La Posesión Precaria Y La Posesión Ilegítima

La Posesión Precaria Y La Posesión Ilegítima 1.INTRODUCCIÓN La posesión ilegítima y la posesión precaria constituyen temas controvertidos en el Derecho Civil peruano. La controversia es el resultado de la existencia, en el Foro, de diversos conceptos respecto de esta variedad en la forma de poseer bienes, expresamente regulada en nuestra norma sustantiva civil; sale a luz cuando, frente a determinados casos presentados en sede judicial o fuera de él, se formula, por ejemplo, la siguiente pregunta: ¿Es precario quien posee un predio con título ilegítimo? Frente a esta interrogante, magistrados, abogados que ejercen patrocinio, profesores universitarios y juristas en general, dan respuestas distintas. En sede judicial, magistrados de todas las instancias han expresado, en sus resoluciones, diversas respuestas frente a las acciones de desalojo en las que se atribuyen a los demandados la condición de precarios; en dichos procesos éstos, en su defensa, alegan ser portadores de un título que justifica su posesión, alegando que, aun cuando éste sea ilegítimo, tal hecho los aparte de la calidad de precarios. Respecto a este tema, , una Ejecutoria Suprema, de fecha 16.11.99, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de diciembre del mismo año (Cas. Nº 1437-99Lima), estableció que, siendo la posesión precaria la que se ejerce sin título ilegítimo, concluyendo que la posesión precaria es distinta de la posesión ilegítima. Esta distinción, hecha en la referida ejecutoria ha traído diversas preocupaciones entre magistrados y abogados en general, pues se abre la posibilidad de que el demandado, acusado de ser ocupante precario en un proceso de desalojo, le oponga válidamente al demandante, que cuenta con título de propiedad vigente, un título posesorio sustentado en un documento obtenido en forma manifiestamente irregular, fraudulenta o maliciosa. La conclusión arribada en la citada Ejecutoria no es compartida por el comentarista de la Revista Nº 19 de ³Diálogo con la Jurisprudencia´, editada por Gaceta Jurídica, correspondiente al mes de abril del 2000 (3), quien al analizar ésta, señala que dentro de la definición, por él establecida, de la posesión ilegítima se encuentra contenido el concepto de la posesión precaria, en otras palabras, define a ésta como una variante de aquella; sustenta su comentario en una cita a Jorge Avendaño extraída de su obra ³Derechos reales´ ±1990-Pág. 136. Los magistrados, preocupados por las diversas respuestas dadas por los Órganos jurisdiccionales, respecto del caso antes mencionado, han llevado dicha interrogante como tema de debate nacional en el Pleno Jurisdiccional Civil (4) realizado en la ciudad de Tacna en el mes de agosto último a la que concurrieron más de medio centenar de vocales superiores civiles de todos los distritos judiciales del país. El presente trabajo aspira a contribuir al debate sobre este interesante tema, que por ser de palpitante actualidad requiere de un momento de eria reflexión. Trataremos, en las siguientes líneas, de abordar el tema, analizando los diversos conceptos atribuidos a la posesión en general como derecho real, así como al precario en particular; expresando por supuesto, los conceptos que, a nuestro juicio, son los acertados, pretendiendo con ello contribuir al esclarecimiento de este importante tema del Derecho Civil peruano. 2. ANTECEDENTES NORMATIVOS EN NUESTRO PAÍS Con anterioridad a la entrada en vigencia del actual Código Civil (Nov. 1984), la posesión precaria sólo se encontraba prevista en nuestra norma adjetiva civil (C.P.C. y D.L. Nº 21938) como causal para interponer la acción de ³desahucio´, sin embargo no se estableció normativamente una definición o concepto de la misma. El Código Civil de 1936 no reguló expresamente la posesión precaria, ni se estableció definición alguna al respecto. La jurisprudencia, como es lógico, se encargó de establecer algunas definiciones frente al vacío normativo, y señaló de modo reiterado que el precario es quien máxime si en nuestro país la jurisprudencia. ha sido muchas veces contradictoria.C. que el establecimiento del concepto antes indicado. esto es. respecto de esta última definición no ha sido uniforme la jurisprudencia. sin embargo. por ello. No comparto. Por el contrario. Se puede afirmar que con la mencionada regulación normativa. ha permitido un tratamiento más preciso a esta forma de poseer bienes y ha posibilitado la ampliación de su espectro a otras instituciones del Derecho Civil peruano que hasta entonces permanecían al margen de este tipo de posesión. la opinión de que el art.ocupa un predio sin título alguno o sin pagar renta. o la acción del que se adjudicó un predio en remate judicial contra el ocupante. 911 del C. se ha proporcionado al propietario de un . peruano no tiene justificación. sin embargo.C. aun cuando éste haya venido pagando renta a su anterior propietario. la rica experiencia judicial en materia de acciones restitutorias de la posesión. especialmente en aquellos casos en que la posesión proviene de un contrato que justificó originalmente la posesión. haciendo extensiva la definición a algunas figuras relacionadas con la terminación de algunos títulos que habían justificado originalmente la posesión. mientras que otros establecían la improcedencia de esta acción por dicha causal. conforme se aprecia del art. 911 del C. que reflejan los conflictos originados en el déficit de viviendas. de su propietario. es válido reconocer. crecimiento distorsionado de las ciudades y las graves dificultades económicas que atraviesan grandes sectores sociales del país. que si bien ha evolucionado en términos generales en forma positiva. como es el caso del acreedor anticrético que continúa ocupando el bien pese a que la deuda fue pagada. Aún con las limitaciones propias de una deficiente regulación normativa. permite apreciar la necesidad de una regulación normativa sobre aquella variedad de posesión que se ejerce perjudicando directamente el derecho del titular del bien. sin embargo. dejándole a salvo el derecho del accionante para que lo haga valer en otra vía. (5). En la actualidad nuestra norma sustantiva civil ha establecido de modo expreso el concepto de la posesión precaria. en cuyo caso algunos pronunciamientos establecían la validez de la acción de desahucio por causal de ocupación precaria. como la acción de desalojo (6). así como del precario. Esta regulación normativa. según Eugene Petit.1. De la posesión En el Derecho romano. EVALUACIÓN DE LOS CONCEPTOS Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO Sólo con el objeto de abordar cómodamente el tema que es materia de preocupación. imposibles de imaginar. la posesión ilegítima. entre otros. ha traído consigo una vasta discusión en el foro respecto de este tema. muchas de ellas opuestas entre sí. y el segundo el ³animus domini´. 3. a efecto de verificar su evolución a lo largo de la historia. expondremos una breve referencia histórica sobre el concepto de la posesión. de algunas situaciones que hasta hace algunos eran jurídicamente. respecto de la inclusión. con las limitaciones antes indicadas. y la precisión de algunos conceptos en materia obligacional y contractual incluidos en el actual Código Civil peruano.predio una mejor posibilidad de restituir la posesión del mismo. es decir. la intención de conducirse como dueño. consideraban que estos elementos los reunía no sólo el propietario. vía la acción del desalojo. que retiene la cosa robada con . la posesión mediata e inmediata. LA POSESIÓN Y EL PRECARIO. se definía a la posesión como el hecho de tener en su poder una cosa corporal. la resolución contractual. existiendo en la actualidad diversidad de opiniones. reteniéndola materialmente. de quien lo conduce sin que le asista derecho alguno para continuar poseyendo. Refiere el autor que los romanos consideraron que para poseer se requieren dos elementos: uno de ellos es el de tener el bien físicamente en su poder. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. sino también el que adquirió el bien o ³non domino´. en definición normativa del precario. como es el caso del arrendamiento. 3. con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario (8). la tradición física y la tácita para los efectos de la adquisición de la posesión (7). e incluso el propio ladrón. ) consideraba a la posesión como un hecho. Como se puede apreciar los romanos consideraban la posesión estrechamente vinculada al ejercicio del derecho de propiedad. D. & 1. En el modelo jurídico germánico. 49. Aludiendo a este concepto. se encontraba protegida por el Derecho. la ³Gewere´. por ejemplo. aun cuando no era ejercida por su propietario. durante la época de los glosadores. el citado autor señala que su significado está referido al acto público de guardar.) (10) sostenía la opinión contraria. & 3. carece de animus domini (9). Sin embargo. esto es. el autor precisa que el Derecho Germántico. produciendo efectos jurídicos. Perdidos estos dos elementos cesa la posesión. que según José Manuel Pérez-Prendes Muñoz-Arraco (12). Papiniano (Papiniano. mientras que Bartolo lo hacía a la segunda (11). regido inicialmente por el principio de materialidad. vigilar. se queda a título de inquilino. I. esto es. Refiriéndose a la palabra Gewere. en cuyo caso ya no posee y sólo será instrumento de posesión de otro. Tal es el caso. se conoció. retener algún bien. de modo que mientras Paulo (Paulo. con sus matices. que a diferencia del individualismo romano. algunas corrientes de esa época han considerado la posesión como un hecho que. D. De ello se puede concluir que en el derecho romano la posesión se pierde no necesariamente cuando otro lo adquiera. L. en materia de derechos reales. constituida por la necesidad de establecer con precisión que la propiedad de la tierra (inmueble) correspondía a los grupos (familias o Sippen ±asociación familiar±) y la propiedad del utillaje y armas (muebles) a los individuos. constituye uno de sus fundamentos básicos. tenía raigambre colectivista.el objeto de disponer de él como si fuera dueño. sino cuando ya no se quiere tener el bien. así el glosador Olivart se adhirió a la primera de las opiniones antes citadas. Esta discrepancia se ha mantenido. la consideraba como un derecho. Otro de los fundamentos básicos de los derechos reales germánicos fue la radical distinción entre los bienes inmuebles y muebles. habiéndola enajenado. Existió entonces una discrepancia entre los jurisconsultos romanos. L. del poseedor de una cosa que. no concibe un puro derecho abstracto si éste no se . refiere el autor. La evolución de concepto trajo consigo el rompimiento progresivo del principio de materialidad. En ambos sistemas jurídicos. un puro señorío de hecho sobre la cosa. pues reunía el hecho y el derecho. posibilidades de asumir ese derecho. en el sentido que posea ánimo o. que la concibe como la concurrencia de dos elementos: .1. refiere que la ³Gewere´ del Derecho medieval alemán es. se dotaba así. como un hecho. Ahondando en el concepto antes descrito. como lo indica. es por ello que quien custodia. al igual que el hecho en la posesión en el moderno derecho. por ejemplo a quien cultiva un fundo y adquiere directamente los frutos naturales y el dueño de la misma tierra cedida temporalmente para su explotación agrícola. evidentemente al desarrollo social y económico de los sistemas sociales. Sin embargo a este concepto se le agregó la legitimidad jurídica de la acción de tenencia de la cosa. y la Gewere ideal entendida como un derecho. es considerado como revestido jurídicamente del derecho a tal bien. el reconocimiento de la posesión como un hecho y la posesión como derecho.1. guardando las distancias. el señorío o la potestad inmediata que se ejerce sobre las cosas y la posibilidad de ejercer derecho subjetivo sobre ellas. retiene y domina un bien.encuentra directamente conectado a actos visibles perceptibles a los sentidos. 3. en esta evolución las posturas intermedias de la Gewere inmediata y la Gewere mediata. el autor alemán Wolf (13). respectivamente. y se presenta ante todos en forma pública. Se presentan también. esto es. que se refieren. al concepto de la Gewere una pluralidad de matices. y por lo regular. esto es. pues se llegó a aceptar la llamada Gewere corporal. El Derecho alemán no distingue entre posesión jurídica y detentación: tiene también ³Gewere´ el que carezca de animus dominantis. sin que se entre en consideraciones internas del sujeto. Teorías en torno a la posesión: La controversia entre la teoría objetiva de la posesión y la subjetiva. se ha arribado luego de una natural evolución de los conceptos. concordante. en este caso. de lo contrario sólo habría detentación. el . pues. al que considera como el elemento espiritual. de por sí. Así. así. sostenida en Francia por Domat y Pothier. dentro de esta teoría. le niega los efectos de la posesión a la simple detentación. esto es. en este caso. sino además las acciones restitutorias. respecto del animus. así como. refieren los tratadistas españoles Díez-Picazo y Gullón (14).corpus y animus. como es el caso de las reivindicatorias. No existe discusión cuando el que detenta el bien es el titular del derecho. dentro de este concepto. precisando que el corpus no es sólo la mera tenencia material de la cosa. refieren dichos autores. el inquilino. el inquilino. el poder del que está investido éste le otorga. Savigny considera que el animus es la condición precisa de la posesión. la posesión es un derecho y no un hecho. en el Derecho francés. En realidad la discusión se abre cuando quien se encuentra en contacto directo con el bien es persona distinta a su titular. En este debate. coincidiendo con la sostenida por Savigny en sus trabajos publicados en 1803. sin embargo los detentadores ejercen esa dominación sin ser propietarios ni titulares de otro Derecho real. Dentro de esta teoría. estableciendo que el poseedor se comporta como dueño de la cosa. las acciones ofensivas. Siguiendo la teoría subjetiva de la posesión. el derecho correspondiente. señala que es la voluntad de tener la cosa para sí y como dueño (animus domini). los redactores del CODE (1804). no es poseedor. refieren los Mazeaud. Por ello el Derecho positivo francés. para ejercer no sólo acciones defensivas (interdictales) de la posesión. su propietario. que no cuenta con animus domini. establecieron. sino la posibilidad física de ejercer una influencia inmediata en ella así como la de excluir la influencia de terceros. que para que exista posesión es necesario el animus domini. se han mantenido durante la era de la codificación y con posterioridad a ella. de ser el caso. Savigny ha considerado a la posesión como el resultado de la concurrencia de dos elementos: el animus y el corpus. respecto del propietario. las acciones posesorias. Ihering ha señalado que no puede ni debe hacerse ninguna distinción entre poseedores y detentadores fundándose sobre el animus. de gran influencia en el Derecho Civil alemán. explicando la teoría objetiva sostenida por Ihering. pues. sostenida por Ihering.arrendatario rural. no es otra cosa que ³la propiedad en la defensiva´. unos y otros están movidos por la misma intención: el animus tenedi. resulta necesariamente que el no propietario que posee goza igualmente del beneficio de esta protección. refiere Ihering. representan medios defensivos de la propiedad. no es necesario la yuxtaposición del corpus y el animus. la teoría objetiva de la posesión. debe hacerse objetivamente: en principio. agrega que. esté respetada y protegida. si esta protección defensiva de la propiedad. que tienen dominación de la cosa arrendada. como lo son entre sí la palabra y el pensamiento. no cabe negarlos sino a título excepcional. . Distinguiéndose de la teoría antes expuesta. no menos absoluta en su esfera que la protección ofensiva. en el sentido que ella es acordada contra cualquiera que turbe la propiedad en su relación. el Derecho le concede a todo ocupante los efectos de la posesión. Los Mazeaud. en el corpus toma cuerpo la voluntad de poseer (animus). toda vez que éste se encuentra encerrado en aquél. pues considera que la posesión. como lo indica Savigny. citado por Jorge Avendaño en su obra ³Derechos Reales´ (17). es independiente de la ³prueba´ de la propiedad. en su noción originaria. sostiene que para asegurar la protección de la propiedad. por razón de una causa detentionis. es decir. es absolutamente necesario que la sola ³exterioridad´ de la propiedad. por una razón derivada del contrato que una al detentador con el propietario (16). es decir. sostiene que para que nazca la posesión y se aparte de la mera tenencia. la posesión. Ihering. En el fondo. la rei vindicatio es el medio ofensivo. En este histórico debate. esto es. busca la protección de la propiedad. según refería. no son poseedores (15). Rudolf von Ihering. señalan que la distinción entreambas categorías de ocupantes: poseedores y no poseedores. o sea una potestad. pero apenas nacida. que aun sin título la posesión tiene relevancia para el derecho. . Savigny llegó a sostener finalmente. en la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita. Comentando la histórica controversia doctrinaria antes indicada.concluye precisando que para proteger al propietario como poseedor se debe proteger al poseedor de una manera absoluta. Messineo ha señalado que la antigua disputa de que si la posesión es un hecho o derecho subjetivo. que la posesión no sólo es un hecho. sin embargo ello no excluye tampoco que. por ejemplo. se convierte en una relación de derecho (aunque sea tendencialmente temporal). es además un derecho. que éste sea arrendatario. a partir de la sexta edición de su obra ³Tratado de la posesión´. concluyendo en definitiva que la posesión es un derecho subjetivo. no forma un todo único con él de tal manera que si. refiere el autor glosado. en lo referente al hecho (corpus). Esta forma de ver la posesión había sido ya esbozada por Savigny. sostiene además. por las consecuencias legales que de ella derivan. alguien posee como arrendatario. como cualquier otro derecho subjetivo. o uso). luego de una evolución de su pensamiento en esta materia (19). se resuelve que la misma nace como una relación de hecho (aprehensión. lo cual puede suceder antes que empiece la posesión (18). además del hecho de la posesión. En este caso. esto es. Para Messineo. exista un título como fundamento de la posesión misma. en este caso la posesión es manifestación derivada de otro poder. el título de posesión está en el arrendamiento. La crítica de Ihering a la teoría inicialmente sostenida por Savigny. otra cosa es. en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos. o entrega. precisa el citado jurista. sin embargo. puesto que la posesión como tal puede carecer del título justificativo. en el sentido que en la posesión no debe considerarse sólo. sino por su propia naturaleza como causa determinante de los mismos. estableciendo que la posesión entra en la esfera del Derecho no solamente en razón de sus efectos. la que emana del título. debe tenerse presente que si el título de posesión deriva del título del derecho subjetivo. en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí. de un estudio sistemático de la ley sustantiva peruana. es la más idónea. la de considerarla como un derecho subjetivo. u otra de naturaleza posesoria. y el ánimo (animus) de tenerlo para sí. razón por la cual es la que ha sido aceptada mayoritariamente por la doctrina y los sistemas legales existentes. esto es. al establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la inmediata de origen alemán. sin embargo. basta la posibilidad física de acceder al bien aun cuando por determinados períodos no se halle en contacto directo con éste. pero entendidos de la siguiente manera: tener el bien (corpus). que en nuestro país. según el art. a nadie se le ocurriría. en nuestro país. en la forma de acción interdictal. del concepto de la teoría subjetiva de la posesión sostenida por Savigny. los elementos corpus y animus. Podemos concluir. etc. se aprecia la influencia de la teoría objetiva de Ihering. a travésde la defensa posesoria.. Sin embargo. 896 del C. ha sido superada históricamente.como la tenencia física o de contacto directo con el bien. predomina el concepto de la posesión como un derecho subjetivo.) reduciendo la figura de la detentación de mera tenencia (no posesión) sólo al caso de quien posee en relación de dependencia de otro (servidor de la posesión). comodatario. sea . en este caso. sino además como un derecho subjetivo. según lo expuesto.C. en cuyo caso le corresponderá ejercitar el derecho subjetivo que le asiste. Dentro de esta idea. aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario. resulta válido establecer que aquél sólo perderá la posesión cuando otro individuo ocupe el bien sin su autorización. para que exista. considero que es válido rescatar. pues si bien establece que ³la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad´. esto es detentarlo por sí o a través de otro. produciéndose un despojo de la posesión. pierde la posesión por el hecho de no tener contacto con ella durante los otros nueve meses del año. pensar o sostener de quien tiene una ³casa de playa´ que ocupa sólo los meses de verano (enero a marzo de cada año). existiendo en la actualidad una opinión mayoritaria en la doctrina que coincide con esta apreciación. Es evidente que esta última forma de apreciar la posesión. de tal manera que. no para sí. a un contrato celebrado con el propietario.como dueño o en virtud de cualquier otro título entregado por otra persona (Ejem: el arrendatario. como en el antiguo Derecho romano.2. sostenida por Savigny y asumida por el Derecho francés. Del precario Otra figura que es preciso analizar en su evolución histórica. por el mérito de un vínculo obligacional (contrato de precario) existente con el propietario del bien. Los juristas franceses Planiol y Ripert. que el precario ocupó en el Derecho romano un puesto entre los contratos innominados. en virtud del . pudiendo ser éste un mueble. refieren. Por ello PETIT considera. el concepto de precario está referido.). señalan que quien posee un bien a título de precario no ejerce. pues en tal caso. en la obra glosada. a ruego de aquél. En el Derecho romano se indicaba que existía precarium cuando una persona concede aotra la posesión y disfrute gratuito de una cosa. le entregaba el bien a título gratuito. mediante el cual éste. sino por encargo o por instrucciones de otro. Esto se explica en razón de que. En el tratamiento doctrinal del Derecho común (21) se englobó en la misma categoría de negocios jurídicos al precario y al comodato. En sus orígenes se consideraba precario a aquél que accedía a la posesión de un bien. siguiendo la lógica de la teoría subjetiva de la posesión. el usufructuario. el Derecho no le concede las acciones posesorias y no produce la usucapión. es la del precario. no es poseedor. que es la intención de poseer para sí mismo (animus). reservándose el derecho de revocarlo en cualquier momento. la verdadera posesión. etc. en el Derecho francés. según los citados juristas. a cargo de restituirla a la primera reclamación (20). De ello se puede concluir fácilmente que quien tiene un bien. en realidad. inmueble o semovientes. ello en razón de que el precario no cuenta con uno de los elementos esenciales de la posesión. En el Derecho hispano de la edad media se conocían estas figuras jurídicas como contratos que transmiten el disfrute gratuito de un bien. 3. se da la acción de desahucio por precario (desalojo en el Perú). pues señala que ésta ha establecido que el concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. es el resultado de la evolución histórica del concepto de precario. expresa o tácita. contra quien carece de todo título para poseer o posee en virtud de un título nulo. Respecto al tercer tipo de posesión precaria. el texto del art. ha establecido. citados por Díez-Picazo (24) en la obra glosada. a título gratuito y revocable. existe la voluntad.C. José Luis Lacruz Berdejo (25) corrobora lo expuesto líneas arriba. existe en este caso. El jurista español Manuel Albaladejo (23). en todo caso si este existió devino en ineficaz. o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominial que ostente el actor. está expuesto a que aquel a quien corresponde la posesión se la pueda reclamar y obtener. y se puede decir. La jurisprudencia del Tribunal Supremo español. refiriéndose a la posesión precaria. Es evidente que en este último caso no existe vínculo obligacional entre el propietario del bien y el poseedor precario. en el sentido que a la institución del precario le atribuye el Digesto. Por otro lado. sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello. el concepto originario del precario ha tenido distinta evolución en el Derecho español. el correspondiente fallo judicial que obligue a entregarle el bien. en su caso. En los dos primeros casos. Conforme se puede apreciar. tres tipos de situaciones posesorias dentro del precario: 1) La posesión concedida. Comentando la jurisprudencia española. ha señalado que ésta se presenta cuando el que posee un bien sin derecho.cual conduce el bien a título gratuito. 911 del actual C. una relación contractual que podría calificarse como una modalidad del contrato de comodato. según Roca Sastre y Moreno. peruano. y 3) la posesión sin título. 2) la posesión tolerada. de una persona de conceder a otra la posesión de una cosa. sin . refieren. refieren los citados autores. sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le entregó el bien (22). La actual norma Sustantiva Civil ha mantenido los conceptos básicos que. al arrendatario y en general a quien tiene con el bien un vínculo fáctico. sin embargo. como es el caso del arrendador poseedor mediato. Así. 4. poseerá válidamente el bien en la medida que no lesione el derecho de su titular. quien aproveche sus beneficios. EN EL DERECHO CIVIL PERUANO ACTUAL En materia posesoria nuestro país se afilió. . LA POSESIÓN LEGÍTIMA Y LA POSESIÓN ILEGÍTIMA O INJUSTA. por ejemplo. en el Derecho Civil peruano se reconoce que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherente a la propiedad (26). desde ese momento. que están reservados para ser ejercidos válidamente por su propietario. sin lugar a dudas. desde 1936. perciba los frutos.lugar a dudas. vale decir. disfrutar. o quien lo disfrute. de lo contrario su posesión sería ilegítima. directo e inmediato poseedor inmediato. esto es su dueño. respecto de los poderes jurídicos y reivindicar un bien. que será poseedor quien de hecho use un bien. tenía el Código Civil de 1936. no sólo por la precisión de los conceptos. de la influencia de Savigny y su teoría del animus. en nuestro país. si quien los ejerce no es su titular. se puede decir. No se requiere. satisfaciendo su deseo o exigencia: entre ellos podemos ubicar. esto es. en esta materia. quien se sirva de él. entre otras. entre otros. a la teoría objetiva de la posesión sostenida por Rudolf von Ihering. apartándose. que dicha regulación normativa ha recogido la experiencia judicial española. Concordando este concepto con el que nuestra norma sustantiva define a la propiedad poder jurídico que permite usar. es preciso reconocer. sino por que además se aprecia más orden en la exposición normativa. que quien ejerza el señorío directo sobre un bien cuente con animus domini para que sea considerado poseedor. en el actual Código sustantivo existe una mejor técnica legislativa. presente en el Código Civil peruano de 1852. disponer y reivindicar un bien (27). Este concepto. la posesión se reputará ilegítima pues tal título es inexistente. 832 del anterior. mientras que la ilegítima es contrariaal derecho´ (30). nos . sea porque éste nunca existió o porque el que contaba el poseedor feneció. respecto de la existencia de un título que podría ser invalidado por la presencia de algún vicio que le afecta. permite concluir que la posesión de buena fe sólo puede suceder en la posesión ilegítima (28). mientras que en el segundo caso. en materia de legitimidad o ilegitimidad de la posesión resulta ser más exacto el concepto expuesto por Jorge Avendaño Valdez. 911. en su art. Por ello. 906 del actual Código Civil que. sin embargo. el maestro universitario Jorge Eugenio Castañeda distinguió la posesión legítima de la posesión ilegítima en función de la existencia o inexistencia de un título válido (29). señala. ser la más precisa. Por ello.La evolución normativa ha permitido establecer con mayor nitidez que la posesión de buena fe y la de mala fe constituyen una variedad dentro de la posesión ilegítima. si se ha adquirido el bien de quien no era dueño. el concepto de la posesión precaria. y refiriéndose a la posesión ilegítima la define como la que carece de título. Tal definición no resulta. en la actual norma la alusión hecha en la anterior. de un negocio jurídico. en la actualidad. que deberá ser válido. que es preciso distinguir entre el título nulo y el anulable. teniendo en cuenta que el Código Civil vigente ha incorporado de modo expreso. indicando que es la que se adquiere de quien no tenía derecho a poseer el bien o que carecía de derecho para transmitirlo. Explicando tal diferencia. Esta apreciación nos permite señalar que la regulación normativa de la posesión precaria en el actual Código Civil. más amplio que el anterior. aludiendo a la inexistencia del título. en el primer caso. Agrega el maestro universitario. A esta conclusión se arriba del propio texto del art. la posesión será legítima en tanto no se declare la nulidad del título que la produce. señala que la posesión legítima emana de un título. Se mantiene. de un derecho real. aun cuando ella resulta necesaria. en sentido que ³la posesión legítima es la que se conforme con el derecho. siguiendo la lógica normativa del Código anterior. la misma es defectuosa. a diferencia del art. en este caso. Posesión de buena y mala fe.permite abordar coherentemente el concepto de precario. como se ha hecho. conforme se deduce del texto del art. existirá mala fe en la posesión cuando el poseedor de un bien conoce perfectamente que no le asiste derecho alguno. o del arrendatario que adquirió la posesión pensando que el arrendador era el propietario o persona autorizada por éste o por la ley. Existe. la buena fe dura hasta que el poseedor es citado en juicio y la demanda resulta fundada. con un título adquirido con error o ignorancia de hecho o de derecho respecto de la existencia de un vicio que lo invalida. Puede ser el caso de aquel que adquirió un bien de quien él creía propietario. LA POSESIÓN ILEGÍTIMA Y LA POSESIÓN PRECARIA Siguiendo en el análisis de la posesión en el Derecho Civil peruano vigente. Debemos concluir que nos encontramos. 906 del Código Civil. pero que.. sin embargo. entre la posesión de buena fe y la de mala fe. 5. Nuestro Código ha establecido además. se mantendrá la buena fe del poseedor hasta que éste no tome certero conocimiento de que. Será de buena fe aquella posesión que se ejerce en virtud de un título que el poseedor considera legítimo. en su art. que. en general. entendido como aquel título inválido adquirido de buena fe por el poseedor. .1. el llamado ³justo título´ o ³título putativo´. 907. ubicándolo como una variedad de posesión ilegítima. como veremos. en todocaso. se encuentran estrechamente vinculadas en su propia esencia. se acreditó después que no lo era. La doctrina ha reconocido de modo uniforme que. en claro perjuicio de su titular. respecto del poseedor. quien le transmitió el título no tenía capacidad jurídica para hacerlo. 5. pero que en realidad se encuentra afectado de un vicio que lo invalida. Por otro lado.Al interior de la posesión ilegítima es preciso distinguir. por el contrario. podremos decir que la posesión ilegítima y la posesión precaria no se encuentran apartadas una respecto de la otra. y que ejerce un poder de hecho sobre dicho bien. así como a la manifiesta invalidez del título que invoca el poseedor. debe considerarse como inexistente. quien posee en virtud de un título cuya nulidad sea manifiesta. en laposesión precaria dos supuestos: 1) cuando se ejerce sin título y 2) cuando el que se tenía feneció. pues. si pretendemos aplicar los efectos de la posesión. tal presunción no puede ser invocado por el poseedor inmediato respecto del mediato. es contrario a derecho poseer un bien sin contar con título alguno. es precario. Sin embargo. Posesión precaria.Considerando a la posesión ilegítima como aquella que se ejerce sin sujeción a derecho. es evidente que quien posee sin título alguno. no estará beneficiado de la buena fe en la posesión quien pretenda justificar su posesión con el argumento de haber adquirido un bien de quien no aparece en el registro como propietario. incluso. pues. es preciso señalar que. pues posee contrario a derecho. presentada esta situación en juicio. Respecto al primer supuesto. Es por ello que constituye un error pretender desligar la posesión ilegítima de la precaria. posee de mala fe. Así. .. Se encuentra también dentro del primer supuesto. Sin embargo. es evidente que en ésta se encuadra perfectamente la definición de posesión precaria establecida en el actual Código Civil peruano.En la calificación de la posesión. quien accede directamente a la posesión de un bien sin contar con la autorización de su titular. La posesión precaria siempre es ilegítima (31). siendo evidente la invalidez del título. se encuentra estrechamente ligada a la posesión de mala fe. En este caso. Así. ni respecto de quien cuenta con título inscrito. conforme lo establece el art. sea por que nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció. es preciso anotar que la buena fe se presume. 5. 912 del actual Código Civil. Nuestro Código Civil establece. haciendo aparecer a este último como distinta a la primera. y como tal debe ser considerado precario. el juez se encuentra facultado. respecto de la presunción de la propiedad de un bien por su poseedor.2. En este caso el poseedor no cuenta con título válido oponible al que emana del Registro Público. la posesión resulta ser manifiestamente ilegítima. de un predio en virtud de una compra-venta otorgada por su anterior propietario.para declarar su nulidad de oficio. establecieron que en el proceso de desalojo por precario noresulta válida la defensa del demandado sustentada en el argumento que cuenta con un ³título´ si este es manifiestamente inválido. cuando éste ³fabrique´ un título (por ejemplo una compra-venta fraudulenta. y con ello brindan un mensaje positivo a la sociedad. en consecuencia tal hecho no cambia su condición de precario. en un proceso de desalojo por precario. no es propietario. reunidos en el IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna a fines de agosto del presente año. concurrentes a dicho evento. aquel poseedor que accedió a la posesión. con el objeto de oponerlo al de propiedad que acredita el demandante. Por otro lado. Así. si bien el poseedor habría presentado un ³título´. por alguna razón. respecto al segundo supuesto. Sobre este tema. si el demandado pretende justificar su posesión en un ³título´ proveniente de una compra ±venta otorgada por quien. este comprador mantendrá posesión legítima . a título de propietario. relativo al precario señalado líneas arriba. dentro del citado primer supuesto. que la posesión precaria es una variedad de posesión ilegítima. pero que. advirtiendo que no será amparada la pretensión del demandado. etc. conforme lo autoriza el segundo párrafo del art. Con este acuerdo los vocales superiores civiles. 220 del actual Código Civil. en este caso. acordaron por unanimidad que es precario quien posee un bien con título manifiestamente ilegítimo (32). se tiene que en tal caso nos encontramos frente a quien en algún momento mantuvo posesión con título legítimo. dicho título feneció. evidentemente. Los vocales superiores han concluido. el propietario de un bien con derecho inscrito no puede ser vencido en un proceso de desalojo por precario. evidentemente ilegítimo o manifiestamente nulo. por ejemplo. los vocales superiores civiles de los diferentes distritos judiciales de la República. luego de un intenso debate.). En este caso podremos citar. y se encuentra vinculada. También podremos incluir dentro de este rubro el caso de quien posee. e) Tampoco será precario. pero si éste es resuelto por cualquier causa. pueda discutir el mejor derecho de propiedad o de posesión. d) No es precario quien posee un bien con título formalmente válido. con la posesión ilegítima de mala fe. o con título oponible al que porta el demandante. sin embargo. invocado por el poseedor. c) No es precario quien pose un bien en virtud de un título legítimo. en adelante la posesión en precaria. en tanto no se invalide con sentencia declarativa. En ese caso el mejor derecho. 7. CONCLUSIONES De lo expuesto en el presente trabajo. declarado nulo el título por efecto de sentencia declarativa. en virtud de su título. que porta el poseedor. especialmente. deviniendo. 6. pero afectado de vicios de anulabilidad. cuando la invalidez del título. el título que justificaba su posesión válida feneció. pero afectado con vicios de anulabilidad. dicho poseedor tendrá posesión válida en tanto no se declare judicialmente su nulidad. en adelante será precario. b) Es precario quien posee un bien en virtud de un título manifiestamente ilegítimo o cuya invalidez sea evidente o manifiesta.en tanto se encuentre vigente el contrato. corresponderá ser dilucidado en otro proceso. en este caso la buen fe del poseedor se mantiene válidamente sólo hasta la citación con la demanda. no sea evidente y existan elementos que permitan apreciar que el poseedor. REFLEXIONES FINALES . en virtud de un título formalmente válido. se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) La posesión precaria es una variedad de posesión ilegítima. de buena fe. <!--[endif]-->DÍEZ-PICAZO. España 1996. José Manuel. 1986 <!--[if !supportLists]-->3. ello impide que adoptemos fórmulas rígidas o sacramentales en el patrocinio de las causas. La interpretación que debe hacerse a la regulación normativa del Derecho positivo peruano. respecto de la posesión precaria. Tecnos S. <!--[endif]-->PÉREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO. el Derecho y la realidad misma. de tal manera que permita una convivencia justa y civilizada entre las personas. deben ser interpretados en forma idónea. si somos jueces. al Estado. exige adoptar posiciones claras y definidas en determinados temas. sea en forma particular o colectiva. no constituyen ideas fijas o inmutables. de tal manera que permita la satisfacción plena de la necesidad de vivienda. la creación de los mecanismos necesarios para que todas las personas accedan a la propiedad inmobiliaria. Laxes SL Fotocomposición Ediciones. <!--[endif]-->PETIT. Tratado Elemental de Derecho Romano ± 14ta. Luis. Corresponde. se produce el desarrollo dialéctico del conocimiento. por el contrario. si somos abogados defensores. y se contribuye a una sana convivencia humana.A. como el que es objeto del presente trabajo. Eugene. <!--[if !supportLists]-->2. La vida misma es muy rica e infinita. edición. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. que ello no debe llevarnos a una posición ecléctica o amorfa. BIBLIOGRAFÍA <!--[if !supportLists]-->1. . Editorial Porrúa. en todo caso. En este contraste con la realidad y en esa cotidiana confrontación con otras formas de pensamiento. respecto a la posesión precaria. México 1998. Creo sin embargo. o en la solución de los conflictos. Interpretación histórica del Derecho.Los nuevos conceptos incorporados en nuestra legislación. España. a efecto de someterlas a la crítica de la realidad y de agudo análisis de los colegas. debe tener ese parámetro. Las propuestas hechas en este trabajo. Volumen segundo Ed. Creo que la propiedad particular debe ser garantizada plenamente por el Derecho y respetada por las personas. José María Bosh Editor S. 1946.A. Luis y GULLON. Talleres Gráficos PL Villanueva Lima. Tomo III. <!--[if !supportLists]-->11. Quintana Edición Editorial Tecnos S. Tratado práctico de Derecho civil francés Tomo III. Exégesis del Código Civil peruano. Volumen III. 1995 <!--[if !supportLists]-->6. Volumen primero. Derecho de cosas. Derecho Civil. <!--[endif]-->AVENDAÑO V. edición. Manuel. <!--[endif]-->ARIAS-SCHREIBER PEZET. Barcelona 1994. 1973 <!--[if !supportLists]-->14. <!--[endif]-->ALBALADEJO. Los bienes. <!--[if !supportLists]-->13. 8va. <!--[if !supportLists]-->12. Tomo IV. <!--[endif]-->BORDA. Parte Segunda Volumen IV. 4ta. Instituciones de Derecho Civil. edición actualizada y ampliada. <!--[if !supportLists]-->9. Buenos Aires 1954. Tomo III. 3ra.<!--[if !supportLists]-->4. Tomo I. <!--[if !supportLists]-->7.A. Volumen primero Posesión. Ed.A. Buenos Aires 1960. Cultural S. Sistema de Derecho Civil. Tomo I Editorial Perrot. <!--[if !supportLists]-->10. Posesión Propiedad. Derechos reales. GUILLERMO. <!--[endif]-->PLANIOL. Jorge. Max. España. . Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. propiedad Tercera Edición. Manual de Derecho Civil y Comercial. Los Derechos reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil en la Facultad deDerecho. Volumen primero. Argentina. 4ta. <!--[endif]-->LACRUZ BERDEJO. Lecciones de Derecho Civil. Barcelona 1971. Bosh Casa Editorial. Tratado de Derecho Civil.A. <!--[endif]-->MESSINEO Francesco. derecho inmobiliario. 1984. Tomo III Ediciones Jurídicas Europa-América. <!--[if !supportLists]-->5. Derechos Reales. Jorge. 1990. Jean. La Habana. MAZEAUD. Derecho de bienes. edición. Libro Edición. PUCP. Ludwing. Segunda Edición. <!--[endif]-->DÍEZ-PICAZO. Jorge Eugenio. Antonio. Derechos Reales. Gaceta Jurídica Lima 1998. <!--[endif]-->WOLFF Martín y RAISER. edición. Elementos de Derecho Civil. Marcelo y RIPERT. Barcelona 1990. María Bosh Editor S. José Luis y otros. <!--[endif]-->MAZEAUD Henri y León. <!--[endif]-->CASTAÑEDA. <!--[if !supportLists]-->8. <!--[if !supportLists]-->15. edición Pontificia Universidad Católica del Perú. respectivamente. y crítica jurisprudencial. 1996. <!--[if !supportLists]-->17. El contrato en general. Tomo II 3ra. correspondientes a los meses de abril y junio del 2000. <!--[endif]-->GACETA JURÍDICA. N° 19 y N° 21. <!--[endif]-->DE LA PUENTE Y LAVALLE. ³Diálogo con la Jurisprudencia´ Actualidad. Manuel. <!--[if !supportLists]-->16. análisis. Publicación Oficial de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial 1999 . Año 6. <!--[endif]-->Conclusiones Plenos Jurisdiccionales Civiles 1998.