Gonzalo Baeza OvalleDERECHO COMERCIAL TOMO (l /-/,4 I LexrsNexls Derecho Comercial CAPITULO I INTRODUCCIÓN CONCEPTO DE FUENTE DEL OERECHO En la ciencia juridica, por fuente del derecho, ha de ser entendido todo aquello que de una u otra forma da origen a una regulación social y la regulación social misma, como expresión de la solución adoptada, en la medida que haya merecido la sanción del Estado, como autoridad representativa de la sociedad, que constituye la formalización de la regulación. Encarrilado el discurso en esta senda, entonces, las ciencias jurídicas no empiezan en la manifestación de la formalidad de la regulacion sino en el origen de la misma, único antecedente válido para analizar y resolver críticamente, la utilidad de la norma, a posteriori de su creación. Tampoco la ciencia jurídica encuentra su objeto material en la única relación entre el Estado y los habitantes, en la medida que el derecho también encuentra su génesis entre los habitantes, sin intervención del Estado, aún más, siendo una base social fundamental la garantia de que este último no participará ni interferirá de ninguna forma en la gestación de ese derecho, si no es para cautelar el marco en que ha de quedar inscrita tal elaboración y, poster¡ormente, para hacer efectivo su cumplimiento, incluso, a través de la fueza. Bajo este escenario estamos aludiendo al derecho más privado que pueda ser concebido, aquél que surge, porejemplo, de la libertad contractual y a propósito de los contratos. No olvidemos que los contratos son ley para los contratantes (art. 'l 545 del C. Civil chileno), por lo cual, al gestar un contrato, también ha surgido una norma de derecho. Si lo expuesto adqurere importancia en materia civil, en un derecho con las caracteristicas que presenta el comercial, en tanto responde en su origen a la esencia de ser un ius consuel¿rr/o ntercatorum y que, como tal, lleva en si un fuerte dinamismo, la generación juridica de índole estrictamente privada resulta muchisimo más abundante eue en cualquier otra rama del derecho. 204 205 sino de aceptación social. De este modo. en la necesidad social de gestar una regulación que venga a d¿¡t solución a una situación oarticular resoecto de la cual la comunidad hi¡ adoptado un patrón de conducta de cierta uniformidad. el Estado. como el contrato de leasing. el Poder Judicial a través de su labor jurisdiccional o. Que es aquella que contribuye a la creación del derecho: convicción juridic. a) Fuente material. los suletos activos o pasivos convocados a seguir esa pauta de conducta deben conocerla con claridad y oportun¡dad. Tales vias de manifestacion del derecho. esa regulación tiene la necesidad de ser manifestada en forma explicita y pública. fos tratados internacionales. etcétera. reglamentos y otros.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Aún más. económicos. la ley. todavía podemos postularque ese derecho privado. conforma un universo juridico inmensamente superior al derecho generarkr directamente por la autoridad. cuantitativamenkr. son consrderadas fuentes del derecho formal y serán objeto de este estudio Podemos reconocer como fuentes del Derecho Comercial. Todo ello queda traducido. acometeremos el estudio de las fuentes dol derecho comercial del mismo modo que cualquier otra rama del derecho. las costumbres. naturaleza de las cosas y otros factores morales. En ciertas formas de relación de las personas que no fueron pensadas drr manera espec¡fica. el de franquicia. enfatizando aquellas que son singularmente relevantes para nuestra disciplinir Las fuentes del Derecho Comercial pueden ser de dos tipos. con el dinero electrónico ¡ntegrado por tarjetas de crédlto y de débito que son medios de pago orrginados exclusivamente en el hacer privado. las disposiciones administrativas. algunas formas de contratación. como ocurre. por medios permanentes y con la publicidad adecuada para hacerlo oponible a toda la comunidad en la cual se pretende aplicar. Arribado a esos juicios primarios. b) Fuente formal. err definitiva. etcétera.r de los comerciantes. usos o prácticas mercantiles. por ejemplo. politicos. sea el Poder Ejecutivo o el Poder Ejecutivo orr unión con el H Congreso. decretos. la jurisprudencia y Ia doctrina. Tanrbién encontraremos il lo largo de nuestro estudro otras formas de contratac¡ón que también constituyorr creaciones privadas. tradición. como el contrato de franchising. por último. En último término. Que está constitu¡da por la forma externa en que es nranifestado el derecho posit¡vo. estamos hablando del derecho formalmente manifestado. que no constituyen un capitulo de publicidad. . al corresponder corr los valores e intereses compromet¡dos. la Constltución Politica de la República de Chile. en general. Basta presenciar la enormidad de convenciones o figuras ¡uridicas qrlr trascienden (notransgreden)con mucho elordenamiento juridicoformal integrado por leyes. Desde el momento en que el derecho es la expresión de una regulacrórr conductual o personal. en cualqu¡era de sus formas. Los próximos párrafos estarán destinados a resaltar esos puntos en la Constitución. ". no todo ese cuerpo orgánico interesa al Derecho Comercial. Ya expresamos que la primera organización humana era la familia. como parte especial de la disciplina Debemos conceder que hay aspectos particulares del mismo que tiene una importancia destacada para el establecimiento y libre ejercicio de esta rama del derecho.. que consideramos la base de toda sociedad e.. afirmamos.Derecho Comercial CAPITULO II ESTUDIO PARTICULAR DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL DE LA CONSTITUCION POLiTICA DE LA REPÚ8LICA DE CHILE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL El Derecho Comercial no escapa a la regla general del sistema juridico chileno. en orden a que la norma que ha de seraplicada con preeminencia a cualquier otra es la Constitución Politica de la República de Chile. Artículo 10 inciso tercero: "El Estado reconoce y ampara a los grupos intemedios a través de los cuales se organiza y estructura ta sociedad y tes garantiza la adecuada autonomia para cumplir sus propios fmes específicos. igualmente. que no era suficiente para la plena realización de las personas. las que precisan diversas otras formas de asociación oue son instrumentales a la satisfacción de la necesidad de ir logrando propósitos cada vez más complejos en su trabazón social. éste ha de inscribir su actividad en el ámbito descrito por estas bases juridicas estructurales y fundamentales de la sociedad. Tal cuestión resulta por demás dramática en un pais en que existe una definición conceptual y estructural de la sociedad en el artículo'1o de la Constitución 20s . Sin embargo. por lo cual. en una aceptación de srl No obstante lo anterior.JOSELUIS 2't0 TratadocletaConstituciónde1g80. nunca el Estado. Artículo 19 número 2. pero de suyos elementales. re¡tero al pie el texto de eso aterrador fallo. pero por determinación de la sociedad y sujeto al control de Ia misma.Ro¡ N'57. el Poder Judicial. según los métodos juridicamente preestablec¡dos por ella " En el Derecho Comercial este principio constitucional e insp¡rador de todo el ordenamiento juridico chileno y. precisamente. personalidad jurídica y con la debída autonomía para asumir sus funciones y finalidades con propiedad. al menos. Como tuvimos ocasión de estudiar al tratar el desarrollo histórico del mismo fueron. siempre y bajo todos respectos será y es la soctedad. pues no cabria otro reconocimiento nl En relación con el hombre individualmente o asoc¡ado. en la medida que tah'!¡ conductas son calificadas como delictuales o. Esta garantia forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho Fallo del Prirner Juzgado de Pol¡cia Local de Las Condes dictado en causa " Baeza Ovalle. otorgándoles todas las facultades para que sc¡l factible que actúen válida y autónomamente en la vida del derecho. por lo cual. atentatorias contr¿t ol orden público. las desigualdades producidas en la Edad Media.Ed JuridicalgBB. Como bien dice José Luis Cea2 . El Derecho Comercial existe y subsiste siempre que sea garanlizada una amplia libertad a las personas y una incuestionable igualdad. para este propósito. que fue declarado no abus¡vo ni arbitrario por la Segunda Sala de la Excma Corte Suprema. generando un contrasentido singular. Comercial. en primer lugar. quedir reducido en su signrficado a un mero instrumento de la sociedad y sólo tendrá lir autoridad y las facultades que ésta quiera entregar. Hablamos de un reconocimiento social en que el Estado.r Esta garantia importa el reconoc¡m¡ento social. poligámicas u tncestuosas. buenas costumbres o la moral.rrlr¡ a hacer regir dichos preceptos fundamentales para la convivencia nacion. Dichos órganos. Nadie. hasta la implementaciÓn de una aventura espacial que sofo alcanza sentido en la trascendencia generacional del Honlbre. como también. y la concurrencri I de los abogados integrantes señores Benrto [.4auriz Aymerrch y Óscar Herrera Valdivia. cuya existencia deviene en una exigencia fundamental para el logro de distintos fines sociales impreteribles. no obstante que deió constanci. como es la Empresa. "el Estado es el Poder organizado de lir sociedad nacional. amparo si no queda traducido. desde los más básicos hasta los más excelsos.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Politica de la República de Chile. en una plenrr capacidad de goce y ejercicio. llam. en general. Asi puede servir para reunir un conjunto de amas de casa en miras de satisfacer necesidades muy legitimas.¡. sin recurrir a mecanismos que causan una confusión en el conjunto de intereses que confluyen en la misma.pág 80. resulta imperativo comprender que no hay derechos subjetivos del Estado. a estas alturas. en otras palabras. la principal de esas asociaciones. la Constitución y las leyes del ramo. como sujeto de derechos y obl¡gaciones. Como un pronunciamiento de esta naturaleza deviene en una exposición rhr pr¡nopios que trastoca lodo nuestro ordenanrjento. todo ello traducido. declarando que en nuestro s¡stema juridico no existe una definicrólr de ésta y la pueden constrtuir las uniones homosexuales. sociedades y contratos que están traducidos en el agrupamiento de personas en procura de fines comerciales. con la creación de diversos privilegros en los Estatutos de las Comunas. de la debida autonomia para actuar.l que no conrpadia süs fundamentos. sino competencias. quien autonza y quien permite actuar a los grupos intermedios. atribuc¡ones y facultades conferidas a sus Órganos por el ordenamiento const¡tucional aprobado por el pueblo soberano. Corporaciones y Gremios los que generaron una gran fuerza que dio fornra a la actual estructura del Derecho Comercial y motivó elsurgimiento de la tendencia objetiva del mismo. ex¡stencia y. Gonzalo corr EFEduc¿cióttlnlernacional". respecto de los terceros que generan relaciones con ella. lo qurr aún no recibe un reconocim¡enlo tal que le permita contar con su propia implica la capactdad para ser titulares de derechos y obligaciones. en ese orden de ideas. de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha dt: encontrarse. que precisan de un reconocimiento juridico y. en segundo. t¡ene particular importancia para el adecuado funcionamiento de las diversas asociaciones.krrr básico sobre la cual queda estructurada la misma y.rl declarara temeraria una demanda sustentada sobre la base de la existencia rhr la familia. en una sutrleza lógrca que escapa a nuestro entendrn)iento En es¿l perspectivajurisprudencial siemprequedarálapreguntarernanente ¿Cómologranaplicarel arliculol" de la Constitución Política de la República de Chile y toda la legislación atingente a la familia si desconocerl cuál es el s¡gnif¡cado de esta expresión? En este escenario. tanto en sus 211 . de los grupos intermedios.533 7 co¡firnradoyarfpliadoporlaQuintaSaladetallrn(a Corll de Apelaciones de Santiago en fallo dictado por el Minrstro don Sergio Valenzuela Patiño. en consecuencia. al decir que la familia constituye el nú<. quien reconoce. están hab¡l¡tados para provocar o encauzar el cambio social. es capaz de controvertir seriamente que la empresa responde a las caracteristicas de ser un organismo intermedio en el orden social. entonces. pasarr a constiluir declaraciones meran)enle decoralivas para nueslra inst¡tuc¡onalidad. de todo ordenamlento juridico. La igualdad ante la ley. en último términ<. CEAEGAÑA. sin rntermediación de persona alguna. que es precisamente de lo que trata {'.rq explicaciones haciendo una breve referencia a los princrpales elementos t¡rrn contempla esta garantia. son reconocidas o creadas por la Const¡tución o la ley. en cuanto conciernen al tema de las fuentes rlul Derecho Comercial. asociaciones gremiales. '¡rr De tal modo que si encontramos en el espectro social algunos grupos de persorrrra que.. - De derecho privado. por exigencias operacionales. respecto al resto de los habitantes que. Esto también involucra que la "igualdad" debe ser una realidad tanto en aspecto formal como en lo material.¡[t garant¡a constitucional. las que para obtener personalidad juridica requieren de decreto presidencial a .r:. vale decir. La persona. debemos emprertrllr con entusiasmo la tarea de corregir estas diabólicas desviaciones. Artículo 19 número 15. que son aquellas que.r De esta forma. se aceptaron al elecutar alguno de esos actos.1B8 2't3 . el Fisco. Asi. Tal propuesta conforma un esfuerzo rh carácter oermanente. aquellos que son más iguales que otros obtrenen ventajas inalcanz¿llrllq y. expresión patrimonial del anterior. En el ámbito del Derecho Comercial. La libertad de trabajo y su protección. Artículo 19 número 16. pá9. como las sociedades y otras autorizadas por el legislador. Sinembargo. sindicatos. - Son del segundo grupo las entidades que no persiguen fines de lucro. etcétera. las Municipalidades. Ob. a las preferencias en las vías públicar.ll obv¡amente estamos ante unatrasgresión flagrante de esta garant¡aconst¡tucton. a las regulaciones formales. son más iguales que el rcr. 'r diversas personas que han sido escogidas o elegidas para desempeñar carr¡lr de servicio público y que. inexplicables. En este úlllnrl ámbito. para no incurrir en una discriminación.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial derechos como en las oportunidades. De ex profeso escogi ejemplos apartados del Derecho Comercial. que son aquellas que surgen del cumplimiento de los requisitos que la ley preceptúa para su formación o de un decreto del Presidente de la República. como las juntas de vec¡nos. part¡dos politicos. partiendo por el benef¡cio de la información econórnrr . Sobre esta garantia constitucional ya adelantamos conceptos al tratar el inr:rr.T y s¡gu¡entes. en nuestro hacer en el campo del derecho. la posibilidad de contar con una amplia libertad para estructurar aseciaciones forma parte de la esencia de su ejercicio.l tercerodel articulo lode la Constitución. rr ciertas restr¡cciones que para la circulación vehicular son aplicadas a todos hrq ciudadanos salvo a algunos servidores públicos. ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa.. Es el atributo que permite a las distintas asociaciones ejercer derechos y contraer obligaciones. aparecen en la Constitución el Estado. por el contrario.¡rl el ideal constitucional al vivir diario. - Son del primergrupo las que persiguen fines de lucro. cabecomplementarc:. todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que. como las Corporaciones y Fundaciones. El derecho de asociarse sin permiso previo. podemos ronrtttl a los estacionamientos reservados. sin perjuicio de su origen en su propia naturaleza. vale decir. para accr. practicar. Esta garantía permite a toda persona buscar.rrrr a ser servtdos por el público para sattsfacer mezquinos intereses personir|rrr transformando el cargo público en una carga para el público y la sociedad torl'r Los ejemplos son de lo más abundantes y variados Sólo por acudir a triviaildades que produzcan menos escozor. aplicable a toda persona que se encuentre en la situación descr¡ta oor ella.juridica puede ser: - De derecho público. profesión u oficio que no esté prohibido por ley que. ENRIQUE. aún más. en vez de servidores públicos p. entre otros. 212 La personalidad jurídica. para usar los términos de George Orwell. obtener. EVANS DE LA CUADRA. En palabras de Enrique Evans3. es la facultad de organizar entidades licitas. de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse. que constituye una rama juridica dinámica por definición y.. 190 ll págs. debe tener un contenido general. EVANS DE LA CUADRA. cit . Tal propuesta.rl La libe¡íad de asociación. definitivamontl no tienen acceso a ellas. voluntariamente. ENRIQUE Los Derechos Cou sfl¡uclonales Ed Jurídica 1986. en la cual se está más a las necesidades comerciales que al derecho establecido. ni remotamente llega a ser una teoria o una figura literaria Asi podemos ver todos los días el otorgamiento de un conjunto de privilegro. las más de las veces harán los arreglos adecuados para pasar a ser sus directos beneficiarios de esa 214 el Estado. esto es. para aceptar la participación del Estado. no conforma un eufemismo afirmarque prácticamente no ex¡ste. a no dudarlo. a qué seguir. Ello resulta comprensible desde el momento en que el Estado queda transforma(l( | en un competidor. la que deberá ser. son llamados menos en el caso ch¡leno. subsidiar¡o que. esas acfiyidades osr. los ejemplos son muchos y la actitud de los involucrados en esos hechos. soportar el part¡cular. el asunto de la ENAP pagando millonarias sumas por limpieza de terrenos que un part¡cular habria asumido en una cantidad considerablemente menor. Hayejemplos bastante gráficos sobre esta materia. que además de rneficiente y desleal. a través de alguno de sus servicio. exlsten excepciones. En definitiva. al Artículo 19 número 21. inconveniente a todo nivel para el progreso y desarrollo igualitario del pais. En tal caso. Al contrario. cueste encontrarlas. sólo ante la perpetrac¡ón de un delito y en Ia medida que exista "la voluntad politica" de perseguirlo. respetando las normas legales que la rogulu El Esfado y sus organismos podrán desarrollar act¡vidades empresariales o pafticlptt u ellas sóto si una ley de quórum calificado los autoriza. tenga una evoluc¡ón compalilrln con sus neces¡dades operacionales. r.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Elcomercro es una activ¡dad remunerativa. Aquella que remite al empleado Tampoco prescindibles para el Gobierno de turno o la oposición utiliza ese hecho como pantalla o plataforma para logros politicos inmediatos. ya que viene a surgir. Es tan inmensa la distorsión que introduce la actividad estatal en estos rubros empresariales que. ante la tremenda catástrofe que provocó al erario nacional la situación de CODELCO. realmente. con mayor eficiencia 215 . no hay responsabk)r. rle trabalo.. "El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraila a la ntu.. sino que en todo el mundo.¡r sometidas a la legislación común apl¡cable a los particulares. Esta "voluntad política" siempre es muy cercana a la cantidad de influencias de que dispongan él o los participes y su capacidad para haber efectuado la o las felonías con cterto carácter anónimo o diluyendo su intervención entre muchas personas. como en otras. sino que tamblén respecto de aquel que se hace en forma libre o lr. aquellos con más recursos dispondrán de más vias para evitar el impacto y. Como en todo orden de cosas. subord¡nado. indica que esa responsabil¡dad sólo es hecha efectiva cuando la o las personas involucradas son Por otro lado. la actitud de los trabajadores no fue de solidaridad para con la empresa con el objeto de asumir la pérdida y.l al orden público o a Ia seguridad nacional. generando una gran presión pública que pone en riesgo la estabilidad o credibilidad del Gobierno. en el plano de que ven¡mos hablando. efectivos por ellos y los ciudadanos. Obviamente. en el senttdo (lln permite que ésta sea realizada y. en sociedades igualitarias como Chrle. en la actividad comercial o empresarial genera exigencias particularmerrtl públ¡co por el éxito o fracaso del negocio es tan escasa que. en vez de soportar esos costos. asume la responsabilidad por sus malos negocios. sin ninguna distinción. En fin. no sólo en Chile. sin perjuicio de las excepclutot que por motivos justificados establezca la ley. por lo cualesta garantía constitt¡r. al conlr¡r|r. el Estado no puede ser declarado en quiebra. particularmente s¡ recordamos la situación de CODELCO y sus contrataciones a futuro. corresponde al Estado. diluidos en el Presupuesto Nacional. sino que establece elcarácterabsolutamcrrk¡ Asi. también podemos recoger desde los recuerdos. cuestión concreta de irresponsabilidad a colación. la experiencia histórica. costos con los cuales debe operar y.t¡rr actividad inconstitucional y más que eso. en tanto no maneja lo. la modalidad empresarial En ese escenario de máximas igualdades generadoras de desigualdades inicuas. viene a ser muy diferente a la que sostiene un particular en el evento que la pérdida fuere de su patrimonio personal. más que ello. los costos de produccrón del Estado los traspasa s¡n ningunil reserva a todo el pais y.. aun cuando. en esta materia. ocuparán el pr¡mer plano los políticos. en que sin ninguna duda hay personas que son definidas como más iguales que otras en función de sus influencias a todo nivel. de quüuu cal¡ficado". por traer una ¡moortantes. más que eso. Esta garantía tiene un carácter particularmente ¡mportante y deviene ert complemento natural a la anteriormente tratada.r¡ ¡rrd no sólo atiende al trabajo dependiente.l Involucra no sólo la protección de la actividad comercial. al menos chilena. asimismo. ir soponar sus consecuencras. no obstante oue estuvieren en la misma situación. o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. Deducida la acción. A nosotros nos corresporrrltir hacernos cargo del primer recurso de esta especie tramitado en el país. Sólo en virtud de una ley. El propósito de ese recurso era obtener que los tribunales declararan qrrl ll Instituto Geográfico Militar no estaba legalmente autorizado para trabajar (:()nrl 216 imprenta. particularmente en el sector económico. deberá ser consultada.¡l rhr lmpresores de Chile y fue dirigido contra el Inst¡tuto Geográfico Militar. y siempre que no signifique tal discrimínación. Este Tribunal conocerá del negocio €n urr.rrrl para su proteccrón que en el ámbito de la práctica forense o en estrados ilh conocida como "amparo económico" y está regido por la ley No 18 9/l publicada en el D¡ario Oficial del 10 de mazo de 1990 y que contiene un so[r articulo del siguiente tenor: "Cualquier persona podrá denunc¡ar las infracciones al artículo 19 número de la Constitución Politica de la Reoública de Chile. que constituye el sino de toda emprc:. En definitiva. Ese recurso fue acogido por la lltma. mantener la rentabilidad. sin distinciones subjetivas o imposiciones que hagan ilusorio el derecho. el tribunal deberá investigar hr infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respeclrvu Contra la sentencia definitiva. sino que reclamaron airadamerrln para que no fueran reducidos sus benefrcios que sólo reconocen justifica<:rirrr cuando la comoañia alcanza utilidades. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda b¡r'¡r el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado". ante la Corte de Apelaciones respectiva. Este recurso ha tenido intensa aplicación en elpais.¡. por ende.ia de estar traducida únicamente en gravar a una o más personas en forma diferenciada sino que 217 .jada una situación de beneficio extraordinario para determinada actividad o zona a la que puedan acceder todas las personas que cumplan las condiciones generales especificadas para ello. dirigidas a personas determinadas. sería anulable. 2 | El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. sin más formalidad ni procedimiento que el establecido ¡r. en caso rhl no serlo. sino que toda la actuación de esos organismos también estaria reconociendo el m¡smo vicio y. con exigencias que no fuere viable hacer extensivas a las demás. nr tampoco por una ley que pud¡era ser tenida como aprobada por quórum calificado. la empresa bajo la administración estatal pierde su carácter y :. en otras palabras. ante la Corte Suprema y que.uh integrantes no tienen un horizonte claro ni una mistica que los anime en pro (hl la obtención de una finalidad común. como también si imoartieren directrices o circulares nominales. Asi sucedería si las Superintendencias (de Bancos e Inst¡tuciones Financieras. procederá el recurso de apelación. Esta garantia constitucional adquiere una importancia tan grande err Artículo 19.r privada para la cual no estaba expresamente autorizado por una ley de quórum calificado. La discriminación a que hace mención Ia Constitución de.rra el recurso de amparo. actividad o zona geográfica. La acción podrá Intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubrrr¡ producido la infracción. la estimación de.T Gonzalo B¿eza Ovalle Derecho Comercial y menores gastos.. infringió esa garantia constitucional al intervenir en una actividad "La no discrim¡nación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. que delx'rá interponerse en el plazo de cinco días. de Administradoras de Fondos de Pensiones. conforme a las disposrciones trans¡torias de la Constitución. se podrán autorizer determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector. la que conocerá rln ella en pnmera instancia.r ocasión lo interpusimos actuando de recurrente la Asociación Gremi. número 22. salvo en materias cartográficas y que. de Valores y Seguros) aplicaran criterios de fiscalización diferenciados. no da lugar a un atentado contra esta garantia constitucional siempre y cuando sea fi. sus Salas.r ¡h. Corte Suprema. rrl funcionamiento de nuestra sociedad que el legislador gestó un recurso espcr. En r. al hacerlo en toda suerte de asuntos. La aplicación práctica de esta disposición salta a la vista pero conviene aún recalcarla con algunos ejemplos de discriminación que es factible concebir sin gran esfuerzo. como seria el caso en que el legislador estableciere condiciones diferenciadas para las personas. No sólo la ley que así lo disponga pasa a transgredir el texto constitucional analizado. Corte de Apelaciones de Santiago y confirmado por la Excma. En suma. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos. costo de ésfos deb6rá incluirse anualmente en la Ley de Presupuesto". l. ktrl¡t vez que importa una descripción del ámbito de su acción. igualmente determinadas. adquiriria particular importancia en la tramitación y posterior aprobación de la ley N" 18.-.os hombles o que deban pertenecer a la NaciÓn toil. posteriormente. Dáo 334 219 . El asunto pasa por el hecho de que tales singularidades sc¡trt razonablemente generales. algunos aspectos de la problemática suscitada con las concesiones y permisos o autorizaciones acuícotas.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial también pasa a quedarconfigurada en el hecho de reconocer o beneficiar a otrar' personas. st son proporcionadas algunas venta¡itr. sin necesidad de una gran explicación. quedando de manifiesto que el tamaño del mundo comercial será directamente proporcional al grado de libertad existente en el orden soc¡al en que esté inserto. motivando fallos del Tribunal Constitucional que son de particular interés En lo que concierne al ámbito comercial. degradan la importancia del ser humano como persona y su natural posibilidad a actuar en la vida del derecho en forma autónoma y libre. siquiera el esbozo de ese estudio. oue habremos de entender como el limite razonable para una determinarlit distinción o diferenciacion Expresado de manera gráfica y. denominada Ley General de Pesca y Acuicultura. o que. Artículo 19 número 24. Disponer de la posibilidad de que. 218 Ello igualmente supone la protección constitucional del derecho de propiedad sobre los bienes y protege a las personas de todo acto legislativo o de autoridad que entreguen o reserven al Estado o a otras personas el dominio exclusivo y excluyente de terceros. como apuntábamos en lo:' párrafos precedentes. como también. oarticufares a los habitantes de una zona. excepto aquellos quc la naturaleza ha hecho comunes a todos . será analizada en orden a si ella da lugar o genera una actividad comercial. prohiban a todos los particulares o a algunos de ellos el acceso al dominio de ciertos bienes. Ello revela. de una manera a la cual no tienen accesrr el resto de los habitantes en igualdad de condiciones.lrl salvo aquellos expresamente exceptuados. Artículo 19 número 23. acudiendo a una situación concreta en que trl fenómeno sea fácilmente perceptible. en iguales condiciones. no calrrr Sostener que en la especie exista una discriminación arbitraria si toda persottit que esté dispuesta a habitar en ese lugar. ENRIOUE Ob. cit. sencillamente. las más de las veces. "Le tibertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. irremedrablemente. Lo anteriot es sin periuic¡o de lo prescrito en otros pÍeceptos de Constitución. sin duda que la regla general en nuestro sistema juridico es que todos los biottilq son posibles de ser adquiridos y.892. también. el anterior tiene ser¡as limitaciones. sin propiedad y elanálisisde esta garantiaconstitucional es abordada con suficrencia y detención en el ámbito del derecho constitucional. represenla llrl paliat¡vo de otras prtvaciones que derivan del mismo hecho de optar por vivir trtr el sitio en cuestion. llna tey de quórum calificado y cuando asi lo exiia el interés nacional puede esfablot:¡r limitaciones o requisitos para la adquisiciÓn del domin¡o de algunos bienes. en forma subsidiaria. aún más. o. No puede habercomercio. casi en forma intuitiva. verbi gratia. toda vez que po(lril ser concebido máS de un caso en que las circunstancias particulares Sean lilll especiales que sólo beneficien o perjudiquen a un número reducido tlrr personas. y ta tey lo dectare asi. Como todo ejemplo. por consecuenc¡a. Esta disposición adqu¡ere particular importancia en el caso del comercio.s Esa norma. cualquier habitantrr de la República de Chile pueda gozar del mismo privilegio const¡tuye aquelk. susceptibles de comel(. han derivado hacia un completo fracaso. antes que por consideración con sus semejantes. queda en condiciones de entrat . con la acuicultura que.". Baste acotar que en todos los Estados donde la propiedad de los recursos es ajena a las manos privadas. área o región especifica. Aquellos ordenamientos basados en utopías que desconocen. excediendo el propósito de este trabajo. que queda restr¡ngrrl(r de esta manera. de alguna categoria de bienes. EI derecho de propiedad en s¿rs diyersas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. la esencia misma del ser humano. si nos es admitido el abuso idromático pirrrr graficar la figura. que actúa por ambición e interés personal. esa ley configura un precepto ¡nteresante por lo que dice relación.t usufructuar de esa situaciÓn mejorada que. . como ocurre con la situación de la Unión EVANS DE LA CUADRA. enfrentamos un Derecho Comercial deprimido e insignificante en términos sociales. como apuntábamos al inicio. la ley escrita (statute) es una fuente secundaria inferior en jerarquia a la jurisprudencia. La ley escrita sirve pararealizar modificaciones o adiciones a este conlunto de decisiones judiciales consum¡dorilt¡ distinguir con facilidad razonable las distintas mercaderias y su origen.¡arcas co¡nerctales. la producciÓn de pl. como el caso de coca cola.r. En el sistema del"common law". qstá constituida por el Código de Comercio. haciéndole aplicable disposrcrotutt relativas a la gararttia de propiedad. sin embargo. en Suiza y en ltalia no existe ese Código y las materias comerciales están comprendidas en el código de las obligaciones y en el Código Civil. No obstante. además de sus componentes Algl 67. Esta materia será tratada en un capitulo especial más adelante.t . Está estructurada por el conjunto de sentencias de los Tribunales lo que constituyen el derecho inglés y es en estas sentenc¡as donde los abogados y jueces han de buscar la solución a los problemas juridicos. aquellos de transferencia tecnológica. en su artículo 40 previene que. de suerle que aplicando Ia ley. que dentro del ámbito comercial. se aplicarán las disposiciones del Código Civil".rn con variedades que tienen particulares caracteristtcas genéticas desarroll¡trl. Para iniciar el estudio de la ley como fuente del Derecho Comercial configura un asunto previo a considerar el advertir que el mismo Código de Comercio establece una regla particular en su articulo 20. sobrepasa el desarrollo y formulación del sistema juridico. tambié¡t. También abordaremos el estudio de este tema todas las hipótesis. por eltientpo que establezca la ley. El precepto juridico citado lo asumimos como perfectamente consistente con el ordenamiento contenido en el código civil desde que este último.. ta propiedad industrialsobre /as pafer)fes de inve¡tcit'¡tt. semejante acontece con los productos farmacéuticos. la ley comercial fundamental es el Código de Comercio. productores. entonces. dado que el carácter dinámico del comercio. mercantil. respectivamente.t¡ en los laboratorios. aun cuando la clase gobernante pretenda ocultar el hecho. La ley adquiere una dimensión de singularconnotación como fuente dtr krrl¡r tioo de derecho. Corea del Norte Y Vietnam Artículo 19 número 25.'tt manlener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y inventiva o creatividad La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de producto:.Gonzalo Baeza ov Derecho Comercial de Repúblicas socialistas soviéticas. LA LEY COMO FUENTE DEL OERECHO COMERCIAL "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio. al revisat hr¡ aspectos y bienes que son considerados como incluidos en el establecimrt:rr|rr al abordar hrq la propttrtl't. y Nos parece bastante claro. noclelos. procesos tecnologicos u olras creaciottt'" análogas. etcétera. en los sistemas romanistas. los elementos necesarios para resolver cualquier En los sistemas romanistas como el chileno. también posibilita a los usuarios o y En definitiva. se aplicarán con preferencia a /as de esfé Código.ltta y el comercio. . que es el caso del sislrrrrr¡ juridico chileno y partdde la base preconcebida que la ley proporciott.l conrraros comerciales. tanto en la nl. la pr¡mera norma llamada a regir la situación. especialmente cuando éste es escrito. problema jurídico. ingenios y diversas creaciones que habilitan a las ¡ndustr¡as [)irr¡l .ttr n como en el proceso de su fabricación. eue es del siguiente tenor: "En los casos que no estén espec¡almente resueltos por este Código. combinando entre si las disposiciones de diversas leyes. y demás espacia/es. a menos que exista un precepto más especializado para el asunto. siempre será posible resolver el problema en cuestión. de Mineria. configura una garantia esencial para la existencia de la indu:.rtrl. iambién en la República Popular chirtir. intelectual y comerc¡al. para qué decir tlrr Cuba. Esta garantia constitucional permite sustentartodo elderecho registral marcattrr de patentes. Estos derechos son bienes rncorporales que en muchos negocios repres{)rll¡rrl un valorde bastante importancia. del Ejército Armada. da lugar a un hecho libre de toda controversia de fondo que ese proposito no siempre es logrado. Se garantiza. asimismo. n. '.prevalaceráil objeto de leyes escntas. Este último aspecto la diferencia de los simples usos o hábitos". en ciud¿¡rlrrq y corporaciones. Gradualmente. dentro del campo legislativo y sin considerar la Constitución. y. costumbres y prácticas fueron estructurándose en leyes aislada:. la segunda. Pero además. permanencia en el tiempo y sanción jurídica. No cabe duda que al comparar ambos conceptos.rela|¡vasacosasonegociosparticulares. a falta de solución --con la salvedad de lo que será materia rhrl número sigurente-. más no asi la costumbre. dado que este últ¡mo puede seguirse por largo o corto tiempo. son aquellas constituidas por el código de comercio. de un derecho consuetudinario mercantil. vale decir. apelativo que obedece a criterios y regulaciones de aplicacion más general y' a la v¡sta es que la Las úitimas y. ya que en tiempos modernos una gran parte de las materias comerciales ha sido Código Civil. aun cuando ello no ha significado que se hayan perdido los t¡:'il'. as¡ es común escuchar hablar en el ámbito doctrinario. qtttt I LA COSTUMARE EN EL CODIGO DE COMERCIO CHILENO. a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito. y oosteriormente. aquellas que se refieren a los aclos de comercio señalados en el articulo 30 del Códioo de Comercio".tl por el contrarro. al fundirse la law merchant con la common law. el cual han usado los omes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre lo oue usaron". que establece '. a contrario sensu. A su vez.|r. el Diccionario de la Real Academia Derer. 222 "Bajo los términos transcritos y. para h¿l(:r'l referencia a esta rama del derecho en sus aspectos más substanciales. la legislación les ha reconocido expresamente su valor r:otltil fuente. es decir. Concordante con la apreciación comentada.1 asunto.. GENERALIDADES Las Partidas definian el uso como "cosa que nasce de aquellas que el hombre dice o face e sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo ninguno'. será posibltt distinguir tres niveles de leYes. la costumbre perdió su función de fuente esencial en el Derecho Comercial. nlercatorLtm. la costumbre es "el conjunto de actos que revelan un sentimiento juridico (opinio juris) que consiste en la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial. costumbres y prácticas de fos comercianl(. Las codificaciones racionalrzaron y nacionalizaron el derecho de cada pais y rrl Derecho comercial perdió en gran parte su carácter internacional y con:'rlil tudinario. la primera diferencia que salta costumbre es calificada como "derecho o fuero".l. 68. es la permanencia de la costumbre por sobre el uso. Esto implica que le asigna las dos caracteristicas analizadas. e:'il'¡ usos. por ejemplo la ley de sociedades anonlmas. en el sistema inglés. sobferas dispos ic¡onesgeneralesde lamisma ley. la costumbre tiene una importancia reducida. por necesidades de protección y relaciÓn con la autoridad.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial lo que conforma una mera aplicación de la regla contenida en el artículo 13 del En los paises sujetos al common law. expresa que son costumbres comerciales "las que reglan las relac¡ones a que da origen el comercio entre particulares..Lasdisposicionesdeunaley. del fus consuefttrf. Las segundas. no se le atribuye al uso y. son aquellas que dicen una relación particular estricta con (. cuando entre las unasylasoarashubierc oPosición". JUL O Ob cit pág 98 223 . el difundida que ha adquirido fuerza de precepto". LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL de la Lengua conceptualiza la costumbre como "la práctica muy usada como tuvimos oportunidad de explrcar al inicio de esta obra. Las primeras. en la Edad Media. el Código Civil. porque para ser fuente de derecho ha de ser inmemorial (se entiende por tal la que haya regido en el año 1'l89 o antes). Tambrén importa una aplicación dei citado articulo 4o del mismo CÓdigo 68_ Asi. costumbres y prácticas mercantiles como fuente viva del Derecho Conletr. Comercialtuvo su fuente en los usos. tomaron la forma de estatutos. la costumbre que dijera relación con actos o contratos no contemplados en el artículo 3o del Código de OLAVARRIA AVILA. y En concepto de Julio Olavarria6. esencial a la consideración de la costumbre como fuente del Derecho Comercial. públicos. pues es la persona que la pone en práctica la que debe tener la convicción. Al extremo que. actuaron en sus negocios sin contar con la certeza de que sus prácticas permanentes en el trempo pudieran tener sanción luridica por parte de líl autoridad. aceptada por la colectividad en términos de atribuirle eficacia juridica. ésla podrá ser resuelta mediante la aplicación de la costumbre invocada. Al amparo de lo explicado. sólo podrá ser probada por alguno de esfos medios: Por un teslimonio fehaciente de dos senfencias que. teniend0 por base los antecedentes históricos que hemos revisado. hayan sido pronunciadas conforme a ella. "No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autentícidad de la costumbre que se ¡nvoque. llegado el momento de una controversia. pero es perfectamente razonable lo que sostiene en orden a que la costumbre.r norma. sin embargo. como lo hace el autor c¡tado. para ser fuente del Derecho Comercial. en ese momento dejó de ser costumbre y pasó a ser ley Tanlbién es pos¡ble sostener que está reconocida como costumbre con valor do fuente del Derecho Comercial desde el instante en eue la comunidad dc 224 comerciantes.es constituyen son uniformes. generalmenle ejecutados en la República o en una determinada tocatidad. aseverando la existencia de la costumbre. estimamos que la via adecuada para encontrar una mayor objetividad en el concepto de la costumbre como fuente del Derecho Comercial. lo que constituye una apreciación equivocada. Sintetizandotodoloexpuesto estimamosposibedescribirlacosfumbrecomolaconducta pública. normalrnente. que actos y contratos regulados en el Codigo del ramo. Artículo Entonces creemos posible visualizar la real dificultad que aparece de acotar e¡r el tiempo cuándo una sucesión de hechos o una conducta mantenida. Las normas que rigen la materia en el Código de Comercio son las siguientes: El punto estaba en que. sin embargo. como lo veremos en su oportunidad. 2o 225 . estructurarse un concepto con más objetividad. como norma de derecho. está reglamentado y concebido en eskr Código. uniforme y reiterada en el tiempo. por decirlo asi. Ello si es importante y. que definitivamente no aparece en el art¡culo 30 del Codigo de Comercio. "Las cosfumbres mercantiles suplen el silencio de la ley. 1o Por tras escilturas públ¡cas anleriores a /os hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba". y reiterados por un largo espacio de tiempo. ba. dejó de ser costumbre. Sería un despropósito asumir. nos conduce a que la remitamos a la comunidad comercial. entendiendo por tal sanción. precisa una certeza de que ella tendrá una sanción judicial. deja do representar un simple uso para alcanzar y satisfacer todas las exigencias quu permitan calificarla como una costumbre. No obstante lo expuesto. le atribuye eficacia juridica. En definitiva. Podemos responder esa pregunta diciendo que esto acontece toda vez que ol legislador la reconoce como fuente de Derecho Comercial y la traduce en un. cuando. vale decir que. la vision de costumbre que nos entrega Olavarri. es factible discrepar de ese autor. traducida en un sentimiento c¡erto. EXIGENCIAS PARA QUE LA COSTUMBRE CONSTITUYA OERECHO EN EL CODIGO OE coMERCtO un¡r obligación.¡o otros términos. un reconocimiento oficial que estuvienr traducido en una resolución declarando la existencia o extinción de De consiguiente. Lo mismo ocurre con el contrato do cuenta corriente mercantil.r resulta con un gran acento de subjetivismo. 4o. respecto al pr¡mer punto. Añículo 5o. srn embargo. en relación con el mandak) comercial. pues tan pronto la costumbre pasó a ser ley. existe discusión en lorno a si éste queda o no incluido dentro del referido artículo 3o y existen múltiples mater¡as relativas a esa figura juridica en que la costumbre juega un papel primordial. los comerciantes asumreron el riesgo. no comercializan las costumbres que dicen relacion con ellos".Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Comercio no ser¡a mercantil. su contraparte aceptaba quedar reg¡dir por el procedimiento o forma escogida La sanción luridica vino después. ir consecuencia de esa aceptación uniforme. erl orden a que los realizados serán sancionados juridicamente. Puede. que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio". Esto es lo que Julio Olavarria describe como "la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial".os hecños gue . más que nada. los productores siguen lacostumbre de incluirese documento. La uniformidad Como explicábamos al inicio. la costumbre tiene eficacia como norma de derecho Sienr¡rrrr y cuando reúna los siguientes requisitos: 1. como en cuanto a la interpretación de los contratos | ¡r costumbre const¡tuye una regla. Además. Si no fuere asi. Tal comportamiento tiene sanción juridir. tiene publicidad. a menos que aparezca claramente quo r. para instruir al usuario respecto al modo de empleo de una maquinaria nueva se acostumbra a introducir un manual y con ello se entiende satisfecha esa obligación no escrita. De alli que esa conducta d(:lr¡l ser un¡forme. De consiguiente. la costumbre que es alegada.rl y exped¡ta ese comportam¡ento. "Las costurnbres mercantiles servirán de rcgla para determinar el sentido de las palabr. frente a una misma situación o a unas . tiene características vinculantes. en el evento que no Io hiciera de esa manera. sin embargo.lrr 226 Tenemos. por último..lo ámbito de actividad. que estamos enfrentados a una respuesta ún¡ca para un mismo problema. Recordemos que el primero de clkr. sancionan (atribuylrr efectos) o solucionan algo siempre de una misma manera. ninguna disposición legal que obligue al fabrtcante a incluir un manual de instrucción respecto del uso de esa maquinaria. todos saben que el usuar¡o tiene "derecho" a que el manual esté incorporado. en el sistema del Código rh' Comercio chileno. al serle reconocido que atribuye dereclro'.a o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercanallc. difundido de algo. el usuario pudiera lograr que un tribunal obligara al fabricante a entregar esa información sin costo adicional. A la luz de estas normas. deben ser ampliamente conocidos. conf¡gura una ley para regrrl. al contrario de lo que afirma Julio Olavarria. puede hablar. Lo anterior est¡mamos de conveniencia. vale deor.juridicamente es eficaz. también debe reunir esos requisitos dentro de la órbita en que es reclamada. no exi:. vaya adjunto a la máquina nueva. cualquiera sea el tamaño del lugar o la cantidad de personas. 2.rr esos aspectos. Siguiendo el mismo ejemplo del número anterior.¡ que profesan la misma ciencia o arte. en Ia localidad. es la mantención de una misma conducta r'rl el t¡empo lo que entrega una forma de comportamiento de la comunirl. si alude a un área particular del comercto.¡rl comercial que merece una sanción juridica. como la publicidad atiende al conocimiento amplio.t!¡ o situaciones. sea territorial o oersonal. y obligaciones. universalmente.Gonzalo Baeza Ovalle Artículo Derecho Comercial 60. si prec¡samente la costumbre remite a una zona.r desde que.junto con la maquinaria nueva. pues este requisito no da lugar a una exigencia estadística A la inversa. en el país si.". lo que permite continuar en forma fár.. es público notor¡o.rtr palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den k r. para mayor clarrdad. que los fabricantes incluyan un manual de instrucción.lemplo. no seria oosible reconocer el consentimicnl'¡ colectivo en torno a solucionar o sancionar dichas situaciones del m(xIl propuesto por la supuesta costumbre.n han tomado en sentido diverso". actuando de igual modo que como ha srrftr realizado hasta ese instante. esto es. entonces.rl con propiedad de una costumbre. entonces. Cuando una persona adqu¡ere una maquinaria nueva." Esta última disposición concuerda plenamente con lo establecido en lrc articulos 20 y 21 del Código Civil. cuando los comerciantes hacen. es posible considerar que. Conforme a esas disposiciones legales. En otras palabras. ilustrarlo r:r¡rr un e. s¡empre la misma ante semejantes circunstancr. por el contrario. la cuestion involucrada bajo este acápite es que. sólo cabe concluirr¡r¡u el Código de Comercio es más fuerte al asignar efectos a la costumbre rtl relación al alcance que debe ser asignado a los términos utilizados en r)r. Publicidad Esto alude a que la conducta o secuencia de hechos que forman la costumbre. y Generalidad en la ejecución Este requisito no atiende o remite al número de personas que deben practicar los hechos que son invocados como fundamento para darexistencia a la costumbre. y el segundo que "l . ésta tiene un carácter meramente nacional o.. de manera que el expresado documento lo habilite para adentrarlo en el uso de la misma. si nos encontramos ante una costumbre internacional.¡ preceptuaba que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentrdo natutitl y obvio. según el uso general de las mismas palabras. en definitiva. para resolver su obligación de instruir al compra(lol respecto de la forma en que deben operar el equipo vendido. a nuestra muestra geométrica... si se quiere. como lo explicamos y reiteramos. pero bajo ninguna circunstancia el derecho. no otra. por el tiempo que sea manten¡da tal conducta por los agentes sociales. (generalidad). en este último evento. En otros términos.'r soluc¡ón. Si ponemos en movimiorrtu esa carcunferencia. la generalidad consiste. no precisaria de prueba desde que sólo son materia de ésta los hechos. el diámetro del tubo estará determinado por el grado de generalidad con que fue adoptada la misma solución (uniformidad) y. Volviendo al mismo ejemplo del manual de instrucción para el uso La reiteración por largo espacio de tiempo (lE maquinarias nuevas. lo que implica la respuesta a la interrogante relativa a cuánto tiempo ha sido mantenida esa conducta. recordemos que el "derecho extranjero" en nuestro sistema juridico responde a la naturaleza de un hecho. según lo verentr)¡ a continuación expresa el articulo 5" del Código de Comercio. (lnfra 072). siempre ha sido observada esa conducta.ll las personas optan por poner en práctica los hechos que constituyen l¡r costumbre frente a s¡tuaciones o circunstancias seme¡antes.lri trayendo a colación otra idea. que forman una circunferencia cuya árrrrr estará determ¡nada porel grado de generalidad. involucra que Ia mayoria de ellos adopta (). Naturalmente que deviene en un absurdo que eso está aludiendo a r¡rrl cantidad. que consiste en que los mismos her.rr. La generalidad como una multitud thr puntos. fár:lrr il de la costumbre. una conducta general o particular. en definitiva. que c:. ello sobrev¡ene como un elemento necesario sólo cuando no les consta a los tr¡bunales o juzgados de comercio dicha costumbre y. Este requisito adopta un carácter eventual. 4. Es adoptirrlrr la misma solución (uniformidad) por prácticamente todos los fabricantr". aun cuando no exista ninguna exigencia especifica sobre la mater¡a. tal como lo La uniformidad. ¿puEDE EL TRTBUNAL RESOLVER UN LlTlGlO POR APLICACIÓN DE UNA COSTUMBRE OUE LE CONSTA SI ELLA NO HA SIDO INVOCADA POR LAS PARTES? La costumbre. cuya extensrirrr dependerá de su prolongación o duración cronológica. pero el punto en cuestión que hemos deseado destacar pasa ln. rlrl Volviendo rhr personas que adoptan la conducta ante un estímulo similar. habida consideración a que la ley habla de un largo espacio de tiempo Lo expuesto conlleva o trae aparejada la idea de la frecuencia con la r. sino que adopta un comportam¡ento longitudinal. por la generalidad en la ejecución. por aplicación de la variable temporal.lrr'¡ que adoptan una misma conducta al mismo tiempo ante un estimulo singular. la prueba habrá de ser producida de la manera expresada en ese art¡culo. Si pudiéramos graficar lo dicho en un papel. no es vertical o lateral. en esa calidad. Que la costumbre sea probada todos los fabricantes entreoan ese documento. asignamos tiempo a la ejecución de la solucir'lr daremos curso al siguiente requisito que trataremos como número cuaho a continuación y. Para evitar confusiones. para poder establecer o considerar que concurre el requisito de ser hayan sido manten¡dos de manera invariable a través del tiempo. su largo. como una de las fuentes del Derecho Comercial y.l dejar a firme que no hay un número m inimo ni máxtmo de personas que lt. por su lado. vale decir.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial mismas circunstancias comúnmente sean realizados los mismos hechor. precisamente. lo que será materia de una explicación especial.rrr de realizar los hechos que s¡rven de fundamento a la costumbre para (lul ésta pueda ser considerada como tal. resulta difícil establecer el momento en que ellos empezaron a incluir ese documento junto a las máquinas nuevas. la solución l¡r dibujariamos como un punto. el punto llevado a la figura geométrica plana dc lrr circunferencia.. quedará transformi¡rlr en un tubo. La referencia efectuada respecto a un mayor número en términos astgnar un sentido lo más amplio posible en cuanto a la cantidad r( Acudiendo al ejemplo del manual de instrucciÓn que los fabricantes adjuntan a las máquinas nuevas que venden. adoptariguales conductas que son las que constituyen el substrato En este requisito. es reiterada en el t¡empo. o sea. uno al lado del otro. pero desde aquelentonces perdido en el tiempo. toda vez que. el referente. por dar una muestra gráfica. que prácticamrrrrtn 5. aquello que la forma. 229 . para los efectos de ser orobada. no atiende a la cantidad de personas No debemos confundrr este requis¡to con el de la uniformidad. en otras palabras. va a quedar impedido de poder utilizarla en el evento que ninguno de los litigantes la haya invocado. resulta confundida. Ello sólo er. pá9. señalados hechos. lo que les daba un carácter de peritos en materias mercantiles. los requisitos que la ley exige a lo. como la costumbre reconoce el origen de su fueza jurídlca en ult. el artículo 40 del Código de Comercio establece que "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la |ey. porque estaban encargados de proponer las medidas generales tendientes al desarrollo y progreso del comercio. los tribunales son llamados a resolver todas las contiendas que sean sometidas a su conocimiento y que estén dentro de su competencia No concebimos como posible que ellos excusen cumplir su obligación de emitir su veredicto ni aun a pretexto de no existir ley que resuelva el litigio.no configura una remisión cualquiera. Asi. part¡cularmente. todo lo cual conferiria a su dictamen en materia mercantil una autoridad indispensable y no superada. los argumentos expuestos por Julio Olavarría. cuando a lo. 106 semejante a que los tribunales sólo pueden resolver las causas sometidas a su 231 . No obstante. para tener fueza juridica. aun cuando conste a los tribunales y no sea invocada por las paftes.r oponible a todos los habitantes de la República. Ese autor opina que no basta la constancia de los tribunales de existir una costumbre mercantil para que esta sea tenida por acreditada y pueda ser aplicada. a la época de promulgación del Código de Comercio. resulta una cuestión indispensable que esos hecho:. sino que dentro de la armonia de todo el sistema juridico.. para constiturr derecho. no siempre la costumbre debe ser probada. agrega que dichos tribunales contaban con un asesor permanente que informaba de las cuestiones técnicas relativas al comercio y. Tal cosa habremos de resolverla. como lo dice el articulo 50 del Código de Comercio. Expresa que no puede ser más lógica esta interpretación. expresa.". que con seguridad serán comerciantes del ramo en que la costumbre debe obrar y servir de norma juridica. Julio Olavarría7 opina que es una cuestión grave el saber si basta para que sc dé por acreditada la costumbre en un juicio. existian esos tribunales especiales. estos no nos parecen convincentes. bajo el punto de vista legal. junto con establecer. respecto a los cuales el interesado postula que darían lugar a la existencia dl la costumbre que invoca. por disposición legal. de donde derivaba la justicia de colegir que disponian de una gran versación en el tema. de no existir una ley que sea útil para dirimir el conflicto. en la interpretación de ese profesor. Finalmente. De ello resulta factible derivar. De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal. que seria menester que alguna de las partes haya "invocado" la costumbre. de tal modo que nuestro legislador rechaza la aplicación porel juez de una costumbre que ninguna de las partes invocó. por ejemplo.Gonzalo Baeza Ovalle Ahora bien. que tiene una trabazón lógica que. en términos que nos haga concluir fuera de toda duda que la costumbre siempre debe ser probada. preciso. en tanto la referencia que hace la ley a la constancia del tribunal -expresa. el tribunal está obligado. cit. Derecho Comercial r situación que no reúne los requisitos de publicidad de la ley para hacerl. sino una apelación a los conocimientos especiales que sobre la materia poseía el tribunal comercial llamado poco antes consulado.. sobre estas cuestiones. Consideramos contrario a ese espiritu estimarque el tribunal. no en el ámbito histórico en que lo sitúa ese autor. En principio. a partir de los miembros de la junta llamada Consiliarios. que la costumbre constituye derecho en ausencia de ley que resuelva el asunto.. Asi. dado que ello seria sostener algo OLAVARRIA AVILA.. si tiene constancia de una costumbre. sean acreditados por aquel que los reclama en srr favor. JULIO Ob. además. No obstante lo anterior. si consideramos que resulta casi imposible que eltribunal tenga mayorconocimiento de una costumbre mercantil que los mismos litigantes. a aplicar toda otra norma de derecho que se encuentre a su alcance. que ella conste al tribunal que est¿ conociendo de é1. no les consta lir costumbre que ha sido invocada. Por su parte. podían recabar la opinión y antecedentes. piensa que el legisladorestableció esa norma considerando que. pues entonces son llamados a aplicar los principios que más conforme parezcan con la equidad y el espir¡tu general de la legislación. asimismo. juzgados de comercio (tribunales ordinarios en la actualidad). como seria la publicación en rl Diario Oficial. salvoen cuanto /as /ayes manden o permilan a los trihunales proceder de oficio". En efecto. GABR EL Ob.a(l(l Por último. Por consecuencia. atendibles bajo estas circunstancias. a co¡úrario sensu debemos colegir. estamos forzados a conducirnos por un camino ¡nterpretativo distinto al señalado por los aulores citados y conservar la idea de que todas las facultades que conformaban el ámbito de competencia de los tribunales de comercio fue traspasado a los civiles. aun cuando no hubiere srdo rendida prueba alguna a ese respecto ni fuere invocada por los lrtigantes en el jurcio. dado que bajo tales respectos. de of icio. De este modo. derechos frente al fallo. la conclusión a que arriban sólo resulta viable que sea r¡antenida en la medida que haya una disposición legal expresa que establezca que correspondia sólo a los juzgados mercantiles tal facultad. por lo cualexigen que sea. s¡no qrro su competencia quedó radicada en los tribunales ord¡nar¡os. No nos cabe duda que. :'l esa compelenoa fue trasladada integramente a los indicados tribunak:'. y no podrán extenderse apuntosguenohayan sidoexpresamentesomalidosajuiciopor laspartes. que dichos tribunales si podian aplicar la costumbre de la cual ten¡an constancia. relegar al ámbito de los tribunales ordinarios solo parte de su competencia. que const¡tuyen las úntcir'. ambos autores expresan que su interpretación recibe igualmente fundamento en el articulo 160 del Código de Procedimiento Civil que un argumento de contrar¡o settstl. ordinarios. en nuestra opinión. por ende. prev¡amelllt ' invocada por las partes y probada. si los juzgados de comercio tenían la facultad indicada y la ley sólo redujo su expresión legislatrva a denvar la competencia de esos tribunales a los ordinarios SIN NINGUNA RESERVA el planteamiento de Julio Olavanía y Gabriel Palma importa estableceruna restricción a la competencia de los tnbunales ordinanos que el legislador no contempló. en concol)lt 'l-as senfencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso. preceptúa. para que los litigantes eslén en condiciones de hacer valer todos su:. pág 81 También esa línea de fundamentación es errónea e. en esa situación. incf uso podemos sostener que la equivocación adquiere una mayor gravedad que la evidenciada en el caso de la argumentación estudiada y expuesta en los párrafos precedentes 233 . el tribunal quedará obligado a hacet mención al hecho de que sabe de la existencia de la costumbre que trae il colación para resolver la causa y de qué manera ha tomado conocimiento d() ella. I PALMA ROGERS. Lo expuesto implica que el sentenciador deberá cumpltt con mayor exigencia la fundación del fallo. no aquella que decia relaclón con la posibilidad de aplicar la costumbre de of¡cr( | lr) Tal reconversión del argumento expuesto trae aparejado a esos autores. resulta definitivamente contrarta alordenamiento 1urídico ch¡leno. Como ese precepto no existe. Los juzgados de comercio no fueron abrogados pura y simplemente. la que no fue derivada a los tribunales ordinarios civiles y.r'. invocadas por los litrgantes Tal posicrón..Gonzalo Eaeza Ovalle Derecho Cornercial conocimiento utilizando única y exclusivamente las disposiciones legales de esos autores.' autores visualizan como un requisito legal. De consiguiente. la que es<t. no descubrimos razón legal alguna. n). siguiendo el punto de vista sustentado por los mismos profesores. desde que la intencion del legislador. una alteración del onr¡s probandi quedando de su cargo aportar la prueba para demostrar aquello que afirman. de un adecuado respaldo legal y debemos concluir que su posición. aun cuando no haya sido invocada por las partes. sin ninguna excepción. habria sido entregar esa facultad a los juzgados de comercio. está desprovista de toda razón. la argumentación de los autores antes cilados carece. para estimar que el legislador qui:'r. habria sido derogada. Como el punto que plantean consiste en que los tribunales ordinarios no podtiittr aplicar la costumbre que les conste. la costumbre está llamada a ser aplicada en el silencio de la ley y el tribunal está obligado a ponerla en práctica. a la luz del análisis precedente. cuando liene constancia de su existencia y no obstanto que no haya sido rendida prueba alguna al efecto. Tampoco nos resulta atendible el argumento que tanto Julio Olavarria conlrr Gabriel Palmas hacen consistir en que el articulo 50 del Código de Comercrtr habla de juzgados de comercio y como actualmente no existen tales tribunalc:' entonces entenderian que no habria sido cumplida esa condiciÓn. Lo anterior lo creemos de meridiana claridad toda vez que. la fundamentac¡ón de Julio Olavarría y Gabriel Palma trae apare. cit T 1. al tenor del análisis que hemos efectuado. desde el momento que permaneceria en la casuística y en el nivel de lo. ni a la naturaleza de un hecho. tanto en su forma como también en su contenido. que resulta ser idéntico al inciso segundo del artículo 73 de la Constitución Política de la República de Chile. que debe traer a colación los principios de equidad Si para el legislador resulta licito que los tribunales acudan a los pr¡ncipios indicados a falta de ley. tampoco este viene a configurar un argumento aceptable. podemos agregarotro raciocinio lógico para aportartodavia un mayor fundamento a la posición que venimos sosteniendo sobre esta materia: El inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales. Ahora bien. Obviamente.l presunción de derecho. en otras palabras. un derecho. por ende. solemnidad del proceso? El articulo 50 del Código de Comercio establece que los juzgados de comerr:ro (hoy los tribunales ordinarios) pueden aplicar "la costumbre" que les conste El último argumento de Julio Olavarria y Gabriel Palma termina confundiendo l¡r parte con el todo.r. nosotros no la creemos razonable y mucho menos ajustado al tenor literal. La equidad comercial no involucra otra cosa que aquello que la mayor cantidad de comerciantes estima que constituye una solución adecuada (equitattva) para una determinada situación mercantil.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Lo que es necesario probar en estrados son los hechos. generan un derecho. jamás serán matel. ¿cómo decide un tribunal cuando no existe ley que sirva para resolver la contienda? La ley establece.i implicito en la proposición que éste conoc'e la norma de derecho que hrrl denominado costumbre. haciendo alusión a los tribunales. no a uno nuevo que pasamos a designar como "costumbre". sino que. teniendo en consideraciÓn que 235 . en otras palabra:. dirrr lugar. El añiculo 160 del Código de Procedintiento Civil alude a los hechos que conforman o estructuran el litigio y no al derecho que sirve de fundamento a su resolución. Cuando esos hechos satisfacen las calidades indicadas anteriormente. ni eún porfalta de ley que resuelva la contienda o esunto sometidos a su decisión". propósito y espiritu de la ley. al menos. cuando a esa costumbre el legislador. desde que su conocim¡ento está amparado por un. constituyo una norma juridica. Los hechos en que está sustentada la costumbre no son la costumbre misnr. generalidad en la ejecución y reiteración por largo espacio rhr tiempo. también est.. no podrán excusarse deejercer su autoridad. fuera de toda controversia. según antic¡pamos ¡rl hechos que forman la causa y no constituyen una mera formalidad o una inicio. acontecim¡entos fácticos. establece: "Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia. Adicionalmente. En suma. sino una parte de ella.. cosa que. son aquellos que satisfacen los requisitos de sor pertinentes. publicidad. por lo cual. la "costumbre" no responde a las caracteristic. ¿cómo va a ser posible negarles la facultad de acud¡r a una costumbre (que operará en silencio de la ley. como fue analizado en las Iineas precedentes.. Cuando es afirmado que consta al tribunal deljuicio la "costumbre". a falta de ley expresa) que a ellos les consta. sino a urr. esos hechos habrán de reunir vari. fr) 4Y El postulado de esos autores importa elevar la prueba al carácter de una solemnidad desprovista de todo contenido práctico. Danrkr forma a los cimientos de la costumbre. los hechos sobre los cuales el tribunal ha de recibrr prueba en las causas.rr. los hechos que la constituy(ln no pueden reunir la calidad de controvertidos y. A mayor abundamiento. cuando esta última ha sido establec¡da para coadyuvar al tribunal a conocer los requerido de prueba. expresamente.r regla con valor jurid¡co. importa poner en vigor la equidad comercial. en la generalidad de los casos. la costumbre jamás constituiría derecho ni fuente rftr alguno. substanciales y controvertidos. al tenor de lo prevenido en el art 318 del Código rhr Procedimiento Civil. Es en ese sentido que la costumbre adquiere el carácter de fuente de derechO De interpretar lo contrario.l de prueba en ju¡cio. si la costumbre rro ha sido invocada por ninguno de los litigantes. ¿cómo ha de tener cabida la exigencia de una prueba. que denominamos de esa manera. le da carácter de derecho? Aplicar la costumbre bajo esas circunstancias. exigencias para dar ese fruto que tiene connotación juridica: uniformida(|. el derecho jamás lrl Bajo esas circunstancias.t. orecisamente. entonces. estando fundadas en la existencia de drcha costumbre. Tampoco estimamos como legalmente admisible señalar que las sentencias a que alude el legislador son solamente las definitivas y no las interlocutorias. aseverando la existencla costumbra. aun cuando no haya sido rnvocada por los litigantes en el pleito. la juicio en quo tltht obrar ta prueba"' VARELAV. En el segundo caso del articulo 5o. "se pronuncien conforme a ella". en esta segrrrxl¡l situación el legislador dispone que. Toda sentencia. precisamente.ta autenticidad de ta costumbro gue se invoque.ApuntesdeClaseEditorialUn¡versitariaS. solo la costumbre que consta al tribunal. rr0 debe estar subordinada en cuanto a su aplrcación a la voluntad de las partes. por consecuencia. ". conesponde que sea probada por el interesado La prueba.. Z. indudablemente. responde al imperativo de evitar que alguna de las partes quede en condiciones de preconstituir un . Por otra parte. la costumbre que invocan los litigatrlt''r y que no consta al tribunal.t norma de derecho y. de eso mooo. Raúl Varela también arriba a la conclusión indicada diciendo' "La costumbre. dcltt' ser aplicada con prescindencia de las invocaciones que las partes hagan o no" ' 68.. puede servir dt) fundamento al tribunal para resolver la contienda. entonces.. regirse por los mismos principios.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial uniformemente. siempre que dé lugar o satisfaga los demás requisitos que el legislador sí expresa. entonces.. por tres escrituras púbticas anteriorcs a los hechos que mot¡van el (. en cuanto éstas tienen que ser anteriores a los hechos que sirven de base al pleito en el cual son esgrimidas. estimamos preciso redundaren un principio básico de interpretación legal. por lo cual consideranros perfectamenle legitimo que las sentencias que sean usadas para probar la costumbre puedan haber sido dictadas con posterioridad a esos hechos. dado que en dicha supuesta norma de derecho suslentaria la existencia o extinción de una obliqación Sobre esta materia han sido planteadas diversas dificultades. como sucede ordinariamente en este orden de asuntos En el primer caso que contempla el articulo 50 en comento. en estos casos. obligatoria y eficaz en iuicio Volviendo sobre el artículo 50 del código de comercio.¡ ttt Tal como lo hemos venido exponiendo y siguiendo la norma del articulo 169g del Código Civil. siendo claro. algunas con más fundamento que otras.''ntt requerirá de Prueba alguna.DerechoComerc¡al T (. PRUEBA DE LA COSTUMERE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO Altenorde lo relatado en el párrafo anterror. corresponde a utt. desempeña una función equivalente it l. Debe. una regla de derecho. Esta exigencia. recaerá sobre los hechos y el cumplimiento dC ['q requisitos que el articulo 50 del código de comercio exige para dejar dt: r. de manera pública. conforme a todo lo expuesto.¡r'i. creemos conventente subrayar que la exigencia legal no radica en que las escrituras sean anter. no cabe admitir una distinción tal como que esas sentencias sólo pueden ser aquellas emanadas de los tribunales ordinarios. de una nottrt. sino que precisamente. como fuente de Derecho. De este modo. ya sea definitiva o interlocutoria.tl. conforma una pieza idónea y suficiente para satisfacer el requisito legal descrito. si el legislador limitó sus exigencias en términos de indicarque basta para tener por establecida la autenticidad de la costumbre el testimonio fehaciente de dos sentencias que.t ley. sino a los hechos sobre los cuales versa el pleito.4. tampoco el legislador establece el requisito que prevé para las escrituras públicas. dado que no aparece tal distinción en la norma y tampoco es exigido por ésta que dichas sentencias resuelvan la causa en que inciden. a esas alturas. Donde la ley no distingue no corresponde al intérprete distinguir. sobre quien recae la carga procesal de probar la existencia de la costumbre es aquel litigante que la invoca.t juridica.ores al inicio del juicio.RAúL. según lo hemos venido comentado. hayan sido pronunc¡adas conforme a ella. sólo podrá ser probada por algu. general y reiterada por largo espacio do tiempo han procedido a resolver diferendos semejantes. la existencia de una costumbre y. Esa costumbre no tlene lil calidad de hecho. porconsiguiente.A.1951. tt esfos rnedios: por un testimonio fehaciente de dos sentencias gue. aun cuando aparczca como repetición de la norma.r't meros hechos y dar lugar al reconocrmiento judicial de una realidad supertolt ellos. Al igual que la ley. en su condición o naturaleza de norma juridiga. que reúne tal condición cualquier sentenc¡a. hecho de acuerdo con lo que procesalmente se califica de hecho en un iu¡cio'. por lo cual. la costumbre adquiere aún mayor importancia.. julio R. Dar por probada la autenticidad de|acostumbremercantiIporunodelosmediosSeña|adospore|articu|o50de| CódigodeComercio. al que realmente hacerlo..Existencia de la costumbre. RAút Ob. En el Código de Comercio la costumbre "suple el silencio de la ley". pero técn¡camente no se puede decir que sea un .. según es dable observar en el igualmente crtado articulo 2o de ese cuerpo orgánico de leyes 10 VARELA v . en otras palabras la sitúa en segundo orden de preferencia en la categoria de las fuentes del derecho y no corno tercera. aclarando que la prueba como norma iuridica' recae sobre los hechos y no en relación con la costumbre necesario acreditarla resultaria no por existente toda vez que si ésta fuera dada su de derecho (este no precisa de prueba' por el contrario' de hecho que corresponde determinar a los jueces de la instancia (Fallos -7 de julio de 1936. la Francois Geny' soluóión puede ser afianzado con argumento de autoridad costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella.E|art La diferencia queda justificada si prestamos adecuada atención a la distinta naturaleza y origen de ambas ramas del derecho. Hay menos probabilidad de que lo admita por errada aplicación de costumbre. es un hecho. .¿quedariaporestoexc|uidoe|recursode casació-nporinfraccióndecostumbre?Larnfraccióndenormajurid¡caqueda la aplico debiendo lugar a este recurso puede producirse porque el iuez no En paises como ltalia y España.Másdelicadoese|prob|emade|acasac¡ónporinfraccióndecostumbre. Esto es efectivo filosóficamente. o porque la aplicó mal. que drce razón con la costumbre Sobre esta materia y. en tanto la hace prevalecer contra la ley civil. 'l sostiene|amismatesisensu''MétododeInterpretaciónyFuentesde|Derechtt Privado Positivo" (Edit Reus' Madrid) En el Código de Comercio la costumbre rige en caso de silencio de la ley. son enteramente diversos. Dgo. en general. Suprema. quc "La fuerza de la costumbre como norma de Derecho arranca del art 4o puede decir juridica' Se norma es costumbre la manda que en silencio de la ley ha autorizado que este precepro es como una ley en blanco que el legislador por ende el para llenar con la correspondiente costumbre' que va a tener deduce quc se aqui De querido asi carácter de ley porque el legislador lo ha Entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial es viable eslablecer las siguientes diferencias en materia de costumbre. como lo dice expresamente el artículo 40 citado..7 COSTUMBRE COMERCIAL Y COSTUMBRE CIVIL El articulo 20 del Código Civil establece que: "La costumbre no const¡tuye derecho s/no en /os casos en que Ia ley se rcmite a y hace alusión al tema Raúl Varela no acepta la interpretación indicada cuando retruca: etta. Sáez-Banco Anglo Sud Americano Gaceta de 1936. de todos los textos sobre Derecho Comercial chileno. según podemos desprender de este precepto y.5. dándole un contenido diverso tiene". la existencia sentado la srguiente doctrina: o de una ley. 2o sem. en el Código Civil la tanto en el caso debe haber recurso de casación por infracciÓn de costumbre' por mandato dc juridico valor que tiene una costumbre juez aplique no de que el que se apoya esta en El análisis torc¡damente aplica la cuando como ley. caso en que seria más palpable la infracción del art 4o. cir págs 31 y 32 239 . al adquirir el rango conocimientolaleylopresume. sec 33.10 68. En varras sentencras la corte suprema ha considerado la costumbre como una cuestíón mediodepruebadeunacostumbreineXiStenteotorgandoIaseScrituraspúblicas necesariascomoparaforzarauntribuna|adarporacreditadosloshechosque conformanIabaseparaconsiderarestablecidaIaautenticidaddeIacostumbre.s¡nd¡st¡ncióndelorigen)'lostribuna/es'han pág 22\.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comerci¿rl "Sin embargo. en el fondo t¡ene 767 delCódigo de Proc. como tuvimos oportunidad de explicar en la introducción histórica. dice que "el recurso de casación de ley' stempre que infracciÓn con que dictada ha sido ientencia contra lugar de la sentencia" esla infracción haya influrdo sustanc¡almente en lo dispositivo E|Códigonomenciona|acostumbre.1 1936. tanto los efectos como su ámbíto de aplrcación. es poco probable que la Corte Suprema llegue a aceptar el recurso de casación en el fondo por ¡nfracc¡ón de costumbre. en el fondo" C hechos que no aulorlza la deducción del recurso de casación p 3B1' 1a. cuestiÓn de hecho. Civil.'.importaunjUzgamientosobree|estab|ecimientode|oS o no de una costumbre. euizás pueda aceptarlo en el caso de que se haya invocado al juez una costumbre y no la aplico.. las otras pueden ser especiales (si están referidas a determinada clase de comercto) o locales (si sólo son aplicadas en determinada plaza) 241 . pase ir erguirse como fuente de derecho.. Según el ámbito de su aplicación 2. al menos.r*". . Lo básrco para este caso es que no haya un ordenamiento legal llamado a solucionar la cuestión que es causa de preocupación o que precisa de una decísión. !gt:'" conformej!9 z trscíturas puoltcas anterioresaloshechosdrl¡ lutcto Son las primeras.u. En el código de comercio están contemplados detalladamente lgs medios rftr 1.. como aparece de la letra del arlículo 5o que analizamos en el párrafo anterirrr.. Costunbre según la ley prueba admisibles para acreditar la autenticrdad de la costumdreiinvocar!¡r. en el código civil no quedó consignada ninguna restricción para acreditar l. implicando que. o" .. lo que en Chile no acontece e involucra reconocer a la costumbre una jerarquia superior a la ley.- (. dando lugar a una norma jurídica. la que ha de ser aplicada en silencio de la ley.- Medio legalmente . Costuntbres generales o parlicLlares. l/t . las srguientes clasificaciones.i. De esta manera estimamos factible estructurar. pueden usar cualquier medio de prueba aceptado por la ley y su ponderacrórr estará regulada por las normas generales de procedimiento.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial 2 - En el codigo de comercio están determinadas especificamente l¿¡r.ñéinós.2.rl extstencia de costumbrrJ y 2. al terxrr de lo que previene en este orden de cosas el articulo 40 del código del ranrr¡.Uniformes qg_9y no las esfablle. en otras palabras. Costumbre contra la lev I ertiejjg .6.". 1. Costumbre fuera de la lev La costumbre civil y la comercial pueden ser comparadas siguiendo el esquenr. e¡ecuoón 1.3.. CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE La costumbre admite diversas clasiflcaciones atendiendo al punto de vista desde el cual sea analizada. la llamada a regir cuando la propia ley quien asi lo dispone. en otras palabras. en cada oportunidad en que no exista una regulación legal sobre una materia. 1. 3. en esa virtud.ú.--\ admis¡ble para probar un hecho I . porconsecuencia. 1 Testimonros de dos sentencias qúe asever.al tribL¡nal /. para ese propósito los litigankr:. aquellas que son seguidas en todo el territorio de la República y en toda clase de comercio.1.'r". <_-1. | I C-!1r"4i"..r existencia de la costumbre.7 públicos Generaltdad de " l:1:j:o:'en ü erueo-á) >fé.It.*. incluso contra el texto de la ley y postula la posibilidad de que la costumbre derogue la ley. en el Código Civil no encontramos ninguna precisión semejante p. acudiremos a la costumbre como forma de solucionar la situacion que nos ocupa. r que insertamos a continuación: \ Desde el punto de vista de la ley Es aquella que aparece regulada y tratada en el articulo 4" del Código de Comercro. Es aouella cue encontramos descrita en sus efectos en el articulo 2o del Código Civil.r considerar a la costumbre como fuente de derecho.ro "onrii-¡) \ .. condiciones que deben reunir los hechos que sirven de fundamento o ba:¡r para que la costumbre adquiera la calidad de tal y.1. /'\ /" (r \ 1 \'- Aquella capaz de regir. p 123 Conviene consrderar. al efecto señala: Costumbres mercantrles. cuyo contenido fija previamente la ley y que sólo corresponde que sea aplicada a falta de la orimera. uso comercial.. 243 . 1914. por lo cual no También consideramos pertinente distinguir entre el uso y la costumbre volveremos. sobre ello. 3o Por cualquier otro n'oilhl También el uso adquiere importancia juridica como fuente del derecho crr r'l Código Civil. pruebir | | uso comercial a que se refiere el articulo 149 número 3o del Código de Comorr til es distinto de las costumbres mercantiles de que habla el artículo 40 y por tirrrh ' puede probarse en la forma ordinaria. hay una norma principal.rilr diferente 1. que Julio Olavarriall hace una clasificar. Los simples usos Dos consecuenclas desprende de lo expuesto: Las costumbres técnicas La primera implica que el uso asi invocado es aplicado como normaluridica espec¡al con preferencia a las reglas del Derecho Civil. al disponer que. sem. Costumbres nac¡onales o extran¡eras 1. JULIO Ob cit . Bajo esta denominación entiende aquello que ha sido definido porcostumbre. como acontece en el chsp del número llu del artículo 149 del Código de Comercio. 11 242 Costumbre jurídica 2. pá9.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial 2. en cierta forma. La costumbre juridica 2 Los usos o costumbres invocados expresamente porel legislador mercirrlrl 4. Uso es la práctica que resulta de la aplicacion de c¡ertos hechos. en general y como norma juridica. Empero trataremos. en los párrafos anteriores. lo que viorro adquirir importancia para establecer si pasan a estar investifos de connota(irarrl juridica cuando la ley se refiere a é1. igualmente. G. No 63.. en el número 3o del art 2158 que el mandankr ur obligado a pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual".. en su propia naturaleza. en el mismo orden en que lo ha formulado. Los tribunales han fijado la siguiente doctrina en torno a la prueba del uso ¡r. lo que implica que. Esta clasificación atiende al pais en el cual sea aplicada..r establecer la diferencia con la pertinente para acreditar la autenticidad clr lir costumbre. cuyo contenido lo determina el uso y que pasa a ser de aplicaciÓn preferente por mandato expreso de la ley que admite su propia posposición. C. habiendo entregado una abundamente explicaciÓn en el tema. por med¡o de testrgos".. y otra norma subsidiaria. No configura una fuente del Derecho Comercial desde que no detenta una vida propia y sólo da lugar a una prolongación de la norma jurídica que la invoca. pero concede al uso una facultad de hacer primar la práctica mercantil sobre su propia disposición. el uso o costumbre llamado de esta suerte puede entrar inclusive a contrariar una disposición legal siempre que ésta permita tal evento. 1er. autorizado por EL USO consfanfe del comercio. En este caso la ley señala una norma general.rr. En buenas cuentas. contraria lo prevenido en el articulo 20 del Código de OLAVARRiA AVILA. al establecer.. I t abril 1914. los demás conceptos involucrados en su clasificación: a "La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: .2.". Valparaiso. 100 Comercio que da al Código Civil la misión de proveer a regular la relacion cuando él no tenga una disposición aplicable al respecto. En concepto de ese autor. Los usos o costumbres que son invocados por disposiciones expresas de la legislación mercantil El fundamento de su fueza obligatoria radica en la norma legal que las invoca y no como sucede con la costumbre. comenta Jean Guyenot. esa definición o descripción tiene el mismo valor que si la propia ley lo hubiere establecido. por lo tanl( t el mismo poder vinculante. codificaciones. 244 l¡l Por los estatulos y. como también.a mercantiles". al establecer que el sentido de las palabras o frases técnicas debe ser el asignado por la ley. es una sola y tiene plena validez juridica en el silencio de la ley mercantil. sino por el hecho de que no concurrió el supuesto de no qucrl. cuando ésta contiene una descripción sobre la materia o. por esencia.r denominación de "costumbre técnica". 3.¡l La segundaconsecuencia consiste en que el uso invocado tiene un carár. La dinámica del mundo moderno fozó y fuerza la apertura de los mercados. debemos concluir que el Código dlr Conrercio si ha conternplado una disposición para regir la situación y.krr obligatorio. qur: hr prefiere. que adquiere la naturaleza de norma jurídica con todas sus consecuencias.r a los cuales la ley no asigna efecto juridico alguno. etcétera) 4. estiba. internacional y.. sin que consideremos posibles abstraernos de ella p. en cuanto especiales y lo que está haciendo la ley en el caso del articulo en comento no constituye otra cosa que poner en práctica. entonces. en olrith palabras constituye parte de la ley y.t.r. en forma tal oue si la costumbre tenÍa una definición de alguna palabra o término. más que ello. en tanto si el uso carece de vida pro¡rrrr desde que conforma la prolongación de la ley que llama a aplicarlo. su fuerza obligatoria. desde el instante en que forrrr. la controversia motivo de la cuestión está regulada y. el intercambio masivo entre paises. recalcar esas caracterislicas. Los simples usos Lo que expone Julio Olavarria sobre el tema nos ha resultado basl¡rr¡lu confuso y. de modo autónomo. Lo que expresa el legislador resulta insuficiente. de enviar mercadcrr. en su defecto. Las costumbres técnicas El artículo 60 del Código de Comercio dispone. lo que señala el Código Civil en sus artículos 20 y 21 . por si mismo. Creemos de toda evidencia que si esa norma no hubiera sido incorporada en el Código de Comercio. salvo que aparezca clararnente que las expresiones en cuestión fueron tomadas en un sentido diverso. . universal. lo que consideramos explicable.r parte del s¡stema legislat¡vo por virtud de la invocación y posee. lo que respondia a una de las vocaciones del Derecho Comercial: la de satisfacer las exigencias del comercio. posteriormente. conforme a los mismos usos. no estimamos aplicable el Código Civil.u regulada por el Código de Comercio el caso de que s€ trate. porconsecuen(.1 a concluir que existe una costumbre particular. una vez reconocrda como tal. sino por la ley que llama a regir al uso en situación particular. como lo reconoce el rn¡smo autor en lir'¡ lineas que cont¡núan de su texto. Ello ha hecho aflorar. La costumbre. no porque sea el uso el qrrrr en último término relegue expresamente el ordenamiento civil. ¡rrrr ende. En suma: en Derecho Comercial no hay costumbres juridicas y costumbres técnicas. tuvo un carácter casi uniforme en Europa. la fuerza iurídica. (:. que deba responder .rrrr encontrar en el uso. resulta preciso adoptar aquel atribuido por quienes profesan la misma ciencia o arte. En el escenario descrito. desestiba.r¡l deriva de la ley. dentro de una economia que diferia poco de un pais a otro. LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES Mientras el Derecho Comercial fue puramente consuetudinario. para alc¿rr/. en el ámbito comercial.rl ciertas formas de hacer las cosas en el comercio. se habría suscitado una ardua discusión en torno al alcance de la obligatoriedad juridica de la costumbre en esta materia.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Tal derivado no lo creemos exacto. Por rrl contrario. palabras o frases tecnicas del comercio y para interpretar los acfos o convenclo. debemos concluir que están conformados por aquclk. que es. Los comerciantes arreglaban sus asuntos entre si. La verdad es que todas las costumbres mercanliles obedecen a la calificación de técnicas. como acontece r. "Las costumbres mercant¡les servirán de regla para daleminar el sentido do 1. Dado el particular carácter que reconoce el articulo 4o del Código de Comercio a la costumbre. no por el uso. en loln¡l expresa.. los derechos nacionales comenzaron a diverger y las distintas politicas económicas apltcadas tendieron a levantar barreras proteccionistas de la industria y el comercio nacional.rr (empaque. en suma. era preciso y asi estimamos que lo comprendió el legislador. sea a través de los comentados Acuerdos. salvo aquellos casos en que los interesath'¡ adoptan un sistema único de reglas para todo tipo de transaccit¡trr"' internac¡onales. principalmente. 247 . en ese sentido. la ALALC. y con la seguridad del comercio La segunda consiste en imponer a todos los Estados signatarios de la convención r la De este modo. de'1994. es posible que puedan resultar afectados algunos derechos de particulares y. salvo las de rango constituciott. determina que esa entidad. En esta primera situacrón. El ejemplo más destacado lo constituye la conclusión de dos convenciones de Ginebra relativas a ley uniforme sobre letra de cambio v sobre cheques. formando asoc¡aciones (lnternational Law Association. podemos agregar.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial nuevamente. provocar la acción judicial con el ob¡eto de lograr un pronunciamiento en este aspecto y. no sólo en su administración y control. también el legisladory. gradualmente fue generada una tendencia a un¡formarel Derrx:l¡' Comercial y.t férrea. especialmente. de este modo. cuando el caso lo ameritare. Las leyes nacionales permanecen en vr(¡trl cuando no han sido gestados conflictos de esta naturaleza. son numerosos los tratados y convenciones que ll. visualizó la necesidad de establecer diversos procedimientos que permitieran a los interesados. etcétera. esa normativa. RICARDO Ob cit. entre Canadá. generalmente obligatorias. La primera: consiste en establecer la regla aplicable cuando se presenlil rrrl conflicto de intereses de carácter internacional o para una relaciÓn jurirltlr compleja. /'a LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS COMO FUENf E DEL DERECHO COMERCIAL La autonomía del Banco Central de Chile y su facultad para regular las operaciones bancarias en materia monetaria y en muchos otros aspectos. a la Superintendencia de Valores y Seguros. pero en caso rlt¡ conflicto tienen preeminencia las normas juridicas de la respect¡va convenciotl.o'r como sucede con múltiples tratados internacionales.lrl sido suscritos Sobre esa materia y en temas especificos de esa rama del deret:lrú Como dice Ricardo Sandovall2. México y Estados Unidos de América. en las situaciones en que en dos o ñás pat:'rrtr acuerdan unilormarsu derecho en determinado ámbito y para efectos especifit. recabar la correspondiente protección.r" Convenciones de Varsovia sobre los transportes aéreos ¡nternacionales. por la via de los Acuerdos de su Comité. en cuanto regula una determinada materia comercial.l. como es el Iengua¡e con que frecuentemente tratan este asunto t'rl Derecho Internacional Privado. sea a través de Circulares emitida por esas ent¡dades u otra semejante. r¡tt la medida que el pais las ha ratiflcado o adherido a ellas.t regla juridica por convenc¡ón internaclonal. para establecer la Asoci¡tt:rirtr Latino Americana de Libre Comercio y muchos otros que tienden á lograt rrrr. incluso. tienen eficacia jurídica y forman un ordenamiento que regula parte del Derecho Comercial. la legislación nacional sigue vigente.t" Convencrones de Ginebra sobre conflictos de leyes en materia de letras rl" cambio y cheques. la necesidad de establecer una regulación compatible con Irt requerimientos operacionales de cada uno de los participes de este intercartllrt. dicte un conjunto de normas. el de Maastttr'lr para la Unión Económica Europea. hay dos maneras de hacer obligatoria ttrt. ALGUNAS FORMAS DE CONTRATACION Consideramos inscritos en este campo de las fuentes del Derecho Comercial aquellas modalidades de contratación que no derivan de las disposiciones legales vigentes ni de la costumbre. sino que forman un campo diferente en el ámbito jurídico. Por consecuencia. ¡xrt ejemplo) o. En el ejerocio de estas facultades que. las Convenciones de Bruselas sobre la Unificación delDerecho Marilrttrl la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. etcétera. como el denomin¡rr||' NAFTA. Lo mismo acontece con la facultad controladora y reguladora que la ley asigna a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Es posible r¡tt! citemos como ejemplos de este tipo de reglas adoptadas por convenciorrt'\ internacionales: la Convenc¡ón de Berna Sobre transporte internacional pot vt. el constituyente. pues pasan a tenerel virh 'l de ley por sobre toda otra norma en contrario. 69 obligación de adoptar la misma ley interna o uniformar la ley interna. para Bancos e instituciones financieras que tienen particular repercusión. están consignadas en la Constitucrón Politica de la República de Chile.r unificación o integración económica. pá9. las convenciones de La Haya sobre venta internacionirl rlil bienes corporales muebles.tl 12 246 SANDOVAL LÓPEZ. l. sino que también en sus operaciones comerciales y en sus resultados. ir. la jurisprudencia tampoco es una fuonk.. especialmente. medios computacionales y de comunicación que abordaremos en otra ocasiirr desde que precisan de un análisis más atento en tanto no creemos (lul De esta manera. informes en derecho u otros que. la especialización que precisa el entendimiento de las dist¡ntas operacionc:. únicamento lir Adicionalmente a eso.. imaginables 72. los tribunlL. hace necesario o.o'. el Derecho Comercial surge.. siquiera. en la medida que son creaciones que en la mente rLrl legislador de la época de don Andrés Bello no eran. la doctrina entrega un conocim¡ento analitico y una explicación sistemática de las nuevas formas que adopta la conducta comercial. los jur¡sconsultos son un aporte importante para Ia labor judicial. los que constituyen una creación consecuente a los nuevo. corn. la doctrina pasa a desempeñar el papel de una colaboradora eficiente en el desarrollo de las otras fuentes del derecho. sin tener fuerza obligatoria alguna. un uso. En este caso la fuente del derecho no es la ley y tampoco. comentarios a sentencias. todas aquellas que surgen a partir de la relación entre el Estarhr y los particulares. como los contratos de inversión extranjera. particularmente en Derecho Comercial. directa del derecho. a la larga.ludiciales dictadas a propósito de los mismos casos práctrr.. 248 . además de constituir una fuente de derecho en si. ilustran sobre aspectos complejos o novedosos del ramo. Ello fue transformado. en todas aquellas innovaciones producto de los manejos finanoero.r son llamados a intervenir con más frecuencia que en otras áreas de €studir¡ r|r'l derecho.Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Podemos hablar de que están comprendidas en estas formas nuevas rl. voluntad privada de las partes. t3 LA OOCTRINA COMO FUENTE OEL DERECHO COMERCIAL Muchas veces la complejidad de las materias involucradas en el comercio. al momento de regular esas nuevas situaciones o de dictarsentencias sobre asuntos que no están expresamente resueltos por la ley. una práctrca o una forma nu{'v¡l de contratación. a la imaginar:rr'rrr creadora del comercio y a la importancia de los intereses en juego. los de conversiirrr de la deuda externa. En razón a la movilidad de las instituciones comerciales. tanto por contratación. como igualmente. conforme una cuestión de fácil solución buscar apoyo en los conocimientos rln derecho tradicionales. r'rr juego.' Asi. También es factible estimar que nos encontramos ante esta especie thr contratos. a menudo. de la repetición de una misma solu(:rilrl en las decisiones. a través de textos generales sobre el ramo como también en art¡culos. para rnterpretar leyes siempre nuevas y para emitir su pronunciamicrr| ' respecto del valor de una costumbre. en un valioso aporte para legisladores y jueces. aconsejable abordar esturlrr¡r extraordinarios para acotar en su . más que ello.justa dimensión las distintas facetas r¡rt' presentan los problemas surgidos. en los aspectos que tienen relevancia juridica. . LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL Al igual que la práctica o los usos. Más que en todas las otras ramas de las ciencias juridi<. conlratos dirigidos o de adhesión que exceden la normaliv¡r legal contractual su trabajo editorial.