por ejemplo, acuerdos con los acreedores para que el deudor salve la empresa y pueda continuar su giro. Asimismo, el derecho concursal vela por los intereses generales de los acreedores, porque en el derecho común sólo los acreedores que tienen un título ejecutivo podrían demandar ejecutivamente, y siempre que su crédito sea actualmente exigible. Por otra parte, hay situaciones particulares que pueden beneficiar a determinados acreedores cuando se da una relación peculiar con el deudor, quien puede favorecer a unos en perjuicio de otros. También en el derecho común es difícil revocar actos de disposición de bienes que ha hecho el deudor en perjuicio de sus acreedores, 233 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA materia que queda sujeta a reglas especiales, menos rigurosas, en el derecho concursal. En efecto, el derecho concursal contempla instrumentos que tienen por objeto dejar sin efecto actos anteriores a la declaratoria de quiebra, que atenten contra los acreedores. Por todas estas razones la ley comercial contempla normas especiales que tienen por finalidad realizar ordenadamente los bienes de un deudor cuando no se encuentra en situación de cumplir sus obligaciones igualitariamente. LA QUIEBRA Se denomina también “concurso” o “bancarrota”. Es una institución jurídica que surgió en el derecho como una manera de dar una justa solución a la situación que se produce cuando una persona no está en condiciones de pagar sus deudas. Esta situación se denomina “cesación de pagos”. La institución de la quiebra pretende armonizar todos los intereses en juego: los intereses del deudor, de los acreedores, de los terceros vinculados al deudor y de toda la comunidad. Por tanto, la cesación de pagos es aquella situación en que se encuentra una persona cuando no puede dar cumplimiento a sus obligaciones y puede deberse a un estado de verdadera insolvencia del deudor; o a un déficit temporal de caja (falta de liquidez). Ambas situaciones generan una crisis patrimonial o financiera, pero la insolvencia es una situación más o menos definitiva o permanente, difícil de superar, que consiste, en términos simples, en que el pasivo del deudor es superior al activo por lo que el patrimonio del deudor es insuficiente para enfrentar sus compromisos u obligaciones. Cuando hay una insolvencia real parece ser que la única solución posible es la declaración de quiebra; en cambio, el mero déficit de caja no supone una situación de insolvencia, porque aquí el activo es superior al pasivo, pero el deudor se encuentra en una situación de iliquidez. No cuenta con recursos frescos, al menos temporalmente, que le permitan cumplir sus obligaciones. Frente a esta situación parece razonable que la ley contemple otros instrumentos más idóneos que la declaración de quiebra para dar solución a esta situación temporal. Es así como en este caso surge la figura de los convenios concursales, que son procedimientos alternativos a la quiebra. Desde otro punto de vista, la cesación de pagos puede ser fraudulenta, culpable o fortuita . Este estado de crisis puede deberse a maniobras dolosas del propio deudor; y ahí decimos que la cesación de pagos es fraudulenta. Por ejemplo, transfiere bienes a terceros. 234 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA O bien puede deberse a una negligente o descuidada administración de sus negocios por parte del deudor (cesación de pagos culpable). O este estado puede tener por causa hechos que no son imputables al deudor. Por ejemplo, cuando sobrevino la crisis económica en el año 1982, en Chile quebraron muchas empresas por situaciones no imputables a ellas. La importancia de esta clasificación radica en que el estado de quiebra en que puede encontrarse una persona puede ser calificada, es decir, objeto de una investigación criminal para determinar si fue fraudulenta o culpable, pudiendo entonces ser sancionada penalmente. Ineficacia de las reglas generales para enfrentar la cesación de pagos en que puede encontrarse un deudor. Frente a la cesación de pagos, el derecho común no proporciona una respuesta adecuada o justa que compatibilice los intereses de todos los involucrados o afectados por dicha situación. Si la cesación de pagos tiene por causa un mero déficit de caja, el deudor, en el derecho común, se va a encontrar en una situación desmejorada frente a sus acreedores, y si tiene por causa la insolvencia, hay acreedores que no podrán ver pagadas sus acreencias por no tener títulos ejecutivos. Por lo tanto, no se da una igualdad entre los acreedores al aplicar el derecho común. Por otra parte, el derecho común no contempla sanciones para el caso de quiebra culpable o fraudulenta. El Código Penal no contempla tipos penales en este sentido; pero el derecho concursal sí tiene respuesta frente a esta situación. Hay normas penales que tipifican el delito de quiebra culpable y fraudulenta. Por último, el derecho común no hace diferencia en torno a la actividad económica que realiza el deudor pues sus reglas son aplicables a toda clase de deudores, y por tanto, no considera que la cesación de pagos de un empresario que se dedica al comercio, o que ejerce una actividad industrial, agrícola o minera, tiene consecuencias mucho más graves que la cesación de pagos en que puede encontrarse otro tipo de deudor que realiza actividades que no tienen mayor impacto en la vida económica de un país. Sin embargo, en la legislación concursal existe todo un estatuto aplicable a cierta clase de deudores cuando ejercen las actividades antes señaladas. Con esto no se quiere decir que la quiebra sólo sea aplicable a cierta clase de deudores, pues a diferencia de lo que ocurre en derecho comparado, en Chile no es una institución propia y exclusiva del comerciante. En Chile también lo fue bajo el solo imperio del CdC, hasta que se dictó la Ley 4.558. La quiebra ahora es una institución aplicable a toda clase de deudores, sin perjuicio de que 235 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA dentro de la legislación concursal existen normas que se aplican solamente a cierta clase de deudores. Aspectos o materias que regula la legislación concursal. La legislación concursal regula diversas materias; algunas de carácter formal y otras de carácter sustantivo o material. Aspectos Formales: Constitución de los órganos de la quiebra, como junta de acreedores y su competencia; síndicos y su competencia; Competencia de los tribunales de justicia y Reglas de los procedimientos concursales o derecho procesal concursal Supuestos o causales de la declaración de quiebra. Efectos que produce la declaración de quiebra: sobre el fallido, tanto respecto de su persona como en sus bienes; efectos sobre los acreedores y sus créditos. Las operaciones de la quiebra: la determinación y liquidación del activo y la determinación y pago del pasivo. Instrumentos alternativos a la declaración de quiebra, como los convenios concursales, que son acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que tienen por finalidad evitar la declaración de quiebra o poner término a ella; y la cesión de bienes. La solución o término del estado de quiebra Ciertas reglas de carácter penal (derecho penal concursal). Aspectos Sustantivos: Concepto de Quiebra El profesor Álvaro Puelma define la quiebra como “el estado excepcional en el orden jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente”. Análisis de la definición. 1. Estado excepcional en el orden jurídico de una persona. - Es decir, la quiebra es considerada como un estado jurídico en que se halla una persona en el orden patrimonial. Es un estado jurídico como lo sería, por ejemplo, el estado civil de 236 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA casado o soltero, pero es un estado jurídico que genera efectos únicamente en el orden patrimonial. Como tal, podemos señalar que la quiebra no genera un estado de incapacidad. Es decir, el fallido, por el hecho de ser declarado en quiebra no deviene en incapaz. El principal efecto de la quiebra es el desasimiento, que consiste en que el fallido pierde el derecho a administrar y a disponer de sus bienes, mientras dure la quiebra. Otra consecuencia de ser la quiebra un estado jurídico, es que este produce efectos erga omnes, y la sentencia que declara la quiebra es una sentencia constitutiva, no declarativa, porque la sentencia que declara la quiebra constituye en un nuevo estado jurídico a la persona del fallido. Las sentencias constitutivas producen efectos erga omnes, son una excepción al efecto relativo de las sentencias. Atendido lo anterior, nadie puede alegar ignorancia del estado de quiebra de una persona. - Es un estado jurídico excepcional. La regla general es no estar declarado en quiebra. 2. De una persona. Por lo que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, natural o jurídica. Con lo que queremos decir, también, que la quiebra no es una institución de un determinado colectivo de personas, ya que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, sea o no comerciante, sea o no empresario. 3. Por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de las obligaciones del deudor. Esta es la causa de la quiebra. Puede declararse la quiebra aún cuando no haya incumplimiento efectivo de obligaciones, cuando el deudor se ha puesto en una situación tal que parece evidente que no va a poder cumplir con sus obligaciones. Por ejemplo, si el deudor se fugó del territorio de la república o se ocultó, cerrando sus oficinas y sin dejar mandatario. 4. Requiere ser declarada judicialmente. Por tanto, desde ya, debemos distinguir entre la quiebra, que es un estado jurídico que supone declaración judicial, y la insolvencia, que es una situación de hecho, y que será probablemente la antesala de la quiebra. Legislación Aplicable La quiebra nació como una institución propia aplicable al comerciante y por ello fue recogida por el Derecho Comercial, especialmente en el CdC. 237 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La quiebra, inicialmente, se reguló en el Libro IV del CdC. Era una institución propia del comerciante y se le nombraba un síndico privado, así, el deudor civil se regía por el derecho común y solamente se podía demandarlo ejecutivamente. Esto fue así hasta que se dictó la Ley 4.558 el año 1929, que derogó el Libro IV del CdC, regulando la quiebra. Esta ley hizo aplicable la quiebra a toda clase de deudores y, además, creó la Sindicatura Nacional de Quiebras, servicio público llamado a administrar los bienes de todo deudor que era declarado en quiebra. El año 1982 se dicta la Ley 18.175 que derogó la Ley 4.558, que se conoció como la “Ley de Quiebras”. Las dos reformas más relevantes que introdujo esta ley fueron: Distingue entre dos clases de deudores: el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola y minera y el deudor que no la ejerce. Vuelve al sistema primitivo de administración de las quiebras, que pasa nuevamente a ser una administración privada. Se pone término a la Sindicatura Nacional de Quiebras y la administración de las quiebras pasa a manos de una persona que ejerce el cargo de síndico en forma privada. Esta ley ha tenido numerosas modificaciones. En el año 2005 fue objeto de tres reformas sustanciales: en materia de transparencia en la función de los síndicos. en materia de convenios que puede celebrar el deudor con sus acreedores. incorporación de la normativa concursal al libro IV del CdC. Las leyes Nº 20.004, 20.080 y 20.073 fueron las que introdujeron las reformas referidas. La 20.073 fue publicada en el DO después de la 20.080. La ley 20.080 incorporó el texto de la ley de quiebras 18.175, con sus reformas, en el libro IV del CdC, con la sola excepción del título II, relativo a lo que antes se llamaba “Fiscalía Nacional de Quiebras” y que con motivo de la reforma procesal penal cambió su denominación, y pasó a llamarse “Superintendencia de Quiebras”. Este título II se mantuvo en la Ley 18.175 como ley orgánica constitucional de la Superintendencia de Quiebras. El resto del articulado de la ley fue derogado, porque pasó a integrar el libro IV del CdC. Esta ley incorporó los artículos con la misma numeración de la Ley 18.175., es decir, el libro IV no sigue la enumeración correlativa con que termina el libro III sino que parte con el artículo 1º. El Libro IV del CdC trata de los siguientes concursos o procedimientos colectivos: 1. La quiebra 2. Los convenios que se regulan en el título XII 3. Las cesiones de bienes que se regulan en el título XV 238 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA ANÁLISIS DE LA QUIEBRA Es el más importante de los concursos que regula la ley. Sujeto pasivo de la quiebra: quién puede ser declarado en quiebra. En nuestro derecho, la regla general se contiene en el artículo 1º inciso 2 del Libro IV CdC. Puede ser declarada en quiebra toda persona natural o jurídica. Así, para ser declarado en quiebra se requiere ser persona, sólo con la excepción de la sucesión de un deudor (que más propiamente es la declaración de quiebra del deudor fallecido). Casos Especiales de Sujeto Pasivo de la Quiebra a) Mujer casada: se encuentra regulada en el Artículo 48 inciso 1º del Libro IV CdC. La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad conyugal, en su caso. Lo relevante son los bienes que quedan afectos al concurso si quien es declarada en quiebra es una mujer casada. Quedarán afectos los bienes propios de esta mujer en caso de estar separada totalmente de bienes. Si hay separación parcial, los bienes que administra separadamente del marido. Pero si está casada en sociedad conyugal, puede ser declarada en quiebra, pero solo respecto de los bienes que administre conforme al artículo 150 del CC, y si los tiene, los del artículo 166 y 167 del CC. Si esta mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no tiene bienes puede ser declarada en quiebra, pero la quiebra se va a sobreseer temporalmente, porque no hay bienes sobre los cuales se hará efectiva. Los bienes de la sociedad conyugal no ingresan al concurso, no se van a realizar. b) Menor Adulto: se encuentra regulado en el Artículo 48 inciso 2º del Libro IV CdC. Regula el caso del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial. Puede ser declarado en quiebra, y a esta ingresarán solamente los bienes que conforman ese peculio profesional o industrial. Por ejemplo, un menor comerciante. c) Con respecto a los demás incapaces: tenemos el Artículo 49 del Libro IV CdC. 239 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con autorización de la justicia. Solo procede la declaración de quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas, es decir, cuando se contraen por intermedio o autorización de su representante, o de la justicia, cuando corresponda. En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal. El inciso final del artículo 49, concede una acción de indemnización de perjuicios al incapaz, en contra de su representante legal, por una negligente o dolosa administración de éste, que causó directamente la quiebra, y por tanto, su perjuicio. Lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta acción de perjuicios, no ingresa a la quiebra, por expresa disposición legal. d) La sucesión del deudor: regulada en el Artículo 50 del Libro IV CdC. Es un caso excepcional porque la sucesión del deudor no es persona. Se le confiere el derecho a cualquier acreedor o a los herederos del deudor para pedir la quiebra de la sucesión del deudor, a fin de que no se confundan las deudas del deudor difunto con las de los herederos. Es una separación de pasivos y activos. Los requisitos que exige la ley para declarar en quiebra a la sucesión del deudor: 1. Que la causa legal de la quiebra se haya producido antes de la muerte del deudor. Por ejemplo, incumplimiento de una obligación mercantil. 2. Que la solicitud o petición de quiebra se presente dentro del año siguiente al fallecimiento del deudor. En esta quiebra solo van a realizarse los bienes del deudor difunto. Esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación, y solo respecto de los acreedores hereditarios (del difunto), y no de los acreedores testamentarios (legatarios). e) Sociedad colectiva o en comandita: regulada en el Artículo 51 del Libro IV CdC. Lo especial de la regulación es que de acuerdo a este artículo, la quiebra de la sociedad colectiva o de la sociedad en comandita apareja la quiebra de los socios solidarios que la componen. Presupuestos o Causales de la Quiebra El presupuesto o causal de quiebra es el requisito de fondo de la quiebra, porque el requisito de forma es la sentencia judicial. 240 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Para el estudio de las causales tenemos que distinguir entre el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera, y el deudor que no ejerce ninguna de estas actividades. Como el artículo 41 se refiere específicamente al primer deudor, para simplificar la denominación de este deudor nos referimos a él como “el deudor del artículo 41” Clasificación de las causales: Causal exclusiva del deudor del artículo 41. Causales comunes a toda clase de deudores. Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artículo 41. I. Causal exclusiva del deudor del artículo 41. Es la contemplada en el artículo 43 nº 1. Consiste en que este deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cesa en el pago de una obligación mercantil con el solicitante de la quiebra, cuyo título sea ejecutivo. Requisitos: 1. Que se trate de un deudor del artículo 41 . 2. Deudor debe haber cesado en el pago de una obligación mercantil. 3. Que la obligación conste en un título ejecutivo. 4. Que la obligación se tenga con el solicitante. Sólo puede pedir la quiebra por esta causal el acreedor de dicha obligación. II. Causales Comunes a toda clase de deudores. Son las causales de los números 2 y 3 del artículo 43, más otras que mencionaremos. En virtud de estas causales, cualquier acreedor del deudor puede pedir la quiebra, aunque su crédito no esté vencido. 1. Causal del artículo 43 Nº 2: Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas. Exige que: se hayan iniciado a lo menos dos ejecuciones y que en estas ejecuciones iniciadas, el deudor no hubiere presentado bienes bastantes, dentro de los cuatro días siguientes al requerimiento, para responder de la prestación que se adeude y costas. 241 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2. Causal del artículo 43 nº 3: cuando el deudor se fugare del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Prevé dos situaciones que hacen imposible que el deudor pueda cumplir sus obligaciones. 3. Otras causales de quiebra, comunes a todo deudor. Se refiere a casos de quiebras declaradas de oficio por el juez. Casos: a) Causal del artículo 51: La quiebra del socio solidario de una sociedad en comandita o colectiva. b) Causal del Artículo 172: Consiste en que si un acreedor se encuentra en los casos de los Nº 1 y 2 del artículo 43, tiene un derecho alternativo a pedir la quiebra, que es el pedirle al juez que conmine al deudor a que presente un convenio judicial preventivo, es decir, a que haga una proposición de convenio tendiente a dar cumplimiento a sus obligaciones, dentro de cierto plazo. Si no lo presenta, se declara la quiebra. c) Causal del artículo 209 inciso 2º: En este caso, el deudor propone un convenio judicial preventivo, ya sea voluntariamente o porque está conminado a hacerlo. Ese convenio se notifica a los acreedores quienes resolverán si lo aceptan o no, y por tanto, habrá que celebrar una junta de acreedores para deliberar. Si se rechaza el convenio, el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite, ya que si está proponiendo convenio es porque no está en situación de pagar sus deudas. d) Artículo 214: se pone en el caso que se haya aprobado y celebrado un convenio pero posteriormente es declarado nulo porque se incumplieron una o más formalidades, o bien, en el convenio el deudor ha contraído obligaciones y no las ha cumplido. Si el juez declara el incumplimiento del convenio por parte del deudor, o declara la nulidad del mismo, la misma resolución que así lo declara, declarará también de oficio la quiebra. III. Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artículo 41. Consiste en el rechazo por resolución judicial de la cesión de bienes que ha ofrecido el deudor. La misma sentencia que rechaza la cesión, declarará la quiebra del deudor. Quien puede pedir o solicitar la quiebra. 1. El deudor 2. Los herederos del deudor. Artículo 50. 3. Uno o más acreedores. El síndico no puede solicitar la quiebra de un deudor, porque ahora son privados. Sin perjuicio de los caso de quiebras declaradas de oficio. 242 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1. Quiebra solicitada por el propio deudor. El artículo 39 prevé esta posibilidad, como un derecho del deudor. Cualquier deudor la puede pedir. Sin embargo, hay casos en que este derecho se convierte en una carga para el deudor, en el sentido de que si no pide la quiebra ello le aparejará consecuencias jurídicas. Es el caso del deudor del artículo 41. Si no pide la quiebra antes que transcurran quince días contados desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, de acuerdo al artículo 60, pierde el derecho de alimentos que podía ejercer contra la masa de acreedores para él y su familia; y se tipifica una presunción de quiebra culpable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 219 número 4. Los requisitos de la solicitud de quiebra planteada por el propio deudor se establecen en el artículo 42. 2. Quiebra Pedida Por Uno o Varios Acreedores. El artículo 39 dice que la quiebra puede ser declarada a petición de uno o varios acreedores, y el artículo 40, que dice que el deudor puede ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, cumplidos los demás requisitos legales. Los requisitos de la solicitud de quiebra pedida por el acreedor se establecen en el artículo 44. Personas Que No Pueden Pedir La Quiebra. Artículo 46 y 47. Por razones de armonía familiar o por vínculos societarios, la ley les impide pedir la quiebra a ciertas personas. El artículo 46 señala que no puede pedir la quiebra el marido acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo; y el artículo 47 dispone que el socio comanditario no puede demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero, si es acreedor particular de la misma, puede provocarla en este carácter. JUICIO DE QUIEBRAS Características 1. Es un juicio universal: Artículo 1º inciso 2º. El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley. 243 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Se justifica su carácter universal por su objetivo, cual es, resguardar la igualdad de los acreedores, la “par conditio creditorum”. En un solo juicio los acreedores hacen valer sus créditos. 2. La quiebra produce un estado de indivisibilidad para el fallido y sus acreedores : Artículo 2º. La quiebra comprende todos los bienes del deudor y todas sus obligaciones, incluso aquellas obligaciones que no sean de plazo vencido. Hay bienes que no van a ingresar a la quiebra, es decir, no serán realizados, por ejemplo, los inembargables porque están fuera del comercio, los derechos personalísimos, bienes que el fallido adquiera a título oneroso con posterioridad a la quiebra. También hay obligaciones que no serán pagadas dentro del procedimiento concursal, como las que contrae el síndico después de la quiebra. 3. En el juicio de quiebras intervienen, conjuntamente, el juez y el órgano administrador de los bienes del fallido (síndico). La función del juez es declarar la quiebra y resolver las cuestiones que allí se susciten. La función del sindico es representar los intereses generales de los acreedores y representar los derechos del fallido en cuanto la masa. También tiene un rol la Superintendencia de Quiebras, pues su función principal es fiscalizar la labor de los síndicos. La junta de acreedores designa al síndico definitivo, titular y suplente, entre otras funciones. 4. Se aplica a toda clase de deudor, cualquiera sea la actividad que éste ejerza. Tiene importancia ya que se da una serie de diferencias entre la quiebra del deudor del artículo 41 y del que no lo es. 5. Tiene por objetivo o persigue la “par conditio creditorum”: esto es, preservar la igualdad de los acreedores. A estos les interesa ser pagados en igual forma, en igual proporción y en igual plazo. Ese es el propósito que el juicio persigue. Esto se aplica sin perjuicio de las reglas de la prelación de créditos, lo que explica que sea un juicio universal y que produzca un estado de indivisibilidad. 6. El juicio de quiebra es una ejecución colectiva: prima el interés general de los acreedores, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución individual o en el juicio ejecutivo, en que prima el interés del ejecutante. Como es una ejecución, el crédito del acreedor debe constar en un título ejecutivo. Si no tiene un crédito que conste en un título ejecutivo, y ya se ha declarado la quiebra, habrá que demandar ordinariamente. Tribunal competente para declarar y conocer del juicio de quiebra. 244 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA El artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales dice que es competente el juez del domicilio del fallido (juez civil). Función de los Síndicos Los síndicos en el procedimiento concursal chileno son privados. Son personas naturales que ejercen la función de administrar los bienes del fallido, de representar los intereses generales de los acreedores en lo concerniente a la quiebra, y de representar también los intereses del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, todo ello en virtud de un nombramiento judicial que se hace en el juicio de quiebra que corresponda. Para ser nombrado síndico, esta persona natural debe integrar la llamada “nómina nacional de síndicos”. Esta es una nómina que confecciona el Ministerio de Justicia. Una persona puede postular como síndico nacional, para ejercer su función en todo el país, o bien para ejercer su función en una región determinada. La ley señala los requisitos que debe tener una persona para integrar la nómina nacional de síndicos, en el artículo 16. También establece la ley las incompatibilidades e inhabilidades, ya sean generales o especiales, que los afectan. Además, sobre los síndicos, para fiscalizar y controlar su función y actividad, la ley creó un servicio público, llamado Superintendencia de Quiebras, que es una persona jurídica de derecho público que se relaciona con el Ministerio de Justicia. Las atribuciones y deberes de los síndicos se señalan en el artículo 27. En cuanto a la remuneración de los síndicos, esta materia fue modificada en el año 1975 a través de una ley que tuvo por objeto transparentar su labor. La ley 20.004 legisló en materia de transparencia, y estableció un sistema de honorario único en base a una tabla, no queda a criterio de los acreedores, y que se establece en el artículo 34. El artículo 33 dice que con cargo a este honorario único el síndico deberá costear los gastos allí indicados. Pero como puede ocurrir que se busquen fórmulas para obtener un honorario mayor para el síndico, la ley se puso en ese caso y previó en el artículo 34 que se acuerde por los acreedores un mayor gasto. En este caso, este mayor gasto lo pagarán solo los acreedores que consintieron en él. Para los efectos de acordar un honorario superior al de la tabla, bastará el voto favorable de cada uno de los acreedores que acepten concurrir al pago del exceso a su propio cargo y sólo a ellos corresponderá su pago. Responsabilidad del síndico: artículo 38. Tiene responsabilidad penal y civil en el ejercicio de su función. 245 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Responsabilidad Penal. El artículo 38 sanciona como delito la concertación con el deudor, con algún acreedor o con un tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para obtenerla para sí. Si es condenado por este delito, se establece una pena corporal pero además queda inhabilitado a perpetuidad para ejercer el cargo de síndico. Responsabilidad Civil. Alcanza hasta la culpa levísima. Es decir, debe emplear la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios más importantes. Esto lo destacamos porque por regla general quien administra bienes ajenos responde de la culpa leve. Esta responsabilidad se perseguirá en juicio sumario Reglas procesales especiales del juicio de quiebra. Estas normas también se aplican a los demás concursos que regula el libro IV del CdC: convenios y cesión de bienes. El juicio de quiebras es un juicio civil, por tanto, en lo no previsto en la ley especial, aplicaremos las reglas comunes a todo procedimiento y las reglas del juicio ordinario, que son supletorias a todo procedimiento. El libro IV contempla ciertas reglas procesales especiales en relación a las que contempla el CPC, pero son comunes o de general aplicación a todos los procedimientos concursales que contempla el libro IV. 1. Cuestiones que se suscitan en el juicio: Artículo 5º inciso 1º. Toda cuestión que se suscite durante la tramitación del juicio se tramita como incidente, a menos que la ley señale un procedimiento diverso. Se tramita como incidente pero no significa que sea necesariamente un incidente. Puede que se trate de una cuestión principal, pero la ley dice que si no está sometida a un procedimiento especial, se tramita en forma incidental. Por ejemplo, son materias sometidas a un procedimiento especial: la impugnación de créditos. el recurso especial de reposición 2. Apelaciones: Artículo 5º inciso 2º. Salvo las excepciones que la ley contempla, las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo, y gozan de preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su fallo. 246 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Hay excepciones en que la apelación se concede en ambos efectos. Por ejemplo: la sentencia que rechaza la quiebra la sentencia que acoge el recurso especial de reposición. Artículo 58 y 59. 3. Plazos o términos que establece la ley: Artículo 5º inciso 3º. Los plazos se suspenden en días feriados. Así, los plazos de la ley concursal son de días hábiles, salvo que la ley o el tribunal por motivos fundados dispongan lo contrario. 4. Notificación por avisos: Artículo 6º. Si la ley o el tribunal ordenan notificar una resolución por avisos, se entiende cumplida esta forma de notificación mediante un aviso que se publica en el Diario Oficial. El texto del aviso lo redacta el tribunal y contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos que la ley o el tribunal dispongan lo contrario. Por ejemplo, el artículo 54 dice que la sentencia que declara la quiebra se notifica por avisos. Es decir, a través de una publicación en el Diario Oficial. 5. Ramos del Juicio: Artículo 3º. El juicio de quiebras se tramita en dos cuadernos o ramos separados: el de quiebra y el de administración. En el cuaderno de quiebras se tramitará la petición de la declaración de quiebra, el procedimiento a que tiene que recurrir el tribunal, la sentencia que declara la quiebra y las verificaciones de créditos. En el cuaderno de administración se tramitará todo aquello que concierna a la administración que realiza el síndico. Habrá balances, proyectos de reparto de dividendos, etc. 6. Fuero: Artículo 4. Si algún acreedor goza de fuero especial, ello no alterará la competencia de los tribunales. Resolución que declara la quiebra. La tramitación de la petición de quiebra difiere según si la pide el deudor o un acreedor. Si la quiebra la pide el propio deudor, se hayan acompañado o no los antecedentes que exige el artículo 42, al tribunal no le queda otra opción que declarar la quiebra. Por eso es que la ley no regula un procedimiento, excepto en cuanto dispone la obligación de citar a los tres principales acreedores para que propongan al síndico titular y al suplente. 247 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Podríamos decir, entonces, que no se requiere causal cuando la quiebra es pedida por el deudor, ya que se supone que ha incumplido una obligación, pero no requiere invocar una causal del artículo 43. Si la pide un acreedor, la petición está sometida a un procedimiento especial en el artículo 45, y por lo tanto, no se tramita como incidente. Este artículo, en primer lugar, nos dice que el tribunal se pronunciará sobre la solicitud a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y el juez debe cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas. Audiencia del deudor: esta tendrá sólo carácter informativo y no dará lugar a incidentes. Qué puede hacer el deudor: puede consignar fondos suficientes para pagar el o los créditos que han servido de base a la petición de quiebra, más las costas. Con este pago se enerva la acción; o bien puede plantear todas las consideraciones que estime convenientes y que sirvan para ilustrar al tribunal para que desestime la petición de quiebra. Es decir, plantear cuestiones de fondo. Por ejemplo, decir que no se configura la causal, controvertir la calidad de acreedor, el carácter de título ejecutivo, etc. La petición de quiebra se debe notificar al deudor en forma personal o conforme al artículo 44 del CPC, y se aplica esta regla del artículo 44 aunque el deudor no se encuentre en el lugar del juicio, es decir, no será necesario acreditar que se encuentra en el lugar del juicio. Naturaleza Jurídica De La Resolución Que Declara La Quiebra. El artículo 52 dispone que es una sentencia definitiva, y es una sentencia constitutiva de un nuevo estado jurídico para el deudor, que produce efectos erga omnes. Su contenido está regulado en el artículo 52. Efectos de la declaración de quiebra. Produce efectos respecto de las partes del juicio: deudor, fallido y acreedores. Como la sentencia que declara la quiebra constituye un nuevo estado jurídico, produce efectos erga omnes, y afectará a terceros (artículo 72). Formas de notificar la declaración de quiebra: Artículo 54. Como la sentencia que declara la quiebra afecta a un número indeterminado de personas, es que la ley establece un sistema de notificación acorde con esa característica: se notifica al fallido, a los acreedores y a los terceros por medio de un aviso. Al síndico habrá que 248 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA notificarlo personalmente. Lo hará el secretario del tribunal o este cometerá la diligencia a un receptor. Momento a partir del cual se producen los efectos de la sentencia que declara la quiebra. Por regla general, de acuerdo con el artículo 38 del CPC, las sentencias judiciales producen efectos a partir de su notificación. Sin embargo, en materia concursal no aplicamos esta regla general, porque al menos algunos de los efectos importantes se producen a partir de la dictación de la sentencia. Por ejemplo, el desasimiento, que es la inhibición del fallido de administrar sus bienes, se produce desde que se declara la quiebra (artículo 64). Otros efectos que se producen con la dictación de la sentencia: artículos 68, 69 y 72. A partir de la notificación se producirán otros efectos, por ejemplo, el plazo que tienen los acreedores para verificar sus créditos. Recursos Contra la Sentencia Definitiva que Declara la Quiebra Tenemos que distinguir si el tribunal rechaza la quiebra o la declara. 1. El tribunal niega lugar a la petición de quiebra. El artículo 59 dispone que en su contra procede el recurso de apelación en ambos efectos. Como la ley no lo prohíbe, tendríamos que agregar que también es susceptible de recurso de casación en la forma. Solamente prohíbe el recurso especial de reposición que se contempla a propósito de la quiebra. 2. La resolución declara la quiebra. Art. 56. Contra esta sentencia sólo procede un recurso, el recurso especial de reposición. No procederá ningún otro. Este recurso especial de reposición se tramita conforme a los artículos 57 y 58 y su objeto es: que se deje sin efecto la declaración de quiebra; o que se modifique la calificación que de acuerdo al artículo 52 Nº 1 hizo el tribunal respecto del deudor (si está o no comprendido en el art. 41). Quienes pueden interponerlo. el fallido un acreedor del fallido un tercero (por ejemplo, que celebró un contrato con el fallido) el síndico, pero solo en lo que se refiere a la calificación del deudor. Plazo para interponerlo. 249 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Artículo 57 inciso 1º: plazo especial y fatal de diez hábiles. Este plazo se cuenta desde la notificación de la sentencia por aviso. Tramitación del recurso y partes. Artículo 57 inciso 2º: Se tramita como incidente. Son partes el recurrente, el fallido, si no es el recurrente, el peticionario de la quiebra y el síndico. Los demás acreedores e interesados pueden intervenir como coadyuvantes. Las resoluciones que se dicten durante la tramitación del incidente especial de reposición serán inapelables. Artículo 58 inciso 1º. Recursos contra la resolución que resuelve el recurso especial de reposición. La resolución que acoge el recurso es apelable en ambos efectos (Artículo 58 inciso 2º). Si la resolución rechaza el recurso especial, aplicamos la regla general del artículo 5º, esto es, es apelable en el solo efecto devolutivo. EFECTOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRA. La quiebra produce múltiples efectos. Están regulados en el título VI, del Libro IV del CdC (arts. 64 y siguientes). Podemos clasificar los efectos en: 1. Efectos inmediatos de la quiebra o efectos para lo futuro: entre los que distinguimos: a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos. b) Efectos sobre el deudor: que se subclasifican en: - Efectos sobre la persona del deudor. - Efectos sobre los bienes del deudor. - Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor. 2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados o celebrados antes de su declaración. 1. Efectos inmediatos o para lo futuro. a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos: Al declararse la quiebra, se producen los siguientes efectos para los acreedores: 1) Determinación de los créditos. 2) Suspensión del derecho de ejecución individual. 3) Efecto sobre la competencia de los tribunales de justicia. 250 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 4) Formación de la masa de acreedores. 5) Establecimiento del órgano de la masa. 1) Determinación de los créditos. Consiste en que en virtud de la declaración de quiebra queda determinado el pasivo del fallido conforme a diversas reglas concursales sobre fijación de los créditos, vencimiento anticipado, valorización actual de los créditos que vencen anticipadamente y sobre compensaciones. Todas estas reglas determinan el pasivo del fallido al tiempo de la declaración de quiebra. 2) Suspensión del derecho de ejecución individual que tenían los acreedores antes de la declaración de quiebra (art. 71 inciso 1°). Tiene por finalidad hacer efectivo el carácter universal del juicio de quiebra, es decir, que en un solo procedimiento los acreedores persigan la realización de los bienes del deudor. Por su parte, el artículo 70 inciso final agrega que los embargos y medidas precautorias en los juicios ejecutivos que ya se habían iniciado quedarán sin efecto. Esto porque se produce el desasimiento de los bienes del fallido. No obstante lo anterior, existen excepciones: hay acreedores que no obstante la quiebra, pueden ejecutar individualmente al fallido, lo que se encuentra consagrado en el artículo 71 inciso 1º segunda parte, que dispone “pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos”. No obstante, la ley establece reglas que tienen por finalidad respetar las normas sobre prelación de créditos. 3) Efectos sobre la competencia de los tribunales (Art. 70). Se altera la competencia de los tribunales con motivo de la declaración de quiebra, pero sólo respecto de los juicios que se siguen contra el fallido, o sea, aquellos en que es demandado y dicen relación con los bienes afectos a la quiebra. Situación de los nuevos juicios. Si una persona debe demandar al fallido después de la declaración de quiebra, en relación a los bienes del fallido, debe hacerlo ante el tribunal que conoce de la quiebra. Las excepciones son: juicios posesorios, juicios de desahucio, juicio de terminación inmediata del arrendamiento y juicios que deban someterse legalmente a compromiso. Aunque no lo dice el artículo 70, debiéramos señalar los juicios laborales. Con lo cual podríamos decir que por regla general, tratándose de juicios que deben conocer tribunales especiales, no se altera la competencia. Situación de los juicios pendientes. Es decir, que se estaban tramitando a la fecha de la quiebra. 251 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA La ley ordena acumular estos juicios al juicio de quiebra. Pero esta acumulación no dice relación con la acumulación de autos que se contempla en el CPC. Solo significa que deben seguir tramitándose ante el juez que conoce la quiebra. Las excepciones serán las mismas vistas anteriormente, además de los juicios que actualmente estuviesen conociendo jueces árbitros 4) Formación de la masa de acreedores. Significa que con motivo de la declaración de quiebra, legal y obligatoriamente los acreedores quedan vinculados o unidos entre sí, en términos de que la mayoría puede imponer su voluntad a la minoría, a través del órgano de la masa que es la junta de acreedores. Se produce una comunidad de intereses o de pérdidas entre todos los acreedores del fallido. Hacemos presente que la masa de acreedores no es una persona jurídica. 5) Surgimiento del órgano de la masa. Este órgano nace en virtud de la declaración de quiebra y está constituido por la junta de acreedores. En su seno los acreedores van adoptando los diversos acuerdos tendientes a llevar adelante el juicio de quiebras. Sus acuerdos van a ser ejecutados por el síndico. La Junta de Acreedores se encuentra regulada en los artículos 101 al 119. b) Efectos de la declaración de quiebra sobre el fallido. Como ya se señaló, debemos distinguir tres clases de efectos: 1. Sobre la persona del deudor 2. Sobre los bienes del deudor 3. Sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor 1) Efectos sobre la persona del deudor. La quiebra no produce un estado de incapacidad general para el fallido, porque él puede seguir ejecutando todas las acciones que se refieran exclusivamente a su persona (Art. 73) Sin embargo, los efectos que se producen son: 1.- Con la declaración de quiebra el fallido se torna en persona inhábil para ejercer los cargos que la ley establece diseminadamente en la legislación. No existe ninguna norma legal específica que señale que el fallido es inhábil, en forma general. Estas inhabilidades concluyen con la rehabilitación del fallido, que está reglada en el título XIV del libro IV. 2.- Surge el derecho de alimentos del fallido, para él y su familia, en contra de la masa (art. 60). 252 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 2) Efecto sobre los bienes del deudor. Es conocido como el desasimiento, viene de desasir, desapoderar, quitar. Como el juicio de quiebra tiene por finalidad realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido para pagar los créditos adeudados, necesariamente la ley debe privarlo del derecho de administrar y de disponer de sus bienes. Estas facultades pasan de pleno derecho al síndico, quien lo sustituye y representa. Podríamos definirlo como “ el efecto de la declaración de quiebra que consiste en la inhabilidad legal del fallido para administrar y disponer de los bienes afectos a la quiebra, pasando dichas facultades de pleno derecho al síndico, quien lo sustituye y representa.” El desasimiento se produce ipso iure, de pleno derecho, en virtud de la dictación de la declaración de quiebra: Artículo 64 inciso 1º y las facultades que pierde el fallido de administrar y disponer de sus bienes pasan al síndico: Artículo 64 inciso 3º primera parte. Medidas legales que preservan este efecto: 1. La sentencia que declara la quiebra da la orden al síndico de incautar los bienes del fallido. 2. El artículo 72 establece que son inoponibles los actos y contratos que ejecuta o celebra el fallido después de dictada la sentencia de quiebra, en relación con los bienes de la masa. Bienes que comprende el desasimiento: Artículo 64 inciso 1º. Comprende todos los bienes presentes del fallido, es decir, aquellos de los que sea dueño, o que esté en posesión al momento de la declaración de quiebra, con excepción de aquellos bienes que no han de ingresar a la quiebra, que son los bienes inembargables. Por ejemplo, los derechos personalísimos. ¿Qué pasa con los bienes futuros? Artículo 65. De acuerdo al derecho común, en el derecho de prenda general de los acreedores quedan comprendidos los bienes futuros. En materia concursal se restringe el derecho de los acreedores, ya que respecto de los bienes futuros tenemos que distinguir: si son bienes adquiridos a título gratuito u oneroso. - La quiebra comprende los bienes futuros adquiridos a título gratuito, es decir, son bienes afectos al concurso. Obviamente habrá que respetar las cargas con que se transmitieron o transfirieron. - Los bienes futuros a título oneroso no ingresan a la quiebra. Se pretende con esta norma fomentar el trabajo del fallido, ya que el fallido puede realizar actividades remuneradas, y los bienes que adquiera producto de su trabajo no ingresan a la quiebra. 253 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Sin embargo, estos bienes pueden quedar sometidos a intervención a fin de que la masa de acreedores perciba los beneficios líquidos que esos bienes produzcan, dejando lo necesario al fallido para sus alimentos. 3) Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor. El fallido, a la época de la declaración de quiebra, había celebrado determinados actos o contratos. Los artículos 82 y siguientes contemplan diversas reglas que tienen por finalidad proteger legítimos intereses de terceros que habían contratado con el fallido, sobre la base que tales contratos estaban produciendo sus efectos al tiempo de la declaración de quiebra. Ejemplo: derecho del tercero a reinvindicar mercaderías que había remito al fallido a un título no traslaticio de dominio (depósito, o comisión, etc.). Art. 83. 2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados o celebrados antes de su declaración. Estos efectos dicen relación con las llamadas, genéricamente, acciones de recuperación o de integración del patrimonio del fallido. Se tratan en los párrafos II, III y IV del título VI, artículos 74 y siguientes. Estos 3 párrafos del título VI se refieren a los efectos retroactivos de la quiebra: Párrafo II: De la declaración de quiebra de todo deudor Párrafo III: De la declaración de quiebra del deudor del artículo 41 Párrafo IV: Disposiciones comunes a los 2 párrafos precedentes Son acciones que tienen por objeto recuperar bienes que habían salido del patrimonio del fallido antes de la declaración de quiebra, en un período que denominamos “período sospechoso”, que es el período inmediatamente anterior a la declaración de quiebra, y que tiene una mayor o menor extensión según los casos que analizaremos. Recordemos que también el Código Civil contempla una acción revocatoria en el artículo 2468 CC, llamada acción pauliana civil. Es revocatoria, aun cuando dicho artículo emplea el verbo “rescindir”, ya que lo que se persigue es que se declare la inoponibilidad de los efectos de un contrato, no la nulidad relativa. La acción pauliana del artículo 2468 CC se aplica en materia de quiebra, de acuerdo al artículo 75 del libro IV. El Periodo Sospechoso de la Quiebra La doctrina le llama así al período que precede a la quiebra, porque en este período el deudor ya estaba en una crisis patrimonial y por lo tanto, era proclive a ejecutar actos 254 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA tendientes a eludir las obligaciones con sus acreedores, o bien, podía verse afectado por presiones de ciertos acreedores para favorecerlos en perjuicio de otros. Este período sospechoso puede iniciarse en momentos distintos, pero siempre termina el día de la declaración de quiebra. Puede iniciarse: desde la fecha de la cesación de pagos, o desde 10 días antes de la fecha de cesación de pagos, o desde 120 días antes de la fecha de cesación de pagos, según los diversos casos que contempla el Código. Para determinar este período es importante determinar la fecha de cesación de pagos, lo que se encuentra regulado en los artículos 61 y siguientes. La fecha de cesación de pagos la propone el síndico al tribunal, para lo cual dispone de un plazo de 60 días corridos desde que asume el cargo. Esta proposición el juez ordena notificarla por avisos, es decir, se publica en el Diario Oficial, y a partir de la publicación la ley otorga un plazo de 10 días para objetarla. El artículo 63 establece un límite máximo para la fijación de la fecha de la cesación de pagos: no puede ser fijada en un plazo anterior a 2 años. Existe una regla especial en el artículo 62, si se trata de la quiebra del deudor no comprendido en el artículo 41. En este caso, la fecha de cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de los títulos ejecutivos existentes en su contra. Inoponibilidades consagradas en el Derecho Concursal. I. Reglas aplicables a la quiebra de todo deudor. Están establecidas en los artículos 74 y 75 y no serán tratadas en estos apuntes. II. Reglas cuando el deudor declarado en quiebra está comprendido en el artículo 41. La ley en este caso es más rigurosa, quizás porque el deudor del artículo 41 es más proclive a perjudicar a sus acreedores en la antesala de la quiebra. El artículo 76 establece que son inoponibles diversos actos y contratos que ejecutó o celebró el deudor en un período sospechoso que va desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta la declaración de quiebra. En algunos caso no se exige fraude pauliano (art. 76), o no se exige respecto del fallido. En los artículos 77, 78 y 79 se contemplan ciertos actos que son menos reprochables que los del artículo 76. III. Disposiciones Comunes a los Dos Párrafos Precedentes (arts. 80 y 81). 255 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Todas las acciones de los párrafos II y III del título VI prescriben en el plazo de 2 años desde la fecha del acto o contrato; se tramitan conforme al procedimiento sumario y son titulares de ella cualquier acreedor o el síndico (con acuerdo de la junta de acreedores). Si la acción la ejerce un acreedor y obtiene una sentencia que declaró la inoponibilidad, tiene derecho a que se le indemnice de todo gasto en que incurrió y además para que se le abone un honorario, contra los ingresos de la quiebra. Este honorario va a gozar de la preferencia del número 1 del artículo 2472 del Código Civil. Pero si se rechaza la acción, soportará todos los gastos y no tendrá derecho a remuneración (inciso 3 y 4). DETERMINACIÓN DEL ACTIVO DEL FALLIDO El juicio de quiebras tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido para pagar a los acreedores. Por lo tanto, y para lograr dicho fin, se debe determinar el activo del fallido. La doctrina distingue entre el activo de hecho y de derecho: Activo de hecho: está conformado por todos los bienes que estén en poder del fallido a la fecha de la declaración de quiebra. Estos pueden ser bienes de su dominio pero algunos no ingresarán a la quiebra y también pueden ser bienes de terceros. Este no es el activo concursable. Activo de derecho: está conformado por los bienes afectos al concurso. Se debe depurar el activo de hecho, sacando los bienes de terceros y los no embargables. Además, se deben incluir aquellos bienes que están en poder de terceros que pertenecen al fallido y aquellos que puedan reintegrarse al patrimonio del fallido en virtud del ejercicio de las acciones revocatorias concursales. ¿Qué pasa si no aparecen bienes? ¿Si el fallido no tenía bienes? En tal caso no tendrá sentido el juicio de quiebra, y se sobreseerá temporalmente. (Artículo 97). DETERMINACIÓN DEL PASIVO DEL FALLIDO En el juicio de quiebra todos los acreedores concursales tienen derecho a ser pagados, siempre que sus créditos sean anteriores a la declaración de quiebra, aunque deban ser reconocidos por una sentencia posterior. Lo importante es que sean créditos que se hayan originado antes de la declaración de quiebra. Pero para ser pagados en el juicio concursal los acreedores deben ser diligentes, es decir, deben concurrir verificando sus créditos y alegando sus preferencias, si las hubiere, Es decir, solo serán pagados los acreedores concurrentes. 256 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Los acreedores morosos o inconcurrentes no serán considerados en los repartos de fondos. Puede ocurrir que el crédito que verifica el acreedor no exista, o se haya verificado por un monto mayor, o se haya alegado una preferencia que no existe o que es de otra clase. Por eso la ley estableció un procedimiento de impugnación de créditos y de preferencias, dentro del juicio de quiebras. La verificación de créditos y alegación de preferencias. Consiste en recurrir al juez de la quiebra, es decir, apersonarse al juicio haciendo valer el crédito y la preferencia, si la hubiere, para ser pagado. Esta verificación puede ser ordinaria o extraordinaria, según si se realiza o no dentro de los plazos que la ley establece. Quienes deben verificar sus créditos. Todos los acreedores, sin excepción alguna, incluyendo los hipotecarios y prendarios, incluyendo también el peticionario de la quiebra (art. 131). Hay excepciones: los que no son acreedores concursales. Plazo para verificar. Tratándose de la verificación ordinaria, los acreedores tienen el plazo de 30 días contados desde la notificación por avisos de la sentencia que declara la quiebra. Este es el plazo aplicable para los acreedores residentes en Chile; los que están en el extranjero tienen el mismo plazo más la tabla de emplazamiento. Este plazo no es fatal, ya que vence el plazo cuando se declara cerrado el procedimiento de verificación en los términos que establece el artículo 136. Esta declaración se notifica por aviso. ¿Qué pasa si un acreedor no verificó un crédito en este periodo? Puede verificar extraordinariamente. Y puede hacerlo mientras haya fondos por repartir, o sea, mientras sea útil la verificación. Solicitud de verificación. En cuanto a la verificación, sea ordinaria o extraordinaria, esta es una presentación escrita del acreedor que debe cumplir con las exigencias del artículo 133. Todas las verificaciones deben notificarse para que eventualmente se realicen las impugnaciones. (Artículo 134.) 257 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Todas las verificaciones ordinarias se publican por aviso; en definitiva, se publica un solo aviso en el Diario Oficial con todos los créditos verificados. Esto se denomina “nómina de créditos verificados”, que se publica con cargo a la masa. En la práctica se hace una sola publicación, que declara cerrado el periodo ordinario con la nómina de los créditos verificados. En cambio, en la verificación extraordinaria, la publicación se hace con cargo al acreedor. La impugnación de créditos y preferencias. Los créditos y las preferencias alegadas pueden ser impugnados. Se trata de una demanda de impugnación que se tramita ante el juez de la quiebra y en el juicio de quiebra, pero en cuaderno separado (Art. 137) y el plazo es variable pues comienza a correr desde el momento en que se agrega a los autos la solicitud de verificación de créditos y corre hasta 15 días después de que se notifica por aviso la resolución que declara cerrado el período de verificación. Si se trata de la verificación extraordinaria, este plazo de 15 días se cuenta desde que se notifica por aviso la verificación. (art. 140 inciso 2) En virtud del artículo 138, si no se impugna el crédito y ha vencido el plazo para hacerlo, ese crédito se tiene por reconocido. Esto es irrevocable. La importancia de esta norma radica en que solo los créditos reconocidos son los que se considerarán en el reparto de fondos. Tramitación de las impugnaciones. (Artículos 141 y 142) La nómina de créditos reconocidos. Se trata de aquellos créditos verificados ordinariamente, que no fueron impugnados dentro del plazo señalado por la ley. El síndico confecciona la nómina de créditos reconocidos, que será la que tendrá en cuenta para los futuros repartos. Esta nomina se notifica por avisos (art. 143) Realización del Activo Estas no son etapas que se realicen en serie pues van entrelazadas en el proceso concursal. Hay que tener presente que para pagar el pasivo hay que realizar el activo, el cual tiene que estar determinado. La realización del activo se trata en el título IX del libro IV. 258 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Este título contempla diversas formas de realización que pueden ser modificadas por la junta de acreedores, siempre que se cuente con el voto favorable de más de la mitad del pasivo con derecho a voto y con el acuerdo del fallido (artículo 123) Si la junta no toma un acuerdo distinto, el síndico realizará los bienes de la manera que disponen los artículos 121 y 122. Las formas de realización, dependiendo de la naturaleza de los bienes, son: Venta al martillo (Artículo 122). Consiste en vender bienes a través de un martillero público al mejor postor. Se venden así las especies corporales muebles. Excepcionalmente, podrían venderse al martillo los bienes expuestos a un deterioro o desvalorización inminente y aquellos que requieran una conservación dispendiosa. La venta privada o directa. (Artículo 121). La hace directamente el síndico, sin que para ello requiera acuerdo de la junta de acreedores o del fallido y comprenden los bienes expuestos a deterioro o desvalorización inminente, aquellos que requieran una conservación dispendiosa y los créditos activos de morosa o difícil realización, los cuales se venden a precio alzado. Remate en bolsa. (Artículo 122) y comprende los valores que tienen cotización bursátil. Regla residual: Artículo 122 inciso 3º: se refiere a la forma de realización de los demás bienes. Es la venta pública, que se realizará ante el juez de la quiebra de acuerdo al procedimiento ejecutivo, o bien, por medio de licitación pública de acuerdo a las bases que deberá aprobar la junta de acreedores. Todas estas formas de realización son supletorias de los acuerdos que sobre esta materia puedan acordar las juntas de acreedores con acuerdo del fallido, reuniendo el quórum respectivo. La ley 19.144 incorporó a la ley de quiebras la enajenación de bienes como conjunto o unidad económica, en el art. 124. La unidad económica es una universalidad de hecho que está integrada por bienes corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que se encuentran vinculados entre sí por un destino o explotación común. Se puede acordar esta venta siempre que se reúna más de la mitad del total del pasivo de la quiebra y no requiere acuerdo del fallido. La venta se realiza en pública subasta, al mejor postor y ante el juez de la quiebra y la junta deberá aprobar estas bases al acordar la venta. Se formaliza por escritura pública. Plazos de enajenación de los bienes (Artículo 130). La idea es que el juicio de quiebras sea de rápida tramitación. 259 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Dentro de esta idea, la ley establece plazos cortos para que el síndico realice los bienes: un plazo de 6 meses para los bienes muebles y de 9 meses para los bienes inmuebles, plazos que pueden prorrogarse por una vez por 6 meses. Excepciones. 1. Caso de la realización sumaria de bienes. Artículo 109. Si de la primera cuenta del síndico aparece que el producto probable de la realización del activo del fallido no superará las 1.000 unidades de fomento, se procede a la realización sumaria de los bienes del activo, es decir, el síndico los vende directamente, por venta privada, en un plazo no superior a 6 meses, y no se aplican los plazos del artículo 130. 2. Acuerdo de la junta de acreedores de continuar efectivamente el giro del fallido. La continuidad efectiva del giro del fallido es una alternativa que la ley otorga a los acreedores que tiene como finalidad última la conservación de la empresa y está regulada en los artículos 112 y siguientes. La continuación puede ser total o parcial; y puede ser propuesta por el síndico o por 2 o más acreedores, en cualquier etapa. Pago del Pasivo. Esta materia está regulada en los artículos 147 y siguientes. El síndico es el encargado de pagar el pasivo, y de acuerdo al art. 147, los acreedores son pagados en la forma y orden de preferencia establecido por las leyes. Hay que estar al CC y al artículo 148 del libro IV, que contiene reglas pormenorizadas. LOS CONVENIOS La continuidad del giro del deudor, la enajenación de unidades económicas y los convenios, son instrumentos que desde un punto de vista jurídico-económico permiten la conservación de la empresa, por las graves consecuencias que su desaparición podría provocar, tanto desde la perspectiva del interés público, como de los intereses privados comprometidos en ella. El Convenio es un acuerdo entre el fallido y la masa de acreedores, que tiene por objeto dar solución al pasivo de la quiebra, adoptado con las formalidades legales y que obliga al fallido y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales. 260 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Están regulados pormenorizadamente en el título XII del libro IV del CdC. En dicho título encontramos reglas sobre Acuerdos Extrajudiciales, que en la normativa actual no constituyen propiamente convenios; reglas sobre el convenio judicial preventivo; sobre el convenio simplemente judicial; sobre la aprobación de los convenios judiciales; sobre los efectos de los convenios; sobre su rechazo; y sobre la declaración de nulidad e de incumplimiento de un convenio aprobado. Clasificación. Bajo la normativa actual distinguimos entre convenio judicial preventivo y convenio simplemente judicial, según la finalidad que persigue. El primero procura evitar o prevenir, de allí su nombre, la declaración de quiebra, en tanto que el segundo persigue su alzamiento. Ambos son judiciales. Los Acuerdos Extrajudiciales. Hoy la ley nos los considera propiamente convenios y el artículo 169 dice que son acuerdos entre el deudor con uno o más acreedores, celebrados antes de la declaración de quiebra, y que por tanto sólo obligan a los que lo celebran, que tienen por objeto convenir una fórmula de pago de las obligaciones del deudor o la administración de sus bienes. Son verdaderos contratos pues produce efectos respecto de los que lo celebran y se rigen por las propias reglas que convinieren las partes. Pueden enervar la quiebra en la medida que se celebre con todos los acreedores, pues de lo contrario el excluido podría solicitar la quiebra. Los Convenios Judiciales. a) Convenio Judicial Preventivo. Se refiere el párrafo 2° del Título XII. El artículo 171 lo define como “aquél que el deudor propone con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo”. Comprende todas las obligaciones del deudor existentes a la fecha en que se cita a junta para la designación del experto facilitador en el caso previsto en el artículo 177 ter, o a la fecha de la resolución que se pronuncia sobre las proposiciones de convenio, en los demás casos. Iniciativa De La Proposición. Lo propone el deudor o su sucesión, por orden judicial a solicitud de un acreedor (art. 172), o por propia iniciativa del deudor (art. 173). Tribunal Competente. El que conocería de la quiebra (art. 173 y 172)). 261 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Solicitud de un acreedor para conminar al deudor o a su sucesión a proponer un Convenio. Debe tratarse de un acreedor que se encuentre en uno de los casos del N ° 1 o N° 2 del artículo 43. El deudor o la sucesión tienen un plazo de 30 días contados desde la notificación por el art. 44, para presentar el convenio. La falta de presentación apareja la quiebra de oficio. Además, el deudor puede ejercer el derecho de que se designe un experto facilitador en los términos del art. 177 ter, dentro de los 5 días siguientes a la notificación, para que analice su situación y eventualmente negocie con los acreedores la presentación de un convenio. Designación De Un Síndico. Presentada la proposición de un convenio judicial preventivo, el tribunal debe designar al síndico titular y suplente que proponga el acreedor residente en Chile que tenga el mayor crédito, en los términos que establece el artículo 173, síndico que oficiará de interventor con las facultades del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil. Resolución del Tribunal. Junto con designar a los síndicos, debe disponer lo que indica el artículo 174. Aquí cabe destacar: a) El deber del síndico de informar, dentro del plazo que establece este artículo (20 días, prorrogable por 10 días más a solicitud del síndico), sobre la viabilidad del convenio propuesto; si éste es o no más conveniente que la quiebra para los acreedores; y el monto probable de recuperación de los créditos valistas. b) Se cita a todos los acreedores para que verifiquen sus créditos con los documentos justificativos, bajo apercibimiento de que no habrá nueva citación. La verificación puede hacerse hasta el día fijado para la celebración de la junta, y pueden impugnarse por el deudor o cualquier acreedor hasta el quinto día siguiente a la notificación por aviso del convenio acordado. La junta tiene lugar en la fecha fijada por el tribunal, no antes de los 30 días siguientes a la resolución. La resolución se notifica personalmente a los síndicos, por cédula a los 3 mayores acreedores y a los demás por aviso. Efecto de la proposición del Convenio Judicial Preventivo. (art. 177 y 177 bis) La regla general es que no produce efecto, pues no impide el ejercicio del derecho de ejecución individual, no suspende los juicios en tramitación ni obsta a la realización de bienes del deudor, pero suspende el plazo de prescripción de las acciones revocatorias. 262 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Excepción: si la proposición es apoyada por dos o más acreedores que representen más del 50 % del total del pasivo, no puede solicitarse la quiebra del deudor, iniciarse juicios ejecutivos ni ejecuciones de cualquier clase, o restitución en juicios de arrendamiento, dentro de los 90 días siguientes a la notificación por aviso de la resolución que cita a junta de acreedores. Durante este tiempo se suspenden los juicios señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva de los créditos. La regla anterior no se aplica a los juicios laborales por obligaciones de la primera clase, salvo que el demandante tenga alguna de las calidades que indica el artículo 177 bis inciso 5°. El deudor, en ese término, no podrá gravar ni enajenar sus bienes, salvo la enajenación de bienes sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o conservación dispendiosa, y también podrá gravar o enajenar los bienes indispensables para el normal desarrollo de su actividad, todo ello siempre que cuente con la autorización del síndico. Objeto Del Convenio. Artículo 178. Puede versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la quiebra, salvo sobre la alteración de la cuantía de los créditos fijada para determinar el pasivo. Naturalmente, si el objetivo último es evitar la quiebra, deberá versar sobre una forma de solución del pasivo. Convenio No Discriminatorio.Será uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unánime en contrario. Pero podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso éstos deberán optar por una de ellas dentro de los 10 días contados desde la fecha de la junta que lo acuerde. En el convenio podrá pactarse un pacto compromisorio, que será obligatorio para todos los acreedores a quienes afecta el convenio. Tribunal Arbitral Competente En Caso Que Indica (art. 180). Si se trata de una sociedad sometida a la fiscalización de la SVS, excepto Cías de Seguros, la proposición de convenio preventivo debe ser presentado a un tribunal arbitral que se designa en la forma señalada en el art. 181. b) El Convenio Simplemente Judicial (Art. 186 A 189).Se propone durante el juicio de quiebra para ponerle término. La iniciativa le corresponde al fallido o a cualquier acreedor, para que delibere una junta de acreedores que se llevará a efecto no antes de 30 días desde la notificación por aviso de la proposición. 263 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA No produce ningún efecto en cuanto al procedimiento en curso, salvo que sea apoyado por a lo menos el 51 % del total pasivo, en cuyo caso el síndico sólo puede enajenar los bienes sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o a conservación dispendiosa. Por el hecho de apoyar este convenio, los acreedores preferentes no pierden su preferencia (excepción al art. 191). Acuerdo Y Aprobación De Un Convenio en general (arts. 190 a 199). Se considera acordado si cuenta con el consentimiento del deudor y a lo menos los dos tercios de los acreedores concurrentes que representen ¾ partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los preferentes que se abstienen de votar (190). Si el deudor no comparece a la junta, se presume que lo abandona o lo rechaza, en cuyo caso, si es un convenio preventivo, el tribunal declara la quiebra (art. 194). Situación De Los Acreedores Preferentes (191).Pueden asistir a la junta deliberadora con derecho a voz, y podrán votar sólo se renuncian a la preferencia. El mero hecho de votar importa renuncia y ésta puede ser parcial o total. Impugnaciones. El convenio se notifica por aviso a los acreedores inconcurrentes (195). Puede ser impugnado por cualquier acreedor por algunas de las causales del art. 196, dentro del plazo de 5 días contado desde la notificación por aviso. Todas las impugnaciones se tramitan como un solo incidente entre el deudor y el o los impugnantes. Aprobación del convenio El Convenio empieza a regir desde que vence el plazo para impugnarlos sin que se hayan formulado impugnaciones, o desde que causa ejecutoriada la resolución que las rechaza y lo declara aprobado. Efectos Del Convenio Obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta, salvo las excepciones legales (preferentes que se abstuvieron de votar y acreedores posteriores), y se aplica a todos los créditos anteriores a alguna de las fechas que contempla el artículo 200 inc. 1°. Rechazo Del Convenio.Si se trata de un convenio judicial preventivo, el tribunal declara la quiebra de oficio (209). 264 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Nulidad e Incumplimiento Del Convenio. (210 a 217). El artículo 210 sólo admite como causal de nulidad la ocultación o exageración del activo o pasivo, descubiertas después de vencido el plazo de impugnación. La acción de nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que empezó a regir el convenio. En cuanto al incumplimiento (211), cualquier acreedor puede pedir su declaración por inobservancia de sus estipulaciones, o si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del deudor, y las acciones prescriben en el plazo de seis meses contado desde que pudieron entablarse. La declaración de incumplimiento deja sin efecto el convenio, pero no tiene efectos retroactivos, como tampoco lo tiene la declaración de nulidad (art. 213 inc. final). Procedimiento.Tanto la demanda de nulidad como de declaración de incumplimiento se tramitan en juicio sumario, ante el juez que conoció del convenio, o el tribunal que corresponda si se celebró pacto compromisorio. La sentencia que acoja la demanda se apelable en ambos efectos (213). Declaración De Quiebra De Oficio.Una vez firme la resolución que declara la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera instancia declara la quiebra de oficio y sin más trámite. EL SOBRESEIMIENTO DE LA QUIEBRA Constituye una manera de poner término al estado de quiebra cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de utilidad el procedimiento concursal. Hacemos presente que este tipo de sobreseimiento, en el plano concursal, no tiene la misma acepción que el sobreseimiento del proceso penal, y no produce efectos respecto del procedimiento de calificación de la quiebra. Atendiendo a sus efectos se califica en sobreseimiento temporal o definitivo. Sobreseimiento Temporal El artículo 157 inciso 2º, lo define como aquel que suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra. 265 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA No constituye efectivamente un modo de poner término al estado de quiebra, sino que sólo suspende provisoriamente el procedimiento cuando el activo afecto al concurso no alcanza para cubrir los gastos necesarios para la prosecución de la quiebra. Este sobreseimiento se da en los casos señalados en el art. 158: 1) Cuando, de acuerdo al artículo 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la masa, o 2) Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo al art. 109, a la realización sumaria del activo. Aquí, el sobreseimiento se dicta de oficio una vez terminada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado. Efectos El sobreseimiento temporal no pone término al estado de quiebra. Éste subsiste, pero se restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido. Lo anterior implica que se mantienen los efectos que la declaración de la quiebra trae aparejados, con lo que se mantiene el desasimiento. A raíz de lo anterior, surge la problemática de conciliar la restitución del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido con el desasimiento. Creemos que las ejecuciones individuales solo tienen eficacia respecto de los bienes futuros, y no en relación a los comprendidos en el desasimiento. Las demandas ejecutivas deben entablarse directamente en contra del fallido, ya que, como consecuencia de la resolución que decreta el sobreseimiento temporal, cesa la actividad del síndico, que debe presentar la cuenta general de su administración. Término Al ser un sobreseimiento temporal, el fallido, los acreedores o cualquier otro interesado, en cualquier tiempo pueden solicitar al tribunal que deje sin efecto la resolución que lo decretó. (Art. 162). Sobreseimiento Definitivo El art. 157 inciso 3º dispone que el sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra. Se define como una resolución judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la quiebra del deudor. Causales Son aquellas contempladas en el art. 164: 266 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 1) Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus créditos. 2) Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y créditos vencidos, y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores. 3) Cuando todos los créditos han sido cubiertos en capital e intereses, con el producto de los bienes realizados en la quiebra. Aquí la quiebra llega a su fin normal. La ley chilena, en el art. 165 contempla una situación extraordinaria que permite sobreseer definitivamente. En efecto, aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, se va a sobreseer definitivamente, si es que concurren los siguientes requisitos: a) Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta general del síndico, y b) Que habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, o que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal. En este caso se da una verdadera prescripción extintiva pues de acuerdo a lo señalado en el inciso final de la norma, este sobreseimiento extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, de acuerdo al art. 65. Efectos del Sobreseimiento Definitivo: Los efectos se producen desde que quede ejecutoriada la resolución judicial que lo declara. De acuerdo al art. 168, cesa el estado de quiebra y se cancelarán las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces de la resolución que la declaró. Ejecutoriada la sentencia que lo declara, y siempre que hubieran terminado los procesos a que se refieren los Nº 2 y 3 del art. 165, se le entrega al deudor los bienes sobrantes, sus libros y papeles, y el remanente si es que lo hubiere. Como consecuencia de este sobreseimiento, no termina el procedimiento de calificación de la quiebra, salvo que se declare por la causal extraordinaria del art. 165. Esta resolución no tiene la facultad de extinguir obligaciones, salvo el caso del art. 165, de modo que algún acreedor omitido o que no haya remitido su acreencia puede ejercer toda clase de acciones en contra del fallido, incluso pedir que sea nuevamente declarado en quiebra. 267 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Finalmente, debemos señalar que el sobreseimiento definitivo no pone término a las inhabilidades que el fallido sufre. Para este propósito debe seguirse el procedimiento de rehabilitación del deudor. LA QUIEBRA ILÍCITA Sujetos Pasivos El deudor quebrado que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrícola, Gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, y factores y representantes del fallido persona natural, cuyo giro esté comprendido en el art. 41 (arts. 232, 233 y 234), cuando en la dirección de los negocios de la fallida y con conocimiento de la situación de ésta, hubieren incurrido en algunas de las presunciones de quiebra culpable o fraudulenta. Culpabilidad en el delito de quiebra. La conducta del deudor debe ser reprochable, es decir, actuar con culpa o dolo en sentido penal. No obstante lo anterior, la legislación concursal no definió una figura tipo, sino que estableció un conjunto de presunciones relativas al delito de quiebra ilícita, ya sea culpable o fraudulenta. Basta con acreditar que se ha incurrido en alguna de las conductas u omisiones contempladas en la Ley, para considerar a la quiebra como culpable o fraudulenta. Estas presunciones son simplemente legales, y constituyen meras descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez debe proceder a establecer la responsabilidad criminal, de acuerdo a las reglas generales. Clasificación de las Presunciones 1- Atendida la intencionalidad del deudor: a) Quiebra culpable. b) Quiebra fraudulenta. 2- Atendidas las presunciones consagradas en la ley: a) Presunciones de autoría del delito Art. 219 – 220 b) Presunciones de complicidad de quiebra fraudulenta Art. 221 268 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA 3- Atendido a su contenido: a) Presunciones relativas a libros de contabilidad: Arts. 219 Nº 9, 220 Nº 7, 220 Nº 11. b) Presunciones relativas a pagos: Arts. 219 Nº 1, 220 Nº 6, 221 Nº 6. c) Presunciones relativas a donaciones Arts. 219 Nº 8, 220 Nº 12. d) Presunción relativa a la fianza Art. 219 Nº 7. e) Presunciones relativas a compras Arts. 220 Nº 8, 220 Nº 9, 220 Nº 10; 221 Nº 2. f) Presunción relativa a gastos del fallido Art. 219 Nº 2. g) Presunción relativa a juegos, apuestas u operaciones ficticias de bolsa Art. 219 Nº 3. h) Presunción por el hecho de no solicitar oportunamente la declaración de quiebra Art. 219 Nº 4 en relación con el Art. 41. i) Presunción por caer en segunda quiebra sin cumplir un convenio precedente Art. 219 Nº 5. j) Presunción de ausencia o no comparecencia del deudor durante el curso del juicio o comparecer sin dar explicaciones al síndico por sus negocios Art.219 Nº 6. k) Presunción de no conservar las cartas relacionadas con sus negocios Art. 219 Nº 10. l) Presunción por omitir inscripción de documentos que exige la ley Art. 219 Nº 11. m) Presunciones por ocultación de bienes Arts. 220 Nº 1, 11 y 14. n) Presunción por actos o contratos simulados Art. 220 Nº 2, 3 y 11. o) Presunción por comprometer en sus propios negocios bienes recibidos en virtud de un cargo de confianza Art. 220 Nº 4. p) Presunción por percibir y aplicar a usos propios los bienes de la masa Art. 220 Nº 5. q) Presunción por celebrar cualquiera otra operación con que dolosamente se haya aumentado el pasivo o disminuido el activo Art. 220 Nº 16. r) Presunción de celebración de convenio privado en perjuicio de la masa Art. 220 Nº 13. 269 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Penalidad Tratándose de la quiebra culpable, la pena asignada es presidio menor en cualquiera de sus grados. En caso de quiebra fraudulenta, la sanción va desde presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el fallido hubiere cometido tuviere asignada una mayor pena, pues en ese caso se aplica ésta. Las penas accesorias se encuentran establecidas en el Art. 230. Procedimiento de Calificación a) Tribunal competente: es el tribunal que tenga jurisdicción en lo penal correspondiente al lugar donde se cometieron los ilícitos. b) Inicio del procedimiento: de acuerdo al Art. 222, una vez declarada la quiebra, la junta de acreedores puede hacer denuncia, y cualquier acreedor puede efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguna de las causales de los art. 219, 220 y 221. Por su parte, el mismo artículo dispone que si no se ejerce la acción penal, pero existe mérito para que se investiguen los hechos, la Superintendencia de Quiebras los denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento la declaración de quiebra y los demás antecedentes que tenga en su poder. Lo anterior no obsta a que el Ministerio Público inicie de oficio la investigación criminal destinada a perseguir los delitos de la quiebra. c) Muerte del fallido: el art. 228 dispone que la muerte del fallido durante el proceso de calificación no impide la continuación del juicio, a fin de establecer en definitiva el carácter de la quiebra y perseguir a los demás responsables. d) Honorarios de Abogados: no son de cargo de la masa, de acuerdo a lo señalado en el art. 227. REHABILITACIÓN DEL FALLIDO La rehabilitación del fallido tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre la persona del fallido, que no terminan por la clausura de la quiebra, sea por convenio o sobreseimiento. 270 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA Existen dos modalidades de rehabilitación: 1) Rehabilitación Legal. 2) Rehabilitación Judicial. Rehabilitación Legal Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial. Solo se requiere sentencia firme o ejecutoriada que absuelva al fallido o que sobresea definitivamente el juicio de calificación (Art. 236) La principal consecuencia que produce es la de hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre el fallido. Pero asimismo, y de acuerdo al art. 237, el fallido rehabilitado por la ley goza del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el Nº 6 del art. 1626 del C. Civil, mientras no se haya sobreseído definitivamente en el caso del art. 165, o sea, este beneficio dura hasta que se dicte el sobreseimiento como clausura de la quiebra. Rehabilitación Judicial Se da en el caso del fallido que ha sido condenado por delito de quiebra ilícita, sea culpable o fraudulenta, y requiere expresamente de un pronunciamiento de la justicia. Para que el fallido pueda solicitar judicialmente su rehabilitación, se requiere, de acuerdo al art. 238: a) Que se trate de un fallido culpable o fraudulento; b) Debe justificar que ha cumplido las penas que se le han impuesto o que ha sido indultado; y c) Debe acreditar que ha satisfecho íntegramente sus deudas. La demanda se interpone ante el juez que ha conocido de la quiebra, y se substanciará con el Superintendente de Quiebras. Además, pueden apersonarse al juicio los acreedores cuyos créditos no hayan sido íntegramente pagados. La demanda se notifica igual que la declaratoria de quiebra y se tramita conforme a las reglas del juicio sumario. La sentencia que conceda la rehabilitación debe ser publicada en los diarios que designe el fallido. Rehabilitación del fallido no comprendido en el art. 41 De acuerdo al art. 240, puede solicitar su rehabilitación, siempre y cuando esté en alguno de los siguientes casos: 271 UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA a) Que no se hayan deducido acciones criminales en contra del fallido dentro del plazo de año desde la declaratoria de quiebra. b) O que habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales, hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las deudas. La solicitud de rehabilitación se notifica de igual forma que la declaratoria de quiebra. Dentro del término de los quince días siguientes a la notificación, podrán deducirse oposiciones por el Superintendente o, en el caso del número 3, por los acreedores cuyos créditos no hubieren sido enteramente pagados. Las oposiciones se tramitarán en juicio sumario entre el fallido, el Superintendente y el opositor. La sentencia que conceda la rehabilitación será publicada en los diarios que designe el fallido. ooooooooooooooooooooooooooooo 272
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Report "Apuntes Derecho Comercial i Marzo 2012 Corregido 11-06-2012 1"