manualesDERECHO PROCESAL PENAL 7ª EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA LEY ORGÁNICA 13/2015 Y LA LEY 41/2015, DE 5 DE OCTUBRE manuales DERECHO PROCESAL PENAL Víctor Moreno Catena Libros de texto para todas las Valentín Cortés Domínguez especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es manuales COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Víctor Moreno Catena Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia Universidad Carlos III de Madrid Ana Belén Campuzano Laguillo Francisco Muñoz Conde Catedrática de Derecho Mercantil de la Catedrático de Derecho Penal de la Universidad CEU San Pablo Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger Catedrático de Teoría y Filosofía de Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Derecho. Instituto Tecnológico Catedrática de Derecho Internacional de la Autónomo de México Universidad de Colonia (Alemania) José Ramón Cossío Díaz Héctor Olasolo Alonso Ministro de la Suprema Corte Catedrático de Derecho Internacional de la de Justicia de México Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Owen M. Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Luis López Guerra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho Constitucional de la Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Universidad Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ángel M. López y López José Ignacio Sancho Gargallo Catedrático de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de España Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Valencia Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Catedrática de Ciencia Política de la Política de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales DERECHO PROCESAL PENAL 7ª Edición VÍCTOR MORENO CATENA VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ Valencia, 2015 Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotoco- pia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la perti- nente corrección en la página web www.tirant.com. © Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:
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[email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Abreviaturas AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial ATC Auto del Tribunal Constitucional CC Código Civil CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CGPJ Consejo General del Poder Judicial CJM Código de Justicia Militar CP Código Penal EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal FGE Fiscalía General del Estado Letrado de la AJ Letrado de la Administración de Justicia LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita LCJ Ley de Conflictos Jurisdiccionales LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal LDYPJ Ley de Demarcación y Planta Judicial LGP Ley General Penitenciaria LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo LOFCSE Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LRJPAC Ley del Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común MF Ministerio Fiscal PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDH Pacto Internacional de Derechos Humanos RD Real Decreto RJP Reglamento de los Jueces de Paz RP Reglamento Penitenciario STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derecho Humanos TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia Presentación Tenemos el honor de presentar una nueva edición de nuestro Derecho Procesal que, como sabe el lector, dividimos en los cuatro volúmenes dedicados a la Intro- ducción, al Derecho procesal civil, parte general y especial, y al Derecho procesal penal. La edición de estos cuatro volúmenes viene siendo revisada, desde la primera edición, tantas veces como se producen reformas legales que afecten a su materia. La que ahora presentamos ha sido revisada a fondo y se han incorporado las muy importantes, numerosas y desordenadas reformas de las leyes procesales y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, amén de las que se han producido en materia de jurisdicción voluntaria, en el proceso concursal, en el Código Civil y en el Código Penal que nos afectan. Sin olvidarnos en este momento de los cambios terminológicos que sufren al- gunas de las instituciones procesales, como la de Secretario judicial que pasa a denominarse Letrado de la Administración de Justicia (letrado de la AJ, a lo largo de nuestra obra), y otros que, además de terminológicos, son conceptuales, co- mo es el caso del «imputado», que desaparece, para ser o bien «investigado» o bien «encausado». En las reformas que incluimos bajo el denominador común de «reforma 2015» hay importantes novedades en materia de actividad y poderes del Ministerio Fiscal en el proceso penal y la creación de procesos nuevos como el de decomiso de bienes, introduciendo el legislador en todo tipo de proceso de forma obligatoria la telemática y la informática; ejemplos de otras importantes novedades que el estudioso del derecho procesal irá descubriendo a lo largo de nuestra obra. El desorden que ha practicado en sus reformas el legislador, agobiado por la terminación de la legislatura, llega, permítasenos la calificación, al paroxismo, y hay normas que, en esta «reforma 2015», están reformadas más de una vez por las distintas leyes aprobadas. Eso nos ha obligado a una tarea necesariamente di- ficultosa, pues no sólo se han cambiado estructuras, sino que se han introducido conceptos y tratamientos procesales y procedimentales, que prácticamente en to- dos los casos están recogidos en distintas leyes de reforma que afectan a una sola ley procesal. Y no debemos olvidar que esa reforma de lo reformado planteará alguna que otra duda sobre el principio de que la norma posterior deroga a la anterior en el tiempo. Así pues, desde ahora queda advertido que, para mejor claridad, los diver- sos artículos de las distintas leyes procesales que se hayan visto afectadas por la reforma, vendrán señalados como «reforma 2015», sea cual sea la ley concreta que haya producido la reforma, especialmente cuando hacemos referencia a unas 32 Presentación leyes que se encuentran en el final de su tramitación parlamentaria. Cuando nos hallábamos en la corrección de pruebas de este libro, se han publicado la Ley orgánica 13/2015, de 5 de octubre (BOE del 6) y la Ley 41/2015, de la misma fecha, que reforman numerosos artículos de la Ley de enjuiciamiento criminal y representan la última gran reforma de este texto legal en la presente legislatura. LOS AUTORES Fuentebravía y Parata (La Herradura), agosto de 2015 Parte primera DERECHO PROCESAL PENAL. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Sección primera EL PROCESO PENAL Lección 1 El proceso penal LOS FINES DEL PROCESO PENAL: 1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia. 2. Los fines de la pena. 3. La reparación de las víctimas. 4. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso. LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL. LAS LÍNEAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL. LOS FINES DEL PROCESO PENAL El proceso penal, que es el instrumento necesario para la aplicación del Dere- cho penal, probablemente representa el principal campo de tensión entre la exi- gencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. Cuando alguien es llamado como investigado o encausado a un proceso apa- rece su libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la liber- tad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto en razón de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la sustanciación del proceso, como por la definitiva imposición de sanciones en una eventual sentencia condenatoria. Pero, frente al derecho a la libertad del sujeto pasivo del proceso, también sirve el proceso penal para garantizar la seguridad pública, la seguridad en la pacífica convivencia, en la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias libertades, que desde luego representa también un valor digno de especial protección. El proceso penal funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal de diversa índole que deben adoptar los poderes públicos. Es el único medio para imponer la sanción penal que corresponda, atendiendo a la mejor represión de las conductas delicti- vas, sin menoscabo al debido respeto de las libertades individuales, y su adminis- tración se atribuye al Poder Judicial. En la percepción ciudadana el proceso penal sirve esencialmente como respues- ta a la delincuencia, sancionando con una pena las conductas que lo merezcan. Pero no se agotan así los fines que el proceso penal debe cumplir, pues el delito es, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiempo que eso, manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto ilícito, no autorizado por el Derecho, que concierne a quien lo comete, y que también afecta a quien lo padece; desde es- te punto de vista, el proceso penal ha de dar cumplida respuesta y solución a este 38 Víctor Moreno Catena conflicto de doble dimensión: el que se plantea entre el delincuente y la sociedad, y el que surge entre el agresor y el agredido. 1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia El conjunto de normas que conforman la justicia penal debe permitir un con- trol de la criminalidad que resulte socialmente asumible y, al propio tiempo, servir como respuesta punitiva de esas conductas que aparecen como intolerables para el conjunto de la sociedad. El proceso penal es sin duda el instrumento último de la política pública de seguridad, aunque naturalmente no es el único medio con que el Estado se dota para garantizar la seguridad; ni siquiera puede considerarse el más importante. Se trata de una pieza más, que se debe diseñar junto con toda una batería de medidas de política criminal de muy diversa índole, tanto preventiva como represiva, que los poderes públicos han de adoptar. El principio de legalidad penal en la tipificación y en la sanción de los delitos (nullum crimen, nulla poena sine lege) exige una cuidadosa actuación del legis- lador tanto en la selección de las conductas delictivas como en las penas con que se castigan. En efecto, la amenaza del Derecho penal no puede comprender la sanción de cualquier desviación de la ley, de modo que no todo acto ilícito debe merecer un reproche punitivo. Por eso, tomando en consideración los propios fines y objetivos que pueden alcanzarse con el Derecho penal, cabe sostener en la actualidad la vigencia del principio de intervención mínima, de forma que (dicho con trazos muy gruesos) sólo cuando resulte afectado un bien jurídico esencial para el común sentir de la sociedad (la vida, la integridad física, la libertad, la dignidad…) resultaría legítima la respuesta penal; sin embargo, cuando se trate de otro tipo de actos ilícitos deberán arbitrarse respuestas diferentes, de naturaleza no penal, más acordes con la entidad de la infracción de la ley. Se rechaza, por tanto, la abolición radical del Derecho penal como algunos sostie- nen, considerando que actúa negativamente respecto del autor y no reporta beneficio para la víctima, y se rechaza también la vuelta a una posición neoretribucionista, de creencia ciega en la eficacia preventiva de la justicia penal y de que se sigue una rela- ción directa entre el sistema penal y la criminalidad, en virtud de la cual a medida que el sistema consiga un mejor funcionamiento las infracciones delictivas van a disminuir. Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesión de bienes jurídicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna proporción con la entidad del bien que se protege, con la lesión pro- El proceso penal 39 ducida, con el modo en que la infracción se ha cometido y con las circunstancias del responsable. Así, tradicionalmente se han venido clasificando y diferenciando las conductas delictivas, con más o menos claridad normativa, en tres grandes categorías desde la codificación napoleónica: crimes, délits et contravéntions (en España, el Código penal de 1995 distingue entre delitos graves, delitos menos graves y delitos leves). Por supuesto, dicha clasificación legal permite articular respuestas diferenciadas en razón de la gravedad de las conductas, tanto desde el punto de vista cuanti- tativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualitativo, acomodando incluso los mecanismos procesales penales a aquella distinción. 2. Los fines de la pena Junto con las diferentes categorías de delitos, las penas se han ido diversifican- do y han aparecido nuevas modalidades de sanciones, como alternativas a la pri- sión y a la multa, que resulten más adecuadas para castigar cada delito de acuerdo con su naturaleza y gravedad. En la actualidad el catálogo penológico se ha incrementado notablemente, de modo que, manteniendo la pena de prisión y acomodando a las circunstancias del penado la sanción económica, se regulan además otras penas diferentes, como la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que puede presentar modalidades muy diversas. Debe hacerse notar que es muy deficiente la aplicación de esta pena por la falta de atención de los poderes públicos, en cuyo beneficio habrían de realizarse los trabajos (asistencia social, limpieza…); la falta de una mínima infraestructura para la ejecución de esta pena puede hacer fracasar una respuesta penal que funciona con notable éxito en otros países de nuestro entorno, como ya sucedió con la pena de arresto de fin de sema- na, que se terminó suprimiendo en España por falta de lugares adecuados para cumplirla. Con todo eso, el legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades y adecuar con mayor precisión las sanciones a cada concreta infracción delictiva, pues así se puede enfocar mejor el cumplimiento de los fines que se atribuyen a la sanción penal que trasciende del propio castigo. En efecto, si las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben servir para la reeducación y la rein- serción social del delincuente, como ordena el artículo 25.2 de la CE, habrán de tomarse en consideración también otras medidas sancionadoras diferentes, que a la postre resulten más oportunas y más eficaces, y sustraigan al responsable de la conducta delictiva de los conocidos efectos criminógenos y desocializadores de la pena de prisión, para alcanzar una más provechosa reintegración a la sociedad. El imperativo constitucional de las finalidades de la pena de prisión necesaria- mente introduce una modificación sustancial en la regulación de las penas, y aleja Esta estructura del proceso penal es consecuencia de la expropiación de la res- puesta ante determinados actos ilícitos que el Estado hace a la víctima. y además deberá tomar en consideración que la prisión. el derecho penal no puede limitarse a la mera respuesta represiva. la ley penal deberá ordenar la aplica- ción de sanciones de nueva factura. por encima de la rela- ción entre agresor y agredido. se trata de la consideración de la víctima. Por eso. el sistemático olvido de quien ha padecido en primera persona las consecuencias del delito choca frontalmente con su derecho a la tutela judicial efectiva.40 Víctor Moreno Catena el criterio puramente retribucionista del campo normativo. para pasar a ser competen- cia del Estado. de donde no faltan ordenamientos que remiten la discusión reparatoria a un proceso civil independiente a entablar entre la víctima y el victimario. Así pues. del sujeto que ha sufrido los efectos dañosos de los hechos tipificados como delito. Entonces el control del delito deja de ser una tarea de la víctima. en el sistema penal se ha introducido hace no mucho tiempo un factor que ha adquirido una importancia capital. pues el legislador tiene que respetar la configuración del precepto constitucional a la hora de diseñar el cuadro de sanciones penales. Eso determinó la intervención del Estado y la progresiva desaparición de la víctima. la tradicional consideración del sistema penal se centraba en la dis- puta entre la sociedad. se le prohibe castigar por sí misma la lesión de sus intereses con la conminación de una pena (HASSEMER). En efecto. que se convierte en exclusivo titular de la reacción penal. 3. el sistema penal se construye entendiendo que el delito no sólo atañe al que ha sido víctima de él. no sólo en la respuesta penal. y asume en exclusiva la realización violenta del interés de la víctima. que se reclamaba afectada por el delito en la medida en que se habían vulnerado ciertos bienes jurídicos esenciales. pues sólo cuando éste re- sulta satisfecho en el daño padecido puede decirse. a su vez. y se configuraba el proceso penal en la idea de que la reparación de los da- ños producidos era una cuestión en principio ajena al debate procesal. sino que. Sin embargo. La imposición y el . y en la medida en que la repa- ración sea cumplida. comporta una ofensa a la sociedad. sino que ha de lograr la efectiva reparación del agraviado. que el sistema penal ha resultado eficaz. la postergación material y procesal de la víctima no podía sos- tenerse por más tiempo. y el presunto respon- sable. Así las cosas. La reparación de las víctimas Junto con el diferente sentido de las normas penales y de la finalidad de la pe- na. porque no puede considerarse efectiva la respuesta judicial frente a quien vulnera la ley penal si se hace en detrimento o con olvido de la víctima. ha de tener como meta la reeducación y la reinser- ción del responsable penal. sino también en su intervención en el proceso. a la que. cuando se imponga. no sólo se le da noticia de la existencia del procedimiento. y la CE de 1978 lo ha refrendado (art. provocó en la década de los años cuarenta del siglo XX la aparición de un movimiento comprometido con esta problemática que. está legitimado para el ejercicio de la acción penal y ocupa entonces una posición procesal como parte acusadora enteramente autónoma. y especialmente su finalización. Ahora bien.3 y 791. Por eso. cuando se trata de quien ha sido ofendido o perjudicado por el hecho delictivo. la intervención les impone una carga muy importante. como la prestación de fianza (art. pero si se olvida a quien ha sufrido las consecuencias de la conduc- ta criminal no se lograrán abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados de la actuación ilícita penal. de 15 de diciembre. y la LECrim. como no podía ser de otra manera una vez que se reconoce la acción popular para la persecución de los delitos. de manera que cualquier ciudadano. permitiéndole su par- ticipación en todo el desarrollo del procedimiento. la posibilidad legal de intervenir como parte en el proceso no siem- pre satisface el derecho de las víctimas. se debe comunicar a la víctima cualquier circunstancia del proceso. cuya intervención procesal se venía limitando en la mayoría de las ocasiones a su declaración como testigos de los hechos. sino que desaparecen alguna de las restricciones establecidas para el ejercicio de la acción popular. El proceso penal 41 cumplimiento de una pena.2). dada la fre- cuente insolvencia de los autores del daño. y los riesgos inherentes a una «segunda victimización» por su contacto con un sistema penal excesivamente burocratiza- do. 125). 101). aunque no se haya personado como parte (arts. desde siempre se ha encomendado al Ministerio Fiscal la legitimación por sustitu- ción de la víctima en el proceso penal. La marginación de quienes habían sufrido directamente los efectos dañosos de las infracciones penales. En efecto. 785. así. 761. hizo surgir la disciplina de la Victimología (LANZAROTE). profesionales que cobran hono- rarios a veces elevados. o la reservara para ejercitarla él mismo en un . Por eso. con las mismas posibilidades y derechos que la acusación pública. por grave que sea. incluso desde la Ley 30/1995. puesto que la comparecencia en el proceso ha de hacerse con abogado y procurador. por el mero hecho de serlo y sin ninguna otra exigencia adicional. ofreciéndole la posibilidad de comparecer como parte activa (art. también en términos económicos. Es verdad que el proceso penal español tuvo siempre una especial considera- ción a la víctima y le ha reservado un papel importante.2). 281). que satisface el Estado sólo en el caso de que la víctima que pretende actuar en el proceso carezca de recursos económicos suficientes. superando las anteriores concepciones centradas casi exclusivamente en torno a la persona del delincuente. y la víc- tima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. la ley procesal hubo de dar un paso más y reconocerle un status procesal propio. salvo que el ofendido o perju- dicado renunciara a la acción civil. 109). la LECrim de 1882 introdujo la acción popular (art. puede que se ajuste a los dictados de la ley penal. . Como señala ROXIN. sobre indemnización a víctimas de delitos violentos ya previó una reparación y luego la Decisión marco 2001/220/JAI. que ya se recuerda en las actuaciones de la Policía Judicial. de 29 de abril de 2004. mientras que persista el perjuicio de la víctima. ordenando su ac- tuación con la mirada puesta en la mejor defensa de sus intereses. 105). y se le deberá informar asimismo de que si no se personan ni renuncian a la acción civil. sino que ha de adoptar una postura proactiva. pero también para lograr la mejor solución para la víctima cuando logra la conformidad del acusado con su escrito de acusación (SUBIJANA). el MF deberá comunicarles el archivo de la investigación que estuviera realizando (art. junto con la acción penal (art. permite a las víctimas de delitos solicitar una indemnización en el curso del proceso penal. para mostrarse parte en el procedimiento y para nombrar abogado o solicitar que se le designe de oficio. también la civil (art.1ª LECrim). el art. dirán ella misma y la comunidad que el conflicto social ha sido resuelto correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado. ha reconocido a la víctima de un delito dolo- so violento el derecho a obtener del Estado una indemnización justa y adecuada por los perjuicios sufridos en otro Estado. Asimismo. sólo cuando ésta haya sido repuesta en sus derechos den- tro de lo posible. al Ministerio Fiscal no sólo no le está permitido desentenderse de las víctimas. ordenándole la ley que informe por escrito al ofendido y al perjudicado de los derechos que les asisten. de 15 de marzo de 2001. con el castigo del delincuente la perturbación social que el delito ha ocasionado no desaparece.42 Víctor Moreno Catena proceso civil posterior (art. el resarcimiento de los daños o la indemnización de los perjuicios. Más específicamente. en modo alguno. además del oportuno ofrecimiento de acciones que se debe hacer al ofendido o perjudicado por el delito. proporcionándole cierto reconocimiento y protección a su difícil situación (ver en este sentido la Recomendación nº R (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal y la Decisión del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal). logrando la devolución de la cosa. 112). para obtener la reparación de las consecuencias dañosas del hecho a favor de la víctima. Por tanto. le exige al acusador público que ejercite. el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1983. la LECrim hace especial hincapié en la información a las víctimas. la Directiva 2004/80/CE del Consejo. 771. 773.2). Más concretamente. En este sentido.1 encomienda al Ministerio Fiscal el deber de velar por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito. El legislador se ve en la obligación de propiciar la intervención procesal de la víctima y de ampararle en sus derechos. 108). relativa al estatu- to de la víctima en el proceso penal. 773. el Ministerio Fiscal la ejercitará (art. por último. para instar la reparación total cuando acusa. aunque ya lo hubiera hecho la policía.1ª). y debe proporcionar una respuesta jurídica justa a ese conflic- to. para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno. así como de las medidas asistenciales que proporcionan las diferentes Administraciones Públicas). el juez de instrucción podrá orde- nar que se haga saber esta pretensión a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos que no se hubieran personado. partiendo de una idea de legalidad estricta. Cuando el juez instructor considere que los hechos no son constitutivos de infracción penal. 782. instruyéndoles muy especialmente de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legis- lación vigente (art. En otro caso. si no se quiere trai- cionar los cimientos del Estado de Derecho. de 11 diciembre. antes de acordar el sobreseimiento. Con frecuencia se sostiene. 776. como dispone el art. el letrado de la AJ deberá informar de sus derechos al ofendido y al perjudicado. De este modo se está olvidando que el proceso penal es la manifestación de un conflicto en el que están concernidos diferentes sujetos. si el MF solicitara el sobreseimiento de la causa y no se hubiera personado un acusador particular dispuesto a sostener la acusación. debe notificar esta resolución a quienes pudiera causar perjuicio. que el respeto al principio de legalidad penal impide absolutamente considerar otras posibilidades de aplicación del siste- ma penal que no estén específicamente previstas en la norma. El proceso penal 43 Cuando las actuaciones se inician en el Juzgado de Instrucción. 779. en un alarde dogmático que pretende encerrar al derecho y al proceso penal en sí mismos. .2. como cuando se trate de delitos de terrorismo. de modo que sólo pasando por el proceso puede imponerse una sanción de esta naturaleza. de los derechos previstos en la Ley 35/1995. o una vez que se recibe allí el atestado. o que no aparece suficientemente justificada su perpetración. o en otras normas sectoriales. de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. por encima incluso de la prevención general. porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso Cuando deba perseguirse una conducta delictiva. aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. en realidad se estarían traicionando finalidades esenciales que el sistema penal está llamado a cumplir. que no pudiera ceder ante ningún otro interés. es decir. 4. como la reparación de la víctima. a pretexto de que entonces se estaría debilitando la autoridad del derecho penal y vulnerando el principio de igualdad. el proceso penal se establece como el instrumento imprescindible para actuar el Derecho penal. y acuerde el sobreseimiento. Finalmente.1. por lo que no se pueden orillar legítimas finalidades del sistema penal. y de acuerdo con su visión y valo- ración de los mismos. de tal modo que así se garantizase que tales medidas se ordenaran sólo en cuanto resultaran indispensables. formulando la acusación conforme entienda que se han producido los hechos. que se atribuyó al Ministerio Fiscal actuando de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad. dan un vuelco definitivo al proceso penal. según considere convenirle. de acuerdo con él. Al menos desde su consideración como una parte del proceso. al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación. pero carece de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso. y su función procesal se limitará precisamente a la de pedir la aplicación de la ley penal al caso concreto. o al derecho a recurrir la resolución desfavorable. ade- más. El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar también las actuaciones procesales y. ni introducir hechos nuevos en el proceso. Al investigado se le rodeó de un conjunto de garantías que configuran un sta- tus procesal que parece asentado en la cultura jurídica occidental. es decir. En el proceso penal se distinguió de un modo nítido entre la función de acusa- ción. Por su lado. La mera imputación extraprocesal confiere una serie de derechos de defensa. se han de establecer los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. el fiscal tiene un interés objetivo en la represión. lo que se traduce en un haz de derechos instrumentales que van desde el derecho a conocer que se está siguiendo un proceso contra él. y las funciones de investigación y enjuiciamiento. poniéndose coto a las ilimitadas fa- cultades que se conferían a la autoridad judicial para la privación de libertad del investigado durante el procedimiento. Así el acusador no podrá en adelante enjuiciar. el tratamiento del investigado presenta un cambio radical. al derecho a intervenir activamente en el proceso o adoptar una actitud pasiva. co- mo el derecho a la presunción de inocencia.44 Víctor Moreno Catena En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolución francesa. que se encomendaban a órganos del Poder Judicial. el derecho a no declarar o el derecho a la defensa. sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes. se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que. de modo que no podrá formular imputación. pues se tras- ladan a las leyes procesales los principios de respeto y salvaguarda de los derechos básicos de la persona en el tratamiento que los órganos públicos que intervienen en la represión de los delitos han de dispensar al sujeto pasivo del proceso y. La presencia de un juez instructor permitió diseñar la intervención de un órgano imparcial para adoptar durante la investiga- ción las medidas que pudieran suponer un menoscabo de los derechos del someti- do al proceso. que deben ser escrupulosamente respetados: el derecho a conocer que se está siguiendo una investigación que le apunta como presunto responsable y el derecho a la asis- . tiene derecho a su defensa. el ejercicio del derecho de . y mantener viva la sospecha sobre el investigado.2). el sentido de la instrucción y las posibles consecuencias del proceso penal. también de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado. a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes. lo que comprende al propio tiempo la ilustración acerca de todos los derechos que integran la defensa (STC 186/1990). 24. Además. Por eso. Para superar el proceso penal inquisitivo. 17. entre ellos. permitiéndole intervenir en ellas. El proceso penal 45 tencia de abogado (art. que en su forma más aguda y radical representa la situación de una persona que se sabe sometida a un proceso pero ignora de qué se le acusa. Frente al derecho a la acusación se reconoce un derecho de signo contrario: el derecho del acusado a articular una adecuada defensa. su libertad. con independencia de su resultado final. para luego caer sobre él. ilustrándole de forma suficiente para poder de- fenderse con eficacia. también cuan- do las actuaciones de la policía o las diligencias del fiscal finalizan con el archivo y no se inicie procedimiento judicial alguno.3 CE). sino para saber si había hecho algo. a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable (art. hay que darlas a conocer al investigado. derecho de defensa que opera como factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. La comunicación de la imputación consistirá en darle a conocer. de modo que le sea comprensible (lo que impide tanto las comunicaciones formularias como las que no permitan un cabal entendimiento de aquélla). derechos que se le deben garantizar también en las investigaciones policiales o en las que desarrolle el Ministerio Fiscal. que pudiera durar indefinidamente. Por consiguiente. el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumen- tales. la comunicación de la imputación no puede retrasarse más de lo indispensable. y podía interrogar a un sospechoso sin hacerle saber de qué y por qué sospechaba de él. y no se le puede impedir intervenir en el procedimiento. cuando los presuntos delitos se hallan suficientemente concreta- dos y aparece determinada la persona que es objeto de la pesquisa. a la utilización de los medios de prueba pertinentes. ni siquiera para practicar diligencia de investigación al- guna que pretendiera corroborar a limine los hechos presuntamente delictivos. de esta manera se evitan las inquisiciones generales y se impide la actuación secreta e ignorada del aparato estatal. un elemento capital del moderno proceso penal es el derecho a ser informado de la acusación en todo momento. De la imputación se debe informar inmediatamente. En el proceso inquisitivo el instruc- tor inquiría sin comunicar lo que buscaba. muchas veces no se le interroga- ba porque se presumiera que había cometido un hecho delictivo. todos y cada uno de los hechos delictivos que se le atribuyen y están siendo investigados. sin que sea legítimo nin- gún género de demora. pues no cabe sustraer estas diligencias por lo menos a la garantía de la contradic- ción y la defensa. La responsabilidad penal de las personas jurídicas Toda la estructura del proceso penal ha estado diseñada secularmente para el enjuiciamiento de las personas físicas.46 Víctor Moreno Catena defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su libertad. es el propio sujeto pasivo. que modificó el proceso por delitos menos graves. que los creó a imagen y semejanza de las personas físicas como un instrumento para funcionar en el tráfico jurídico desvinculándose de quienes los constituye- ron. entera- mente construido para enjuiciar a seres humanos. Eso no significa que no pueda voluntariamente renunciar al ejercicio de algunas mani- festaciones defensivas. Precisamente el paso a una justicia penal consensuada se dio en España por la LO 7/1988. Los derechos procesales del presunto responsable a él solo pertenecen. aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo como por su defensor técnico. Los entes morales son una ficción del Derecho. Por eso ha sido muy complicado atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. De otra parte. precisamente por causa de actuaciones penales en sede de órganos pú- blicos en las que aparece como presunta responsable de un delito. de 28 de diciembre. y debe mediar la intervención humana para tomar decisiones. que dependen exclusivamente de la voluntad de sus fundadores y de sus órganos de administración. derecho fundamental inalienable. de modo que la responsabilidad penal es siempre personal y sólo podría imponerse a quien ha cometido directa e inmediatamente los hechos. que se plantean a favor de las personas físicas. por su abogado. porque sólo respecto de los seres huma- nos se puede reconocer el elemento volitivo a la hora de realizar las acciones u omisiones típicas que lleguen a constituir una conducta delictiva. Esta perspectiva excluía a las personas jurídicas del posible reproche penal (societas delinquere non potest). 5. pero es obvio que estos entes carecen de voluntad propia. el órgano judicial viene obligado a dictar una sentencia condenatoria de acuerdo con los términos de la conformidad. las personas jurídicas también se caracterizan por la facilidad para su creación y para su extinción. de modo que si el acusado aceptaba la más grave de las calificaciones propuestas por la acusación. casi con sólo comprobar la voluntariedad del consentimiento. Así ha venido ocurriendo tradicionalmente en España con la conformidad. porque ése era el modelo vigente cuando se aprobó nuestra norma fundamental. y de ellos no puede ser expropiado ni siquiera en beneficio de su abogado. hasta un determinado máximo. máxime a partir de un ordenamiento procesal decimonónico. . y de unas garantías procesales reconocidas en la Constitución. El titular de este derecho. señaladamente la regulación de las medidas cautelares. siguiendo la Recomendación de la UE (88) 12 sobre criminalidad económica y la (88) 18 sobre la responsabili- dad de las empresas con personalidad jurídica por infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades. sin que se haya planteado problema alguno. que además remite al Código Penal (art. pero dejando huérfanas de tratamiento importantes cuestiones sobre el régimen procesal de las personas jurídicas. y la aplicabilidad a estos singulares sujetos pasivos del proceso de buena parte de la LECrim era punto menos que imposible. hacer publicidad engañosa. el legislador penal español decidió. ni el principio de responsabilidad subjetiva del art. asistiendo los tribunales penales a una ceremonia de la confu- sión. de modificación del Código penal. omitir medidas de segu- ridad. El proceso penal 47 Desde luego. a través de la LO 5/2010. Sin embargo. y que se les viene exigiendo desde hace años responsabilidad en el ám- bito administrativo. incorporar al mismo la respon- sabilidad penal de las personas jurídicas. Esta modificación del Código penal no vino acompañada de la reforma de la ley procesal. no presentar declaraciones fiscales. a través de la Ley 37/2011. la estructura penal es una estructura de responsabilidad de las personas jurídicas propia y autónoma. Sin embargo. El Código penal no reconoce a las personas jurídicas una responsabilidad por hecho propio. las personas jurídicas pueden incumplir deberes o realizar actos prohibidos (fabricar sin autorización objetos amparados por una patente. administradores o apoderados (dolo or- ganizativo directo) o por personal sometido a la autoridad de éstos por falta del debido control (dolo organizativo indirecto). 37). adminis- trador o dependiente. el CP no modifica ni la definición de delito como «las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley» (art. etc. . así las cosas. Pues bien. de 10 de octubre. por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por sus representantes. detallando en algunos extremos el tratamiento de las personas jurídicas investigadas y acusadas en los procesos penales.). así como el ejemplo de muchos países de nuestro entorno. Un año después se modificó la LECrim. que tienen la misma estructura y sentido jurídico que las sanciones penales. 5 («no hay pena sin dolo o imprudencia»). dado que la intervención en el proceso penal de la persona jurídica. 10). 129 en relación con el art. imponiéndose sanciones administrativas. actuando sin el debido control de la entidad. aunque las actuaciones de las personas intervinientes no hayan sido castigadas. sino una responsabilidad por transferencia de las acciones u omi- siones de la persona física que haya intervenido como su representante. señaladamente contra el te- rrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos. o. si bien viene experimentando un leve descenso en los últimos años. haciendo primar sobre ellas los valores de la seguridad pública y de la represión de ciertas conductas delictivas. En definitiva. los tribunales penales se enfrentan ahora con nuevos de- safíos y no siempre disponen de los conocimientos especializados que resultan imprescindibles ni encuentran el suficiente apoyo del personal técnico de inves- . De un escaso número de procesos por delitos (según los datos del CGPJ me- nos de 8. y buena parte de la ciudadanía los creían definitivamente adquiridos por la civilización occidental. El número de sentencias dictadas es sensiblemente más reducido (el total es de unas 700. que actúa a través de relaciones y contactos trasnacionales. puesto que su conducta afecta a los bienes jurídicos más preciados por la sociedad. la criminalidad económico-financiera. fuente CGPJ. en una economía rural se ha pasado a enjuiciar el crimen organizado.48 Víctor Moreno Catena LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL Nos encontramos en tiempos de reflexión acerca del proceso penal. absolutoria o condenatoria. La justicia dato a dato). puede terminar justificando la merma de unos derechos individuales que tan trabajosamente se han ido conquistando a lo largo de muchas décadas. La demanda de justicia ante los tribunales del orden penal en España es im- portante.5 millones de asuntos (datos de 2014. de modo que la pre- tendida eficacia de la lucha contra la delincuencia. dicho de otro modo. ágil y suficiente cuando se comete un ilícito que trasciende las relaciones de los sujetos implicados y si se le puede imponer al responsable la oportuna sanción y ésta es efectiva. con una trama compleja y métodos sofisticados. para decidir si es capaz de dar una respuesta cumplida. los delitos de cuello blanco o las acciones de corrupción política. Vienen a ingresar cada año en el sistema penal más de 5. la inmensa mayoría de infracciones penales conoci- das no llegan a enjuiciarse. Pero también se cuestiona la adecuación del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales. pero hay que tener en cuenta las sentencias de apelación y casa- ción). lo que supone una elevada cifra de actuaciones de los órganos de la jurisdicción penal.500 procesados hace 100 años). como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos. En la actualidad han aparecido en el horizonte señales alarmantes sobre las garantías procesales. porque lo cierto es que. con independencia del contenido de la sentencia. de su efi- cacia como instrumento de política criminal. se analiza si el proceso actual cumple sus fines y al propio tiempo respeta las garantías procesales que se tutelan tanto en las normas constitucionales.000. pueden contribuir a la eficacia de la respuesta penal ante estos delitos. sino que la propia LO incorpora el principio de oportunidad en los procesos por estos delitos leves. y medios más adecuados. de modo que el proceso no se inicia. remitiendo para ello a la vía admi- nistrativa sancionadora (abandono de jeringuillas) o a la vía civil (homicidio por imprudencia leve) y en otros se han incorporado al Libro II como tipos atenuados de otros delitos. se puede pro- ducir una merma de facultades y garantías en razón de la menor reprochabilidad social de la conducta. Las serias dudas sobre el cumplimiento por parte del sistema penal de los diferentes intereses y fines a que atender. cabe omitir la intervención jurisdiccional. Con ello segu- ramente el número de los nuevos juicios por delitos leves (antes. por último. En una amplia reforma del Código penal. Junto con ello. incapaces de hacer frente a las nuevas realidades de la delincuencia. El proceso penal 49 tigación criminal. además de introducir en nuestro ordenamiento jurídico el decomiso autó- nomo. de las faltas. aun acudiendo al proceso. en instaurar el procedimiento por decreto del fiscal. de modo que el juez deberá ordenar el sobreseimiento cuando lo solicite el Ministerio Fiscal. juicios de faltas) disminuirán sensiblemente. A este propósito. Por otro lado se ha producido una avalancha de procesos por delitos de lo que se conoce como «pequeña criminalidad» que no para de crecer y genera un pro- fundo sentimiento colectivo de inseguridad e impotencia. de otro lado. en permitir a la policía que no remita ni a los Juzgados ni a la Fiscalía los atestados cuando no exista autor conocido. sustrayendo las con- ductas de la respuesta penal. junto con la propia ineficacia de los actuales mecanismos procesales. una mejora en la preparación del personal. de suprimir la sustitución de la pena modificando el régimen jurídico de la suspensión o de incorporar como nueva pena la cadena perpetua. ha optado por la supresión del Libro III del Código penal. infracciones que en algunos casos han desaparecido del Código. . en la reforma de 2015 de la LECRIM se incide en dos importantes mecanismos de reducción del número de diligencias penales que ingresarán en los Juzgados de instrucción: de un lado. se plantea una triple alternativa (ARMENTA): por un lado. en estos casos. por otro lado. una suerte de procedimiento monitorio penal. Pero no solo se ha incidido en una medida de descriminalización. que en la mayoría de los casos pasan por el abandono de la tradicional consideración del principio de legalidad penal. ha aconsejado la búsqueda de soluciones que satisfagan al propio tiempo ambas exigencias. se remite para el tratamiento de estas conductas a otros órdenes como el civil o el administrativo (sanciones administrativas). por la LO 1/2015. conformando lo que la ley denomina delitos leves. el legislador es- pañol. el acusador no podrá en adelante enjuiciar y su función procesal se limitará precisamente a la de postular. o solicitar su absolución al final del juicio. sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes. En este proceso penal.50 Víctor Moreno Catena LAS LÍNEAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL Nuestro actual modelo de proceso penal surge de la Revolución francesa. para formular la acusación. pero sí instar su separación del procedimiento). debía pedir la terminación del procedimiento para quien considerase inocente. es situar al hombre en el centro del procedimiento penal. el acusador público interviene en el proceso y formula la acusación con un interés objetivo en la represión. de modo que el presunto responsable pasa a ser el protagonista del mismo en vez de seguir representando el papel de mero objeto de la investigación. Al propio tiempo. de acuerdo con las doctrinas de los enciclopedistas y de los iluministas. que estaba fuera de la estructura judicial. Este cambio de paradigma vino acompañado del tránsito del Derecho penal de autor al Derecho penal del hecho. el investigado. sino un hecho delictivo. se modificó de un modo radical la forma de enjuiciamiento. al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación. y se profundiza en el respeto de las libertades individuales frente al poder estatal de castigar. que tomó como referencia inicial el modelo inglés. a intervenir en el proceso desde una po- sición de parte. al carecer de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso (por eso no se puede recusar al representante del Ministerio Fiscal. y quedaba garantizado que. Por tanto. de modo que no podrá formular imputación. que pasó . debe soli- citar la absolución de quien considere inocente. instando su represión. Se restituía de este modo el enjuiciamiento penal a la estructura que nunca debió per- der. ni introducir hechos nuevos en el proceso. como consecuencia de la implantación del jurado. y hunde sus raíces en los postulados revolucionarios de la libertad del individuo y el respeto por la persona humana. pasó a ser su pro- tagonista y podía intervenir en él desde el momento en que se formulara la impu- tación por el instructor. y de acuerdo con su visión y valoración de los mismos. la sociedad situaba a un valedor de los bienes públicos y de los intereses generales. Es decir. y. con el proceso surgido de la Revolución francesa se atribuyó al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal. al propio tiempo. En otro orden de cosas. pidiendo la aplicación de la ley penal al caso concreto conforme entienda que se han producido los hechos. Por su lado. ante la agresión que el delito entraña. de modo que la represión no tuviera ya como referente una persona. tradicionalmente considerado objeto del proceso. superando de ese modo la infausta etapa de las inquisitiones generales. aunque no pueda sustraerse al resultado de la actividad procesal y. de modo que había de promover el pro- ceso cuando entendiera que se habían producido unos hechos delictivos. de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad. y una de las primeras derivaciones. resolviendo en el proceso sobre la acusación. aportar hechos a consecuencia de su investigación. al tiempo que se le sustraía la facultad exclusiva de iniciación del procedimiento. La garantía de la imparcialidad del órgano que ha de dictar la sentencia penal. a quien se encomendaba realmente la dirección de las actuaciones de investigación de los hechos delictivos. en la que pudo o debió realizar cualquiera de las tres actuaciones que como juzgador le están absolutamente vedadas: formular acusación. y las piezas de convicción que puedan indicar o acreditar las responsabilidades penales. atribuyendo responsabilidad criminal . pues el sistema ya había con- vertido a los jueces en funcionarios burocratizados. La inercia de los años revolucionarios y el control que ejercía de facto el Ejecutivo sobre los jueces y. En lo que se refiere a la respuesta pública ante la comisión de un hecho delictivo. precisamente por la desconfianza que suscitaban en los revolucionarios los comisarios o acusadores del Rey. elegido por el pue- blo. en donde iba a regir el principio de libre valoración de las pruebas. en efecto. El proceso penal 51 a convertirse en un proceso oral y público. con el cometido esencial de diferenciar estructuralmente las funciones de acusación y decisión. de instancia única. se habrá tratado tanto de ocultar la perpetración del delito como de destruir u ocultar los elementos o efectos del mismo. la garantía básica de la imparcialidad del juzgador puede verse amenazada o conculcada por su intervención en una fase anterior del procedimiento. dependencia. que puede calificarse como imparcialidad objetiva. pues no era exigible que los jurados se hubiesen de sujetar a las complejas normas legales de valoración probatoria entonces vigentes. El modelo procesal penal que se adopta definitivamente en la codificación napoleónica modificó de modo sensible aquella situación. el acusador oficial. que luego fueron suprimidos. la Revolución francesa atribuyó en un primer momento la función de iniciación del procedimiento penal y la investigación de los delitos al juez de paz. En efecto. sobre la instrucción. permitió mantener el modelo de Juez de Instrucción. de modo que obviamente ha de concedérsele intervención en la primera fase del procedimiento. o tomar conocimiento de las pruebas sin la imprescindible contradicción. La fase de investigación es característica propia del proceso penal. las circunstancias en que se produjo y las personas que participaron en el mismo. el que instruye queda inhabilitado para intervenir como juzgador decidiendo sobre la acusación planteada siempre que con anterioridad hubiera formulado por sí mismo una imputación. porque. Ello era debido precisamente a la recreación de un órgano del antiguo régimen. con carácter general. interés o amistad). ya que. y creó la figura de los acusadores populares. el Ministerio Público. a través de las tradicionales causas de abstención por consecuen- cia de las situaciones subjetivas del juzgador (parentesco. deriva- da de la nueva estructura del proceso. exige desde luego que se le preserve de posibles influencias derivadas de sus relaciones con los sujetos que intervienen en el proceso. pues los acusadores desconocen normalmente la dinámica comisiva del delito perseguido. Pero a esa clásica imparcialidad se había de unir luego otra. por tanto. puesto que tales decisiones implican el ejercicio de opciones para el descubrimiento de los hechos delictivos y.52 Víctor Moreno Catena a una persona aunque sea indiciariamente. sobre todo de naturaleza personal que. que convierte al juez en personal o subjeti- vamente interesado en el resultado del proceso. no puede decirse que tenga lugar la práctica de verdaderos medios de prueba. y representa por eso mismo el paradigma del nuevo modo de solventar el conflicto social creado por el delito. o con imposibilidad de ha- cerlo por no estar aún determinadas. puesto que el juzgador sólo debe tomar conocimiento de lo que es objeto del proceso cuando se haya implantado la dialéctica procesal y se hayan configurado las posiciones de parte. inhabilitan al instructor para decidir en definitiva sobre la pretensión penal. se refuerza cuando debió ordenar durante la instrucción medidas cautelares. y la inevitable inclinación a sostener el anterior convencimien- to. cualquiera que hubiera sido el resultado de las actuaciones. Una decisión de ese tipo. permite el control social de la actividad de los jueces. tales medidas. al privarle de su libertad o limitarla. durante la ins- trucción. toda decisión judicial ha de basarse en una previa actividad proba- toria y la resolución ha de derivar de la convicción que se obtenga del momento culminante del proceso penal: el juicio oral y público. supone un avance o adelanto del resul- tado del proceso. que requieren tanto la presencia judicial como el escrupuloso respeto a una efectiva contradicción. Pues bien. . resultan ser materialmente idénticas a las pe- nas. de la que normalmente se derivan graves consecuencias para el investigado. o hubiera acogido la formulada por alguna de las partes. También queda inhabilitado el instructor para dictar sentencia si ha ordenado con anterioridad diligencias de investigación. supone desechar otras posibilidades de lograr ese conocimiento. y acredita un prejuicio de todo punto incompatible con la im- prescindible imparcialidad del llamado a dictar sentencia. lo que es más impor- tante. que se ha contaminado por la decisión que ha debido adoptar en la anterior fase procesal. sea por propia iniciativa o aceptan- do la instancia de las partes. Esta pérdida de imparcialidad. De aquí que la decisión del proceso no pueda estar sustentada en una actividad probatoria practicada sin la presencia tanto del juzgador como de las partes y sin la imprescindible publicidad. con una intervención limitada de las partes. Por último. El juicio oral y público es la garantía de la contradicción y de la igualdad de las partes. y la distinta titularidad de ellos ha determinado. como veremos en su momento. que es claramente un derecho público. los ciudadanos. y que. bajo los principios de contradicción y de igualdad. Interven- ción de las partes. una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional. La fase intermedia: A) Su función. La fase de instruc- ción. sólo el Estado puede imponer penas por la comisión de hechos criminosos. y sólo puede imponerlas en cuanto que es Juez. En el proceso penal. 4. como en el laboral y en el contencioso-administrativo. 2. Por tanto. los perjudicados por el delito o el Ministerio Fiscal son titulares exclusivamente del derecho de acusar o del derecho de iniciar el proceso acusando a determinadas personas de la comisión de hechos que revisten carácter de delito. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN 1. no son titulares del poder o del derecho de impo- ner penas. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN: 1. puede conllevar la condena al cumplimiento de una obligación decla- rada existente. D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia. Tanto en el proceso civil. C) Órgano competente. en cuanto derecho público. que se concreta en la declaración de la existencia de un derecho o un interés material del que se pretende titular quien ejercita la acción o interpone la demanda. Características y competencia. Así. mediante la denuncia o mediante la querella. La fase del juicio oral. en estos procesos lo que se ventila es el derecho a la tutela judicial efectiva. el derecho que se declara en la sentencia es el de imponer penas. los que propician el inicio del proceso. 3. la demanda. Introducción. por el contrario. el de penar y el de acusar.Lección 2 La estructura del proceso penal LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN: 1. En definitiva. Introducción El proceso penal tiene una estructura absolutamente distinta al resto de los procesos que se siguen en los demás órdenes jurisdiccionales. dicho en otras palabras. depende directa- . que es el acto que de- clara existente o inexistente el derecho ejercitado por el actor y que. es de titularidad estatal. en algunas ocasiones. La coexistencia de estos dos derechos. 2. pone en marcha un proceso en el que. como acto de iniciación. se desarrollan actos alegatorios y actos probatorios que dan lugar de forma inmediata a la sentencia judicial. pues. una vez superada la filosofía que imponía el proceso inquisitivo. B) Características que definen esta fase. lo son de otro derecho distinto que no es precisamente el que se recono- ce en la sentencia final: son titulares del poder o del derecho de acusar. de forma oral y en una sola vista. veremos cómo el legislador ha querido insti- tuir esa primera fase con unos perfiles extraordinariamente claros: constituyen .54 Valentín Cortés Domínguez mente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. que llamamos de instrucción. que estudiaremos en su momento y que se llama de apertura del juicio oral. es decir. que puede dividirse. Desde este punto de vista. que exista base suficiente para acusar. se investiga si los hechos acusados merecen ser juzgados en la segunda fase. o de enjuiciamiento. o termina con una resolución que no reconoce. impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusación. y estudiaremos a continuación. 299 de la LECrim. que vamos a llamar de enjuiciamiento. la existencia de aquellos dos derechos o poderes y la vigencia del principio acusatorio imponen una estructura en donde es necesario. una primera fase. el proceso para el enjuiciamiento rápido de los delitos y el proce- dimiento por aceptación de decreto no participa de esta estructura y se desarrolla. tienen apariencia de delito y pueden ser atribuidos a una persona concreta e individualizada. fase intermedia y fase de enjuiciamiento o de juicio oral. en la primera. una llamada fase intermedia que puede individualizarse dentro de las normas de la Ley. La fase de instrucción La fase primera está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar a un juicio. impide al órgano judicial juzgar sobre hechos distintos y a personas distintas de las acusadas. impidiéndose con ella entrar en el juicio oral. Así. y lo merecen si. en su caso. que reúne todas las garantías constitucionales y que termina por sentencia firme. lo hace en un proceso público. las tres fases en las que podemos dividir en el pro- ceso de declaración penal: fase instructoria o instrucción. e impide. en diversas sesiones. ló- gicamente. por eso. en la fase de enjuiciamiento. se permite entrar en la segunda fase de enjuiciamien- to. el órgano judicial. aplicando quizá un criterio más pedagógico que sistemático. La primera fase. de forma definitiva o provisional. y que comprendería aquellos actos que ponen fin teóricamente a la primera fase y permiten la entrada en la segunda. Si observamos lo que dispone el art. 2. en principio. una vez decidido que efectivamente existe base para el enjuiciamiento. o termina con una decisión ju- dicial que es simple y exclusivamente reconocimiento de la existencia del derecho o poder de acusar y. Este principio. tal como se verá en su momento. pues. condenar por hechos distintos de los que han sido acusados. mediante un auto. esa resolución recibe el nombre de auto de sobreseimiento libre o provisional. distinguimos. y una segunda fase. de investigación. ha distinguido entre la fase instructoria y la fase decisoria. dentro del proceso de declaración. a la fase de juicio oral. La doctrina. Sin embargo. de 12 de julio (Tol 109346). sino también al aseguramiento de la realización de los propios actos procesales. mutatis mutandis. Igualmente la lectura del citado art. así como la entrada y registro de domicilios particulares u otros lugares. 487 LECrim). la ocupación de bienes o la obligación de prestar pensiones provisiona- les como la del art. dice el artículo citado. de 17 de enero de 2000 (Tol 26500). Quiere ello decir que. estamos de acuerdo con ese sector doctrinal que afirma que la instrucción consiste en realizar las actuaciones necesarias para decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. la detención de las personas. en este caso. en determinadas ocasiones. . en principio. de 31 de enero (Tol 82451) y 145/1988. son actos instructorios. En este sentido. todas ellas que tienden a igualmente asegurar la decisión final de la causa en lo que se refiere. 32/1994]. sino que es misión importantísima conseguir en esta fase judicial lo que en la Ley se llama el aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias de los que aparecen racionalmente como responsables de los hechos. son medidas. y la culpabilidad de los delincuentes. la aprehensión de cosas y bienes. ya veremos que de naturaleza judicial (con excepción de la detención que puede ser gubernativa u ordenada por el Ministerio Fiscal). que sean merecedores de un enjuiciamiento penal. la privación del permiso de conducir o del derecho de sufragio pasivo. tienen la misma naturaleza que aquellas otras que igualmente adopta el órgano encargado de la instrucción y que van des- tinadas a asegurar el resultado económico del proceso. en la instrucción se llevan a cabo actos que suponen restric- ción de los derechos de las personas y que tienden al aseguramiento no sólo de la sentencia que en su momento se pueda dictar. que están destinados a asegurar las resultas del proceso y. en esa fase de instrucción se debe determinar si se han produci- do unos hechos. En este sentido. el embargo. en ambos casos podemos definirlas como medidas cautelares (véase más adelante la Lección 20). la fian- za. 765. Estas actuaciones. asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos» [STC 133/2000. a posibilitar la mera consecución de los actos procesales (piénsese en la detención como medio de poder tomar declaración ex art. el depósito de las mismas. Por ejemplo. La estructura del proceso penal 55 el sumario (nombre que da el legislador a la instrucción en el proceso común). la prisión provisional o la libertad provi- sional. por eso. «las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y prac- ticadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación. a las resultancias económicas de la sentencia.1. realizados por persona concreta (lo que establece la legitimación pasiva). 299 de la LECrim nos pone ante la eviden- cia de que la instrucción no sólo sirve para llevar a cabo las actuaciones necesarias a fin de decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. se abre el juicio oral para juzgar al acusado. al acusado: no hay enjuiciamiento porque no hay acusado. según los casos. de las personas que aparecen como autoras de hechos que racionalmente pueden considerarse constitutivos de delito. (que más adelante veremos el sentido que tienen). el auto de sobre- seimiento libre o provisional. y no hay acusado bien porque no hay acusación. se dan las circunstancias para juzgar a alguien como acusado de la comisión de unos hechos que revisten el carácter de delito. 780. decir que en la fase intermedia del proceso penal se juzga sobre el derecho o poder de acusar y sobre la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que permiten enjuiciar al acu- . bien el auto de sobreseimiento provisional o libre.4 LOTJ] hasta el momento que el órgano judicial dicta. 27. en esta fase intermedia lo que se decide es si existe o no el derecho o poder de acusar. en su caso. o bien porque la que había se ha retirado. Sin embargo. por el contra- rio. 3. si existe base suficiente para la acusación. por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del juicio oral [vid. de 2 de noviembre (Tol 508781)]. en la LOTJ se ha optado por diseñar el proceso con tres fases claramente diferenciadas. según el órgano judicial. es decir. bien porque no existe base para ésta. mediante el auto de sobreseimiento.1. STC 191/2004. más por la aplicación de un criterio didáctico que por la aplicación de un criterio dogmático y sistemático. otras sin denominación específica. o art. el proceso termina definitiva o provisionalmente. pues. y que en el proceso ya existen los instrumentos imprescindibles para que las partes per- sonadas en él puedan formular o no la acusación. Si. o ésta se retira. Podemos. como es el caso del art. La fase intermedia A) Su función Hemos dicho anteriormente que. podemos distinguir y analizar una fase en el proceso penal que llamamos intermedia. En ese sentido. Así pues. Por su parte. tal como se ha dicho anteriormente. mediante un au- to que conocemos como de conclusión (art. bien el auto de apertura de juicio oral. el auto de apertura del juicio oral significa que. Esta fase va desde el momento en que se cierra o se concluye la instrucción [a veces. Si se llega al convencimiento que no hay base suficiente para la acusación. El auto concluyendo la instrucción significa que el Juez de Instrucción ha deci- dido que no existe posibilidad alguna de realizar más actos de investigación. no se abre el juicio oral que es la fase adecuada para enjuiciar. o dicho en otras palabras. existe base para la acusación y se acusa. significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesa- rias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado. para juzgar. 622 LECrim).56 Valentín Cortés Domínguez Todas estas medidas cautelares forman parte principalísima de la instrucción y como tales están destinadas a posibilitar en la mejor de las condiciones el enjui- ciamiento. el Juez puede inhibirse cuando estime que no es jurisdiccionalmente compe- tente [art. y. 631 LECrim y 29 y concordantes LOTJ). primero. la lectura de los arts. ordenar que se complemente la instrucción (art. 780. 780. sea libre o provisional. ha venido exigiendo que en esta fase tenga el investigado la posibilidad de intervenir para contestar a la acusación formulada por las partes querellantes pidiendo el sobreseimiento o para conformarse con ella. porque se sigue todavía sin dar posibilidad de intervención en estos trámites a la persona sujeto de acusación. no al investigado.3ª LECrim. la LOTJ ha articulado una fase intermedia en el proceso del Tribunal del Jurado en la que rige en toda . puede verse la STC 66/1989.1 LECrim). pues eso es objeto del juicio oral y de la sentencia. Si nos fijamos. El Tribunal Constitucional fue sensible a este problema y. el art. la toma el órgano judicial sin la participación del acusado. de 17 de abril (Tol 80277)]. es decir.1 de la LECrim establece claramente que el Juez ordenará que se trasladen las di- ligencias al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas. 1992). STS de 1 de septiembre de 1998 (Tol 205240)]. 779. o el auto de aper- tura de juicio oral. y STS de 3 de marzo de 2005 (Tol 617613)] puede. que se produce en distintas etapas. Con la reforma de la LECrim. La fase intermedia cumple además la función de depuración del procedimien- to. de 17 abril. el letrado de la AJ da traslado de las actuaciones al acusado para que presente escrito de defensa contestando a la acusación (art.1. También aquí se decide sobre la existencia de acusación sin que participe en los trámites el interesado. pero que da lugar al procedimiento abreviado que hoy día tenemos (1967. que ve como. se puede sobreseer o se puede abrir el juicio oral sin que pueda decir nada al respecto. con el sistema original de la Ley se decide si se enjuicia o no a una persona sin que ésta pueda alegar lo más mínimo [sobre la participación del acusado en la fase intermedia. pero nunca sobre la absolución o la condena. Siguiendo esta doctrina del Tribunal Constitucional. se concluye el sumario. para que soliciten la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Es igualmente evidente que esta fase sirve para. la solución no cambió. segundo. 1988. e incluso pa- ra pedir la revocación del auto de conclusión al efecto de pedir nuevas diligencias.2ª y 4ª y 760 LECrim y 29 LOTJ. a partir de su senten- cia 66/1989.1. en su caso. Sólo una vez dictado el auto de apertura de juicio oral. 784. 779. el legislador concibió esta fase alejada de la contradicción y de la igualdad. La estructura del proceso penal 57 sado. B) Características que definen esta fase En un principio. 627 y 634-645 de la LECrim nos dan idea de que la decisión sobre el sobreseimiento. incluso determinar el procedimiento aplicable remitiendo la causa al competente [arts. en el que se da la posibilidad al acusado de contestar al escrito solicitando la apertura del juicio oral pidiendo el sobresei- miento. nos demuestra que estamos ante una fase procesal no solamente oral y concentrada. se produ- ce una unificación que puede perjudicar la imparcialidad del órgano judicial. por tanto. Claramente rigen esos principios en el art. 780 LECrim) como en el proceso del Tribunal del Jurado (art. tanto en el proceso abreviado (art. y de dictar auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral (art. porque es quien tras la investigación efectuada puede llegar a la conclusión de que efectivamente existen bases suficientes como para poder abrir el juicio oral. de terminación de la instrucción). 627 y se obliga ahora a dar traslado a la de- fensa para instruirse y que puede solicitar nuevas diligencias o el sobreseimiento de la causa. en el caso que estamos tratando parece más adecuado que sea el Juez de Instrucción quien funcionalmente tenga la competencia para decidir sobre el juicio de acusación. el Juez emplaza a las partes para que comparezcan ante la res- pectiva Audiencia Provincial que es la encargada de confirmar el auto de conclu- sión. 30 y ss. sino también ante un proceso claramente contradictorio que dará lugar. que es el órgano encargado precisa- mente del conocimiento del juicio oral. 29 de esta Ley. para decidir la apertura del juicio oral o el sobreseimiento. en el proceso común y en el proceso abreviado es predominantemente escrita y. Incluso la audiencia preliminar que se regula en los arts. 632 LECrim). LOTJ). al darse la competencia funcional al mismo órgano que debe decidir sobre la condena o la absolución. Tanta diversidad después de tantas reformas legislativas carece de toda justi- ficación. de acuer- do con el art. una vez que se dicta el auto de conclusión del sumario (por tanto. en el proceso por Tribunal del Jurado. es predominantemente oral. por el contrario. De acuerdo con el art. La Ley 13/2009 modificó el art.58 Valentín Cortés Domínguez su extensión el principio de contradicción y de igualdad. pues se concentra en una audiencia llamada preliminar. 623 de la LECrim. en su caso. En cuanto a la forma y al procedimiento de esta fase intermedia del proceso pe- nal. . a la apertura del juicio oral o al sobreseimiento en plena igualdad de las partes. C) Órgano competente En lo que se refiere al órgano judicial competente para la tramitación de esta fase intermedia nuestra Ley impone un sistema dual: En el proceso común. 32 de la LOTJ. 29 y ss. En el proceso común. el órgano competente para el conocimiento de esta fase y. la fase intermedia se tramita y se decide no por el Juez de Instrucción sino por la Audiencia Provincial. es el Juez de Instrucción. Por el contrario. 4. Esta fase se concentra en una o varios sesiones y se desarrolla bajo los princi- pios de publicidad (art. 642 y ss. En estos supuestos. LECrim para el proceso común. aportación de par- te aunque con matices (art. D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia Como ya hemos dicho la fase intermedia puede terminar mediante el auto de apertura del juicio oral o mediante el auto de sobreseimiento. Igualmente. pues. es precisamente aquella que ha sido objeto de acusación y. La fase del juicio oral El juicio oral es la fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso (art. 742 LECrim). 782 LECrim para el proceso abreviado. Remitimos a las lecciones correspondientes para estudiar los autos de sobresei- miento y el de apertura de juicio oral. se dicta el auto de sobreseimiento cuando ninguna de las partes acusadoras mantiene la acusación. de acuerdo con la vigencia del prin- cipio acusatorio es imposible abrir el juicio oral si en el proceso no hay acusación. y que será merecedora de la absolución o de la condena. El órgano judicial. para el proceso común y proceso del Tribunal . de identificación en el auto de apertura del juicio oral y en los correspondientes es- critos de acusación. al objeto de enjuiciarlos e imponer penas. La estructura del proceso penal 59 porque no son las mismas circunstancias las que determinan la existencia del derecho de acusar que las que puedan determinar la condena. de manera distinta a como lo hayan hecho las partes acusadoras. no puede enjuiciar otros hechos que los acusados y siempre que sean acusados. incluso no puede calificar esos hechos. 733. igualdad. art. permitiéndosele calificaciones distintas sólo cuando se utilicen los cauces del art. el sobreseimien- to provisional (art. 728 en relación con el 729 LECrim) y bajo el principio de acusación [STS de 30 de abril de 2004 (Tol 434346)]. 26 LOTJ para el proceso del Tribunal del Jurado). 680 LECrim). la absolución en la instancia (vid. En el proceso penal no cabe. Quiere esto último decir que la conducta que se enjuicia. Ello puede dar lugar a la contaminación de los magistrados integrantes de la Sala. El órgano judicial funcionalmente competente dicta auto de apertura de juicio oral [STS de 23 de octubre de 2000 (Tol 9393)] cuando no se producen los supuestos legales que de- terminan el sobreseimiento libre (art. por tanto. 637 LECrim) o. pidiendo cual- quiera de las dos clases de sobreseimiento (arts. si es que son las mismas personas quienes han dictado el auto de apertura del juicio oral y las que van a dictar la sentencia. Exposición de Motivos LECrim). art. 641 LECrim). en su caso. pues. contradicción. dentro del juicio oral se pueden plantear las llamadas cuestiones previas. arts. que están reguladas en el art.4.60 Valentín Cortés Domínguez del Jurado. lo que no significa sino la aplicación del criterio de valoración de la prueba según la sana crítica y el sano juicio. para el proceso abreviado. no se concebiría un proceso penal sin una fase de ejecución perfectamente regulada. 786 y 787 LECrim y art. de acuerdo con lo que se establece en el art. 741 de la LECrim. que en todo caso necesita de ejecución. pues en rea- lidad lo que impiden es no sólo el derecho de penar. Como se dice en otro lugar de esta obra esas cuestiones deberían tratarse previamente a la apertura del juicio oral. determinando los hechos que han de ser enjuiciados y solicitando la imposición de una pena. sino previamente el derecho de acusar. 786. pero en cualquier caso dando entrada al debate jurídico penal. Aunque con matices. porque el proceso penal termina o con sentencia absolutoria o con sentencia condenatoria. En el juicio oral se practican las pruebas que son pertinentes y necesarias. que no es sino el acto procesal por medio del cual se concreta la acusación. 42 LOTJ) Por un defecto sistemático que se viene arrastrando desde la promulgación de la Ley. que al final el órgano judicial valorará. 666 LECrim [vid. apreciándolas según su conciencia. es plenamente aplicable al proceso penal. y que no ha sido subsanado en las distintas reformas que se han producido de la misma. para el juicio abreviado art. El principio de acusación y el de contradicción hacen necesario que esta fase judicial empiece por el llamado escrito de calificación provisional. se da la posibilidad a la parte acusada de oponerse a la calificación y a las penas solicitadas o conformarse con las mismas. El órgano judicial valora sólo las pruebas practicadas en el juicio y aquellas otras que tienen la consideración de prueba anticipada. 36 LOTJ: STS de 15 de abril de 2000 (Tol 13059)].2 LECrim y para el proceso del Tribunal del Jurado art. En el proceso penal no son posibles las sentencias me- . ambos de la LECrim [STS de 14 de febrero de 2000 (Tol 48028)]. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. podemos decir que el juicio oral es estructuralmente úni- co tanto para el proceso común como para el abreviado y para el proceso del Tribunal del Jurado (vid. cuando define a la jurisdicción como la acti- vidad que realizan los jueces y tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. 117 de la CE. más aún. 788. pre- cisamente la correspondiente a la calificación jurídico penal que se propone. Características y competencia El mandato del art. y los del art. En razón de la vigencia del principio de contradicción. la estructura de poderes en el proceso de ejecución es ciertamente particular. sino que se hace con las debidas garantías constitucionales y con el respeto a los derechos. que recoge el art. no es ejecución de condena. bajo las órdenes del juez o tribunal competente y del de vigilancia penitenciaria. las partes querellantes o acusadoras no tendrán ninguna intervención en la ejecución. tampoco la tendrá el ejecutado. lo que conlleva toda una serie de exigencias estructurales y funcionales que no pueden cubrir por sí mismos los jueces y tribunales que hayan dictado la sentencia firme. pues ésta sólo se alcanza con la sentencia firme. La estructura del proceso penal 61 ramente declarativas ni constitutivas. Como en los demás órdenes jurisdiccionales. Los primeros estarán encargados de vigilar no sólo que se cumple la pena durante todo el tiempo que debe ser impuesta. De aquí que junto al órgano judicial la Ley prevea la participación fundamental de los jueces de vigilancia penitenciaria y de los funcionarios de prisiones. Son igualmente características propias del derecho que se ejecuta las que de- terminan que en el proceso penal no exista ejecución provisional. Los segundos. 2. tal como se dirá en otras partes de esta obra. el juez o el tribunal que haya dictado la sentencia firme. es decir. Así. Quiere ello decir que el competente funcionalmente para la ejecución es siempre el órgano judicial que dictó la sentencia. satisfacer el derecho que se ejecuta. al contrario de lo que ocurre en el proceso civil. las especiales circunstancias que rodean la ejecución de la sentencia firme de condena hacen imprescindible la presencia de otros órganos y funcionarios estatales que colaboran y permiten la ejecución misma. la prisión pre- ventiva. Intervención de las partes Supuestas las características especiales del derecho que se ejecuta (el derecho de imponer penas del Estado). el condenado no es sujeto de la ejecución sino su objeto. la ejecución no consiste como en los otros órdenes juris- diccionales en ejercitar o posibilitar el ejercicio de derechos de contenido material. en el penal la competencia para ejecutar lo juzgado la tiene por mandato constitucional. por ejemplo. en primera instancia. que no tienen por qué sufrir limitaciones con oca- sión de la ejecución penal. pues de ellas no es el derecho que se ejecuta. para posibilitar la ejecución continuada de la sentencia penal. por lo que la manifestación jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado no es una posibilidad sino una necesidad. en el proceso que estamos estudiando la ejecución consiste esencialmente en la limitación del derecho fundamental de la libertad. La prisión provisional no es sino manifestación de una medida cautelar. en su caso. En el proceso penal. Sin embargo. 985 LECrim. son los encargados de llevar a cabo las acciones necesarias. los funcionarios de Instituciones Penitenciarias. quien no puede. pues es quien se ve limitado en el derecho . 62 Valentín Cortés Domínguez fundamental de la libertad. Siendo así. El cumplimiento de la pena se hace de acuerdo con lo esta- blecido en la Ley General Penitenciaria y con respeto absoluto a los derechos de la persona. quedando las partes sometidas. y es igualmente evidente que el Ministerio Fiscal deberá defender la legalidad en esos supuestos. es el órgano judicial quien asume todos los poderes existentes en el proceso de ejecución. no se refieren propiamente al proceso de ejecución. y sí a las circunstancias bajo las cuales de- ben regularse los derechos del penado mientras dura la pena. Pero son actividades que. o podrá ejercitarlos. es claro que el condenado podrá defender ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria esos derechos. podríamos decir. prácticamente. a meros espectadores de la actividad judicial. y llevará a cabo su función consultiva. Lo anterior no significa que a lo largo del tiempo que dura la ejecución de la pena el condenado no tenga intervención alguna o que el Ministerio Fiscal permanezca inactivo. . Sección segunda LOS SUJETOS DEL PROCESO . Concepto. la que regule «la constitución. disponiendo que se atribuye a los distintos tribunales determinados en la LOPJ y según las normas de competencia que las leyes esta- blezcan. al exigir que sea la LOPJ. y no cualquier otra ley. Carácter de las normas sobre competencia territorial. la Constitución parte de la existencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales. 2. que la ostentan en toda su plenitud. Aunque pudiera dar la impresión de que el legislador constituyente permite la institución de los tribunales a través de cualquier cuerpo legal. B) Fueros subsidiarios.1 LOPJ. Como potestad del Estado y atributo de la soberanía «la jurisdicción es única».3 CE). y concreta el ejercicio de la potestad jurisdiccional. 2. 3. que exista o deba existir un único tribunal. COMPETENCIA FUNCIONAL: 1. REPARTI- MIENTO. Los fueros: A) Fuero preferente: lugar de comi- sión. 117.1 de la CE es del todo concluyente. Examen de oficio. 3. esto se refiere solamente a la jurisdicción como potencia y no supone. Denuncia de parte. CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL: 1. COMPETENCIA OBJETIVA: 1. según definición constitucional. 3. Muy al contrario.3 de la CE hace referencia a los «Juzgados y Tribunales determinados por las leyes». 2. CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL: 1. porque a ese único tribunal se le habría de encomendar el conocimiento de todos y cada uno de los asuntos que se pudieran suscitar. 4. Concepto. CONSTITUCIÓN DE LOS TRIBUNALES Y DETERMINACIÓN DE LOS JUZGADORES. Concepto y fun- damento. en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Criterios de atribución. Las cuestiones de competencia.Lección 3 La competencia CONCEPTO Y CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA: 1. 2. si así fuera. 117. según establece el art. Los criterios de determinación de la competencia y el derecho al juez natural. B) Procedimiento. Mani- festaciones y distribución de la competencia funcional: A) Instrucción. Sin embargo. . Denuncia de parte: A) Tiempo. 2. como es natural. El orden jurisdiccional penal y sus tribunales. y se atribuye de forma exclusiva a los juzgados y tri- bunales (art. 122. no cabría siquiera plantear el estudio de la competencia. B) Recursos devolutivos. C) Otras manifestaciones. La atribución de la competencia objetiva. COMPETENCIA TERRI- TORIAL: 1. 2. la jurisdicción como acto. ya que el art. el art. funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales». Concepto. CONCEPTO Y CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA 1. Concepto y fundamento La potestad jurisdiccional consiste. Examen de oficio. y el establecimiento de varios tribunales del mismo tipo (excepción hecha del propio Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional). la LOPJ reconoce el principio de persecución universal de cier- tos delitos. de 13 de marzo. con exclusión de cualquier otro. El orden jurisdiccional penal. res- pecto de cualquiera de los órdenes jurisdiccionales. la diversidad de tipos permite al legislador establecer cuatro órdenes jurisdiccionales con órganos propios: civil. desde otra perspectiva. en concreto. Los tribunales españoles del orden penal serán competentes para el enjuicia- miento de los hechos delictivos que se cometan en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españolas y. En palabras de la LOPJ. penal. su jurisdicción o. aprobadas a raíz de seguirse en nuestro país algunos procedimientos penales contra dirigentes de importantes países extranje- ros. la determinación del tribunal que viene obligado. 23. Por otra parte. a) Desde la primera perspectiva. sería la me- dida de la jurisdicción y puede definirse como el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer.3 y 23. 9. conforme a la ley. sobre todo la de la LO 1/2014. además. como bien se ha dicho (GÓMEZ ORBANEJA). 2. los cometidos fuera de España en los casos previstos en los apartados 2 y 3 del art. l). El orden jurisdiccional penal y sus tribunales La pluralidad de tribunales se manifiesta en dos vertientes: la instauración de distintos tipos de tribunales (desde los Juzgados de Paz al Tribunal Supremo).66 Víctor Moreno Catena La competencia. la competencia y su distribución. La jurisdicción universal de los tribunales españoles se ha visto seriamente recortada con las últimas reformas. con independencia del lugar en que se hubieran cometido y de las vinculaciones de los hechos o de las personas con España. «los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en los casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley» (art.4 regula estos supuestos en que delitos cometidos fuera de España podrán ser per- seguidos por la jurisdicción española. se establecen tanto en la LOPJ como en las leyes que disciplinan el desarrollo del proceso. se integra con los siguientes tribu- nales: – Juzgados de Instrucción y Juzgados Centrales de Instrucción (arts. sin embargo. aun cuando estas modificaciones se ampararon en la eficacia de la sentencia que en su momento pudiera dictarse y la posibilidad real de ser ejecutada. es decir. De aquí se infiere ya una primera observación: para la atribución de jurisdicción hay que estar a lo dispuesto en la LOPJ. 87 y 88 LOPJ). a ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto. El art. con- tencioso-administrativo y social. 23 LOPJ. . 65 LOPJ). 14. 89 bis LOPJ). que viene a ser el instrumento necesario a seguir y al que ha de someterse el Esta- do para actuar el ius puniendi.3 de la LOPJ y 10 LECrim). En España. caracteres que se ponderan de modo muy especial. Así. – Audiencias Provinciales (art.2). que es donde está en juego la libertad del acusado. 96 LOPJ). – Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. En este mismo sentido apunta el art. – Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. la desaparición del Libro III del Código Penal.1 del Protocolo nº 7 al CEDH). 73. a diferencia de lo que sucede en el proceso civil —regido tradicionalmen- te por el sistema de doble instancia—. 82 LOPJ). – Juzgados de Menores y Juzgado Central de Menores (art. En la actualidad es claro que la impugnación de la sentencia condenatoria debe con- siderarse como una garantía fundamental. la LECrim comienza disponiendo en su artículo 1º que «no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria. o bien con una sola y un recurso de casación. ha dejado sin contenido esta competencia. La competencia 67 – Juzgados de violencia sobre la mujer (arts. de derechos civiles y políticos (y art. 61. 100. como conquistas decisivas.5 del Pacto Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966. de las faltas. de la que no se puede privar al orden penal. sino… en virtud de sentencia dictada por juez competente». los procesos penales pueden estructurarse con dos instancias. – Juzgados de lo Penal y Juzgado Central de lo Penal (art. – Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (art. – Sala Especial del Tribunal Supremo (art. tanto la jurisdicción como la competencia constituyen los primeros presupuestos del proceso penal. 100. 57 LOPJ). 94 LOPJ). el proceso por delitos ha estado basado desde la codificación en el modelo de un juicio oral —donde se practica la prueba para formar la convicción del tribunal— y de instancia única. 87 bis y 87 ter LOPJ). Estos distintos tribunales tienen atribuido el conocimiento de todas las causas y juicios criminales. cuando establece que «toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean so- metidos a un tribunal superior». 2. 9.2 LOPJ). En efecto. de modo que estos órganos carecen en la actualidad toda de competencia de enjuiciamiento en el or- den penal.4º y 5º LOPJ).3 LOPJ). con tal diversidad de órganos jurisdiccionales. Aun cuando los Juzgados de Paz tendrían competencia en materia penal de los jui- cios de faltas que les atribuya la ley (art. – Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Juzgado Central de Vigilancia Peni- tenciaria (art. salvo la intervención en actuaciones penales de prevención o por delegación (art. en la Exposición de Motivos de la LECrim. sobre todo en los procesos por delitos más graves. con excepción de los que correspondan a la jurisdicción mi- litar (arts. Esta garantía se ha incorporado a nuestro ordenamiento . Con recto criterio. superior en todos los órdenes (art. – 17 Tribunales Superiores de Justicia. . 24. – Un Juzgado Central de Menores. – Uno o varios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en cada provincia. ver art. y en número suficiente (o al menos tendencialmente suficiente) para hacer viable el acceso a la justicia y salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y los derechos procesales que reconoce el art.046 Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. de demarcación y planta judicial. aun- que pueden extender su jurisdicción a dos o más provincias o tener un ám- bito territorial menor (en la actualidad hay 50 de estos Juzgados). que era en los que no de permitía más impugnación que el recurso de casación. más 23 Juzgados de lo Penal exclusivos de violen- cia sobre la mujer y 17 Juzgados de lo Penal de Ejecutorias.1 de la Ley 38/1988. – 50 Audiencias Provinciales (y en ellas. con sus correspondientes Salas de lo Penal (y Civil). aun cuando podrán crearse más de uno en cada partido (en la actualidad. a la defensa. excepción hecha del Tribunal Supremo. 100 Secciones Penales y 29 Secciones Mixtas). a la asis- tencia de abogado o a la información de la acusación formulada). que instaura un recurso de apelación precisamente en los procesos por delitos más graves. con 4 Secciones). 499 Juzgados de Instrucción y 1. la diversidad de tribunales admite también la institución de varios órganos jurisdiccionales del mismo tipo. b) Desde la segunda perspectiva. con sus respectivas Salas de lo Penal (esta última. y de la Audiencia Nacional. con las oportunas actualizaciones (conforme a los datos que suministra el Consejo General del Poder Judicial referidos a 2011): – Tantos Juzgados de Instrucción como partidos judiciales se establecen en la Ley de planta y demarcación (431 partidos). 82 en total). Así existirían. El panorama que se presenta permite que los órganos jurisdiccionales puedan situarse en un lugar próximo al ciudadano. – Tantos Juzgados de violencia sobre la mujer como partidos judiciales.68 Víctor Moreno Catena con la reforma 2015 de la LECrim. según la LOPJ y la ley 38/1988. existiendo 106 Juzgados exclu- sivos). – Un Juzgado Central de lo Penal. – 340 Juzgados de lo Penal. aun- que algunos de ellos podrán atender a más de un partido (art. 123 CE). – Un Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria.2 CE (al juez ordinario predeterminado por la ley. 4. de 28 de diciembre. – Uno o varios Juzgados de Menores en cada provincia (en la actualidad. de planta y demarcación judicial. 36 LOPJ). – Seis Juzgados Centrales de Instrucción. para atribuir el conocimiento a un determinado tribunal. A esta atribución se le conoce como competencia funcional. fijado el tribunal competente para resolver de cada fase y de cada impugnación. así como la atribución de determinadas causas al conocimiento del jurado permite que el enjuiciamiento de las diferentes infracciones corresponda a distintos tribu- nales. Juzgados de lo Penal. y dentro de ellas. de la cuantía de la pena que pudiera corresponderle o de la perso- na contra quien se dirige el procedimiento. junto con la apertura de recursos devolutivos contra las resolu- ciones dictadas en la instancia. distribuyendo entre los tribunales del orden penal los diferentes cometidos que ha de asumir la autoridad judicial a lo largo del proceso. Pero además. . el modelo de proceso penal vigente en nuestro país compren- de dos fases perfectamente diferenciadas y atribuidas ambas por el momento a la autoridad judicial: una primera de investigación de los hechos (que escapa de los específicos cometidos que en exclusiva atribuye la Constitución a los órganos jurisdiccionales. y al objeto de acercar la justicia a los ciudadanos. los tribunales de jurado). c) Finalmente. La competencia 69 3. b) Por otra parte. puesto que ni se juzga ni se hace ejecutar lo juzgado. en el proceso penal se tiene en cuenta el cargo que ocupe o la función pública que desempeñe el investigado —cualquiera que sea el delito que se le impute— (ratione personae). Audiencias Provinciales. menos graves y leves). a) Por una parte. la tipificación de infracciones penales de gravedad y reproche bien diferentes (clasificando los delitos como graves. al existir generalmente varios tribunales del mismo tipo. para lo cual la LECrim establece un único fuero general y excluyente: el del lugar de comi- sión del delito. A partir de este modelo procesal. Se trata de la competencia territorial. Esta distribución de los procesos penales para el enjuiciamiento en única o primera instancia (cuando se establecen dos) partiendo de la naturaleza o el tipo de infracción. Los criterios de determinación de la competencia y el derecho al juez natural La existencia de varios tipos de tribunales integrantes del orden jurisdiccional penal responde a distintas circunstancias que van a definir los criterios de distri- bución de competencia para conocer de los procesos penales. com- petentes para el enjuiciamiento de los hechos delictivos (Juzgados de Instrucción. es lo que se denomina competencia objetiva. y sólo en ocasiones la autoridad judicial actúa en garantía de derechos). habrá que determinar el órgano llamado a conocer en cada momento. y una posterior de enjuiciamiento de los hechos. será preciso delimitar con carácter previo a quién corresponde la resolución de un concreto proceso. a la que aquélla viene preordenada. y este planteamiento choca frontalmente a mi juicio con las exigencias constitucionales de la escrupulosa salvaguarda del derecho al juez ordina- rio predeterminado por la ley que exige el art. 24. es preciso entender que el derecho fundamental no constituye una norma en blanco que faculte al legislador ordinario para determinar de forma caprichosa la competencia de los tribunales. 65. y 101/1984). cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos juris- diccionales a no ser por una ley en sentido estricto (pero no exactamente mediante ley orgánica.2 de la CE. 171/1994. señalándose que sólo en estos últimos casos el legislador constituyente exigía la concu- rrencia de un claro criterio de conexión entre el órgano jurisdiccional llamado a resolver el proceso por razón del territorio y el objeto litigioso —el hecho delictivo en el caso del proceso penal—. 24. COMPETENCIA OBJETIVA 1. sino que ha de guiarse sin lugar a dudas por criterios objetivos que relacionen el hecho delictivo y el órgano que lo ha de enjuiciar. El problema en estos supuestos no radica en una maldad intrínseca de la norma —en principio parece fácil adivinar de qué casos quiere el legislador que conozca la Audiencia Nacional. 24.d) del propio texto legal (que alude a ciertos delitos cometidos por «bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias»). e) En ocasiones se ha querido marcar una diferencia entre la formulación constitu- cional española —derecho al juez ordinario predeterminado por la ley— y la utilizada en los textos constitucionales de otros países —derecho al juez legal o al juez natural—. y 47/1983). SSTC 95/1988.c) de la LOPJ (donde se habla de conductas que «puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil. y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. así como las 18. sino en que se basa en apreciaciones subjetivas e imprecisas para la atribución de competencia. la atribución de competencia para conocer de ciertos procesos a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.2 de la CE—. .1.2 CE). la prohibición de tribunales especiales. como en los casos del art. La aplicación rigurosa de los anteriores criterios puede conducir a tachar de incons- titucional. Estos criterios de generalidad y anterioridad entiende el Tribunal Constitucional constituyen la ga- rantía de la inexistencia de jueces ad hoc (SSTC antes citadas. 35 y 170/2000. sin forzadas interpretaciones.1. Concepto La competencia objetiva puede definirse como la distribución que hace el legis- lador entre los distintos tipos de órganos que se integran en el orden penal para el enjuiciamiento en única o primera instancia de los hechos por los que se procede. en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia») o en el artículo 65.70 Víctor Moreno Catena d) El conocimiento anterior a la iniciación de todo proceso penal de los tribu- nales que han de intervenir en él es requisito necesario para satisfacer el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. A mi juicio no puede compartirse esta concepción del derecho fundamental reconocido en el art. 199/1987. acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente. y tal primacía debe sostenerse aunque en algún caso el tribunal competente con este crite- rio pueda parecer «superior» (arg. cura- tela.e LOPJ). Conviene apuntar que el fuero personal prima en todo caso sobre el fuero material. esto sucedería. o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad. De la conjun- ción de todos estos criterios aparecerá el tribunal objetivamente competente. 14. fuero personal que atrae al establecido por razón del delito. y podrán dictar sentencias de conformidad durante el servicio de guardia. de 4 de febrero. siempre que la duración de éstas no exceda de diez años). cuyo enjuiciamiento se reserva a un determinado tribunal. se toma en consideración el tipo de delito y la cuantía de las penas. 272. o de menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad. Consulta 1/1985. v.II LECrim). cuando también se haya producido un acto de violencia de género (art. el enjuiciamiento debe corresponder a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán competentes para el conocimiento y fallo de los delitos leves contenidos en los títulos I y II del libro III del Código Penal. del responsable. cualquiera que fuera su cuantía. conjuntas o alternativas. 65 de la LOPJ. sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de . cuando la comisión de este delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con los delitos menos graves (art. así como dictar sentencias de conformidad en los supuestos legalmente previstos (art. delitos menos graves y delitos leves. 2. o penas de otra naturaleza. son competentes para el conoci- miento de los delitos leves.5 LECrim) . 801 de la ley procesal penal. si fueran imputados por algún hecho delictivo del art. 14. de otro lado. con los Con- sejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas cuando el Estatuto haya atribuido la competencia al Tribunal Superior de Justicia. propios o de la esposa o conviviente. Asimismo. atribuido a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. sean o no incidentales.. La competencia 71 Los parámetros utilizados son tres: de un lado se tiene presente si se inculpan como partícipes en los hechos delictivos a personas aforadas. o se trate de descendientes. La atribución de la competencia objetiva La competencia objetiva se distribuye del siguiente modo entre los diferentes tribunales del orden penal: a) Los Juzgados de Instrucción son competentes para el enjuiciamiento de los delitos leves que se cometan en el municipio donde tengan su sede (art. se tiene en cuenta la clasifica- ción de las infracciones en delitos. de la Fiscalía General del Estado). finalmente. en los términos del art. con pena de multa. 87 ter 1. tutela.gr. y no a la Audiencia Nacional (v.1º LECrim).3º LECrim). aun sin convivencia. cuando la víctima sea o haya sido la esposa. bien sean únicas. 14. art. b) A los Juzgados de lo Penal les corresponde el conocimiento y fallo de los delitos menos graves (castigados con pena privativa de libertad no superior a cinco años. e infidelidad en la custodia de presos (art.2 LOPJ). Hay que tener en cuenta que cuando se enjuicie a una persona jurídica.3 LOPJ). que son los competentes para conocer los asuntos instruidos por los Juzgados de violencia sobre la mujer (art.1º CP). el conocimiento y fallo corresponde a éste. aunque el CP establezca que todas las penas previstas para las personas jurídicas tienen la consideración de graves (art. y de los delitos de terrorismo (disp. según con- solidada jurisprudencia (entre otras muchas. tomando en consideración la pena pedida. 30 abril 1994 y 10 noviembre 1992. a efectos de determinar la competencia. 1. 439 y 440 CP). omisión del deber de socorro (arts. infidelidad en la custodia de documentos (arts.72 Víctor Moreno Catena Guardia para dictar sentencia de conformidad. SSTS de 21 diciembre 1998. transit. 419 a 426 CP). negociaciones prohibidas a los funcionarios (arts. 202 y 204 CP). cohecho (arts. La distribución de competencia entre los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Pro- vinciales (lo mismo sucede entre el Juzgado Central de lo Penal y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) se hace en función de la pena que venga señalada abstractamente al delito imputado. 436 a 438 CP). 169. fraudes y exacciones ilegales (arts. allanamiento de morada (arts. 33. 65 y 89 bis. 432 a 434 CP). se había pronun- ciado la STS de 14 julio 1992. si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado. de 25 de mayo). En el ámbito de las Audiencias Provinciales. así como de los Tribunales Su- periores de Justicia y del Tribunal Supremo. A raíz de la LO 1/2004 se han creado los Juzgados de lo Penal especializados de violencia sobre la mujer. en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal. con independencia de la gravedad de la pena). . 14. amenazas (art.7). 138 a 140 CP). d) Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los restantes delitos (art. 195 y 196 CP). c) El Juzgado Central de lo Penal tiene la misma competencia que los Juzgados de su misma denominación. 1 LOTJ) se realiza por un tribunal constituido con jueces legos presididos por un magistrado. malversación de caudales públicos (arts. El tribunal del jurado debe enjuiciar los siguientes hechos (art. en contra. el tribunal del jurado (competencia objetiva por razón de la materia. tráfico de influencias (arts. e) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá del enjuiciamiento de los delitos previstos en el art. de la LO 4/1988. 8 febrero 1995. se atenderá a la pena legalmente prevista para la persona física. antes de la decisión adoptada con el concurso de todos los magistrados de la Sala de lo Penal del TS). 428 a 430 CP). y AATS de 2 noviembre 1994 y 9 octubre 1992. 27 noviembre 1998. 89. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 801. Ello no obstante. 471 CP). el enjuiciamiento de ciertos hechos delictivos (art. 65 de la LOPJ. 413 a 415 CP).4º LECrim). pero respecto de los tipos delictivos cuyo conoci- miento se atribuye a la Audiencia Nacional (arts.2 LOTJ): homicidio (arts. con independencia de la solicitada por las acusaciones. desligada de la competencia objetiva (v. Manifestaciones y distribución de la competencia funcional Ante todo debe significarse que —de forma similar a lo prevenido en el art. por el acto del juicio. Concepto Habida cuenta de que a lo largo de la tramitación de un proceso penal pue- den conocer. hasta la total ejecución de la sentencia. 55 de la LEC— la competencia para resolver todas las incidencias que puedan plantearse en la tramitación de un proceso penal se atribuye al propio órgano jurisdiccional que esté conociendo de la fase procedimental. sucesiva o simultáneamente. y opera de forma automática. las distintas cuestiones que a lo largo de todo el procedimiento puedan plantearse.3 LOPJ).2º LECrim que será competente para la instrucción de las causas el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido). como claramente se advierte en los recursos devolutivos o en la ejecución de la sentencia. se dice en el art. instancia o recurso en que la incidencia se produzca (art.gr. 57 y 73. pasando por la investigación de los hechos. distintos órganos jurisdiccionales. Aunque puede parecer que la competencia funcional tuvie- ra carácter originario y virtualidad propia. la de atribuir el conocimiento de los recursos . 9 LECrim). Además de algunas otras que se examinarán después. determinando el tribunal al que se le encomien- da aquella función y. 14. la de distribuir los cometidos de instrucción y decisión entre dos órganos jurisdiccionales distintos. la competencia funcional tiene en realidad carácter derivado. dependiendo del tribunal que resulte territorial y objetivamente competente para resolver en un concreto proceso. 2. La competencia 73 f) La Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tienen atribuida la instrucción y fallo en proce- sos penales contra aforados (arts. COMPETENCIA FUNCIONAL 1. según el órgano de la primera instancia y el cauce procedimental que se esté siguiendo. las normas sobre competencia funcional vienen a establecer con toda precisión los tribunales que han de intervenir en cada fase del procedimiento o en cada con- creto acto procesal que se lleve a efecto: desde las primeras diligencias. por una parte.. por otra parte. La nota más significativa de la competencia funcional es su carácter automá- tico y derivado. los recursos. puede decirse que las principales manifestaciones de la competencia funcional en el proceso penal son. 14. interviniendo en las diligencias que se practiquen y proponiendo. La compe- tencia funcional para la fase de investigación. bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal (arts. 14. practicándose las pruebas y dictándose la sentencia correspondiente. y se atribuye por ahora tal cometido a la autoridad judicial. delitos contra la integridad moral. al menos en el diseño del legislador. para que el actor pueda plantear con precisión al órgano jurisdiccional sobre qué reclama su pronunciamiento y contra quién se dirige. contra la liber- tad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación. de los medios probatorios de cargo de que podrá valerse para destruir la presunción de inocencia. cuando tam- bién se haya producido un acto de violencia de género. En razón de los bienes jurídicos que se ventilan en un proceso penal. sino la inmediata convocatoria a juicio una vez recibida la denun- cia. El acusador ha de conocer con exactitud cuáles serán los hechos en que fundamentará su pretensión y. formulándose entonces la acusa- ción. para formar el sumario o acordar diligen- cias en el procedimiento abreviado. y de los propios sometidos al procedi- miento por la comisión de hechos delictivos. Asimismo son competentes para la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares. cuando deba resolver sobre el delito de que se trate la Audiencia Nacional). en cuanto representa el momento del juicio propiamente dicho. a su vez.a) y b) LECrim) son competentes para la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio.5. propios o de la esposa o conviviente. Por su parte. cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior. 303 y 306 LECrim). curatela. . lesiones al feto. sin perjuicio de las funciones que a este respecto tiene encomendadas también el MF. A) Instrucción Antes de iniciar un proceso. a) En los juicios sobre delitos leves no se prevé una verdadera y propia instrucción o investigación oficial. sobre todo. siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa. se hace precisa una investigación oficial que exige en muchos casos la adopción de medidas limitativas de derechos fundamen- tales o la práctica de diligencias que asimismo conlleven restricciones a los mismos. lesiones. los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. es preciso que él mismo se haya hecho una cabal idea de los hechos que va a presentar al tribunal postulando su resolución.74 Víctor Moreno Catena devolutivos a un órgano diferente y superior del que dictó la resolución que se impugna. ya expuestas. aun sin convivencia. a diferencia de lo que sucede en otros órdenes jurisdiccionales en los que la parte actora ha de determinar los hechos extra y preprocesalmente. acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente. las que considere conducentes para la salvaguarda de sus derechos.2º. sobre competencia objetiva. aborto. b) En los procesos por delitos menos graves y graves el conocimiento de la fase de plenario se define por las normas. o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad. se atribuye a los Juzgados de Instrucción (o a los Juzgados Centrales de Instrucción. tanto de la sociedad como de los perjudicados u ofendidos. o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad. así como de los cometidos sobre los descendientes. podrá preparar en esta fase una adecuada defensa. tutela. por su parte. delitos contra la libertad. Tal investigación se encuadra dentro del proceso penal. El acusado. ante la Audiencia Provincial y Audiencia Nacional (art. conocerá de la apelación la Audiencia Provincial resolviéndose el recurso por un Magis- trado de ésta. 82. – Contra las sentencias dictadas en primera instancia en los juicios por delitos leves. Procede: – Contra todos los autos interlocutorios de los Juzgados de Instrucción que no sean susceptibles de recurso de apelación. 310 LECrim). respecto de ellos no se ha instituido específicamente un Juzgado en una posición jerárquica inmediatamente inferior a quien encomendar la instrucción. un instructor entre los miembros de la misma. reforma 2015). actuando como tribunal unipersonal (art. Por tales motivos. en los casos determinados en la ley. Sin embargo.1. 307 y 308 LECrim). puede interponerse en el orden penal. 61 y 73 de la LOPJ. la LO 7/1988 ha modificado los arts. respectivamente. la Audiencia Provincial y la Audiencia Nacional (arts. 218 LECrim). 100. respectivamente. ante la Sala de lo Penal del TSJ o ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. y arts.5º y 82. 303. 217. Asimismo habrán de realizar las diligencias sumariales que. – Contra los autos de la Audiencia Provincial o Nacional que inadmitan el recurso de apelación. . con carácter autónomo frente a resoluciones interlocutorias dictadas por los órganos unipersonales que estén exceptuadas de la apelación. en donde reviste siempre un carácter instrumental por inadmisión de la apelación o por denegarse la preparación de la casación.2 LOPJ). disponiéndose ahora que cuando la Sala deba instruir y fallar se designará. ante la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia (art.2º LOPJ). 766). El recurso de queja tiene una consideración distinta de la señalada para el proceso civil. 65. B) Recursos devolutivos a) Apelación: El recurso de apelación puede interponerse contra las siguientes reso- luciones: – Contra las resoluciones interlocutorias (autos) de los Juzgados de Instrucción. – Contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del jurado. 846 bis a) LECrim). se habrá de interponer.2º LOPJ). c) En los procesos penales contra personas aforadas ha de partirse de que la compe- tencia objetiva corresponde a unos órganos jurisdiccionales colegiados —Sala Especial o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia—. La competencia 75 Los Juzgados de Paz (art. para ante la Audiencia Provincial respectiva o ante la Audiencia Nacional (arts. ante la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribu- nales Superiores de Justicia o de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (art.1. 57. – Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por las Secciones de la Audiencia Nacional. deberán practicar las primeras diligencias a prevención (arts. – Contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal. Centrales de Instrucción y Centrales de lo Penal. b) Queja. quien no podrá formar parte de ella para el enjuiciamiento. 846 ter LECrim. además. de lo Penal. en juicio oral. y teniendo presente la doctrina de la STC 145/1988. en el proceso abreviado contra estos autos procede solamente recurso de apelación (art. con independencia de que tanto la LOPJ como leyes anteriores atribuyeran a aquellos órganos superiores tanto la investigación como el fallo. les encomienden los Juzgados de Instrucción (art. por delega- ción. 790 LECrim y 65. conforme a un turno preestablecido.2 LOPJ).1 LECrim. conociendo de ellos.5º y 82. 220 y 766. hasta tanto intervengan en el sumario los de Instrucción. y para resolver los recursos sobre las modificaciones que pueda experimentar el cumplimiento de las penas. es cierto que a continuación se viene a disponer que la ejecución de las sentencias recaídas en los procesos por delitos graves (dictadas. La competencia para instruir los incidentes de recusación de jueces y magistrados viene establecida en el art. 224 de la LOPJ. La resolución de las cuestiones de competencia se atribuye al superior jerárquico común de los órganos entre quienes se empeñe (arts. por denegación del testimonio para recurrir en casación. C) Otras manifestaciones a) Recusación. c) Ejecución de las sentencias. con atribuciones en materia de ejecución de pe- nas privativas de libertad y medidas de seguridad. 73. y para la refundición de condenas es competente el ór- gano que hubiera dictado la última sentencia (STS de 22 febrero 1994). sin perjuicio de haberse inter- puesto recurso de casación y de que éste prosperase. a salvo la competencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. pues. 82.c).76 Víctor Moreno Catena – Contra los autos de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia o de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. tanto por in- fracción de la ley como por quebrantamiento de forma. instituidos en la LO 1/1979. 76 LGP y 94 LOPJ). salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de las normas de régimen penitenciario puedan producirse (arts. La competencia para la ejecución de las sentencias corresponde al órgano jurisdiccional que hubiese conocido del juicio (art. debiendo en tal caso ejecutar la segunda sentencia del TS el órgano jurisdiccional que hubiese pronunciado la sentencia de primera instancia). 794. las sentencias dictadas en juicio por delitos leves se ejecutarán por el Juzgado de Instrucción que las hubiese dictado en primera instancia (arts. En esta materia hay que hacer necesariamente referencia a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria.2ª y 3ª LECrim). 26 de la LOPJ. arts. En esta fase del procedimiento. La competencia para conocer de los recursos de casación. 446 de la LOPJ. Para resolver sobre estos in- cidentes hay que estar a lo que dispone el art. 60. 5ª. por la Audiencia Provincial. lo propio sucede con las recaídas en los procesos por delitos menos graves (art.1ª LECrim. 977 y 984 LECrim).3. Sin embargo. que deberá resolver las incidencias que acaezcan durante la ejecución. 9 LECrim) en primera o única instancia. También conocerá esta Sala del TS del recurso de casación para la unificación de doctrina en materia penitenciaria (Disp. de 26 de septiembre. regla 8ª LOPJ).1. se residencia exclusivamente en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.1. 52 LOPJ y 21 y 759. 985 LECrim). en aplicación concreta de este principio. corresponde al tribunal colegiado que la hubiese dictado la primera instancia (ya no se puede hacer referencia a la instancia única). 862 LECrim).5.b) LOPJ).a) y 87. decidiendo en todo caso el tribunal que sea superior (arts. no puede promoverse cuestión de competencia entre órganos de dis- tinto grado. A pesar de la previsión legislativa de que «la ejecución de las sentencias en causas por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme» (art. que se habrá de interponer y será resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. según se dirá. general penitenciaria. 51 LOPJ y 20 y 759. La competencia para instruir y resolver sobre la recusación de los letrados de la AJ viene determinada en el art.1). Así. Ad. . y reconocidos en el art. Tribunal Superior de Justicia o la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo). c) Casación. Lo propio sucede con el mal llamado «recurso» de revisión. b) Cuestiones de competencia. Audiencia Nacional. 227 de la propia LOPJ. que han provocado un buen número de cuestiones de competencia resueltas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. en los términos previstos en la Ley. sin embargo. 1. la competencia (arts. que el propio tribunal ante el que se hayan iniciado o se estén siguiendo las actuaciones debe apreciar si es o no competente. cuando deban cumplirse en territorio español. funcional y territorial). La competencia 77 d) Cooperación jurídica internacional. y también en esos casos. 19 y 25 LECrim). y conocen de las solicitudes de información entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la UE cuando requieran autorización judicial. y supone al mismo tiempo que el órgano jurisdiccional que se considere competente ha de promover. los Juzgados Centrales de Instrucción se encargan de tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los expedientes de extradición pasiva. son de ius cogens y no pueden ser derogadas aunque mediara acuerdo de las partes (ver. aun cuando no hubiera precedido instancia o denuncia de parte. salvo por los imprecisos criterios utilizados en la LOPJ para fijar la competencia de la Audien- cia Nacional. como es lógico. el deber del órgano jurisdiccional de examinar o controlar de oficio su competencia. para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de decomiso transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea. con carácter general y de aplicación para las tres clases de competencia (objetiva. Por su parte. de modo . «la jurisdicción criminal es siempre improrrogable». No son ciertamente muchos los problemas que se plantean en la determinación de la competencia objetiva o funcional. En este ámbito. Como principio y regla fundamental en la materia. 8 LECrim. de un lado. hasta el punto de que la falta de competencia puede provocar la nulidad del proceso (STS de 9 junio 1995). no podrán suscitarse cues- tiones de competencia entre jueces y tribunales subordinados entre sí. los Juzgados de lo Penal tienen competencia para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan san- ciones pecuniarias transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miem- bros de la UE. los razonamientos de la STS de 11 octubre 1993). tanto para el enjuiciamiento de hechos delictivos como para conocer de las distintas fases del proceso penal. Como dispone el art. tam- bién de oficio. Esto significa. CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL Las normas sobre competencia objetiva y funcional en materia penal —al igual que sucede en los restantes órdenes jurisdiccionales— tienen carácter absoluto (ATS 7504/2000). Examen de oficio La naturaleza de derecho necesario de estas normas impone. 25 LECrim y STS de 10 diciembre 1980.78 Víctor Moreno Catena que el juez o tribunal superior habrá de fijar. de lo Penal. El Tribunal Supremo. al dictar auto de conclusión del mismo. de 11 diciembre 1993 o de 22 noviembre 1993). 2. Los autos de los órganos jurisdiccionales acerca de su competencia son impug- nables con carácter general. 624 sigue refiriéndose a las faltas. se limitará a ordenarle. sino exponerle. Central de Instrucción o de lo Penal o las Audiencias Provinciales. AATS 3 de mayo de 2000. bien interponiendo recurso de apelación contra los dictados por los Juzgados de Instrucción. previa audiencia del MF. con lo que estos preceptos. 21. Tribunal Superior de Justicia o Tribunal Supremo) no le está permitido promo- ver cuestión de competencia. oídas las partes y el MF por plazo común de diez días. .3ª LECrim). aduciendo el principio pro recurso. debiendo consultar este auto con la Audiencia. nótese que normalmente será el propio Juez de Instrucción el competente para el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos en su partido judi- cial).2ª). Denuncia de parte El carácter de derecho necesario de las normas sobre competencia objetiva y funcional implica también que las partes puedan denunciar tanto su falta como la inadecuación del procedimiento que se estuviera siguiendo. Sin embargo. 303. cuando se estuviera tramitando un sumario y el juez instructor consi- derase falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de la causa. 21 y 759. cuando se inhiban en favor de otro tribunal. en todo caso y sin ulterior recurso. las razones que tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento del asunto (arts. 309 y 759. que lo habrá de apro- bar (arts. por el sistema que prevén han de considerarse inaplicables. recabará las actuaciones del juez o tribunal inferior o le remitirá las que se hallare conociendo (art.V. 52 LOPJ). Así pues. cuando algún tribunal entendiera que el conocimiento de un asunto no corresponde a un órgano jurisdiccional que sea jerárquicamente inferior. mandará remitir el proceso al juez competente para sancionar aquella infracción. 624 y 625 LECrim. Por su parte. 12 de julio de 1999). El art. su propia competencia. con remisión de los antecedentes necesarios y oído el MF. bien mediante el recurso de casación contra los dictados por el Tribunal Superior de Justicia a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (art. ha mantenido en una consolidada doctrina jurisprudencial que es recurrible la determinación de competencia sin conflicto previo (SSTS de 30 abril 1994. que se abstenga de todo procedi- miento y le remita las actuaciones (arts. cuando el Juzgado de Instrucción entendiera que el conocimiento de las actuaciones corresponde a un órgano jurisdiccional superior (Audiencia. Una vez acordado lo procedente. deberán promover declinatoria de jurisdicción. . se trata de cuestiones entre órganos jurisdiccionales de distinto grado. considerasen éstas que los hechos son constitutivos de delito leve. dispone el art. o se inhiba en favor de éste (ver art. sin que ello suponga cambio en el procedimiento (art.II y 759. exponga al superior las razones que tenga para creer que le corresponde el conocimiento del asunto. 783. Si cuando se pasen las actuaciones a las partes para calificación consideran que los hechos son constitutivos de delito del que hayan de conocer los Juzgados de lo Penal.1º). Si se está tramitando la causa como proceso abreviado y entiende alguna de las partes que por la pena asignada a los hechos por los que se procede corresponde el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial. a fin de que éste ordene la remisión de las actuaciones recabando para sí el conocimiento de las mismas. entregada la causa a las partes para ca- lificación. dirigirse a quien entiendan que compete la práctica de las diligencias o el enjuiciamiento de los hechos. 666. Cuando en el juicio oral del proceso abreviado todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal se declarará éste incompetente para juzgar. o.3ª). el MF y las demás partes le podrán plan- tear en cualquier momento la cuestión para que remita lo actuado al inferior que resulte competente. por tanto. Esto no significa que a las partes les esté permitido utilizar para ello cualquier meca- nismo procesal. de modo que les estaría vedado plantear ex novo en casación problemas competenciales que no fueron discutidos en un momento anterior (v. 760).1). 788. Cuando las actuaciones se estuvieran tramitando ante un Juzgado o Tribunal objetiva o funcionalmente incompetente. le pueda exponer las razones que le asisten para considerarse competente (arts. 21. la denuncia de parte puede afectar al procedimiento que se hubiera de seguir y. dará por terminado el juicio y remitirá las actuaciones a la Audiencia (art. a este respecto. Podrán. si se trata de un superior del que estuviera actuando. En los procesos por delitos cuando. para que decida lo procedente. en otro caso. o relativas al procedimiento aplicable para enjuiciar los hechos delictivos.. el Juez de Instrucción señalará en el auto de apertura del juicio oral el órgano competente. Aunque no mude la competencia de los órganos jurisdiccionales. STS de 12 septiembre 1994). lo pondrán de manifiesto al Juzgado de Instrucción. que será tramitada como artículo de previo pronunciamiento (art.5). La competencia 79 Téngase presente que ahora no se abordan los problemas que plantea la competencia territorial y. asimismo. sino precisamente los establecidos en la Ley con tal fin. 758 que se ha de acomodar el procedimiento a los trámites correspondientes en cuanto aparezca que el hecho se halla comprendido en los supuestos que toca enjuiciar por el proceso común o por el abreviado.gr. A) Fuero preferente: lugar de comisión La LECrim establece con carácter preferente y exclusivo el fuero del lugar don- de la infracción penal se hubiera cometido (forum delicti commissi). Sin embargo. como fácilmente se comprende. Para conocer el juicio respectivo. el locus delicti commissi ha de tomarse con carácter provisional y a los solos efectos de fijar la competencia por razón del territorio. Criterios de atribución. Los fueros Los criterios para adscribir territorialmente el conocimiento de un proceso a un concreto órgano judicial se denominan fueros. Para la instrucción de los sumarios y la práctica de diligencias previas por delitos serán competentes los Juzgados de Instrucción del partido en que el delito se hubiera cometido. para satisfacer de modo adecuado las garantías constitucionales. Pero. serán competentes el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se cometió. y ponen en relación a un deter- minado juzgado o tribunal con los hechos delictivos por los que se procede. de modo que durante la instrucción la competencia territorial puede verse modificada (ATS de 12 marzo 1992). sin que llegue a prejuzgar en definitiva cuál sea el órgano competente (como sucedería en el caso de que se estableciera un fo- rum praeventionis). habida cuenta de que generalmente existe un buen número de tribunales del mismo tipo con un concreto ámbito territorial en donde ejercen la potestad jurisdiccional.80 Víctor Moreno Catena COMPETENCIA TERRITORIAL 1. según la pena que se le atribuyera. Concepto Por medio de las normas sobre competencia objetiva queda determinado el tipo de tribunal que debe conocer de un proceso penal en primera o en única instancia según la infracción penal de que se trate y de la pena que pudie- ra corresponderle. no siempre puede venir clara- mente determinado desde un principio el lugar en que el delito se hubiera co- metido. es necesario precisar con exactitud y fijeza cuál sea el órgano llamado a resolver sobre cada proceso penal (el de Alicante o el de Zaragoza). sino que aparece como un dato más de la investigación. sin perjuicio de la competencia . para el conocimiento y fallo de los juicios por delitos leves serán competentes los Juzgados de Instrucción del término municipal en que se hayan cometido. 2. Así pues. 14. por entender que re- sulta prevalente la producción del perjuicio y la proximidad de las pruebas (AATS 31 mayo 2000. y las circunstancias que concurren en cada caso.2 CP). al que desde luego interesa la cuestión. Sin embargo. para establecer algún elemento configurador del tipo delictivo (morada.3 LOPJ).3º y 4º). constando todos los datos posibles. Esta clara formulación legal presenta notables problemas a la hora de su aplica- ción práctica. pero tampoco el CP. el delito se comete donde se consuma (AATS 1998/2000. 10 junio 1999. al Juzgado Central de lo Penal (art. Salvo cuando por razón de la índole de los delitos su conocimiento se atribuya a la Audiencia Nacional. si se trata de infracciones continuadas. 22. ningún cuerpo legal proporciona un criterio a seguir en tales supuestos. 202 CP). entre otras razones. debiéndose apreciar la estructura. por lo que resulta indiferente el lugar del territorio nacional o del extranjero en que el delito se hubiese cometido (en los casos de aplicación extraterritorial de la ley penal —art. respecto de aquellos delitos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional (art. La competencia 81 del Juez de Instrucción de guardia para dictar sentencia de conformidad en los términos del art. o en los delitos de omisión) en que el lugar de comisión del delito es de difícil determinación. para la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad (aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo. de 9 julio y 20 enero 1981 o de 16 junio 1977). Para resolver la cuestión. que se deban en su modus operandi a una organización criminal o complejo . de modo que no se deberá acudir a los fueros supletorios del art. en los supuestos de tentativa y delito frustrado. siendo éste el criterio que sigue la jurisprudencia como norma general.1º. este criterio también ha sido utilizado por la jurisprudencia con diferente sentido (ver ATS de 26 marzo 1998). la del resultado y la de la ubicuidad. 15 de la Ley. 21 enero 1998. A tenor de la teoría del resultado. no lo hace la LECrim. porque no son pocos los casos (como en los delitos a distancia. 2067/2000. 801 (art. 7507/2000 y 1494/2001).e) de la propia LOPJ). art. en su caso. 65 LOPJ) y. o para la aplica- ción territorial de la ley penal material (delitos cometidos en territorio español o en el extranjero). Para la teoría de la ubicuidad hay que entender que el delito se comete tanto donde se realizan los actos de ejecución como en el lugar donde se produce el resultado. o de las llamadas habituales o de hábito. Naturalmente. 89 bis. naturaleza y presupuestos dinámicos y jurídicos de la infracción. 23 de la LOPJ— resultan compe- tentes estos tribunales según el artículo 65. en los delitos de riesgo en que no se exige resultado. el lugar de comisión del delito se identificaría con aquél en que aparezca o se exteriorice la voluntad delictiva. Según la primera de ellas. aplicándolo a los procesos penales en delitos continuados (ATS 1494/2001) o en las denominadas infracciones habituales o de hábito (ATS de 24 mayo 1972). se han sustentado doctrinalmente tres teorías: la de la actividad. art. no se plantean problemas de competencia territorial al tener jurisdicción en toda España. de modo que la compe- tencia territorial en la instrucción es provisional (ATS de 12 marzo 1993). Como fueros subsidiarios. ó 9 enero 1948). De la misma manera. . Por tanto. al otorgar el art. Sin embargo. se decidirá dando la preferencia por el orden en que aparecen expresados (art. 15 una preferencia a los tribunales según el orden en que se enumeran los puntos de conexión. de modo que si este lugar apareciera fijado a lo largo del proce- dimiento. ordenando jerárquicamente unos puntos de conexión para lograr la atribu- ción de la competencia por razón del territorio a un concreto órgano judicial (ATS de 22 abril 1982). por imponerlo así la defensa del principio de la unidad procesal. También el TS ha sostenido en el caso de los delitos continuados que se entienden perpetrados en el momento en que se lleva a cabo la última acción agrupada a efectos de la unidad delictiva. haciendo competentes para conocer de la causa o juicio a los correspondientes tribunales. 7381/1999 y ATS 1494/2001). eludiendo dividir la continencia de la causa. no resulta defini- tivamente competente. por tanto. a su vez. las manifestaciones aisladas que se produzcan en diversos territorios jurisdic- cionales ceden en favor de la competencia del juez del lugar donde se desarrolle la principal actividad de la banda.82 Víctor Moreno Catena delictivo. el lugar de perpetración de todo el delito y el que determine la competencia (ATS de 10 febrero 1999 y STS 855/1999. B) Fueros subsidiarios El locus delicti commissi representa el fuero preferente de atribución de la competencia territorial a los distintos tribunales del orden penal para el conoci- miento de los distintos procesos. en cuanto representa un dato o circunstancia que será preciso fijar por medio de la actividad procesal. al final de la investigación. 15. desde el momento en que resul- te la existencia de uno anterior. el tribunal que hubiera iniciado las actuaciones por desconocerse o no poderse determinar en un principio el lugar donde el delito se cometió.II). con riesgo de inseguridad y contradicción (STS de 25 octubre 1993 y AATS de 2 julio 1984. e incluso puede resultar. 15. De suscitarse cuestión de competencia entre ellos. partido o circunscripción en que se hayan descu- bierto pruebas materiales del delito (ATS de 31 mayo 1993). deberá inhibirse en favor del de ese lugar y éste. Para estos supuestos. no siempre cabe ab initio determi- nar con precisión tal lugar. por lo que el lugar de comisión de esta última acción será.I de la LECrim los siguientes: 1º) El del término municipal. la economía del procedimiento y la necesidad de que en tan singular supuesto se dé prevalencia al centro de la empresa criminal. quien esté actuando.III). se establecen en el art. 15. el legislador ha establecido una serie de fueros subsidia- rios. o donde radique el centro de las actividades criminales y en el que se fraguaron los distintos delitos y se cursaron las órdenes y datos para su reali- zación. 24 mayo 1972. habrán de remitirse las actuaciones al Juzgado o Tribunal a cuya demarcación corresponda (por ser el fuero exclusivo y excluyente de cualquier otro) poniendo a su disposición los detenidos y los efectos ocupados (art. que no conste el lugar en que se haya cometido el delito. que atrae la competencia. requerirle de inhibición. Por consiguiente. 25. no se plantean problemas de esta naturaleza ni con el Tribunal Supremo ni con la Audiencia Nacional o el Juzgado Central de lo Penal —que son únicos en todo el territorio español—. por medio de exposición razo- . como dice el art. 3º) El de la residencia del reo presunto. Cuando la cuestión surja en la fase de instrucción. pero tam- poco respecto a los Juzgados Centrales de Instrucción porque. bien porque fuera el pri- mero que hubiera incoado diligencias (ATS de 10 julio 1992). 4º) Cualquiera que hubiese tenido noticia del delito. CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL 1. si no resulta acuerdo a la primera comunicación que con tal motivo se dirijan. Carácter de las normas sobre competencia territorial A diferencia de lo que ocurre en el orden jurisdiccional civil. al contrario de lo que suce- de con las relativas a la objetiva o funcional. cada uno de los Juzgados continuará practicando las diligencias conducentes a la comprobación del delito. a la averiguación e iden- tificación de los posibles culpables y a la protección de las víctimas. debiendo remitirse testimonio de lo actuado y comunicando las diligencias que cada uno de los Juzgados realice hasta que se dirima definitivamente la controversia (arts. como podrán las partes y el MF pro- mover una cuestión de competencia por razón del territorio. aun siendo varios. bien porque empe- zara a conocer de la denuncia policial (ATS de 10 junio 1993). Las cuestiones acerca de la competencia territorial. las normas sobre competencia territorial en el proceso penal —como las que disciplinan la compe- tencia objetiva y funcional— no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. se suscitan en todo caso entre órga- nos judiciales del mismo tipo. por consiguiente. tanto habrán de examinar los órganos jurisdiccionales de oficio su propia competencia territorial.III y 759. En el proceso abreviado se previene que cuando un Tribunal o Juzgado rehu- sare el conocimiento de una causa o reclamara el conocimiento de la que otro tuviere. pondrán el hecho. y haya duda acerca de cuál de ellos es el competente. y no sólo las urgentes y absolutamente indispensables. 8 LECrim «la jurisdicción criminal es siempre improrro- gable». sin dilación. partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido. extienden su jurisdicción a toda España y la distribución de asuntos entre ellos se hace por medio de repartimiento. La competencia 83 2º) El del término municipal. en conocimiento del superior jerárquico.1ª). podrán promover y sostener competencias durante la sustancia- ción del juicio (art. decida en el acto lo que estime procedente. aunque no venga así determinado expresamente en la Ley. acordará la inhibición a favor del competente «cuando considere que el conocimiento de la causa no le corresponde. por su parte. para que dicho superior. podrán promover y sostener competencias durante la sustanciación del juicio. al igual que sucede con los de Instrucción y las Audiencias. todo el sistema de Justicia Municipal hasta entonces vigente.2º).84 Víctor Moreno Catena nada. «el juez o tribunal que se considere competente deberá promover la competencia».1ª). d) Las Audiencias y las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justi- cia. cualquiera que sea el procedimiento que se esté siguiendo. de donde no se justificaría un diferente tratamiento procesal. y desaparecidas tanto las faltas en el Código penal como la com- petencia de los Juzgados de Paz para su conocimiento. STS de 28 noviembre 1977) hasta la remisión de actuaciones al órgano competente para la celebración del juicio oral. 25. b) Los Juzgados de Instrucción podrán también promover cuestión de compe- tencia o sostener la propia durante el sumario (art. 759. Examen de oficio En aplicación de lo dispuesto en el art. aunque sobre ello no haya precedido reclamación de los interesados ni del Ministerio Fiscal». las nor- mas procesales actualmente vigentes han introducido innovaciones de relieve en el procedimiento penal. 19. 19. 19. estableciendo otra modalidad de investigación oficial en el proceso abreviado. a) Los Juzgados de Instrucción podrán promover y sostener la competencia en cualquier estado del juicio por delitos leves (art. hay que entender de aplicación para los Juzgados de Instrucción en los juicios por delitos leves las normas de procedi- miento sobre cuestiones de competencia establecidas en la ley para los propios Juzgados de Instrucción porque el superior jerárquico es el mismo. con ellos. oyendo in voce al Fiscal y a las partes personadas. desaparecidos al final de 1989 los Juzgados de Distrito y. Aunque la Ley exclusivamente hace referencia a los Juzgados Municipales —que en 1882 eran los competentes para el enjuiciamiento de los delitos leves—. sin ulterior recurso (art. 2.3º).1º). Aunque este precepto no ha sufrido modificación alguna desde su primitiva redacción en 1882. c) Los Juzgados de lo Penal. asimismo.I LECrim. . de donde la facultad prevista en la LECrim y el deber de promover o sostener competencia ha de extenderse desde el momento de las dili- gencias previas (así. Si bien el legislador establece que el uso de uno de estos medios excluye absoluta- mente el del otro. Así hubo de reconocer el TS —ya en su auto de 19 junio 1946— que debe resolverse la competencia promovida por un detenido y aún no procesado desde el momento en que dos Juzgados se atribuyen el conocimiento de unas mismas actuaciones. de estimar fundados los motivos. 26). respectivamente.6º). 19. ya aparezca como res- ponsable. Denuncia de parte El carácter de derecho necesario (ius cogens) de las normas sobre competencia territorial permite al Ministerio Fiscal y a las demás partes denunciar su falta. Por más que la LECrim restrinja en el tiempo la actividad de las partes para promover cuestiones de competencia —excepción hecha del Ministerio Fiscal—. así durante la sustanciación de la competencia como una vez que ésta . o al propio MF. todos ellos. La competencia 85 3. – El acusador particular o privado antes de formular su primera petición des- pués de personado en la causa (art. incluso fuera de los momentos legalmente establecidos (pero no como cuestión nueva en casación). inhibiéndose en el primer caso a favor del señalado por la parte. 19. pues en otro caso ha de considerarse precluida la posibili- dad de impugnar la incompetencia (STS de 22 julio 1993). 19. 19. remitiendo oficio de inhibición en el segundo. Pero tam- bién ha entendido el Alto Tribunal que las cuestiones de competencia territorial han de llegar resueltas al juicio oral. o planteando inhibitoria o declinatoria si se trata del MF. ya figure como actora. es lo cierto que. debe distinguirse: – El Ministerio Fiscal podrá promoverlas en cualquier estado de la causa (art.5º). – El procesado y la parte civil. dentro de los tres días siguientes al en que se le comunique la causa para calificación (art. se plantean ante el órgano jurisdiccional que se reputa debe conocer del asunto. deberán promover la competencia. A) Tiempo Por lo que se refiere al momento en que se pueden plantear las cuestiones de competencia a instancia de parte. – En el juicio por delitos leves pueden las partes promover cuestión de com- petencia desde la citación hasta el acto de la comparecencia (art. B) Procedimiento En cuanto al modo de denunciar la falta de competencia por las partes pro- cesales. se abren dos vías: la inhibitoria y la declinatoria que.4º). los interesados pueden denunciar la incompetencia. o ante el considerado incompetente que está sustanciando el procedimiento (art. como al que consideren competente. tanto al órgano jurisdic- cional que esté conociendo del asunto.1º). 969). aunque cabe formular protesta y reproducir la cuestión en el recurso frente a la sentencia (art. 32).II). si lo denegara podrá recurriese en apelación. Termina disponiendo este precepto que contra la resolución del Juzgado procederá el recurso de casación. deben aplicarse a los Juzgados de lo Penal en procesos por delitos menos graves a falta de norma expresa). el tribunal competente para resolver la apelación será siempre una Audiencia Provincial. aunque el art. expresando que no se ha empleado la declinatoria. momento en que las partes podrán exponer lo que estimen oportuno sobre el particular sin posibilidad de recurso. El juez. El tribunal.86 Víctor Moreno Catena se halle determinada (art. b) La inhibitoria ante el tribunal sentenciador en procesos por delitos graves y menos graves se propondrá por escrito con firma de abogado.2). 33 LECrim exija en principio que en el escrito proponiendo la inhibitoria se haga constar que no se ha empleado la declinatoria. Por tal motivo. aunque se decida en su favor la competencia o aunque la abandone en lo sucesivo». de lo expuesto por las partes y el MF y de lo demás que el tribunal estime conducente para fundar su competencia (arts. El auto por el que se deniegue la in- hibición «es apelable en ambos efectos para ante el Juzgado a quien corresponda resolver la competencia» (art. Con el oficio de inhibición se acompañará testimonio del escrito por el que se propuso la inhibitoria. se previene a continuación que «si resultase lo contrario será condenado en costas. si no la hubiera promovido. 786. es lo cierto que esta norma no puede ser aplicada con absoluta rigidez. comoquiera que las cuestiones de competencia se suscitan en puridad entre dos órganos jurisdiccionales que la recaban para sí. oyendo al MF. 34 a 36 que. dictará auto mandando librar oficio inhibitorio o declarará no haber lugar a ello (en este caso sólo procederá recurso de casación contra los dic- tados por las Audiencias. 26. después de oír al MF —si no la hubiese propuesto— y a las demás partes que figuren en la causa que se estuviera tramitando ante él. resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral. resolviéndose en el plazo de dos días previa audiencia del MF. estimándolo. d) La declinatoria en el procedimiento abreviado se habrá de proponer en el escrito de calificaciones. debe decidirse en todo caso si resulta haberse empeñado y sostenido por los dos tribunales. . en el que consignarán los fundamentos del auto. La norma hay que entenderla tomando en cuenta que. si bien están referidos únicamente a las Audiencias. o de apelación contra los dictados por los Juzgados de lo Penal). lo mandará practicar por medio de oficio. a) La inhibitoria ante los Juzgados de Instrucción en los juicios por delitos leves se propondrá sin necesidad de intervención de abogado (art. pues aunque la parte hiciera uso sucesiva o simultáneamente de ambos. resolverá por medio de auto en el plazo de dos días si procede o no el requerimiento de inhibición. c) La declinatoria ante los Juzgados de Instrucción en los juicios por delitos leves habrá de proponerse en la misma forma que la inhibitoria. suprimida la competencia de los Juzgados de Paz en materia penal. En el primer caso nos encontramos ante una cuestión de competencia positiva. Por otra parte. han de ser promovidas mediante una resolución fundada. con normas de carácter imperativo. 19). de un lado. 3. o bien al que esté conociendo de un juicio por delito leve. sólo surge cuestión de competencia en los casos en que los tribunales entre quienes se plantee no accedan al requerimiento de inhibición re- cibido. pero no a la territorial. En la práctica suele utilizarse la vía del artículo 23 de la Ley procesal: reclamar ante el tribunal superior que corresponda. como a instancia de parte. 45 y 666. Sin embargo. y es preceptiva siempre la intervención del MF (art. las cuestiones de competencia tanto pueden suscitarse debido al examen de oficio de la competencia territorial. el tribunal llamado a resolverla dictará auto dentro de los tres días siguien- . y oído de nuevo el MF por un plazo de dos días. 4. o expidiendo un oficio de inhibición para que el tribunal ante el que se esté siguiendo el procedimiento le remita las actuaciones. lo que significa que si la competencia se cues- tiona durante la instrucción cada órgano seguirá practicando diligencias (STS de 27 octubre 1994). finalizada la instrucción. por más que se legitime para su promoción al Ministerio Fiscal y al acu- sador particular (pero no al investigado o encausado ni a la parte civil: art. este precepto se refiere a la competencia objetiva y funcional.8 EOMF y STS 23 abril 1982). inhibiéndose cuando entiendan que no les corresponde el conocimiento de las actuaciones o del juicio. De todos modos debe tenerse presente que. en el segundo ante una cuestión de competencia negativa. 24 LECrim). Las cuestiones de competencia entre órganos de igual clase no afectan al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley (STS 8475/2000). planteando la incompetencia del Juzgado de Instrucción que estuviera conociendo de un sumario o actuando en la fase que precede al juicio oral (STS de 6 marzo 1994). o se nieguen a conocer de las actuaciones que les hubieran sido remitidas. A la vista de las actuaciones remitidas por los órganos judiciales entre quienes se empeñó la cuestión de competencia. Las cuestiones de competencia Las cuestiones de competencia tienen lugar cuando dos órganos jurisdicciona- les del mismo tipo pretenden conocer un mismo asunto o rehúsan el conocimiento por entender ambos que no les corresponde. Las cuestiones de competencia en el proceso penal. f) En la LECrim no aparece regulado el procedimiento para plantear la inhibi- toria ni la declinatoria ante los Juzgados de Instrucción en un momento anterior al juicio. Por tanto. La competencia 87 e) La declinatoria en el proceso común se propondrá y sustanciará como artí- culo de previo pronunciamiento (arts. toda cues- tión de competencia que se promueva suspenderá los procedimientos hasta la decisión de ella (art.1ª). tanto positivas como negati- vas. según las normas estudiadas. 73. en los casos en que existan varios Juzgados de Instrucción o de lo Penal en una misma población. viene atribuida. – A la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia co- rresponde la decisión de las competencias promovidas entre las Audiencias Provinciales de su territorio y. entre los Juzgados de lo Penal o de Instrucción de su circunscripción terri- torial.88 Víctor Moreno Catena tes. hay que acudir a las normas del repartimiento y distribución de asuntos para saber el órgano que debe resolver de un asunto concreto. – La Sala de lo Penal del TS decidirá las cuestiones de competencia en los demás casos (arts. o entre las distintas Secciones de un mismo Tribu- nal. 20 y 46 LECrim. se entenderán de oficio las causadas en la competencia (art. De no haber especial condena en costas. según se ha dicho. y contando también con las modificaciones que pudieran tener lugar por causa de la conexión entre distintas infracciones penales. En efecto. La resolución de las cuestiones de competencia. funcional y territorial. Así: – Las Audiencias Provinciales deciden las cuestiones de competencia suscita- das entre los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la provincia. CONSTITUCIÓN DE LOS TRIBUNALES Y DETERMINACIÓN DE LOS JUZGADORES Una vez determinado el órgano jurisdiccional competente. y de acuerdo con los tres criterios objetivo.5. y 60.1 LOPJ y 20 y 46 LECrim). Contra los pronunciados por el TS no se da recurso alguno (arts. El reparto es una actividad de naturaleza gubernativa consistente en la distri- bución de asuntos o causas entre los órganos jurisdiccionales de la misma clase sitos en una misma población. Contra los autos dictados por los Juzgados de Instrucción y las Audiencias se dará recurso de casación. 44). puede que no quede sin embargo fijado definitivamente en todos los casos el concreto Juzgado o la Sección de la Audiencia o de la Sala que deba conocer de un asunto. determinando en su caso la proporción en que deban pagarlas. 51. o varias Secciones en una Audiencia Provincial o en una Sala. al superior jerárquico común. determinando cuál de ellos resulta competente. El tribunal que resuelva la competencia podrá condenar al pago de las costas causadas en la inhibitoria a las partes que la hubiesen sostenido o impugnado con notoria temeridad.1. fuera de los casos señalados anteriormente. 31 y 43). REPARTIMIENTO.d) y 82.a) LOPJ).3. de modo que la carga de trabajo de todos ellos resulte equivalente y se eviten . inmediato o mediato de los tribunales que contienden (arts. 1º LOPJ). Así pues. entre otras atribuciones. en principio se trata de unas normas de puro gobierno interno de distribución del trabajo cuando existe una pluralidad de órganos jurisdiccionales con idéntica competencia objetiva y funcional en el mismo lugar. Además. de los Ór- ganos de Gobierno de Tribunales. aprobar las normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de cada Sala (art. . 90/2000 y SSTC 170/2000 y 115/2006) De acuerdo con la LOPJ. La competencia 89 así excesos o descompensaciones en alguna de las Secciones o Juzgados. 160.1. de acuerdo con las normas aprobadas por la Sala de Gobierno (art.2. Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia.9 LOPJ). Por su parte. corresponde a las Salas de Gobierno del Tri- bunal Supremo. las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia deben aprobar las normas de reparto de asuntos entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden ju- risdiccional con sede en la correspondiente Comunidad Autónoma (art. y el Reglamento 1/2000. de 26 de julio. El TC ha declarado que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al con- tenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley y sólo puede ser revisada por ese tribunal en cuanto a su razonabilidad (AATC 113/1999. 152. 152.1º LOPJ). los presidentes de los Tribunales y Audiencias tendrán la función de determinar el reparto de asuntos entre las Secciones del Tribunal. en efecto. 25. si el TC entiende que se viola esta norma fundamental cuando se sanciona el mismo hecho como infracción penal por los tribunales de justicia y como infracción administrativa.Lección 4 La conexión CONCEPTO Y EFECTOS EN EL PROCESO PENAL: 1. pues no cabría mayor aberración jurídica que la ejecución de ambas con el consiguiente doble castigo. CONCEPTO Y EFECTOS EN EL PROCESO PENAL 1. Por la segunda de las consecuencias. La consecuencia es doble: en primer lugar. Co- nexidad objetiva. cada hecho debe ser objeto de un proce- dimiento. en su caso. Concepto. o haciendo uso de la revisión penal. Delitos cometidos por la misma persona. De este modo. Efectos. pues en otro caso se violaría el art. Esta es la consecuencia procesal de la evolución al De- recho penal liberal. 10 CP). y si se llegaran a dictar dos sentencias por los mismos hechos una de las dos debe declararse nula. el historial o la vida . cuando pasó de ser un Derecho penal de autor a convertirse en un Derecho penal del hecho. Competencia objetiva y conexidad. Concepto El proceso penal. Tan anómala situación puede plantearse bien a través de recurso de casación cuando alguna de las sentencias fuera susceptible de tal. si se estuvieran tramitando dos causas paralelas debería acor- darse su acumulación.1 de la CE. ha de iniciarse cuando aparezca una acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley (art. en segundo lugar. 3. MODIFICACIÓN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CONEXIÓN: 1. debe abrirse un procedimiento penal independiente. 2. 5. cada acción u omisión delictiva habría de dar lugar a un proceso penal y a un enjuiciamiento de la auto- ridad judicial competente. Competencia territorial y conexidad. 4. como instrumento a través del que se determinan y. se castigan los delitos leves. el proceso penal debe depurar unos con- cretos hechos delictivos sin tener en cuenta los antecedentes. con independencia o separación de los demás posibles delitos que haya podido cometer un presunto responsable penal. de tal forma que en principio para la averiguación y enjuiciamiento de cada hecho delictivo. los hechos delictivos sólo pueden ser juzgados una vez. es decir. con mayor razón habrá de entenderse infringida cuando tal doble sanción ha sido impuesta por la jurisdicción penal por unos mismos hechos (STS de 26 marzo 1990). Conexidad subjetiva. 2. existiendo una pluralidad de hechos delictivos. 1 de la LOTJ. Asimismo. excepción: concurso de malos tratos con homicidio —STS 29 noviembre 2000—). precisamente tales interferencias dieron lugar a las inquisitiones gene- rales. cuando se dé entre ellos alguno de los criterios de conexión que el legislador establece. bien en relación con los encausados (conexidad subjetiva). Estos puntos de conexión se establecen tanto en aplicación de princi- pios procesales (el de economía. . porque. no puede hablarse de delitos conexos en los supuestos de concurso ideal. para enjuiciar los delitos conexos en el procedimiento abreviado. Conviene de todos modos tener presente que no todos los puntos de conexión tienen idéntica fuerza para exigir el enjuiciamiento único. en razón de la distinta fuerza del nexo entre los delitos. no cabría la apertura de varios procedimientos: STS 29 noviembre 2000). de modo que cabe apre- ciar. que el moderno Derecho penal rechazó de plano. entre una conexidad necesaria y una conexidad por razones de conveniencia (STS de 5 marzo 1993. se debe tener en cuenta que la concen- tración en un solo proceso de los varios delitos que se imputen a una persona no es base suficiente para su acumulación. o el de evitar sentencias contradictorias sobre cuestiones idénticas o análogas.6ª LECrim permite al juez acordar la forma- ción de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. bien en relación con los hechos delictivos (conexidad objetiva) (ATS 250/2000. de acuerdo con el art. según ha indicado el TS. Tiene lugar la conexión entre distintos procesos cuando existan elementos comunes. 73 a 76 CP. ver STS de 10 noviembre 1982 y 29 noviembre de 2000. han de enjui- ciarse en un mismo procedimiento y dictarse una única sentencia. como en aplicación de las normas materiales (los supuestos de concurso de delitos y los límites de las penas que se hayan de imponer: arts. rompiendo la continencia de la causa). ha declarado que no existe conexidad cuando no queda perfectamente justificado que los hechos se cometie- ron por las mismas personas (STS 7258/2000). es decir. lo que en todo caso deberá ser valorado por el tribunal que en definitiva vaya a juzgar (STS 9950/2000). hasta el punto de que. pero. por prohibirlo el art. 762.2 de esa Ley (STS 25 enero 1999). La conexidad subjetiva. de 22 de mayo). sin embargo. Así pues. 77 CP. y en el procedimiento ante el jurado no procede la conexión por delitos que escapan a su competencia. 5. sino que se requiere que guarden analogía o relación entre sí. cuando una mis- ma acción u omisión sea constitutiva de dos o más delitos: art. si fuera imposible romper la continencia de la causa conocerá la AP y no el Jurado (STS 18 febrero 1999. ATS 3 mayo 1999).92 Víctor Moreno Catena del autor. cuyos pronun- ciamientos se extenderán a todos y cada uno de tales hechos. se establece no sólo en fun- ción de criterios objetivos o cuantitativos. el art. siendo único el hecho. el número de investigados en esa única causa ascendía a casi 270.) Sin duda estos procedi- mientos han tenido un gran impacto mediático que ha afectado sobre todo a los titulares de los Juzgados de Instrucción. como venía pidiendo la Fiscalía. 2º y 6º LECrim): a) Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas. a través de un especial servidor infor- mático de difícil manejo). salvo por imposibilidad material o jurídica de enjuiciar los hechos en un solo procedimiento. . 2. b) Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hu- biera precedido concierto para ello.1º. sin embargo. por su enorme volumen. Malaya. por razón de conexidad subjetiva. en cuyo caso no tiene aplicación la complejidad o la dilación. Esta solución normativa no puede obviar que hay supuestos de conexidad necesaria. sino que incluso parece admitirlas con la fórmula de que los supuestos enumerados «se consideran delitos conexos». a la documentación del caso Gürtel solo se puede acceder. Conexidad subjetiva Como delitos leves y delitos conexos. 17. etc. La modificación legislativa pretende salir al paso del fenómeno de los macro- procesos penales que en los últimos tiempos se han venido tramitando en nuestros tribunales (aceite de colza. y el texto del precepto no sólo no excluye otras posibilidades. se deberán investigar y enjuiciar por separado. inclinándose generalmente por una exégesis favorable al numerus clausus.1 LECrim. con unos autos inmanejables. ERE. antes de la división del caso ERE en varias piezas. Gürtel. si el conocimiento de todos los hechos en un solo procedimiento supusiera excesiva complejidad o dilación. no faltan argumentos para la posición contraria. La LECrim enumera en su artículo 17 los supuestos de conexidad. y la juris- prudencia se ha planteado el carácter tasado o meramente indicativo que deba darse a dicha enumeración. como reconoce la STS de 21 septiembre 1987. Sin embargo. 17.408 folios. para arrojar al final unos escasos resultados desde la perspectiva de la política criminal (la sentencia de instancia en el caso Malaya ocupó 5. como si otros pudieran serlo al margen de tal consideración explícita». pues ordena que para investigar y enjuiciar varios hechos delictivos en la misma causa es preciso tomar en cuenta que la investigación y la prueba en conjunto de los mismos resulte conveniente para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades. pero han consumido un esfuerzo desme- dido por parte de los tribunales. dado que «la razón misma de la conexidad material como criterio de competencia puede no agotarse en las previsiones expresas. han de considerarse (art. La conexión 93 Esta perspectiva ha llevado al legislador de 2015 a introducir una modifica- ción relevante en el art. se debería acordar esta suerte de acumulación. Se trata de un punto de conexión cuya apreciación parece que se deja al criterio del fiscal. cone- xiva in bonam partem. que es propiamente un concurso real (STS 9950/2000). a la vista de estas circunstancias. para optimizar la investi- gación y la prueba de unos hechos delictivos que no son conexos. y así se establece que para determinar el límite de cumplimiento de las penas «lo dispuesto en los dos artículos anteriores. que se produce cuando un delito es medio necesario para cometer otro. por razón de conexidad objetiva —establecida por motivos estrictamente teleológicos—. 28 febrero 1994. valorando también los principios de unidad procesal. c) Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales res- pecto del delito antecedente. pero sería preciso para estimarlo tener en cuenta tanto la identidad del investigado como que se trate de delitos semejantes. En verdad en este tipo de concurso. Delitos cometidos por la misma persona Por razones estrictamente de conveniencia procesal. sino dos perfectamente diferenciados. sin otras exigencias superiores. y siempre que no se perjudique la causa por dilación o complejidad.94 Víctor Moreno Catena c) Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos. 15 marzo 1985. 4. sean próximos los bienes jurídicos violados y exista cierta homogeneidad en el modo de actuar del agente. Se trata de supuestos que la doctrina engloba en el denominado concurso ideal de delitos impropio o medial. 77.3 LECrim). a instancia del Ministerio Fiscal. Conexidad objetiva Se consideran delitos conexos. podrán conocerse en el mismo procedi- miento si tuvieran analogía o relación entre sí cuando sea competente el mismo órgano judicial. siempre que no suponga excesi- va dilación o complejidad (art. o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra» (art. no hay un solo hecho. 27 mayo 1988. 10 . 3. que faciliten la acumulación (ATS de 28 junio 1984 y SSTS de 23 febrero 1996. 17. no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones. hace que el legislador les equipare al concurso ideal propiamente dicho. pero que han sido cometidos por una misma persona. los siguientes (arts. sin que se admita la apreciación de oficio. con criterio amplio y beneficioso para el imputado.3º. aun cuando la conexión íntima entre los delitos cometidos. que es una relación teleológica de medio a fin. economía del procedimiento y rapidez de la justicia. 4º y 5º LECrim.1 CP). 17. norma esta última referida a los delitos leves incidentales en un proceso por delitos): a) Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución y b) Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. La conexión 95 noviembre 1982 y 27 febrero 1975). cuestiones todas ellas que aparecen huérfanas de regulación en nuestro ordenamiento. cuyos pronunciamientos se extenderán a todos y cada uno de los hechos enjuiciados. la norma viene inspirada. en el procedimiento abreviado se ha introducido un nuevo criterio determinante de la acumulación de hechos punibles en un solo procedimiento: se re- suelven en el proceso abreviado los delitos leves que. para evitar que en el juicio por delitos leves deban recabarse testimonios de las actuacio- nes del proceso abreviado y viceversa. de modo que este criterio de conexión no permite. La LECrim sólo ha tenido en cuenta la conexidad cuando resulte determinante de alguna de las modificaciones aludidas. de 15 de febrero. 3397/1999. lo fundamental es considerar acumulables los delitos leves por el simple hecho de que su prueba esté relacionada con el delito o delitos que se enjuician. 14. o de los medios para impugnar la indebidamente decretada. 20 julio 1995. 5. 27 febrero 1975. 8094/1999. en un principio de economía. 1945/2001. de procederse separa- damente por cada uno de los delitos. Pero de este problema no se ha ocupado el legislador. ATS 21 junio 1984). sin embargo. Por su parte. de 21 de marzo. aplicarlo a grupos de delitos distanciados en el tiempo (SSTS de 6 mayo 1994. MODIFICACIÓN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CONEXIÓN En los supuestos de delitos conexos normalmente se produce una alteración de las reglas generales sobre competencia objetiva o territorial (arts. se imputen a los autores de los hechos enjuiciados.3º y 781. como tampoco lo ha hecho de la tramitación para proceder a la acumulación de los distintos proce- sos en curso. La conexión produce así un efecto procesal importante. Todo ello sin que. lo que cabalmente se produce en los supuestos de conexión es una acumulación de distintos procesos en un solo procedimiento. por más que naturalmente la acumulación tenga importantes repercusiones procesales también cuando.1 LECrim). pues. en la que se citan. Efectos En definitiva. correspondiera el conocimiento al mismo ór- gano judicial. 6657/1999. aunque su comisión se imputara a diferente autor. 4600/2001. aun no siendo incidentales. En realidad. entre otras muchas. 2499/2001. 8771/2000. entre otras. «la generosidad permita llevar la analogía a extremos rechazables por excesiva- mente ilógicos» (vid. 7053/2001. las SSTS 6 octubre 1994. las SSTS 125/1999. que puede suponer una modificación tanto de las normas sobre competencia objetiva (e incluso sobre la jurisdicción) como de las normas sobre competencia territorial. 14 y 15 LE- . o a otras personas. también. 8797/2001 y 8803/2001). de 25 de mayo. de modo que todos los delitos serán resueltos en una sola sentencia. cuando los hechos o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos (arts. como dice la STS de 13 julio 1994. en aplicación de los fueros legales. 5. el conocimiento vendría atribuido al competente para el enjuiciamiento de la infracción con pena mayor. 2ª Cuando. las siguientes reglas: 1ª Cuando se encuentren imputadas en un proceso penal por delitos conexos personas con privilegio de fuero. 4ª La competencia del tribunal del jurado se extiende al conocimiento de los delitos conexos. siempre que los delitos conexos entren en el ámbito competencial del jurado. se produce una derogación de las disposiciones sobre competen- . II LECrim). la competencia para conocer de todos ellos se atribuye al órgano jurisdiccional a quien estuviera sometido el aforado (art. uno consumado y otro intentado. será competente para conocer de todas ellas el Juzgado o Tribunal al que corresponda la decisión por la infracción que tenga señalada pena mayor. además de que pueda incidir en la atribución de los procesos penales a la jurisdicción ordinaria o a la militar. Si los tribunales se hallaran en circunscripciones distintas se produciría tam- bién una modificación de las normas sobre competencia territorial pero. menos graves y faltas). 65. su competencia se extenderá al conocimiento de los delitos conexos (art.II LOPJ). deba conocer de él la Audiencia Nacional (o el Juzgado Central de lo Penal). Competencia territorial y conexidad Cuando los delitos o delitos leves conexos vinieran atribuidos. de igual modo. el enjuiciamiento corresponderá a la AP». Conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 5 de febrero de 1999 se interpretó que «en los problemas de determinación de la compe- tencia entre el Tribunal del Jurado y la AP en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas. por su orden. al conocimiento de tribunales del mismo tipo pero radicados en lugares distintos. 3ª Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración penal o procesal (delitos graves.1º. la Audiencia Provincial o el Juzgado de lo Penal que corresponda aunque se encuentren en la misma circunscripción terri- torial (arg. 2. 272. aunque de esta regla es preciso excluir el delito de prevaricación y aquellos que. Competencia objetiva y conexidad En el caso de que los delitos conexos supongan modificación de la competencia objetiva han de seguirse. 18. con el riesgo de romper la continencia de la causa.96 Víctor Moreno Catena Crim).2 LOTJ).1º LECrim). art. por razón de la especificidad de alguno de los delitos. aun siendo conexos. 1. puedan enjuiciarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa (art. es decir. sin prejuzgar la sentencia que en definitiva pueda dictarse. son jueces y tribunales competentes. corresponde al órgano jurisdiccional superior decidir la competencia. 18. 3º) El que la Audiencia de lo criminal o el Tribunal Supremo en sus casos res- pectivos designen. de 8 de junio de 1999. 10 de abril. introducido por la LO 15/2003. sean diligencias previas o juicio de faltas. 29 de mayo. La conexión 97 cia territorial (STS de 30 marzo 1995). Para establecer la mayor o menor pena con que se cas- tigan los delitos hay que acudir a la clasificación del art. 17 de julio y 19 de septiembre de 2000. de modo que el encaje en un tipo penal y la cuantía de la pena tendrán valor a los solos efectos de determinar la competencia. la Sala de lo Penal de los Tribu- nales Superiores de Justicia también habrán de determinar el Juzgado de su territorio cuando no tengan otro superior común inmediato. y para dar preferencia a los Juzgados radi- cados en las capitales de provincia. de 24 y 28 de marzo. con independencia de la que pueda ser solicitada por la acusación o impuesta en la sentencia en razón de circunstancias contingentes. . de 10 de abril y de 19 de noviembre 2000). la tiene el juez o tribunal del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial. y de 21 de septiembre de 2001). 18.2 LE- Crim. 33 y a las precisiones del art. y entran en juego las reglas del art. Según este precepto. Es decir. por tanto. se dispone que la competencia para conocer de los delitos conexos cometidos por dos o más personas en distintos lugares. partiendo de la pena señalada para el delito. para conocer de las causas por delitos conexos: 1º) El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor (AATS de 30 junio 1992. por su orden. si hu- biera precedido concierto para ello. sea un sumario. además de las Audiencias Provinciales y del TS. o no conste cuál comenzó primero. Ha de entenderse por «comenzar la causa» la iniciación de cualquier actuación procesal que implique afirmación de competencia (GÓMEZ ORBANEJA). No obstante lo anterior. 73 del CP. como las modificativas de la responsabilidad o el grado de participación o ejecución (AATS de 11 marzo 1983 y 7 julio 1982). 2º) El que primero comenzara la causa en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena (AATS de 5 y de 10 junio 1999. o la Audiencia competente. que aparecen ordenadas de modo jerárquico. de acuerdo con el segundo párrafo del art.1 de la LECrim. con preferencia a los indicados en el apartado anterior. cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo. siempre que los distintos delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial. Se exige en esta norma una prospección sobre la pena que en realidad sólo puede fijarse en la sentencia. por entenderles partícipes en la comisión de un hecho delictivo: el acusado. bien ejerza la acción popular. aunque ninguno de ellos sea el titular del ius puniendi (por esta razón un amplio sector de la doctrina los califica de «partes formales»). 5. ha de sostenerse que existen partes en el proceso penal. Clasificación. 3. que la ley permite acumular al proceso penal. Las partes acusadoras LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: 1. LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL 1. necesaria para abrir el juicio oral. 2. reparación del daño o indem- nización de los perjuicios causados con los hechos delictivos. El acusador particular. B) Postulación. sobreentendida de lo anteriormente expuesto. El acusador privado. al menos desde un punto de vista formal (y también material desde la óptica del acusado). se hallan los sujetos que postulan en el proceso una resolución de condena. Desde luego nadie pone en duda la presencia de verdaderas partes cuando se trata de la pretensión civil de restitución de la cosa. . Pluralidad de partes en el proceso penal. 2. Concepto. si se adopta como punto de partida que la parte es «quien pre- tende y frente a quien se ejercita la acción». 6. Por otro lado están las personas frente a quien se pide la actuación del Derecho Penal. PARTES ACUSADORAS: 1. bien sea ofendido por el delito e intervenga como acusa- dor particular o privado. 3. pronunciándose el tribunal del orden jurisdiccional penal sobre ambas. El acusador popular. D) Intervención del Ministerio Fiscal en el proceso penal. El principio de oportunidad. que sí es titular del derecho a la libertad y en todo caso se le considera como parte en sentido material. Los ciudadanos como acusadores en el proceso penal: A) Capacidad y legitimación. Concepto Aun cuando discuta la doctrina acerca de la existencia de verdaderas partes en el proceso penal. 2. las partes acusadoras: el Ministerio Fiscal y el acusador. Por un lado. no cabe duda alguna de que. Concepto. Clasificación a) Con el sentido propedéutico de toda clasificación. La víctima del delito.Lección 5 Las partes procesales. B) Legitimación. El Ministerio Fiscal: A) Concepto. C) Principios de actuación. interesa hacer referencia a la que atiende a la posición que ocupen los distintos sujetos en el proceso penal. 4. Partes acusadas serían. y el acusador par- ticular reclama la reparación correspondiente. serían «partes civiles» quienes ejercen la pretensión civil derivada de los daños sufridos como consecuencia de los hechos delictivos. por los cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados (arts.100 Víctor Moreno Catena Desde esta perspectiva. b) Desde el punto de vista de la preceptiva intervención de unos u otros sujetos procesales. más precisamente. Por su lado. el responsable civil. el acusador popular. . lo que sucede cuando el Ministerio Fiscal ejerce la acción civil. es de hacer notar que en el proceso penal por de- litos perseguibles de oficio (los llamados «delitos públicos») es parte necesaria el MF y puede intervenir también (parte contingente) cualquier español. 101 y 270 LECrim). de otro lado. En el proceso por delitos perseguibles sólo a instancia de parte (los llamados «delitos privados») es parte necesaria el acusador privado. y. Como se ha explicado. encausado. la preponderancia del objeto penal aconseja utilizar los términos «acusadoras» y «acusadas» para referirnos a las partes). cabe distinguir entre «partes penales». puesto que el titular del derecho a la reparación puede renunciar a ella o reservarla para ejercerla en un proceso civil independiente. procesado. haya sido o no ofendido por el delito. el acusador privado y el actor civil (este último viene al proceso ejerci- tando exclusivamente la pretensión de derecho privado). bien sea el propio acusado (art. Pueden ser idénticos los sujetos que intervienen como partes penales y civiles. cabe hablar de partes activas o acusadoras y partes pa- sivas o acusadas (aun cuando quepa acumular al proceso —de forma potestativa para el perjudicado— un objeto civil. naturalmente que si se acumula la pretensión civil al proceso penal han de intervenir también una o varias personas como responsables civiles. 116 CP). de acuerdo con el objeto litigioso. la pretensión civil es siempre contingente. de un lado. distintas denomi- naciones: investigado. y los extranjeros. en la otra posición. el acusado es también. el acusador particular. Partes acusadoras serían el Ministerio Fiscal. eso no quita para que se encuentren distintos sujetos en cada uno de los objetos —civil y penal— acumulados. 3. la acu- sación y aquel contra quien la acusación se plantea. en relación con las partes acusadoras —ya que el acusado indudable- mente siempre ha de existir—. según el estadio en que éste se encuentre. que serían quienes ejercen la acción penal o. responsable civil (art. Sin embargo. frente a quienes dicha pretensión se ejercita. la persona contra quien se dirige el procedi- miento y que recibirá. por regla general. acusado o condenado. c) Por último. 116 CP) o una tercera persona. Pluralidad de partes En el proceso penal pueden intervenir distintos sujetos en las diferentes posi- ciones de parte activa y pasiva. durante la fase de instrucción. que todos responden por partes o cuotas iguales. si el tribunal atribuye la responsabilidad civil de forma conjunta.1 CP). aunque nada quita para que sean varios. como cuando varios perjudicados se constituyen exclusivamente en actores civiles. debe decirse que no existe entre los distintos acusados ningún tipo de vínculo. la cosa juzgada de la sentencia que se dicte alcanza a todos los litisconsortes como si hubieran intervenido en el proceso. al no conferirse al MF el monopolio de la acción penal. bien porque. Las partes acusadores 101 a) Por lo que hace al objeto penal del proceso (la determinación de responsabi- lidad por los hechos delictivos). 116. o se dirige la restitución reparación o indemnización contra responsables diferentes del acusado. Esta disposición no tiene otra trascendencia que la de estimar. en cualquier caso. es decir. la posición activa en el proceso penal. distintos incluso de los acusadores y acu- sados. b) Puede existir también pluralidad de sujetos en la posición pasiva del pro- ceso. puede constituirse como parte actora en el proceso en idéntica posición que el órgano público. deba resolverse sobre ellos en una misma sentencia por razón de la conexidad. Se está en estos casos ante lo que un sector de la doctrina denomina litisconsor- cio cuasinecesario. 116. siendo distintos los hechos. que. 23 septiem- bre y 14 abril 1987). sin mengua de la solidaridad del art. de esta regla se exceptúan únicamente los procesos por delitos perseguibles sólo a instancia de parte. Cuando sean varios los responsables de un delito.2 del CP. PARTES ACUSADORAS 1. bien cuando haya distintos autores y partícipes en un solo hecho delictivo que ha de ser enjuiciado en un único proceso. como acusados. Concepto Las partes acusadoras ocupan. pudiendo actuar cada uno de ellos con independencia de los demás (ver STC 32/1981. 113 LECrim). instando. en que únicamente podrá intervenir como acusador el ofendido. cuando el título de imputación sea el mismo e idéntico el grado de participación de los acusados (SSTS de 22 diciembre. si bien no todos los legitimados están obligados a ejercitar la acción penal. Lo dicho acontece tanto cuando la causa se siga por un solo hecho delictivo como cuando haya acumulación de objetos penales en los casos de conexidad. formulan- do la acusación. ni deben correr igualdad de suertes. c) También respecto de la pretensión reparatoria ejercitada junto con la acción penal puede haber pluralidad de sujetos. sea o no ofendida por el delito. Las partes procesales. como ha quedado dicho. a propósito de lo establecido en el art. cualquier persona. el órgano judicial señalará la cuota de que deba responder cada uno de ellos (art. la práctica de las dili- . 1 LECrim. Con el sistema acusatorio formal. Con todo. de tal forma que las penas únicamente pueden imponerse en sentencia dictada por Juez competente (art. reparación o indemnización. constituyéndose en parte procesal también en materia penal (acusador particular o privado). cuando el ofendido no renuncie o reserve el ejercicio de la pretensión de restitución. conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica. a través de resoluciones administrativas). pues. para que exista proceso y ejercicio de la potestad jurisdiccional. señalando la persona a quien se considera responsable de los mismos y las penas en que hubiera incurrido (art. en el derecho español se entenderá ésta utilizada en el proceso penal. de oficio o a petición de los interesados. se llegó a sustraer al tribunal la función de acusar que. El Ministerio Fiscal A) Concepto a) El Ministerio Fiscal es un órgano del Estado que tiene asignadas constitucio- nalmente las funciones de promover la acción de la justicia en defensa de la legali- dad. 650 LECrim). 124 CE). bien por el ofendido o perjudicado. . Pero el Derecho penal sólo puede actuarse a través del proceso. así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. El Estado. non est iurisdictio). además de determinar los hechos punibles y su calificación. asume el monopolio de la jurisdicción y el determinar las conductas que merecen un reproche social más acusado o un juicio de desvalor. es preciso que la actividad de los tribunales se promueva desde fuera de ellos. de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley. instrumento al que el Estado se somete. para proteger la convivencia en sociedad.102 Víctor Moreno Catena gencias que sean necesarias para preparar el juicio y la adopción de las medidas precisas a ese fin. que prohibió la autotutela de los derechos subjetivos por los parti- culares (impidiendo la venganza privada). habida cuenta de que no puede haber condena sin acusación (nemo iudex sine actore). en ningún caso. tales funciones se ejercen por medio de órganos propios. 2. y con sujeción en todo caso a los de legalidad e imparcialidad (art. Pero. tipificándolas como delitos en las leyes penales. y formulando la acusación contra una persona determinada una vez abierto el juicio oral. mediante el ejercicio de la acción (ubi non est actio. bien por el MF —salvo en los de- litos perseguibles sólo a instancia de parte—. o sistema mixto —que rige en nuestro enjuiciamiento penal—. bien constituyéndose éste en parte a los solos efectos de pretender el efecto civil derivado de los hechos delictivos (actor civil). 124. el Estado no podía inhibirse de la persecución de los delitos. es el Fiscal General del Estado quien ha de resolver sobre la viabilidad o procedencia de lo interesado. deberá «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad. no podrá realizar actos de prue- ba en sentido propio. el art. Sin embargo. «ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y delitos leves u oponerse a las ejercitadas por otros. confor- me a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con suje- ción. De aquí debe sostenerse que el MF nunca podrá llevar a cabo actuaciones ju- risdiccionales: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. en todo caso. Si bien es cierto que el Gobierno puede interesar actuacio- nes al MF. Por eso. a quienes no cabía imponer este deber jurídico. como luego se dirá. ni dejar exclusivamente en manos de los particulares.1)— porque de sus miembros no se predican las notas de independencia e inamovilidad como se hace respecto de los Jueces y Magistrados. Por este motivo.1). . que no forma parte del Poder Judicial —a pesar de que su Estatuto nos diga que está integrado en el mismo con autonomía funcional (art. b) El MF es un órgano público colaborador de la jurisdicción. Las partes acusadores 103 junto con la de juzgar. como dice la CE. cum- pliéndose las exigencias de petición de parte para proceder y dictar sentencia condenatoria. cuando proceda» (art. según su Estatuto Orgánico. ni incidir definitivamente en el derecho a la tutela judicial efectiva. Los principios de organización del MF que tanto la CE como su Estatuto or- gánico consagran son los de unidad de actuación y dependencia jerárquica. no con carácter exclusivo en un órgano público. de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley» (art. como defensor de la legalidad y actuando en el proceso penal bajo el principio de imparcialidad. el MF.4 EOMF). es preciso convenir en que puede intervenir en el proceso asumien- do la titularidad de diligencias y actuaciones en una posición de preeminencia sobre las partes privadas. 8 EOMF). la promoción de los procesos penales. 3. se ha defendido por algunos que el MF es un apéndice del Ejecutivo. teniendo en cuenta la tradición legislativa española y dado que el nombramiento del Fiscal General del Estado se hace a propuesta del Gobierno. por ello.1 EOMF matiza ahora in fine (redacción de la Ley 24/2007) que «ejerce su misión por medio de órganos propios. lo que no puede cabalmente sostenerse. 2. Las partes procesales. Sin embargo. ni limitar el libre ejercicio de los derechos fundamentales en el ámbito reservado al Poder Judicial. 2. a quien corresponde. dada la posición constitucional del MF. a los de legalidad e imparcialidad». tenían atribuidas en el antiguo sistema inquisitivo. exponiendo su resolución al Gobierno de forma razonada (art. el ejercicio de la acción penal ante los tribunales se residencia aunque. C) Principios de actuación. de su representante legal. Los llamados delitos «semipúblicos» precisan denuncia previa de la persona agraviada —o de su representante legal— como presupuesto procesal para su persecución. o se tratara de persona incapaz o desvalida. delitos leves de amenazas. independientemente de la voluntad del ofendido.I LECrim). los delitos de acusación o denuncia falsas son perseguibles bien por orden del órgano jurisdiccional que haya conocido de la infrac- ción. 296 CP). abandono de familia e impago de alimentos (art.2 CP). 624 CP). en los casos permi- tidos por la ley. En cuanto a la legitimación. que en la actualidad han quedado reducidos a los de calumnia o injuria contra parti- culares.104 Víctor Moreno Catena B) Legitimación No se presenta problema alguno respecto de la capacidad ni de la postulación del MF en su intervención en los procesos penales. 130. e iniciar así el procedimiento. coacciones. delitos societarios (art. en los procesos por delitos o delitos leves semipúblicos contra menores o incapacitados se otorgara el perdón por el representante legal y el órgano jurisdiccional lo rechazara. debiendo promover la acusación y entablar la acción civil aunque haya un acusador particular en el proceso. Los delitos de agresiones sexuales. injurias o vejaciones injusta de carácter leve. 456. En estos casos puede el MF denunciar los hechos. . Por último. El principio de oportunidad Los principios que rigen la actuación del Ministerio Fiscal son los de legalidad e imparcialidad. 201 CP). falta de alteración de linderos de utilidad inestimable o que no exceda de cuatro- cientos euros (art. el MF deberá intervenir como si de un delito perseguible de oficio se tratase. 104. a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico vigente. salvo cuando tengan lugar en el ámbito familiar. bien por denuncia del ofendido (art. También cuando. Finalmente. 228 CP). o delitos leves de lesiones por imprudencia o de muerte por imprudencia leve (arts. mediante querella del MF en ponderación de los legítimos intereses en presencia (art. se le reconoce en nuestro ordenamiento al Fiscal para ejercitar la acción penal en todos los casos de delitos perseguibles de oficio. daños por imprudencia grave en cuantía superior a ochenta mil euros (art. una vez se haya producido ésta. deberá el MF continuar el procedimiento (art. pero también podrán perseguirse. 162. no puede intervenir el MF cuando se trate de los delitos o delitos leves perseguibles sólo a instancia de parte (los llamados «delitos privados»). 267 CP).2 CP). o del MF cuando aquélla fuera menor. cuando el ofendido sea menor de edad. acoso o abuso sexuales son también perse- guibles previa denuncia de la víctima. descubrimiento y revelación de secretos (art. En la actualidad son de este tipo los delitos de reproducción asistida inconsentida (art.4º CP). incapaz o desvalida. dictaminando. delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. a) Por el principio de legalidad el MF actuará con sujeción a la Constitución. 215 CP y art. 620 y 621 CP). 191 CP). 287 CP). en donde se exige querella del ofendido o de su representante legal (art. sin que pueda atender a criterios de oportuni- dad en su actuación dentro del proceso penal. De forma casi clandestina y sin ningún debate ni anuncio previo. dejando en sus manos la conclusión de un proceso penal que ha incoado el juez de instrucción. Esto supone. culpable y punible) perseguible de oficio. que el ejercicio de la acción penal se rige por un criterio estricto de sujeción a la ley. 16. se modifica la LECrim y se incorpora una nueva regulación del viejo juicio de faltas. al punto de entender que admitir lo contrario supondría una quiebra de principios constitucionales. que se trunca por la sola petición del acusador público ejercitando un principio de oportunidad puro. se introduce el principio de oportunidad que puede ejercer el Ministerio Fiscal para un buen número de infracciones menores. ha modificado de manera casi subrepti- cia el principio de legalidad estricto. es decir. 105 LECrim) vendría obligado a ejercitar la acusación con independencia de cualquier consideración de política criminal o de las circunstancias personales del investigado.2. pues. Las partes procesales. La innovación que representa el sobreseimiento por razones de oportunidad no ha sido suficien- temente valorada y discutida. . La oportunidad que se ha introducido a través de la modificación del Libro VI de la LECRIM responde a algunas pocas reglas contenidas en la ley. realmente muy escasas. Ciertamente la oportunidad se aplica en el proceso penal de adultos solo a los delitos leves. de forma tal que desde el momento en que resulte la comisión de un hecho delictivo (típico. el MF (art. que confiere al MF. a los que tradicionalmente se han denominado «delitos bagatela». como la posibilidad de obtener un sobreseimiento por la conciliación del agresor con la víctima o la inexistencia de interés público en la persecución (arts. que incorpora con este giro dentro de las facultades del Ministerio Fiscal las que más comúnmente se com- prenden en los países de nuestro entorno. el proceso finaliza sin contrapartida y sin condición alguna que deba cumplir el de- nunciado para que se dicte el auto de sobreseimiento. Para el enjuiciamiento de estas infracciones menores se atribuye al MF el ejer- cicio del principio de oportunidad. Las partes acusadores 105 informando y ejercitando. En el ámbito del proceso penal de menores se ha introducido el principio de oportunidad. mientras que para el resto de infracciones penales sigue rigiendo el principio de legalidad o de obligatoriedad de ejercicio de la acción penal. en su caso. El legislador español. que se consideraba como una de las piedras angulares del sistema procesal penal español. Lo propio ha hecho la LO 1/2015. Al haber suprimido las faltas. de reforma del Código penal. ahora transformado en juicio sobre delitos leves. tanto un limitado poder de archivo. las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan (art. 18 y 19 LO 5/2000). que reconocen un considerable margen de discrecionalidad a la ac- tuación del Ministerio Fiscal. en el proceso de adultos para los casos de delitos leves. 6 EOMF). antijurídico. ) c) Asimismo el MF interpondrá la oportuna querella cuando estime que alguna persona es penalmente responsable de los hechos por los que se procede (art. 957 LECrim). o llegando a interponer recurso en favor del reo (art. podrá instar directamente el sobreseimiento de las actuacio- nes (o la continuación del juicio) en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves. 306 y 324 LECrim y 4. oponiéndose a la acusación que se hubiera ejercitado por otro.1. En razón también de este principio. en los casos en que fuera procedente imponer la pena de multa. b) En segundo lugar. 22 a 28 de su Estatuto orgánico regulan las relaciones entre los fiscales superiores e inferiores y de todos ellos con las Juntas de Fiscales. 964.1.1ª LECrim. instruyéndo- le de sus derechos mientras no se halle asistido de defensor (art. pero deberá solicitar la absolución de quien considere inocente. D) Intervención del Ministerio Fiscal en el proceso penal a) En primer lugar. debiendo darles los instructores las noticias que les pidieren (arts. tanto las adversas como las favorables al investigado.I EOMF) y sin que la investigación pue- .1ª. el representante del MF. 963. el MF puede pre- sentar directamente un decreto acusatorio al Juzgado para su autorización y no- tificación al interesado. 5 EOMF). habrá de cuidar en el proceso de que se consignen y apreciar él mismo todas las circunstancias. puesto que sólo hay uno (recuérdese la unidad de actuación y la dependencia jerárquica). 271 LECrim). en el proceso por aceptación de decreto (arts. los arts. como consecuencia de sus propias indagaciones o a la vista de las informaciones que le hubiere suministrado la policía. En virtud del principio de imparcialidad. e) Aunque la investigación de los hechos presuntamente delictivos se enco- mienda a la autoridad judicial. según se dispone en los arts. Conjugando este principio de imparcialidad con el de jerarquía.2 y 965. el MF habrá de instar el castigo del culpa- ble. cuando entienda que el investigado es criminalmen- te responsable. al MF se le atribuye la inspección directa de los sumarios por delitos públicos.106 Víctor Moreno Catena b) Por el principio de imparcialidad el MF actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados (art. así como el supuesto de in- cumplimiento por un fiscal de la orden de un superior por considerarla ilegítima. puede el MF realizar diligencias autónomas de investiga- ción de hechos delictivos con anterioridad a que se proceda a la apertura de un procedimiento por la autoridad judicial (art. retirando durante el juicio oral su calificación provisional acusatoria y pidiendo la absolución. trabajos en beneficio de la comunidad o privación del derecho a conducir vehículos a motor. 803 bis a) y ss. d) De igual modo. 7 EOMF). formulando la acusación. 2 LECrim). las resoluciones judiciales contrarias a lo pos- tulado por él. la práctica de diligencias complementarias (art. por otro lado. 108 y 112 LECrim). II). salvo que el ofendido renunciara expresamente a su derecho de restitución. el sobreseimiento si entiende que concurre alguno de los supuestos legalmente establecidos. 622. Las partes procesales. g) En la fase intermedia. reparación o indemnización.5º). h) Si el Juez o Tribunal decretara la apertura del juicio oral. asimismo podrá solicitar la revocación del auto de conclusión del sumario o su confirmación y.II LECrim). el representante del MF que actuase en el procedimiento po- drá instar la práctica de las diligencias y la adopción de las medidas que repute necesarias para el buen fin de la investigación. o la apertura del juicio oral.II EOMF). dirigido contra el encausado (arts. de no poder notificárselos directamente (art. instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cau- telares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimien- to de los hechos o instruyendo directamente el procedimiento en el ámbito de lo dispuesto en la LO 5/2000 de la Responsabilidad Penal de los Menores. con excepciones que no son dignas de mención. como luego habrá ocasión de estudiar. podrá el MF pedir la conclusión del sumario y que sin más dilaciones se remita lo actuado al tribunal competente. en este caso. de modo excepcional. la actuación de este ór- gano público es perfectamente equiparable a la que se establece para las restantes partes procesales.1 LECrim). el MF debe ejercer el control de la ejecución del fallo (arts.1 LECrim). Los Jueces de instrucción.9 y 4. En el proceso abreviado se prevé el pronunciamiento del MF acerca de la su- ficiencia de las diligencias previas para la formulación inmediata del escrito de acusación. pudiendo ordenar a la Policía Judicial aquellas diligencias que estime oportunas» (art. De otra parte. haya o no en el proceso acusador parti- cular. Las partes acusadores 107 da declararse secreta para ellos (art. está legitimado para impugnar. 646 LECrim). solicitando la apertura del juicio oral. o referidas a diligencias periciales o de reconocimiento que le interese conocer para el ejercicio de su derecho como parte acusadora. 649 y 781. i) Finalmente. o hubiera reservado su acción para ejercitarla en el proceso civil (arts. Durante el juicio oral y hasta la firmeza de la sentencia. procederá el Fiscal a formular escrito de acusación o de calificaciones. . 3. o bien el sobreseimiento de la causa o. pero también habrá de pedir en este momento la ab- solución de quien considere inocente de la acusación que otro hubiese formulado. 3. como las demás partes. Asimismo. el EOMF atribuye al MF la función de «Intervenir en el proceso penal. f) Por lo demás. han de remitirle también testimonio de todas las resoluciones apelables. cuando entienda que se han reunido los elementos suficientes para hacer la calificación (art. 302. el Fiscal deberá entablar la acción civil juntamente con la penal. además de dirigir los testimonios de adelantos al Fiscal de la Audiencia. 780. Esta solución legislativa. el diverso título de su intervención procesal y las posibilidades de actuación que les asisten. en el sistema español el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la acción penal. según se ha estudiado para el proceso civil. cuando . y el re- presentante legal actuaría en el proceso en nombre de su representado y por el derecho de éste. El Estado efectivamente no podía inhibirse de la persecución de los delitos. b) Para el válido ejercicio de la «acción penal». como si la punición de los delitos no le atañera de manera directa (y no sólo cuando se trata del perjudicado u ofendido. es decir. a cualquier ciudadano que pretenda intervenir acusando. concede legitimación popular para el ejercicio de la acción. capacidad para ser parte y capacidad procesal. el representante realizaría las manifestaciones de voluntad como si fueran hechas por el representado-incapaz. Tres tipos de acusadores no públicos pueden intervenir en un proceso penal: el actor popular. de la persona que habría de suplir su incapacidad con arreglo a derecho. como la LECrim parte de que la ac- ción penal es pública y que todos podrán ejercitarla (art.1º prohibe ejercitar la acción penal a quien «no goce de la plenitud de los derechos civiles». 101). pues da entrada a la víctima para que pueda instar la sanción de la conducta que le ha dañado. Los ciudadanos como acusadores en el proceso penal A) Capacidad y legitimación a) A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos. carece de sentido permitir la intervención del menor de edad o el incapacitado como parte acusadora. sino también a título de simple ciudadano). así las cosas. se puede suplir la in- capacidad por medio de los mecanismos que el derecho privado conoce. abandonando el ejercicio de la acción penal en manos de los particulares. en tal caso. La diferencia esencial entre ellos radica en el carácter contingente de los primeros y el carácter necesario del tercero. que ha merecido fundadas críticas. el incapaz actuaría en el proceso por medio de su representante legal. en la medida en que forma parte de la sociedad agredida por el delito. Pues bien. en el proceso penal el presupuesto de la capacidad recibe un tratamiento distinto. según el tipo de delito por el que se procede. si así fuera. sin embargo. En efecto. de modo que corresponsabiliza en alguna medida a todos los componentes de la sociedad y al propio tiempo sirve de control a la actuación del Estado.108 Víctor Moreno Catena 3. es decir. 102. el art. y no descuida la protección de la sociedad. pero tampoco ha pare- cido conveniente excluir a los ciudadanos o impedir su participación activa en el proceso penal. el acusador particular y el acusador privado. permite sin em- bargo conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento pe- nal. solución que resulta inapropiada para la ley. la LECrim exige que el acusa- dor tenga capacidad. pero el reconocimiento de legiti- mación a los ciudadanos responde a otros criterios y precisa de alguna precisión. en el proceso penal no se actúa. o resulte completamente ajeno a los mismos. Por el contrario. que vienen a ser la mayor nómina de los tipificados en el Código penal. tampoco debe suscitar dudas la legitimación de la persona jurídica para instar la persecución de delitos relacionados con su objeto social (la asociación ecologista para acusar en un delito contra el medio ambiente. interviniendo entonces con el carácter de acusador particular. porque entonces también intervienen como acusadores particulares en defensa de . como ocurre en el proceso civil. El derecho de acción penal. constitucionalmente reconocido (arts. de delitos perseguibles de oficio. todos los españoles (y los ciudadanos comunitarios) están legitimados para promover un proceso penal y formular acusación. es decir. cuando se trata del enjuiciamiento de hechos constitutivos de delitos privados —que sólo pueden perseguirse mediante querella del ofendido— o bien de delitos semipúblicos —que exigen de la previa denuncia del agraviado o de su representante legal— la legitimación activa sólo se reconoce al titular del bien jurídico afectado por el delito. c) La legitimación activa recibe en el proceso penal un tratamiento singular. 125 CE y 101 LECrim). que deriva de la naturaleza pública del delito e ignora la relación que pueda tener el actor con los hechos. o la asociación de consumi- dores para instar el castigo de los responsables de una intoxicación alimentaria). interviniendo el ciudadano como parte acusado- ra en el proceso. ni al ciudadano que acusa ni tampoco al Ministerio Fiscal. Cuando la persona jurídica es directamente afectada por el delito (la sociedad anónima en cuyas oficinas se ha cometido un robo) su legitimación no plantea problema alguno. sino al Estado. por un derecho propio. por con- siguiente. Las partes procesales. se ostenta con total independencia de que el sujeto haya sido agraviado u ofendido por los hechos que se persiguen. como se ha explicado. sino que responde a otros criterios y opera de manera distinta. Al Ministerio Fiscal se le reconoce legitimación activa en su consideración de defensor de la sociedad. Se ejercita el derecho de acción popular. pues no existe un derecho a obtener una condena penal. pero en tanto que Poder Judicial y se ejercita en la sentencia. quien ha sufrido el daño o el agravio. Las partes acusadores 109 al representante legal se le reconoce legitimación propia para el ejercicio de la acción penal porque goza de la plenitud de los derechos civiles. por con- siguiente. Eso supone que la legitimación activa no se reconoce en el proceso penal a partir de la relación del actor con el derecho material. Esta legitimación por el mero hecho de ser ciudadano (uti cives) se confiere para la persecución de delitos públicos. es decir. no pertenece al actor. Desde luego uno de los principales problemas que se han planteado ha sido el de la legitimación de las personas jurídicas para ejercitar la acción penal pública. porque la titularidad del derecho de imponer penas. excluyendo la intervención del actor popular. el ius puniendi. desde la fase de investigación hasta el juicio oral. Como excepción. Por otra parte. El acusador popular En los procesos por delitos o delitos leves perseguibles de oficio (los llamados «delitos públicos») cualquier ciudadano puede mostrarse parte activa junto al MF hasta el momento de la calificación (art. resulta más difícil reconocer legi- timación a las personas jurídicas para el ejercicio de la acción popular. ascendientes. d) La intervención como acusadores de los ciudadanos se ve limitada en ciertos supuestos. bien ejerciten la acción pe- nal mediante la interposición de la oportuna querella (art. pudiendo además impugnar las resoluciones desfavorables a lo postulado por él. 103 LECrim).110 Víctor Moreno Catena intereses asociativos específicos. no puede ejercitar la acción penal quien hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como autor del delito de denuncia o querella calumniosa (art. ni tampoco los Jueces y Magistrados (art. las partes acusadoras han de comparecer debidamente asistidas de abogado y representadas por procurador. en que la LECrim prohíbe el ejercicio de la acción penal. en los juicios de delitos leves no es preceptivo suplir la falta de postulación. . podrán ejercer la acción penal cuando el hecho delictivo se hubiera cometido contra la persona o bienes de su cónyuge. bien se muestren parte sin necesidad de ella. 102. 101 LECrim). ejercitando la acción pe- nal e interviniendo durante todo el procedimiento. 4.2º LECrim). B) Postulación En el proceso penal. pero podrán formular acusación cuando se trate de hechos cometidos por unos contra las personas de los otros. los cónyuges entre sí por el delito de bigamia (art. en el proceso no puede intervenir como acusador más que el ofendido. cuando se trata de delitos que sólo puedan perseguirse a instancia de parte. 277 LECrim). 102. Sin embargo. fuera de la falta de capacidad de las personas físicas. descendientes o hermanos. Sin embargo. Con carácter general. es decir. asimismo. descendientes o hermanos. y además. para intervenir como acusadoras en procesos penales sobre hechos con los que no guarden relación alguna.3º LECrim). ascendientes. de modo que la parte acusadora podrá comparecer por sí misma. se prohíbe el ejercicio de acciones penales entre los cónyuges. la ley permite que uno y otros puedan ejercer la acción penal cuando se persigan hechos delictivos cometidos contra su persona o bienes o contra las per- sonas o bienes de quienes estuviesen bajo su guarda legal (en cuyo caso se trataría de una acusación particular). Por tanto. de modo que no tienen confianza en la justicia ni coadyu- van «activamente a su recta administración. 255). Con la LECrim se quiso romper con la imagen caduca y desacreditada de nuestro proceso penal. o por asociaciones (muchas veces creadas ad hoc con la sedicente finalidad de atajar la corrupción de todo el sistema político y económico. en contra del criterio del Ministerio Fiscal. el cohecho y la prevaricación (art. valedor de la persecución penal por encima de las institu- ciones y de los titulares de los bienes jurídicos afectados. Por eso mismo se «otorga una acción pública y popular para acusar. Las partes procesales. pues. pues. como ya denunciara GÓMEZ ORBANEJA a mediados del siglo pasado. de poner a disposición de los ciudadanos un mecanismo honesto y pacífico de participación en la justicia penal. es inconcebible que se pueda abrir el juicio oral con la sola petición del acusador popular. los españoles han sido educados durante siglos en el procedimiento escrito. La Constitución de 1812 reconoció la acción popular para la persecución de los delitos cometidos por los jueces y magistrados en el ejercicio de sus funciones: el soborno. Se trataba. instando la persecución de las conductas que pudieran resultar socialmente más reprochables. pero la acusación popular no tiene cabida alguna. que es el represen- tante de los intereses de la sociedad. o de una más amplia repercusión social. La acción popular se generalizó para todos los delitos públicos en la LECrim de 1882. que no tiene reflejo ni parangón en los otros ordenamientos jurídicos europeos continentales. el acusador popular. dando por sentado que la . y se mira a Inglaterra como modelo de Administración de Justicia. Sin embargo. secreto e inquisitorial. mucho menos. Esta posición del acusador popular ha dado lugar en las últimas décadas a notables abusos. debiendo repararse en que el número de estos delitos ha crecido de un modo notable en los últimos tiempos. La acción popular surgió en España en el campo del proceso penal y para la persecución de ciertos delitos merecedores de un mayor reproche. tal vez como reacción frente al oscurantismo de siglos anteriores y frente al peso de la Inquisición y su propia dinámica procesal. por entidades públicas (apareciendo en el proceso penal Ayuntamientos que quie- ren expresar el dolor colectivo por delitos cometidos contra algún vecino). Las partes acusadores 111 sin que tenga entrada el Ministerio Fiscal y. con los que el Derecho español guarda semejanza. como se expresa en la Exposición de Motivos. e incluso en contra del criterio del propio ofendido por el delito. con el ejercicio de acciones populares por partidos políticos. apareciendo entonces el acusador popular como una suerte de vengador justiciero. Cuando se trate de delitos semipúblicos. una vez iniciado el procedimiento deberá intervenir el Ministerio Fiscal. que requieren para su persecución de la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. según se dice. en vez de limitarla al ofendido y sus herederos». haciendo como el ciudadano inglés inútil la institución del Ministerio Público para el descubrimiento y castigo de los delitos». disposición comprendida en la regulación del procedi- miento abreviado. cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura del juicio oral. Muy recientemente ha tenido lugar una seria limitación en el ejercicio de la acción popular. que marca el momento preclusivo para comparecer en el proceso como acusador. 5. lo que resulta sumamente discutible. y las otras partes acusadoras el sobreseimiento. 110). derivada de la interpretación y aplicación por el Tribunal Supremo del art. Sin atender a las exigencias del principio acusatorio. puesto que en ambos casos sólo existió petición de apertura de juicio oral por un acusador popular. La querella se podrá presentar hasta el momento en que haya de formularse escrito de acusación. como en algún voto particular se concluyó (Varela) se produce una modificación de la doctrina sentada en la sentencia anteriormente citada. . Por su parte. que es la vía procesal por la que se tramitan la inmensa mayoría de los procesos penales por delito.112 Víctor Moreno Catena corrupción existe sin discusión. La víctima del delito a) El acusador particular es la persona. donde no haya «perjudica- dos» y solamente concurran el Fiscal y el acusador popular. la mayoría de las Comunidades Autónomas han aprobado leyes que autorizan a estas Administraciones a personarse como acusación popular en los procesos penales por delitos de violencia sobre la mujer que se sigan en su territorio. Por tanto. 782. Pues bien. o escrito de calificación provisional. se constituye en parte activa en el proceso penal instando el castigo del responsable criminal. física o jurídica. preceptivamente. o se persone el acusador popular cuando el proceso estuviera comenzado.1 de la LECrim. con lo que su papel en el proceso parece estar teñido de una especie de sentimiento de venganza. el juez. sea la que dé inicio al procedimiento. consi- derando que cuando se trate de intereses supraindividuales. El acusador particular. y que los mecanismos de nuestro sistema jurídico son ineficaces). y solamente por este medio. el criterio de aquél respecto de la apertura del juicio oral no es prevalente a la de éste. la Sala de lo Penal del TS ha modificado el anterior criterio en la sentencia de 8 de abril de 2008 (caso Atutxa). amparándose como título competencial en las particularidades del derecho sustantivo de las CCAA. de modo que el juicio oral no se puede abrir con la sola petición de la acusación popular y contra el criterio del Fiscal. debe decretar dicho sobreseimiento. La acción popular ha de ejercitarse siempre por medio de querella. art. en la STS de 17 de diciembre de 2007 (caso de las cesiones de cré- dito del Banco Santander) se dice con toda claridad y razón que en el proceso abre- viado. que por haber sido ofendido o agraviado por los hechos delictivos. Dispone este precepto que «si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa… lo acordará el juez». pues con posterioridad no sería admitido (arg. 12). c) La condición de parte la pierde el acusador particular con el abandono de la querella. 274. 15). sin perjuicio de quedar sujeto a las responsabilidades derivadas de sus hechos anteriores (arts. El estatuto de la víctima del delito. Las partes acusadores 113 Su especial relación con el delito. de constituir fianza (art. para perseguir los delitos que afecten a su persona o a la de sus repre- sentados o a sus bienes o a los de éstos (art. a diferencia de lo que sucedía con la acción popular. aunque en el procedimiento abreviado pueden mostrarse parte en la causa sin necesidad de formalizar este escrito (art. 110 LECrim. y compareciendo ante las autoridades para proporcionarles las fuentes de prueba o las informaciones de que disponga (art. salvo que no resultaran exentos en virtud de los tratados (Con- venios de la Haya sobre acceso a la justicia) o por el principio de reciprocidad. sino también el derecho a recibir la notificación del auto de sobresei- miento si se hubiera dictado y la legitimación para recurrirlo (art. Esta concepción de la acusación particular no permite reservarla sólo a los españoles.II y 276 LECrim). 19). aprobado por la Ley 4/2015. 13). como establece el art. y no sólo a las víctimas directas sino también a las indirectas. una restricción de la legitimación. 281). mediante la denuncia o la quere- lla. De aquí que pueda entrar en el proceso como acusador particular cualquiera. también los ex- tranjeros. 11). Precisamente la existencia de delitos semipúblicos. 270. Se produce pues. b) Se adquiere la condición de acusador particular con la interposición de la querella. su afectación directa como consecuencia del mismo. así como a participar en la ejecución de la sentencia condenatoria (art. así como su intimidad y su dignidad (art. sea físico. pero sólo podrá comparecer como parte acusadora hasta el trámite de calificaciones provisionales o escrito de acusación. marca el hecho diferencial con el acusador popular. Las partes procesales. material o moral. y tampoco habrán de prestar fianza. 761 LECrim). que exigen la iniciativa del ofendido o perjudicado por los hechos delictivos. para garantizar su vida. su integridad. su libertad y su seguridad. Asimismo se les reconoce el derecho a participar activamente en el proceso penal no solo ejerciendo la acción penal y la civil. En esta ley se les reconoce el derecho a la protección. de aquí se sigue la exención.II LECrim). como familiares o asimilados (art. es una norma que transpone la Directiva 2012/29/UE a nuestro derecho interno. prevista en la LECrim. momento en que precluye la posibilidad de mostrarse par- te en la causa. También prevé la ley que las víctimas puedan acceder a los servicios de justicia restaurativa con el fin de lograr una adecuada reparación material y moral (art. 2). en los casos previstos en la ley el apartamiento del querellante por medio de la . y extiende su ámbito de aplicación a quien ha padecido cualquier tipo de perjui- cio como consecuencia de un delito. de 27 de abril. sino que obliga a extenderla también a los extranjeros. y se regulan un conjunto de medidas que se ordenan a estas finalidades. debida a la condición de víctima del delito que se atribuye al acusador. modificar sus conclusiones provisionales o reti- rar la acusación.II LECrim). es decir. 106. o para desistir de la misma. Se pierde también la condición de acusador privado cuando expresamente éste se hubiera apartado de la querella o la hubiera abandonado tácitamente. comunicándolo a los Servicios Jurídicos. produciendo estos mismos efectos el perdón del ofendido o de su representante legal. debiendo entenderse que si no estuviera en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habría de actuar en el proceso quien supliera su incapacidad con arreglo a derecho (art.II LECrim). Su inter- vención se sujetará a las disposiciones de la LECrim. con ello. como se ha dicho. d) Cuando el Estado o las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Lo- cales sean perjudicadas por los hechos delictivos que dieron lugar al procedimien- to. por la naturaleza de los hechos y los bienes jurídicos que se protegen. pero podrán. el acusador privado ha de instar el curso de . 6. 107 LECrim). a me- dio de querella. acto procesal que pone fin al proceso en razón del poder de disposición que se le confiere. poniendo especial cuidado de que se aseguren las responsabilidades pecuniarias. El acusador privado El acusador privado es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por hechos delictivos perseguibles sólo mediante querella del ofendido. se pierde naturalmente la condición de parte. Se concede legitimación para ejercitar la acción penal en estos casos exclusivamente al ofendido por la calumnia o inju- ria. asimismo. Para interponer querella a nombre del Estado. Sin nada que destacar respecto de la capacidad y postulación del acusador privado. además. 215. Estos procesos penales se han de iniciar en todo caso. 112. queda excluida la intervención del MF. los delitos de calumnia e injuria contra particulares. La condición de acusador privado se pierde por renuncia a la acción penal ejercitada (art. ejercitando al mismo tiempo que la acción penal. Finalmente. art. en los que. la civil que proceda. se precisará autorización. o el perdón del agraviado o de su representante legal extinguen la responsabilidad criminal (art. según ha podido de- ducirse de cuanto se acaba de referir. bajo su responsabilidad. extinguiéndose la acción penal. 130. en su caso. se prevé normativamente la extinción cuando se hubiera ejercitado la acción civil derivada de tales hechos (art. se mostrará parte en el mismo el Abogado del Estado o el Letrado de la Comu- nidad Autónoma o Corporación Local desde que tenga noticia de su incoación.1 CP). acto procesal que marca el punto de partida de las actuaciones y mediante la que el acusador privado se constituye en parte procesal. por lo que hace a su actuación en el proceso.114 Víctor Moreno Catena renuncia a la acción (que no perjudica más que al renunciante. resulta diferente.5º CP) y. el sistema de legitimaciones. Las partes acusadores 115 las actuaciones para que no se tenga por abandonada la querella. solicitando del órgano jurisdiccional la práctica de las diligencias que considere necesarias para fundar la acusación e interviniendo a lo largo de todo el procedimiento. Las partes procesales. . no cabe dictar sentencia condenatoria. sin diferenciar esencialmente entre el momento inicial en que por medio del atestado policial. . 2. La legitimación. Es. y a este propósito existen menos dudas en la doctrina. Por eso la reforma de la LECrim 2015. Concepto. además. Declaración de rebeldía. Postulación. que se ve someti- do al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad. deno- minándole imputado. 6. El investigado desde el primer momento del procedimiento es parte. al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia. La capacidad y la intervención de las personas jurídicas. Extradición activa. en cuanto actúa en el proceso por un derecho propio: su derecho subjetivo. 3. Concepto. Nuestras leyes procesales importaron un término italiano para designar a este sujeto a lo largo de todo el procedimiento y hasta la sentencia de condena. La ausencia del acusado en el proceso abreviado y en el juicio por delitos leves. 5. 4. de aquí que se considere como dili- gencia de investigación imprescindible su identificación y determinación. justificando estos cambios para evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras que la denominación de imputado aparejaba. o a su patrimonio). esta característica implica que. 5. Exenciones juris- diccionales.Lección 6 La parte acusada EL INVESTIGADO: 1. EL INVESTIGADO 1. no puede entrarse en el juicio y. 2. 4. Concepto El investigado es la parte pasiva necesaria del proceso penal. por tanto. La capacidad de las personas físicas. LA AUSENCIA DEL INVESTIGADO: 1. parte necesaria en el proceso. 3. o en el ejerci- cio o disfrute de otros derechos cuando la pena pueda ser de naturaleza diferente. sea el derecho a la libertad o sea un derecho diferente (a la libertad de circulación. introduce en nuestro sistema el término investigado en la primera fase del procedimiento y encausado cuando se hubiera formulado acusación. aparece identifi- cado o designado en la causa. o por la denuncia o querella. en el apartado V del preámbulo de la LO. de no existir persona contra quien se dirija la acusación. y es parte pasiva porque ocupa la posición contraria a quienes ejercitan la acción penal. Requisitoria. en ese momento no se ha producido aún actividad judicial alguna de verificación o corroboración de los hechos narrados y sin em- bargo esa persona deberá ser notificada de la incoación del procedimiento y se le faculta para intervenir en él. a sus dere- chos. por la evolución del propio fenómeno criminológico. 2. cuando resulte imprescindible. si la sentencia hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecu- ción forzosa). si bien en los últimos tiempos. y supone un radical vuelco de nuestra tradición jurídica. basada en el principio de que el delito sólo podía ser cometido por un ser humano. también se pierde cuando la autoridad judicial le aparta del procedimiento. a convertirse en el sujeto fundamental del mismo. sobreseyendo respecto de él en las actuaciones. rodeando la intromisión de todas las garantías. con el fin de que pueda actuar en el tráfico. relegado a soportarlo y a prestar la confesión. Fuera de la exigencia de responsabilidad de las personas jurídicas.118 Víctor Moreno Catena La condición de investigado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad judicial comunica a una persona que se están siguiendo actuacio- nes por la comisión de determinados hechos delictivos y se le atribuye una parti- cipación en los mismos. se ha ido construyendo el actual modelo punitivo que permite imponer san- ciones penales con la menor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del investigado y. Esta condición se pierde cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria. se ha pasado a establecer la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. le da la apariencia y la forma de la persona humana a lo que no es más que una organización. porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. ocupando una posición inexpugnable para el ejercicio de su derecho fundamental a la defensa. cuya capaci- dad debería regirse por las normas de derecho privado (aunque se han de resolver . Así pues. que ha de actuar a través de personas físicas. porque se trata en realidad de una construcción jurídica que. como se acaba de decir. La capacidad de las personas físicas La capacidad para ser parte e intervenir en el procedimiento penal como su- jeto pasivo la han ostentado tradicionalmente sólo las personas físicas. El investigado ha sido en el modelo procesal penal nacido de la Revolución francesa el gran protagonista. pues en torno a su papel en el proceso. El concepto y la consideración de la parte pasiva del proceso penal se ha visto profundamente alterada con la modificación del Código penal introducida por la Ley orgánica 5/2010. Las personas morales no podían delinquir (societas delinquere non potest). el pasó de ser un mero objeto del proceso penal. Esta solución legislativa respon- de a una corriente que se viene imponiendo en Europa en los últimos lustros. incluido el tormento. de 22 de junio. donde se establece expresa y claramente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. con la misma resolución. no es posible suplir la incapacidad de la parte pasiva. art. previniendo entonces que se le someterá a observación médica y se recibirá información sobre su enajenación mental (arts. generan la incapacidad procesal del sujeto. distingue el legislador.3º de la LECrim). 779.1º y 3º del CP.1º y 3º del CP. el ca- so en que el investigado hubiese cometido el delito en estado de demencia y. 2 LO 5/2000). 381 y 382 LECrim). 24 febrero 1989. 20. es decir. 746. precepto que ha de aplicarse cuando la enfermedad mental apareciera en otra fase del procedimiento. 8 octubre 1998. . provocará la suspensión de éste. 19 mayo 2000. 19 del CP). 637. celebrándose por todos sus trámites aún cuando hubiere quedado acreditada ab initio la enfer- medad mental). sobre estos conceptos ver SSTS de 7 mayo 2001. la capacidad la ostentan personas vivas (pues la muerte del investigado o encausado impide el nacimiento del proceso penal o le pone fin si ya hubiera comenzado). sino porque tales personas carecen de la aptitud necesaria para intervenir en el proceso y. comprender la acusación formulada contra él y ejercer el derecho de defensa. auto de sobreseimiento libre por aparecer exento de responsabilidad criminal (art. con lo que la jurisprudencia ha exigido la apertura del juicio oral. 20 y 27 abril 1987. Sin embargo. procediendo dictar. 10 mayo 1988. y 12 febrero 1986). que tengan la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio. 383 LECrim.5º). 5 noviembre 1999. la capacidad de com- prender el significado del proceso penal (QUINTERO OLIVARES). de tal forma que si llegara a formularse la acusación contra un inimputable (especialmente en el caso del menor de dieciocho años. Con ello cierta- mente se desvincula el concepto de capacidad procesal con el de imputabilidad del derecho material. Cuando la demencia sobreviniera después de cometido el delito. y habrá de disponer alguna de las citadas medidas (art. el problema estriba en que este precepto de la Ley material hace referencia al tribunal sentenciador para la imposición de las medidas alternativas. claro es. si ocurriera durante el juicio oral. art. 26 septiembre 1994. naturalmente. pudiendo sustituir esta medida por alguna otra menos radical (art. una vez con- clusa la investigación. si no hubiera sido apreciada de oficio por el juez (art. por una parte. sin perjuicio de acordar su internamiento en un centro psiquiátrico o educativo. pero no porque tengan esta consideración sustantiva. 20. La parte acusada 119 los supuestos de entes que carezcan de personalidad jurídica). 22 enero 1993. continúe con alteraciones psíquicas.1 LECrim y art. 22 mayo 1997 3 mayo 1995. el órgano jurisdiccional competente para el fallo ordenará el archivo de las actuaciones hasta que el investigado recobre la salud. art. luego de concluido el sumario. podrá el sujeto actuar válidamente en el proceso para alegar esta circuns- tancia y lograr la resolución judicial de inhibición en favor de los Juzgados de Menores. Respecto de la enfermedad mental. otras dos causas de inimputabilidad que derivan de enfermeda- des mentales (la enajenación o el trastorno mental y la grave alteración de la con- ciencia de la realidad. finalmente las personas jurídi- cas han recibido un tratamiento «humanizado». procurando su defensa. de 25 de noviembre. por sus representantes y administradores de hecho o de derecho. 129 del CP. lo primero que se debe dejar sentado es que la responsabilidad se atribuye a las personas jurídicas. que se les pueden imponer. Serán responsables por delitos cometidos en su nombre. La capacidad y la intervención de las personas jurídicas La LO 15/2003. 374). la Ley 37/2011. al disponer su responsabilidad solidaria con el administrador en el pago de las multas (art. y el sujeto habrá de salir del procedimiento penal. cuando la imputación desaparece. suspensión o intervención de la entidad. posibilitar medidas accesorias como la clausura. En este punto. disponiendo claramente su carácter y condición de responsables de hechos delic- tivos. desaparece también la legitimación pasiva. o por su cuenta y en su provecho. introdujo ya en algún sentido la responsabilidad penal de las personas jurídicas. disolu- ción. a través de las consecuencias accesorias a la pena. la privación del derecho a obtener beneficios fiscales y el decomiso de sus bienes (art. . de reforma del Código Penal. en estos casos el CP establece que podrán responder conforme al art. exigiendo la ley que se le haga saber la existencia del procedimiento y se le requiera para que designe un repre- sentante especial que intervenga en su nombre en las distintas diligencias. y mecanismos para evitar la continuidad de las actividades delictuales bajo otra forma jurídica. y. sólo a los entes a los que el derecho reco- noce personalidad jurídica. ya que toda persona se encuentra pasivamente legitimada en el proceso por el mero hecho de resultar acusada o investigada en un procedimiento penal. es decir. de modo que cuando no cumplan los requisitos legales y carezcan de personalidad no podrán ser enjuiciados como responsables autónomos. por otro lado. ha modificado la LECrim para incorporar a las personas jurídicas como sujetos pasivos del proceso penal. Un año después. lo que ha regulado de forma explí- cita la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento.120 Víctor Moreno Catena b) La legitimación del investigado no es ciertamente una cuestión problemáti- ca. con alguna modificación importante en la LO 1/2015. estableciendo en sus aspectos más importantes el estatuto jurídico de este tipo extraño y advenedi- zo de nuevos responsables penales. Apartándose del inicial proyecto del Gobierno. de mo- do que a partir de ese momento puede intervenir en él. sin perjuicio de la preceptiva asistencia de abogado. Por eso mismo. Esta misma reforma penal ha venido a establecer un catálo- go de penas para las personas jurídicas. 361 bis). así como por los delitos cometidos por sus dependientes sobre los que no se hubiera ejercido el debido control (art. 31.2). Pero ha sido la LO 5/2010. 3. de 22 de junio. La parte acusada 121 La verdad es que si la opción sustantiva ha sido la consideración de las per- sonas jurídicas como responsables penales, exactamente del mismo modo que las personas físicas, no pueden merecer un trato diferente en su intervención en el proceso. Por consiguiente, deben recibir procesalmente la misma conside- ración que las personas físicas para el ejercicio del derecho de defensa en toda su amplitud, lo que supone que se le reciba declaración, que intervenga en las diligencias que le puedan afectar, que se le sujete al procedimiento, que formule escrito de defensa proponiendo la prueba de la que pretenda valerse, que inter- venga en las sesiones del juicio oral, que se le reconozca el derecho a la última palabra, o que pueda plantear los oportunos recursos contra las resoluciones desfavorables. 4. La legitimación La legitimación del sujeto pasivo no es ciertamente una cuestión problemá- tica, ya que toda persona se encuentra legitimada por el mero hecho de resultar acusada o investigada en un procedimiento penal, de modo que a partir de ese momento puede intervenir en él, procurando su defensa. Por eso mismo, cuando la imputación desaparece, desaparece también la legitimación pasiva, y el sujeto habrá de salir del procedimiento penal. 5. Postulación Como se estudiará en la Lección 9, al investigado-encausado se le reconoce el derecho de estar asistido de abogado que le defienda desde el primer momento (arts. 17.3 y 24.2 CE), derecho que la LECrim convierte en un deber estatal de proporcionarle un abogado defensor, en beneficio de quien se ve sometido a un procedimiento penal, y sea éste persona física o persona jurídica, de donde se si- gue una obligada reforma de la Ley de asistencia jurídica gratuita en este punto. De ahí que el abogado deberá ser designado de oficio, si no lo hubiese nombrado el interesado, que habrá de ser informado de este derecho, desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada (art. 767). A diferencia de la preceptiva asistencia de abogado en todo momento, en el proceso penal la representación por procurador no resulta preceptiva hasta que el acusado haya de presentar escrito de defensa, en respuesta al escrito de acusación, y entonces, si el interesado no lo hubiera designado, se procederá a su nombra- miento de oficio (art. 784.1). Por consiguiente, hasta ese momento procesal, una vez abierto el juicio oral, el abogado defensor tiene, por ministerio de la ley, habi- litación legal para representar a su defendido (art. 768). 122 Víctor Moreno Catena Para el caso de imputación de personas jurídicas, el procurador adquiere una particular relevancia, puesto que su designación por la entidad imputada susti- tuye a la indicación de domicilio a efectos de notificaciones, y sea éste o el que resulte designado de oficio, el procurador de la persona jurídica recibirá todos los actos de comunicación, incluidos aquellos que la propia ley asigna carácter personal (art. 119.1.d). 6. Exenciones jurisdiccionales Imperativos de Derecho internacional público o de Derecho público interno excluyen, ya sea con carácter absoluto (en todos los casos) o relativo (sólo en con- cretas circunstancias y condiciones), a determinadas personas de la aplicación del sistema penal en atención a la naturaleza de la función o del cargo u oficio público que desempeñan; la exención se establece naturalmente como garantía del Estado democrático, y no en beneficio personal de quien lo esté desempeñando (SSTC 206/1992; 90/1985; 51/1985 y 61/1982). Estas limitaciones se configuran como auténticas exenciones de responsabi- lidad penal y, consiguientemente, exenciones de sometimiento a la jurisdicción, por lo que constituyen una quiebra del principio constitucional de igualdad de todos ante la ley, también ante la ley procesal (STC 51/1985). De ahí la ineludible necesidad de una suficiente justificación de las causas que motivan las desigualda- des a que dan lugar, correspondiendo al TC el juicio de constitucionalidad sobre la legitimidad de las mismas, excepción hecha de las establecidas por la propia Constitución, para ratificar o no la concurrencia de las razones objetivas (interés constitucional general) que las justifican. Entre las exenciones de jurisdicción de Derecho internacional se encuentran los Jefes de Estado extranjeros y los mismos Estados soberanos en cuanto perso- nas jurídicas de carácter público internacional (SSTS de 21 de octubre de 1991 y de 1 junio 1987). También los Agentes diplomáticos (Embajadores o Nuncios, enviados, Ministros o Internuncios, encargados de negocio y miembros del per- sonal diplomático de la misión), los miembros de la familia que formen parte de su casa, así como el personal administrativo y técnico de la misión y sus familias (arts. 31 y 37 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 abril 1961). Junto a estas exenciones absolutas, en diferentes supuestos de relaciones in- ternacionales se establecen exenciones relativas de jurisdicción, que alcanzan a algunos miembros, agentes o representantes de organismos e instituciones inter- nacionales, como, entre otros, los miembros del Parlamento europeo y los repre- sentantes de la Asamblea consultiva del Consejo de Europa, los funcionarios y agentes de las Comunidades Europeas. La parte acusada 123 Por razones de Derecho interno, conforme al art. 56.3º CE, la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. La inviolabilidad del Rey supone un status personal de inmunidad frente a las leyes penales, justificada histórica- mente en el antiguo fundamento teocrático de la monarquía y, en la actualidad, en la utilidad que representa la neutralidad de la institución en el conjunto de los poderes del Estado. En el hipotético supuesto de que el Monarca cometiese un ac- to materialmente delictivo, parece que únicamente cabría aplicar el art. 59.2 CE: inhabilitación para el ejercicio de su autoridad reconocida por las Cortes Gene- rales, pues de acuerdo con el art. 64.2 CE de los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones ma- nifestadas en el ejercicio de sus funciones (arts. 71.1º CE, 10 Reglamento del Congreso de los Diputados y 21 Reglamento del Senado), lo que supone la irres- ponsabilidad jurídica absoluta en todos los órdenes jurisdiccionales y perpetua (ilimitada temporalmente), pero sólo respecto de las opiniones, orales o escritas, manifestadas en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. Dichas funciones han de identificarse con las que son propias del Diputado o Sena- dor, en tanto sujetos que conforman el órgano parlamentario, cuya autonomía se protege a través de esta garantía de la inviolabilidad: sólo en la medida en que participe en actos parlamentarios y en el seno de cualquiera de los órganos de las Cortes Generales o en actos externos que sean reproducción literal de un acto parlamentario. Además, durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara (art. 71.2º CE), con lo que se consagra una exención jurisdiccional condicionada temporalmente a la duración del mandato, pero ma- terialmente absoluta, por cualquier tipo de infracción penal cometida o no en el ejercicio del cargo. Sin embargo, es posible alzar dicha exención a la persecución penal solicitando la correspondiente autorización a la Cámara respectiva (suplica- torio). La denegación, expresa o tácita, de la autorización para inculpar o proce- sar a un Diputado o Senador impide iniciar un ulterior proceso contra él por los mismos hechos, lo que en ciertos casos puede resultar un privilegio ciertamente desmesurado (v.gr., cuando se trata de hechos delictivos cometidos con anteriori- dad a su condición de miembro de las Cortes Generales). Por su parte, los parlamentarios de las Asambleas legislativas de las Comuni- dades Autónomas gozan de inviolabilidad (aún después de cesar en su mandato, añaden innecesariamente algunos Estatutos) por las opiniones manifestadas en los actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo. Por último, los magistrados del Tribunal Constitucional no podrán ser per- seguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones (art. 22 LOTC), y el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos gozarán de inviolabilidad y no 124 Víctor Moreno Catena podrán ser juzgados en razón a las opiniones que formulen o los actos que reali- cen en el ejercicio de las competencias propias de su cargo (art. 6.2 LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo). Las figuras similares al Defensor del Pueblo y sus Adjuntos de las CCAA gozarán, durante el ejercicio de su cargo, de las garantías de inviolabilidad e inmunidad que se otorgan a los miembros de las Asambleas legislativas en los respectivos Estatutos de Autonomía (art. 1.1° de la Ley 36/1985, de prerrogativas y garantías de las figuras de las Comunidades Autónomas similares al Defensor del Pueblo y régimen de colaboración y coordinación de las mismas). LA AUSENCIA DEL INVESTIGADO 1. Concepto Durante toda la fase de investigación de los hechos delictivos, y una vez que se ha formulado la imputación, la presencia del sujeto pasivo en el procedimiento no es imprescindible y, caso de no ser habido, la instrucción se sustanciará sin él, pues estas actuaciones judiciales pueden cumplir perfectamente la finalidad de averiguar los hechos y de proporcionar los elementos necesarios para entrar en el juicio oral sin que el investigado intervenga en ellas; desde esta perspectiva (no así, desde la del derecho fundamental de defensa que la convertiría en posibilidad procesal), su comparecencia sería una carga procesal, imperativo del propio inte- rés, que le impediría solicitar del instructor la práctica de las diligencias oportunas para fundar su defensa en el juicio. Sin embargo, como la instrucción se endereza también al aseguramiento de la persona del investigado para lograr su compa- recencia en el juicio oral, el instructor debe citarlo —siquiera para ser oído—, o puede decretar contra él una medida limitativa de la libertad (detención, libertad provisional o prisión provisional), habiendo de permanecer a disposición de la autoridad judicial. No resultando imprescindible la presencia del sujeto pasivo a lo largo de las diligencias de investigación, en cambio, para celebrar el juicio oral, el acusado ha de estar físicamente presente o a disposición del tribunal durante sus sesiones; es decir, no puede celebrarse el juicio y dictarse una sentencia si el acusado ha sido declarado en rebeldía, aun con las importantes excepciones en el proceso abrevia- do y en el juicio por delito leve que luego se exponen. 2. Requisitoria La requisitoria es un acto del juez que ordena, en razón del deber de colabora- ción con la Administración de Justicia, la localización de un sujeto y la puesta a disposición del órgano judicial. Las requisitorias para el llamamiento y busca del La parte acusada 125 ausente (arts. 762.3ª y 4ª, 784.4, 835 y 846; para el caso de no ser hallada en su domicilio la persona cuyo ingreso en prisión provisional se hubiera decretado, art. 512) se expiden en diversas circunstancias: en primer lugar, cuando, al ir a notifi- carle al investigado cualquier resolución judicial, no fuere hallado en su domicilio por haberse ausentado de él, se ignore su paradero o no tuviese domicilio conoci- do; en segundo lugar, cuando, abierto el juicio oral en el procedimiento abreviado los acusados se hallaran en ignorado paradero sin hacer designación de domicilio o señalamiento de persona que reciba las notificaciones, o en cualquier caso si la pena excede de los límites señalados para poder celebrar el juicio en ausencia; asi- mismo, cuando el detenido o preso se hubiera fugado del establecimiento en que se hallaba custodiado, o cuando el que se hallare en libertad provisional dejare de concurrir a la presencia judicial los días señalados, o cuando sea llamado por el juez o tribunal. La requisitoria habrá de contener el nombre, apellidos, cargo, profesión u ofi- cio, si constaren, del sujeto, y las señas por las que pueda ser identificado; los hechos delictivos por lo que se proceda; el territorio donde sea de presumir que se encuentra; la circunstancia que hubiera dado lugar a la expedición de la requisito- ria; la cárcel donde deba ser conducido si se ha decretado su detención o prisión, y el plazo dentro del cual debe presentarse el ausente, bajo apercibimiento de que en otro caso será declarado rebelde y le parará el perjuicio a que haya lugar con arreglo a la ley (arts. 513 y 837). La requisitoria se remitirá a los jueces de instrucción en cuyo territorio hubiese motivos para sospechar que se halle la persona buscada, publicándose por edictos en los locales de los distintos órganos jurisdiccionales y en periódicos (arts. 512 y 838). En los procedimientos abreviados se previene la inserción de las requisitorias en las Órdenes Generales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, cuando el juez lo con- sidere oportuno, su publicación en los medios de comunicación escrita (art. 784.4). Como es evidente, la requisitoria, la conocida como «orden de busca y captu- ra» está pensada para su aplicación a las personas físicas que se ponen fuera del alcance de la justicia. La atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas ha exigido una modificación importante de la requisitoria, cuando se trata de traer a un proceso penal en curso a un ente moral. Sólo procederá ordenar una requisitoria cuando no se haya podido citar a la persona jurídica por falta de domicilio social conocido (art. 839 bis.1). La requisi- toria contendrá en estos casos los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en la causa, fijándose un plazo para la comparecencia. En lugar de publicarse la requisitoria en las Órdenes Generales de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, se publicará en el BOE y, en su caso, en el BORME, o en un periódico o diario oficial relacionado con la persona jurídica reclamada (art. 839 bis.3). 126 Víctor Moreno Catena 3. Declaración de rebeldía Si no se presenta el buscado en el plazo señalado en la requisitoria o no fuese habido y presentado al juez que la expidió, se le declarará en rebeldía (arts. 834 y 837). Si el procedimiento estuviese en la fase de investigación cuando esta declara- ción se produce, se continuará hasta su fin, suspendiéndose entonces el curso de las actuaciones y archivándose los autos y piezas de convicción susceptibles de conservación y que no fueran propiedad de un tercero, puesto que si resultasen de propiedad de una persona que no resulte civil ni penalmente responsable, se le hará entrega de las mismas. Lo propio se hará cuando al ser declarado en re- beldía el procesado se hallare pendiente el juicio oral. En estos dos casos, cuando el rebelde se presente o sea habido, se abrirá nuevamente el procedimiento para continuarlo según su estado. Por otra parte, en el auto por el que se decrete la sus- pensión se reservará a la parte ofendida por el delito la pretensión civil para pedir la restitución, reparación o indemnización contra los que fueren responsables, a cuyo efecto no se alzarán los embargos ni se cancelarán las fianzas (arts. 840, 841, 843, 844 y 846). Si el condenado se hubiese fugado u ocultado después de serle notificada la sentencia y estando pendiente el recurso de casación, éste se sustanciará hasta la obtención de una sentencia definitiva, nombrándose al rebelde abogado y pro- curador de oficio y siendo firme la sentencia que recaiga. Lo mismo sucederá cuando, tras la notificación de la sentencia, interponga recurso de casación la representación del procesado o el MF (art. 845). Cuando sea una persona jurídica la imputada en el procedimiento, si no com- parece en el plazo fijado en la requisitoria se la declarará rebelde, continuando los trámites del procedimiento hasta su conclusión (art. 839 bis.4). Es decir, a diferen- cia de lo que sucede con las personas físicas acusadas, en que el proceso se trunca en el momento del juicio oral (si la pena solicitada fuera de prisión de dos años o más, o de otra naturaleza de seis años o más, art. 786.1), cuando la acusada fuera una persona jurídica el juicio se celebrará aunque ésta no hubiera sido hallada, y recaerá en el abogado defensor, designado de oficio, la responsabilidad exclusiva de la defensa, sin contar con la acusada. 4. Extradición activa Cuando el investigado contra quien se haya dictado auto de prisión se hallara en un país extranjero, el juez o tribunal que conozca la causa, de oficio o a ins- tancia de parte, podrá pedir al Gobierno que proponga su extradición (arts. 824, 825, 828 y 829 LECrim). Respecto a los países de la Unión Europea, el mecanis- mo utilizado será habitualmente el de la entrega en cumplimiento de una orden La parte acusada 127 europea emitida conforme a lo dispuesto en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la Unión Europea. Este sistema sustituye el de la extradición, que se fundamenta en un ejercicio de la so- beranía del Estado requerido, esto es, el país donde se encuentre la persona cuya entrega se solicita, y se fundamenta en la entrega del reclamado por cooperación directa entre las autoridades de los Estados, suprimiendo el principio de doble incriminación (que el delito esté tipificado en el país requirente y en el requerido) en un listado de 32 delitos. La orden europea de detención y entrega, regulada inicialmente en la Decisión Marco de junio de 2002, se incorporó al Derecho español el año siguiente. Podrá instarse la extradición activa cuando el investigado, acusado o condena- do por delito que deba perseguirse en España (art. 23 LOPJ) se hubiera refugiado en un país extranjero. Naturalmente, la petición de extradición procederá en los casos que se determi- nen en los Tratados o Convenios bilaterales o multilaterales de los que sea parte el Estado en que se hallare el reclamado; a falta de Tratado, cuando sea procedente según el ordenamiento del Estado a que se pide, y, en defecto de estos dos casos, cuando sea procedente según el principio de reciprocidad (art. 827 LECrim). En los últimos años nuestro país ha realizado un considerable esfuerzo para reforzar las posibilidades convencionales de extradición, a la vista de la actuación de una delincuencia internacional organizada, especialmente grave para la convi- vencia democrática cuando se trata de bandas terroristas. Se excusa la cita de los Convenios bilaterales, que haría demasiado prolija esta exposición, pero no puede por menos que mencionarse la ratificación del Convenio europeo de extradición y protocolos adicionales, aprobados en el marco del Consejo de Europa, sustituido para los países de la Unión Europea por la orden de detención y entrega. La resolución judicial por la que se acuerde pedir o denegar la petición de ex- tradición revestirá la forma de auto, contra el que puede interponerse recurso de apelación si fuera dictado por un juez de instrucción (arts. 829 y 830). Cuando se acuerde pedir la extradición, el órgano jurisdiccional se dirigirá por medio de suplicatorio (en realidad sería más adecuado utilizar la forma de expo- sición, art. 196) al Ministro de Justicia por medio del Presidente de la Audiencia respectiva, o del Presidente del Tribunal Supremo si conociere de la causa su Sala de lo Penal o la Sala especial; este conducto deberá utilizarse salvo que pueda pe- dirse directamente por el juez o tribunal en razón de un Tratado (arts. 831 y 833 LECrim; ver también art. 276 LOPJ). De uno u otro modo, se habrá de remitir junto con la petición un testimonio en el que se inserte literalmente el auto de extradición y en extracto la pretensión o el dictamen del MF, y todas las diligencias de la causa necesarias para justificar la procedencia de la extradición (art. 832). 128 Víctor Moreno Catena Cuando se hace uso de la orden europea de detención y entrega las comuni- caciones se realizan directamente por los órganos afectados, sin que medie una instancia política que haya de analizar la solicitud, como requirente o requerida, desde esa perspectiva, pues únicamente se parte de un análisis jurídico. 5. La ausencia del acusado en el proceso abreviado y en el juicio por delitos leves Aunque no comparezca el acusado al juicio en los procedimientos por delitos para los que se solicite pena de privación de libertad que no exceda de dos años, o de otra naturaleza que no exceda de seis años, y en los juicios por delitos leves, si ha sido citado con las formalidades prevenidas específicamente, se habrá de celebrar el juicio, sin que tenga lugar la declaración de rebeldía (arts. 775, 784.4 y 786.1, y art. 971 para los delitos leves). En ciertos casos le asiste al encausado en el proceso abreviado el derecho a renunciar al ejercicio de su defensa privada en el juicio oral, debiendo, en tal caso, celebrarse el juicio en su ausencia. La posibilidad de condena al «contumaz» que- da legalmente condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos y requisitos. Todas estas previsiones relativas a la ausencia del acusado en el juicio no rigen cuan- do se trata del enjuiciamiento de personas jurídicas, pues cualquiera que sea la pena que se solicite y con independencia de que la acusada comparezca o no al acto del juicio, éste deberá celebrarse. Por lo tanto, no rige la contumacia para las personas jurídicas, que resultan gravadas con la carga de comparecer al juicio y articular su propia defensa, incluida la última palabra. El primero de los presupuestos es que durante el procedimiento se le haya requerido personalmente para que designe un domicilio y se le advierta de la posibilidad de efectuar un juicio en su ausencia (art. 775 y Resolución (75) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 21 mayo 1975); este domi- cilio servirá para la práctica posterior de las notificaciones, incluida la citación a juicio oral. En segundo lugar, para que sea admisible la celebración del juicio en ausencia del acusado es necesario que «la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años» (art. 786.1.II). Si no se hubiese efectuado la oportuna designación de domicilio, o si la pena solicitada excediera del límite aludido, el juez expedirá la oportuna requisitoria de búsqueda y captura ante su ausencia (art. 784.4). En cuanto a los requisitos, es de inexcusable observancia que el juicio oral se celebre con la intervención necesaria del abogado defensor del acusado ausen- te (art. 786.1). Las prescripciones son igualmente aplicables a los extranjeros, a quienes incluso se les permite la ausencia de España, siempre y cuando aseguren La parte acusada 129 debidamente las responsabilidades patrimoniales dimanantes de la comisión del delito (art. 765.2). Esta nueva normativa, que introduce por vez primera en nuestro país la figura de la contumacia, es respetuosa con la referida Resolución del Consejo de Europa. Ello no obstante, la práctica forense habrá de interpretar esta normativa de con- formidad con dicha resolución y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se proyecta fundamentalmente en tres estadios procesales: en el momento en que se le requiere que designe un domicilio, en la fase del juicio oral y en el ejercicio de los recursos. En el primero de estos actos procesales, la citación para la práctica de la dili- gencia habrá de ser personal porque corresponde al Estado indagar el domicilio real del investigado a fin de citarlo personalmente cuando se le pueda imponer una pena privativa de libertad (STEDH de 12 febrero 1985 [casos Kolozza y Ru- binat]); por consiguiente, el ofrecimiento de domicilio debe practicarse tal y como señala el art. 775 de la LECrim mediante comparecencia ante el letrado de la AJ y con exclusión de otras fórmulas de comunicación tales como el correo certificado. Esta diligencia, según establece el precepto, habrá de efectuarse en la «primera comparecencia», es decir, dentro de la fase instructora y, en cualquier caso, en un tiempo útil «para permitirle comparecer y preparar su defensa» como se dice en la aludida Resolución (75) 11, punto I.1. En segundo lugar, si en el momento de celebración del juicio oral no compa- reciera el acusado, el juez «dispondrá la suspensión del juicio si estima que la comparecencia personal del acusado es indispensable o que existen razones para creer que al imputado se le ha impedido la comparecencia» (R 75 (11) I.3); por lo tanto, si el juez de lo penal o la Audiencia tuvieran dudas fundadas sobre la posibilidad de que el encausado hubiera modificado su domicilio o, en definitiva, de que la citación a juicio no le ha podido llegar a su conocimiento debieran dis- poner la suspensión del juicio oral, no obstante la redacción del art. 786.1.II de la Ley procesal penal, y efectuar una segunda citación personal en su domicilio real y efectivo. Finalmente, los plazos para la interposición de los recursos «no deben empezar a correr más que a partir del momento en que el condenado ha podido tomar conocimiento efectivo de la sentencia pronunciada en su ausencia» (R 75 (11) I.6). Esta prescripción es escrupulosamente observada por el artículo 793 de la LECrim. Lección 7 Las partes civiles en el proceso penal EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL: 1. Los actores civiles: A) El Mi- nisterio Fiscal. B) El acusador particular y el acusador privado. 2. El llamado «actor civil» en el proceso penal. LOS RESPONSABLES CIVILES: 1. Concepto y contenido. 2. Responsabilidad directa. 3. Responsabilidad civil subsidiaria. 4. La responsabilidad civil subsidiaria de las Admi- nistraciones Públicas. 5. La intervención del responsable civil en el proceso penal. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 1. Los actores civiles Los hechos delictivos suelen generar consecuencias en el patrimonio de otro sujeto, la víctima, que es privada de una cosa propia (como en el delito de robo) o que padece el daño o el perjuicio que el delito provoca (como en el delito de lesiones o de incendio). En tales casos, como se explica en la Lección 10, la ley acumula en el proceso penal un doble objeto, pues a la depuración de la respon- sabilidad penal se une la exigencia de responsabilidad civil, salvo que la víctima, que es la titular del bien jurídico dañado, renuncie a exigir la reparación (porque no quiera reclamar o porque haya sido reparada extraprocesalmente) o la reserve para discutirla después de terminado el proceso penal. En todo caso, la pretensión reparatoria, para llegar a ser resuelta en el proceso penal, debe ser planteada por un actor (nemo iudex sine actore) que la sustente ante el órgano judicial. Pues bien, la LECrim legitima para el ejercicio de la llama- da acción civil a diferentes sujetos: en primer lugar, al agraviado, pero también a sus familiares e incluso a terceros que deban ser indemnizados (art. 113 CP). Por consiguiente, la transmisión inter vivos del crédito reparatorio derivado de he- chos delictivos no lleva aparejada la legitimación del acreedor para intervenir en el proceso penal como actor civil. Si el perjudicado falleciera con posterioridad a constituirse en parte en el pro- ceso, se concederá a los herederos un plazo de treinta días para comparecer sos- teniendo la pretensión civil, porque en otro caso se tiene por abandonada la que- rella (art. 276 LECrim). Pero, además de la propia víctima y de los terceros legitimados, el Ministerio Fiscal habrá de ejercitar las acciones civiles correspondientes en los procesos en que sea obligatoria su intervención. 132 Víctor Moreno Catena Por consiguiente, consideramos aquí como actor civil a todo órgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensión patrimonial que trae causa de los hechos delictivos por los que se procede. Los actores civiles suelen ejercitar al propio tiempo la acción penal (el Ministe- rio Fiscal debe hacerlo siempre), es decir, que a la condición de «demandantes» de una pretensión civil contra quien deba reparar, unen normalmente el carácter de acusadores, instando el castigo del responsable de los hechos delictivos. Sin em- bargo, la ley autoriza para que el titular del bien jurídico lesionado por el delito comparezca en el proceso penal a ese solo título, de modo que se limita a exigir la responsabilidad patrimonial derivada de los hechos delictivos, sin formular acusación; a este «demandante» se le denomina «actor civil». Abierto el juicio oral, tanto el MF (cuando deba actuar la pretensión civil) y el acusador privado, como el acusador particular perjudicado por los hechos delictivos, deberán presentar escrito de calificación referido no sólo al objeto penal, sino expresando también «la cantidad en que aprecien los daños y per- juicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida, así como la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta res- ponsabilidad» (art. 650). Cuando el actor civil intervenga exclusivamente para pretender la reparación, restitución o indemnización, limitará sus calificaciones a estos extremos (art. 651.II). A) El Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal deberá ejercitar la acción civil junto con la penal, salvo que expresamente la víctima haya renunciado a su derecho o manifieste que pretende ejercitarlo en un ulterior proceso civil (art. 112), en cuyo caso la actuación del MF se limitará a la depuración de las responsabilidades penales (art. 108). La legitimación del Ministerio Fiscal es una legitimación extraordinaria y por sustitución, pues interviene en nombre propio pero por un derecho ajeno, el de la víctima. Su intervención como parte civil es, además, necesaria pues ha de ejer- citar la acción civil, como ordena la LECrim, «haya o no en el proceso acusador particular» (art. 108). La posición del MF como actor civil es singular en un doble sentido: por un lado, porque se halla subordinado a la voluntad del titular del bien jurídico lesio- nado: cuando éste renuncie a la reparación, o la reserve, desaparece su legitima- ción y no podrá ejercitar la acción civil, o se habrá de apartar de la que hubiere ejercitado. Por otro lado, porque en muchas ocasiones interviene el MF como parte civil junto con el titular del derecho a la reparación, y entonces tiene el deber legal de Las partes civiles en el proceso penal 133 plantear la acción civil con independencia de cualquier otra actuación procesal de la víctima que no sea la renuncia o la reserva; es decir, el MF habrá de actuar con autonomía, tanto en la fundamentación fáctica como jurídica de la pretensión ci- vil, sin tener que sujetarse a los planteamientos procesales del titular del derecho, ni en cuanto a los criterios de imputación de la responsabilidad civil, ni en cuanto a su contenido o extensión, ni respecto de la cuantía de la reparación. No obstante, al tratarse de un derecho privado disponible, cuyo titular es la víctima, no parece que el Ministerio Fiscal pueda pedir más de lo que haya solicitado aquélla; en tal caso cabe entender que el tribunal que lo concediera habría incurrido en incongruen- cia extra petita, puesto que entonces el titular habría renunciado a cualquier cantidad por encima de lo que pidió (Así lo han declarado las SSTC 137/1996 y 91/1989; no obstante, en alguna ocasión, con criterios ciertamente discutibles, el ATC 1278/1988 ha considerado que no vulnera el derecho de defensa la concesión de una indemnización superior a la solicitada por la parte perjudicada, por haber tenido el responsable posibi- lidad de defenderse de ello). B) El acusador particular y el acusador privado Como se ha explicado en la Lección 5, el ofendido o perjudicado por el delito puede intervenir en el proceso penal como acusador, ejercitando la acción penal. Como la ley autoriza —y promueve— la acumulación de las consecuencias pa- trimoniales de los hechos delictivos en el propio proceso penal, resulta en buena lógica legitimado para demandar también la reparación el titular del bien jurídico lesionado. El art. 110 LECrim les legitima para el ejercicio de ambas acciones, cuando dispone que «los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa, si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere». Así pues, además de la acusación, de la exigencia de responsabilidad penal, el acusador particular, como el acusador privado, podrán ejercitar en el mismo proceso la correspondiente pretensión reparatoria, con objeto de obtener frente al responsable civil la condena a la restitución, reparación o indemnización derivada de los hechos delictivos. 2. El llamado «actor civil» en el proceso penal A la parte procesal, titular de la pretensión de reparación, que ejercita única- mente la acción civil, refiere el legislador exclusivamente la denominación de ac- tor civil, aunque las normas que rigen su actuación procesal son aplicables tanto al MF como al perjudicado que ejercite también la acción penal. señaladamente. o se extinga la obligación de restitución. o en cualquier otro momento antes del trámite de calificaciones. 109. Tampoco hay especialidad respecto a la postulación procesal que ha de regirse por las normas generales de la LECrim. lo que será apreciado discrecionalmente por el instructor (art. en principio no se admite la impugnación del quantum . podrá intervenir en las actuaciones relativas a las fianzas y em- bargos que tengan lugar en la pieza separada de responsabilidad civil (arts. Tras la práctica de las pruebas. La intervención del actor civil en el proceso penal. cuando deduzca únicamente la pretensión reparatoria. limitando su informe a los puntos concernientes a ella (art. 64. en la medida en que hubieran tenido que desembolsar la cuantía de la indemnización derivada de los hechos delictivos con anterioridad a la sentencia penal. 110 y 783). quienes deban suplirla con arreglo a derecho (incluso cuando la incapaci- tación se produzca durante la tramitación del proceso. 589 a 614. asimismo. art. para interponer los recursos que sean pro- cedentes contra las resoluciones judiciales. con la única excepción del proceso penal de menores. precepto éste que remite a las disposiciones de la LEC). como actor civil. 27 mayo 1992 y 8 febrero 1991). durante la investigación. reparaciones o indemnizaciones (art. en representación de los menores o incapaci- tados. y antes que el defensor del acusado. Podrá el actor civil intervenir en el desarrollo de las sesiones del juicio oral en la medida y parte que sean necesarias para obtener la tutela de su derecho. En tales casos. 22 octubre 1993. conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de enero de 2007. Sin embargo. en su caso.II). Las bases de cálculo de la cuantía son susceptibles de ser revisadas en apelación y. sin necesidad de formular querella (arts. pero sólo en cuanto puedan afectar a las restituciones.134 Víctor Moreno Catena La condición de actor civil se adquiere a través de una declaración de voluntad expresa realizada tras el «ofrecimiento de acciones». No se establece particularidad alguna respecto de la capacidad del actor civil. debiendo intervenir en el proceso. la Sala de lo Penal del TS ha decidido que «cuan- do la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato. se habrá de limitar.11 LO 5/2000). cuando actúe exigiendo sólo la responsabilidad civil. Uno de los supuestos más comunes en que un sujeto queda afectado patrimonial- mente por el delito es el de las Compañías aseguradoras. 320). en casación (SSTS de 29 septiembre 2003. 735). a instar las actuaciones conducentes a su determinación y aseguramiento. en donde no es preceptiva la intervención del Abogado y Procurador (art. 854. sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo. informará tras el MF y el acusador particular. subrogándose en la posición del perjudicado». 276). reparación o indemnización. Se encuentra legitimado. la reserva expresa para ejercitarla en un proceso civil posterior. y se pierde si se produce la renuncia a la pretensión. procurando la práctica de las diligencias encaminadas al mejor éxito de aquélla en la sentencia definitiva. La responsabilidad civil por hechos delictivos comprende la restitución. 20 CP. 1. porque en la sentencia se resolverán todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio (art. Para el TC son admisibles matizaciones en la posición procesal de los responsables civiles. habrá que acudir a los preceptos que determinan la responsabilidad por un ilícito de otra naturaleza (v. CC). art. el MF (salvo en delitos que no sean perseguibles más que a instancia de parte) habrá de plan- tearla juntamente con la penal. de acuerdo con las modificaciones que el CP contiene (MONTÉS PENADÉS). LOS RESPONSABLES CIVILES 1. y podrán tam- bién aplicarse estas normas penales cuando se haya extinguido la responsabilidad penal (muerte o indulto) o se haya paralizado el procedimiento penal (ausencia o demencia sobrevenida). como se explica en la Lección 10. para los ilícitos civiles. Concepto y contenido Cuando en el proceso penal no se renuncia por el perjudicado a la pretensión reparatoria.093 y 1. que cambia por el principio in dubio pro damnato.gr.902 y ss. aquel contra quien se dirige la pretensión de restitución. también. la re- paración del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales (art. 110 CP). . arts. El régimen jurídico de la responsabilidad civil derivada del daño causado por hechos delictivos se establece en el CP (así. si la sentencia fuera condenatoria serán de aplicación las disposiciones del CP. como sucede con el principio in dubio pro reo. de carácter contingente por cuanto queda dicho: el responsable civil. y el perjudicado podrá también ejercitarla. puesto que éste es habitualmente el resultado de ta- saciones judiciales que son consecuencia de apreciación de pruebas. de resarcimiento o de indemnización. que también se apli- carán en los casos de exención de responsabilidad del art.. normas que son exclusivas y excluyentes de las propias del CC. 1. Las partes civiles en el proceso penal 135 indemnizatorio en vía casacional. o se la reserva para ejercerla en un proceso civil.092 CC). que no pueden acceder al control de la casación. cuando la sentencia fuera absolutoria porque los hechos no sean constitutivos de delito. 742). De cualquier forma. aun cuando es preciso reco- nocer que la dualidad de conjuntos normativos no tiene una justificación plau- sible en la mayoría de los casos. cons- tituyéndose en acusador o simplemente en actor civil. Aparece así en el proceso penal una parte pasiva civil. en la medida en que no rigen en su totalidad los principios y garantías propias de la exigencia de la responsabilidad penal. es decir. y pese a no existir previsión legislativa a ese propósito.1. e) Cuando se declare la exención de responsabilidad penal por haber obrado el acusado impulsado por un miedo insuperable. 122 CP. de acuerdo con el arbitrio del juzgador (art. 23 noviembre y 20 julio 1998. sea como autor o como cóm- plice. debiendo el juez graduar equitativamente la medida en que deban responder cada uno de los sujetos (art. Sin embargo. Responsabilidad directa a) La responsabilidad civil por hecho propio derivada de los daños o perjuicios que hubieren causado los hechos delictivos se hace recaer de forma directa en el que resulte responsable penalmente (art. tanto el ebrio como el intoxicado que estuvieran exentos de responsa- bilidad criminal son responsables civiles directos (art. 118. que sólo se consideraba de aplicación a quienes desconocían la ilícita procedencia de los efectos (el llamado receptador civil) sino del juego del art. 122 CP y 615 LECrim). habrán de responder principal- . no se extingue la pretensión de resarci- miento. pues su obligación de reparar no proviene del daño causado sino del enriquecimiento injusto. el tribunal señalará la cuota de que debe responder cada uno. La acción de enriquecimiento es distinta a la de resarcimiento.3ª CP). o sin causa. cuando se trate de anomalía o alteración psíquica o de quienes tengan alterada gravemen- te la percepción desde el nacimiento o desde la infancia. en otro caso. 15 diciembre 1995 y 27 junio 1988). 116. La responsabilidad civil directa por hecho ajeno en estos casos. en proporción al perjuicio que se les hubiera evitado si fuera estimable o.136 Víctor Moreno Catena 2. 116 CP). b) Son también responsables civiles directos los terceros que hubieran partici- pado por título lucrativo de los efectos de un delito o falta hasta la cuantía de su participación (arts.1 CP (SSTS de 25 octubre 1999. pues nada tiene que ver con el daño causado. siempre que hubiera por su parte culpa o negligencia.1. de modo que puede venir al proceso quien de otro modo no podría ser llamado al mismo. c) Cuando se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por hechos delictivos cometidos por inimputables. si son dos o más los responsables.2ª).1. se dice que constituye uno de los principios clásicos del Derecho civil. 118. la exención de responsabilidad penal no comprende la de la responsabili- dad civil. son responsables civiles directos por hecho ajeno las personas en cuyo favor se haya precavido el mal.1ª CP). La previsión del CP es fundamental pues permite la incorporación al proceso penal de una pretensión diversa a la de responsabilidad aquiliana. recae también sobre las personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal. No se trata en realidad de un responsable civil. La limitación de la responsabilidad civil del receptador penal no deriva de la aplicación del art. d) Cuando se declare la exención de responsabilidad criminal en caso de esta- do de necesidad. 118. f) Por último. cuando derive de una responsabilidad penal dolosa por el hecho que origina el daño a indem- nizar. procederá a declarar las responsabilidades civiles correspondientes.1º. y ha decidido que «No responderá la aseguradora. se produzca el evento que determine el riesgo asegurado. En tales casos. y en defec- to de ellos. 782. se continuará el juicio a los efectos de imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil (art. En todos estos casos se previene que el juez o tribunal. empresa.4ª CP). 20. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor». en primer lugar. salvo cuando se trate de exención de responsabilidad por legítima defensa o por haber obrado en cumpli- miento de un deber o en ejercicio de un derecho. 5º y 6º CP). Esta disposi- ción representa un mecanismo de economía procesal que evita al perjudicado por un hecho delictivo acudir con posterioridad a un proceso civil para obtener la res- titución. del contrato del seguro. son responsables civiles directos. reparación o indemnización. 119 CP). los aseguradores que hubieran asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación del cualquier bien. con la que el responsable civil tiene concertado un seguro obligatorio. al dictar sentencia ab- solutoria por estimar alguna de las causas de exención. los padres o tutores por los daños y perjuicios causados por los delitos que hubieran cometido los mayores sujetos a su patria potestad o . 22 junio 2001. oficio o cargo (art. como consecuencia de un hecho de- lictivo. habiéndose solicitado el sobreseimiento libre por aparecer exento de responsabilidad penal el investigado. todo ello sin perjuicio del derecho de repetición del asegurador contra quien corresponda (art.1. pues en estos casos nos encontramos con causas de justificación que convierten la conducta en lícita. siempre que la pretensión reparatoria se haya ejercitado conjuntamente con la acción penal (art. 22 abril y 9 diciembre 2002. 117 CP y art. cuando el vehículo de motor sea el instru- mento directamente buscado para causar daño personal o material derivado del delito.1 LECrim). 4 diciembre 1998. de 8 de octubre. Responsabilidad civil subsidiaria Son responsables civiles subsidiarios. En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 24 de abril de 2007 se ha planteado si debe condenarse a la entidad aseguradora de un vehículo de motor. Las partes civiles en el proceso penal 137 mente de la pretensión reparatoria los que hubieran causado el miedo. los que hayan ejecutado el hecho (art. en donde tendrían que aplicarse las normas del CP relativas a la responsabilidad civil. por insolvencia del que lo sea criminal- mente. industria o actividad cuando. 2º. sobre ello ver SSTS de 8 abril. 76 de la Ley 50/1980. con quien se tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil. 3º. 3. 118. solidariamente con los que lo sean criminalmente y hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada. 21 septiembre 1997 y 25 octubre 1993). ibi onus esse debet así como el de pertenencia a la organización eco- nómica y de creación del riesgo y. 118.1º CP). 120. pero serán responsables solidarios si se tratara de un delito de calumnia o injuria propagadas por la imprenta.2 CP). en los de los cómplices (art. 120. la tarea. los autores y los cómplices y los encubridores. representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. serán solidariamente responsables entre sí por sus cuo- tas. en virtud del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia. 120. de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción (art. Asimismo. duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o. las culpas in eligendo. onero- sa o gratuita. También lo son los titulares de vehículos por los delitos cometidos en su utilización por sus dependientes. por un vínculo. constituyen el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria. 116. Además. Esta responsabilidad subsidiaria se hará efectiva. la cual es consecuencia de la declaración de una previa responsabili- dad civil principal ajustada a los dictados del art. dependientes. in vigilando e in educando.3º CP). 116.1. 212). 120. en- tre otros requisitos los siguientes: 1) que el infractor y presunto responsable civil subsidiario estén ligados por una relación jurídica o de hecho. como dice el TS. y subsidiariamente por las que correspondan a los demás responsables. que los principios ubi est emo- lumentum.1 del CP. También son responsables civiles subsidiarios los titulares de los medios de comunicación por los delitos cometidos utilizando éstos (art. misión. las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier tipo de industria o comercio (art. servicio o función que realiza cuenten con beneplácito. representantes o personas autorizadas (art.138 Víctor Moreno Catena tutela y que convivan con ellos. Son responsables civiles subsidiarios por los delitos que hubieran cometido los empleados. anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario. siempre que por ellos mismos o por sus empleados haya mediado infracción de los regla- mentos de policía o disposiciones de la autoridad relacionados con el hecho pu- nible.4º CP). en caso de insolvencia del causante del miedo insuperable. en los bienes de los autores y después. Pero. De todo ello podemos inferir.2º). son responsables subsidiarios los titulares de establecimientos por los hechos delictivos que se cometan en los establecimientos que dirijan. cada uno dentro de su respectiva clase. para que se genere la referida responsabilidad civil subsidiaria es menester que concurran.4ª CP).5º). Finalmente. y 2) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle ins- . 120. de modo más distante. que pro- duce exención de la responsabilidad penal. siempre que haya por su parte culpa o negligencia (art. responden subsidiariamente los que hubiesen realizado el acto (art. en primer lugar. al menos. radiodifusión u otro medio de eficacia semejante (art. actividad. 3 junio. 292 y ss. Por otro lado. 4. cometido o tarea confiadas al infractor. 121 CE y arts. creando los consiguientes problemas incluso de enriqueci- miento injusto. Las partes civiles en el proceso penal 139 crito dentro de un ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad. o bien para mantener la pretensión de resarcimiento dentro del proceso penal. La responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas El CP ha regulado los perfiles propios de la responsabilidad subsidiaria de las Administraciones Públicas derivada de los daños producidos por hechos delicti- vos cometidos por funcionarios públicos. reconocida por el art. de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento admi- nistrativo común (arts. Por tanto. 139 a 143). pero sin una conexión directa entre los dos mecanismos de reparación que podían funcionar en paralelo y con total independencia. pues parece otorgar una opción al perjudicado para acudir a la vía administrativa para exigir la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos. 121 CP. cuando el daño se causaba como consecuencia de hechos de- lictivos cometidos por funcionario público lato sensu. si bien prohíbe expresamente la duplicidad indemnizatoria. que establecen un régimen de responsabilidad civil directa y objetiva. lo que constituye una lamentable excepción al régimen general de responsabilidad patrimonial establecido en el art. .2 CE y en los arts. de la Ley 30/1992. como responsabilidad subsidiaria del ente público por la actuación de su «dependiente o empleado». no se alcanza a comprender que cuando los hechos sean constitutivos de infracción penal la Administración responda de forma subsidiaria. mientras que si no lo son responda de forma directa y obje- tiva. la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 22 septiembre y 2 octubre 2000 y 29 junio 1987). que prevé el derecho a indemnización por toda lesión que los par- ticulares sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación (SSTS de 11 marzo.2 de la CE. 106. 22 y 31 octubre 2002. la reparación era exigible también en el proceso penal. 106. 139 y ss. 121 del CP aborda la cuestión pero mantiene el problema. El art. La responsabilidad de las Administraciones Públicas se contempla como sub- sidiaria en el art. que no aparecía específicamente con- templada en el anterior CP. o por el funcionamiento de la Administración de Justicia (art. precepto que desarrolla esencialmente la Ley 30/1992. La responsabilidad de los entes públicos presenta características singulares de- rivadas de un sistema dual de reparación: por un lado. LOPJ). esta condición por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la responsabilidad. Dado que todas las diligencias relativas al aseguramiento de la responsabilidad civil se sustancian en pieza separada (arts. por medio de auto. se atribuye a persona distinta del investigado. de otra parte. y habida cuenta de que. 589 LECrim). En ambos casos procederá el juez durante la investigación. o defendiéndose de otro modo. agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos». 5.1). 590 y 764. pues. 614). como en el juicio oral. lo que no plantea problema alguno. Al mismo tiempo que el investigado interviene en el proceso para procurar su exculpación o su absolución por los hechos delictivos que se le imputan. decretándose en la misma resolución el embargo de bienes suficientes para cubrirlas si no se presta fianza y fijándose la cantidad. en el procedimiento abreviado se dispone que la indicación de la responsabilidad de un tercero pueda hacerse también de oficio (arts. oponiéndose a la misma.140 Víctor Moreno Catena La responsabilidad subsidiaria de los entes públicos por hechos delictivos surge cuando éstos son cometidos por una persona con el carácter de «autoridad. la responsabilidad civil se atribuye primariamente al que resulte penalmente responsable. di- recta o subsidiaria.2). siempre que se den dos presupuestos: de una parte. permitiéndosele intervenir tanto durante la investigación. Si bien en el sumario común se exige la instancia de parte para acordar dicho auto. formando pieza separada. siendo supletorias las disposiciones de la legislación civil sobre fianzas y embargos (art. en la pieza separada que se forme. 615 y 783. que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados. habrá de darse intervención en ella al investigado. a exigirle que ga- rantice la obligación reparatoria o. en caso contrario. que no podrá bajar del importe probable incrementado en un tercio (art. co- mo se ha dicho. el letrado de la AJ embarga- rá con arreglo a lo dispuesto en el titulo IX de LECrim los bienes que sean necesa- rios. calificando por escrito los hechos. dispone la ley que cuando resulten de la investigación indicios de criminalidad contra una persona. b) El problema fundamental se encuentra cuando la responsabilidad civil. es evidente que cuando la pretensión reparatoria se dirija contra él puede también actuar. El tercero que aparezca como responsable civil en el proceso penal adquiere. . que los hechos se produzcan en el ejercicio del cargo público que desem- peñen y. De este modo se preserva el principio de contradicción y se evita la inde- fensión. salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva. La intervención del responsable civil en el proceso penal a) Desde el momento de la inculpación judicial. se dictará auto ordenándole que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva resulten procedentes. En el proceso abreviado. 619 y 621). proponiendo también las pruebas pertinentes en que apoyar su pretensión y. En todas las demás actuaciones e incidentes que tengan lugar en la pieza de responsa- bilidad civil. planteando el TS diversos problemas a tal propósito. 784). citado al juicio. Por otra parte. resultando nula la sentencia que recayera. En su intervención en el procedimiento puede el tercero oponerse desde luego al embargo que se hubiera trabado contra sus bienes (o a su consideración pro- cesal de responsable civil. sino que puede extenderse a los de la persona cuya conducta es el presupuesto de su responsabilidad (STS de 27 octubre 1995). al no sufrir nunca los . el Estado) como responsable civil y no haber sido. las SSTS de 26 junio 1993. De todos modos. 616 a 618). el responsable civil subsidiario está legitimado para invocar la vulneración de un derecho fundamental personal de un procesado. procede estimar la casación por haber omitido la notificación oportuna del auto de conclusión del sumario a los responsables civiles. seguidamente. de este escrito se dará vista al actor por tres días. 6 abril 1998 y 2 octubre 2000 aborda el doble problema de la falta de considera- ción de un sujeto (en este caso.1). si están o no conformes con cada una. Conforme se señala en la STS de 2 octubre 1992. e interponer los recursos que procedan contra la sentencia definitiva en cuanto afecte a la responsabilidad civil (art. por el juez de instruc- ción se dará traslado de las actuaciones a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación para que presenten escrito de defensa (art. abierto el juicio oral. Los responsables civiles asumen la condición de parte demandada en el pro- ceso penal. se exige que en el escrito de acusación aparezcan determinadas las personas civilmente responsables y los demás pronunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos (art. o en otro caso consignen los puntos de divergencia (art. por tanto. 854). resolviendo el juez (arts. por medio de un escrito en donde aduzca las razones que tenga para que no se le considere responsable y las pruebas que pueda ofrecer a tal fin. como entiende la jurisprudencia. 3 diciembre 1996. Claro es que podrá intervenir en el desarrollo de los debates del juicio oral. podrá asimismo intervenir el tercero. Las partes civiles en el proceso penal 141 El responsable civil debe ser llamado al proceso desde el instante mismo en que resulte indicado en las actuaciones. En el juicio oral. de modo que la falta de citación del res- ponsable civil produce su indefensión. se procederá a su práctica. 652). 781. a los responsables civiles se les dará traslado de la calificación de las partes acusadoras para que manifiesten por conclusiones numeradas y co- rrelativas a la calificación que a ellos se refiera. de tal forma que su régimen de intervención. una vez prestada fianza). estando facultado el acusador para instar su citación y entrada en el procedimiento. pues su intervención no debe limitarse a sus derechos procesales en sentido estricto. aunque contra los autos resolu- torios de los incidentes no se dará recurso con efecto suspensivo (arts. III). . exima a la compa- ñía de responsabilidad. siempre que haya sido emplazada con las debidas garantías. no obstante. al acusado.1. por esta razón se dispone que «la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio» (art.II). proveer el acusado de los instrumentos procesales necesarios para prevenir su indefensión (ver STS de 1 junio 1987). debe entonces otorgársele consideración de parte activa y no pasiva y. 786. De ahí que resulte irrelevante la presencia o ausencia de esta parte pasiva en el proceso penal.142 Víctor Moreno Catena efectos de los pronunciamientos penales de la sentencia. sobre todo cuando la respon- sabilidad sea solidaria. es similar al del proceso civil declarativo ordinario. particularmente. en el caso de intervención de las aseguradoras contemplado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 30 de enero de 2007. de acuerdo con las condiciones particulares de la póliza. 784. El caso paradigmático es el de las compañías aseguradoras cuando adopten una posición acusadora. Resta finalmente hacer referencia a la actuación del responsable civil en cuanto pueda suponer el mantenimiento de posiciones o la defensa de intereses contra- puestos a otras partes y.1. se entiende que se opone al escrito de acusación (art. intentando probar alguna circunstancia que. particularmente. le estaría vedado al encausado asumir la defensa en juicio del res- ponsable subsidiario. como se ha se- ñalado. Si el tercero responsable no ha presentado escrito de defensa. LA INVESTIGACIÓN Y EL ENCAUSAMIENTO. Sección tercera LA ACUSACIÓN. LA DEFENSA . proceso alguno que no esté pivotando sobre ambos derechos o sobre ambos conceptos. exige como contrapartida el manejo del concepto de defensa. LA INVESTIGACIÓN Y EL ENCAUSAMIENTO: 1. la imposición de pena alguna por parte del titular del derecho de penar. la imputación . quien. No cabe. Efectos del encausamiento.Lección 8 La acusación y la investigación INTRODUCCIÓN. Si para imponer penas es necesario que alguien (legiti- mado para ello) acuse. Por tanto. 2. 3. encausando y atribuyendo así. es decir. el derecho de defensa no surge tanto porque haya acusación. La acusación pública. que sin mantenimiento de la acusación a lo largo del proceso. también es imprescindible que el acusado tenga todas las posibilidades de defenderse. frente al derecho de acusar. junto al concepto de acusación el de encausamiento que hace impres- cindible el de defensa. 2. podíamos añadir. ni. Ha sido un logro de la civilización jurídica el hecho de que las legislacio- nes posteriores a la Revolución francesa se hayan adaptado de forma total a la vigencia del principio acusatorio que. El reconocimiento judicial de la acusación: el encausamiento. no cabe ni la iniciación del juicio oral. La renuncia al derecho de acusar y el no manteni- miento de la acusación. no hay inicio del proceso y. 3. dicho de otra manera. en cuanto Juez. Sin acusación. como sabemos. por tanto. por supuesto. Sin embargo. INTRODUCCIÓN Aunque el derecho de imponer penas por la comisión de actos delictivos sea del Estado. El ejercicio de la acción penal como acusación. El concepto de acusación. popular y privada. lo ejerce a través de la función jurisdiccional penal. La acusación proviene de la parte acusadora. LA ACUSACIÓN: 1. impone que el proceso sea iniciado tras la petición de alguien ajeno al órgano judicial. al acusado la comisión de hechos acusados con trascendencia penal. lógicamente. de alguien distinto al titular del derecho de penar. Comunicación de las resoluciones judiciales de encausamiento. el proceso no puede iniciarse ex officio. el derecho de defensa que se ejerce por la parte acusada de muy diversas maneras. por la sola voluntad del órgano judicial. en otras palabras. por tanto. tras la petición de las partes acusadoras. o por el sólo hecho de que alguien acuse. o. como por el hecho de que la acusación sea admitida por el órgano judicial que investiga. y. al de pretensión. entiende. 277) en absoluto ejercita un pretendido derecho a la pena. la defensa la ejerce el acusado-investigado. aunque de forma muy imprecisa e incompleta. El Ministerio Fiscal también ejercita la acción penal en forma de querella (art. como ya hemos dicho y diremos a lo largo de esta obra.1 CE en cuanto que perjudicado por la infracción penal [en el mismo sentido STC 40/1994. 271). El ejercicio de la acción penal como acusación Dice el art. El ac- tor civil. porque ese derecho de imponer penas no es del querellante. ejercita un pretendido derecho material del que afirma ser titular: el que solicita la declaración judicial de propiedad de un inmueble se pretende titular del derecho de propiedad y por eso solicita la reintegración patri- monial. La STC 34/1994. 24. No se olvide que también se inicia el proceso por denuncia. concebida en los tér- minos que se deducen de los arts. pero no pide el castigo. es imposible de trasladar al proceso penal. para que actúe y los castigue. 270 afirma que todos los ciuda- danos.146 Valentín Cortés Domínguez del órgano judicial que investiga. a veces. Sin embargo. por su parte. Este esquema. no hay inconveniente en que el proceso se abra por el órgano judicial tras recibir personalmente la notitia criminis como se deduce de lo dispuesto en el art. en cuanto que Juez. 100 de la LECrim que de todo delito o falta nace la acción penal para castigar al culpable. art. pretendemos que la acción penal tenga paralelismo con el concepto de acción civil. LA ACUSACIÓN 1. de 15 de febrero (Tol 82448)]. Y. son delictivos. en cuanto que juzga. siguiendo los esquemas del Derecho procesal civil. 259 y ss. y la pena la impone el órgano judicial que juzga. la utilización del concepto de acción penal nos puede llevar a equivocarnos radicalmente si. . ejercitando la acción popular. el art. como una pretensión propia. hayan o no sido ofendidos por el delito. sino del Estado. 358. este último concepto está ligado. sólo acusa ante el órgano judicial la comisión de hechos que. pueden querellarse. con la demanda. El querellante (vid. la legitimación del acusador particular deriva directamente del art. ni lo puede pedir. de 9 de marzo (Tol 82443) incluye la acción penal dentro del con- tenido del derecho a la tutela judicial efectiva y establece que mientras que el acusador popular tiene una legitimación derivada del artículo 125 CE y no precisa afirmar que es el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho a ejercitar la acción penal. Así pues. la LECrim entiende que la querella es el ejercicio de la acción penal. tal como sabemos. 2. El ejercicio de la acusación (o si queremos de la acción penal) no se produce. por tanto. al mismo tiempo. y que es popular si corresponde. en el que tradicionalmente se ha reconocido que la acusación es popular (es decir. no es suficiente por sí sola para que se castigue la comisión de hechos punibles. como contrapuesta a la petición de sobreseimiento. de los ciudadanos). ofendidos o no por el delito. mientras que en la solicitud de apertura del juicio oral el poder de acusar se sustenta en algo más sólido como pueden ser los indicios racionales de criminalidad. En efecto. es decir a los ciudadanos. más tarde. popular y privada Nuestro sistema. a medio camino entre el sistema francés e italiano. en la querella. configura la acusación como pública y popular. La acusación y la investigación 147 La acción penal. de 21 de enero (Tol 1244613) reitera la posibilidad de que las administraciones públicas puedan ser titulares de la acción popular. al pueblo. Obsérvese que existe una cierta confusión en la Ley (art. la STC 8/2008. tanto el Ministerio Fiscal como cualquier ciudadano pueden acusar a una determinada persona de la comisión de hechos punibles. por tanto. el poder de pedir el proceso. que se ejercita de forma escalonada. en un único acto. La acusación pública. Por eso decimos que el poder de acusar se ejercita de forma escalonada: primero. lo que se consigue tras la investigación que se desarrolla en la fase instructoria. es un puro concepto formal. como cabría pensar si utilizamos los esquemas del proceso civil. pues la estructura del proceso penal condiciona de manera total el ejercicio del poder de acusar. Por eso parece más conveniente hablar de acusación y no de acción penal. 101) entre lo público y lo popular. en este sentido. cuyo objeto y finalidad se reduce sólo y exclusivamente a acusar a alguien de la comisión de hechos punibles. En cuanto al alcance del término ciudadano. Es el poder de acusar o. el enjuiciamiento de la conducta del acusado. para así poner en marcha el proceso. más o menos fundada. de tal forma que. en términos generales. cabe decir. Se trata de un sistema original. También por eso podemos decir que en la que- rella el ejercicio del poder de acusación se sustenta en la mera y simple sospecha de la comisión de un hecho delictivo. tal como es el caso. si queremos. en los que la acusación es pública (del Ministerio Fiscal) y el sistema anglosajón. Para que la sentencia im- ponga una pena es imprescindible que la sospecha inicial. porque califica así a la acción (al derecho de acusar) que tienen todos los ciu- dadanos. al final de esta fase es cuando resulta imprescindible reiterar el ejercicio del poder de acusar. en la solicitud de apertura del juicio oral. en sí mismo instru- mental. nosotros creemos que la acusación es pública porque su ejercicio también co- rresponde a los órganos del Ministerio Fiscal. la acusación inicial. señalando que nada impide la ampliación del término «ciuda- . solicitando al órgano judicial la apertura del juicio oral y. a fin de que se le imponga la pena que le corresponda. adquiera un mayor fundamento. que contiene la querella. que contiene la querella. pues se va produciendo una paulatina privatización del proceso penal. Basta con que cual- quiera de ellas se ejercite y se sostenga para que el proceso se incoe y prosiga. la acusación como derecho sólo tiene sentido cuando es pública (en la terminología del art. que en materia societaria la criminalización de la violación de ciertos derechos del socio ha dado lugar a una progresiva disminución de procesos civiles sobre impugnación de acuerdos sociales. De esta norma se deduce que el Fiscal no ejercita propiamente un dere- cho cuando acusa. en cuanto la amenaza de la querella y sus posibles consecuencias sirven para la obtención de sumas desorbitadas que tienden a costear los daños y perjuicios que una determinada acción criminosa haya podido ocasionar. lo que no impide que. si no ejercita la acción penal cuando debe hacerlo (en Francia. con las salvedades que veremos más adelante. el perjudicado puede ejercitar la acción civil. El Estado acusa a través del Ministerio Fiscal. y menos costoso. que es estatal. 105 establece clara- mente que éste tiene la obligación de ejercitar las acciones penales que consideren procedentes. 101). porque. que no es utilizado sino para obtener. el primero. aun cuando ofrecen meca- nismos para evitar la inercia de éste. se trata de un sistema legal que es criticable pues no aporta ventajas y sí algún inconveniente. de otra parte. Lo que trata de conseguir la Ley española permitiendo la acción penal popular se consigue en otras legislaciones mediante una serie de mecanismos indirectos que hacen obligada en cualquier caso la intervención del Ministerio Fiscal. El sistema de nuestra Ley fue criticado por GÓMEZ ORBANEJA por dos tipos de ra- zones. lo que no deja de ser censurable. perturbándose de esa manera el campo jurídico en que se mueven los intereses societarios. cuando corresponde a los ciuda- danos. El segundo tipo de razones que ofrece GÓMEZ ORBANEJA se centra en el peligro que el sistema encierra. que es tanto como decir una función. por ejemplo. por poner un último ejemplo. se presta el uso de la «acción popular» a una creciente utilización del «chantaje». los perjudicados pueden ejercitar la «acción penal» cuando el Ministerio Fiscal no lo hace). como ya puso de manifiesto GÓMEZ ORBA- NEJA. El sistema introducido en nuestra Ley no afecta ni a la finalidad de la acusa- ción ni tampoco a su unidad. por último. Obsérvese. sino un poder-deber. en Alemania se puede iniciar un procedimiento para determinar si el Ministerio Fiscal tiene o no que ejercitar la acción penal. Esta función está sometida al principio de legalidad y no de oportunidad. por medio de un proceso más rápido que el civil. Las acusaciones que puedan coincidir en un mismo proceso no determinan un carácter especial del proceso penal. es decir. el art. la indemnización de los daños y perjuicios sufri- dos. En cualquier caso. Una acusación no excluye a la otra. cuando corresponde al Ministerio Fiscal. ni por el hecho de que existan varias el proceso se ve más completado. en Austria. porque no ofrece ninguna ventaja con respecto de aquellos sistemas continentales que estatuyen el monopolio del Ministerio Fiscal. Decir que la acusación es un poder (poder de acusar) no significa identificar ese poder con un derecho. dado el principio . con lo que de manera automática el Ministerio Fiscal tiene que ejercitar la acción penal.148 Valentín Cortés Domínguez danos» a las personas jurídico-públicas a la luz del reconocimiento a las mismas de la titularidad en ámbitos específicos del derecho a la tutela judicial efectiva. pero en donde éste no tiene.). pedir la adopción de medidas cautelares personales y reales contra los acusados y. Sólo cuando el ciudadano. Pero no siempre el derecho de acusar es predicable de y atribuible a todos los ciudadanos. La doctrina habla. solicitando que sean investigadas y enjui- ciadas determinadas personas por la comisión de hechos que se consideran delic- tivos. por tanto. la disposición del derecho . acusa. en todo caso. pudiendo incluso iniciar por sí mismo diligencias instructorias con la ayuda de la policía judicial. y tan propio del proceso civil. de acción particular y popular. pueda éste no sólo no acusar y. solicitar la apertura del juicio oral. y 761 y ss. tan alejado del proceso penal (vid. 296. 104 LECrim. según se ha explicado. siempre que el sujeto pasivo no sea un funcionario público y los hechos no se refie- ran a la actuación en el ejercicio de sus cargos) que sólo cabe enjuiciarlos tras la querella del perjudicado en procesos donde el querellante tiene la disposición total del derecho de acusación. 621 y 626. en todos los procesos. pues. no interponer querella aunque así se le solicite. propiamente dicha. ejercita un verdadero derecho formal al proceso. pero siempre que el querellante sea el perjudicado. como es obvio. Son los supuestos de la llamada acción penal privada (o de los lla- mados delitos privados y semipúblicos). 642. llevar a cabo diligencias instructorias y de investigación de los hechos punibles. pedir la absolución en el juicio oral. 191. 162. la de aquellos otros hechos delictivos contra los que no cabe proceder sino tras la correspondiente acusación del perjudicado. y se manifiesta y se ejerce lo mismo que ésta. hasta el punto que parece confundirlo con el principio dispositivo. 287. 267. perjudicado o no por el delito. aun cuando en este punto nuestra Ley entiende el principio acusatorio de forma inadecuada. siguiendo la terminología que se deriva de la Ley (arts. todos del CP). que tan mal está regulada en el art. 201. por sí mismos.2. siempre que llegue a su conocimiento la notitia criminis. deben pedirlas al órgano funcionalmente competente. arts. La remisión al CP nos pone ante una múltiple situación: a) De una parte. Se trata de un derecho de acusar que pertenece en exclusiva al ciudadano y nunca al Ministerio Fiscal. La acusación y la investigación 149 de imparcialidad que caracteriza la actuación del Ministerio Fiscal. incluso. se remite al Código Penal (vid arts. 101. 456. una vez iniciado el proceso. El derecho de acusar cumple la misma finalidad procesal que la función de acusar. 215. entre las que destacan la de promover la incoación del proceso penal. como se ha dicho en la Lección 5. En ocasiones el legislador reserva el ejercicio del derecho de acusa- ción sólo y exclusivamente a las personas que han sido ofendidas o perjudicadas por el delito. la de aquellos hechos delictivos (injurias y calumnias. claro está que con la excep- ción importante de que los ciudadanos no pueden. La función de acusar del MF implica una serie de actuaciones. 270 y ss. 620. 228. 644 y 645). norma que. cuando corresponda lo contrario. b) De otra parte. sino no mantener la acusación y pedir el sobreseimiento o. la de aquellos otros casos en los que cabe que el Ministerio Fiscal. En definitiva. Ello es de todo punto lógico ya que. 287 y 296). determina que el régimen de la renuncia al de- recho de acusar tenga un tratamiento diverso según los casos. la renuncia) las (acciones penales) que nacen de delito o . puede inter- poner. nuestra Ley es termi- nante en el art. Ello quiere decir que el derecho público de acusar y el derecho público de penar son independientes de la voluntad del ofendido por el delito. c) Y. por un lado. según la terminología legal) porque hemos dicho que no cabe proceso penal sin acusación y sin el mantenimiento de ésta hasta que no se abra el juicio oral. la querella correspondiente (supuestos. el ofen- dido o el sujeto pasivo del delito no es titular de ninguno de los dos derechos. si entiende que quedan afectados los intereses públicos. sabemos que aun cuando sea también del ofendido o sujeto pasivo de ese delito. 191. por ejemplo de los arts. en cuanto al derecho de penar. y en cuan- to al «derecho de acción». En todos estos supuestos. también lo es igualmente del resto de los ciudadanos y del Ministerio Fiscal [ver STS de 8 mayo de 2006 (Tol 935044)]. aun cuando se criminaliza su lesión. en cuanto que claramente dice que esas «acciones» no se extinguen por la renuncia de la persona ofendida. se entiende que es fundamentalmente privado y no público. El tema hay que plantearlo en lo que se refiere a los llamados «delitos priva- dos». que naturalmente defiende el Ministerio Público y nunca el resto de los ciudadanos. En lo que se refiere a los llamados «delitos públicos». o los titulares de los derechos o intereses concernidos. son los perjudicados. 106. por otro lado. de donde se deduce que si se retira la acusación puede mantenerla el Ministerio Fiscal (aunque no otros ciudadanos). La renuncia al derecho de acusar y el no mantenimiento de la acusación El sistema híbrido que establece la LECrim en lo que se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal ejercitando la función de acusar. Nos detenemos en el problema de la renuncia a la acusación (al ejercicio de la acción penal. que indican una progresiva penalización del derecho privado —lo que es un gran error desde el punto de vista de la política legislati- va— se parte de una idea que por fuerza tiene que tenerse en cuenta: dado que los intereses afectados son fundamentalmente privados. junto a los perjudicados. los que deben tener el control de la acusación. por último. control que cede cuando se puede vislumbrar un interés general di- fícil de enuclear.150 Valentín Cortés Domínguez de acusar. y la dualidad que se establece en lo que se refiere a la intervención de los ciudadanos ejercitando el derecho de acusar. 3. 106: «pero se extinguen por esa causa (es decir. en puridad. en estos hechos delictivos se entiende que priman los intereses privados sobre los públicos. a los que hace referencia el párrafo segundo del art.I. sabemos que es del Estado en exclusividad. pues el bien lesionado. La acusación y la investigación 151 falta que no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte». 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. el no mantenimiento de la acusación al final de la investigación sumarial o instructoria produce el efec- to de terminar con el proceso. negando la posibilidad de abrir el juicio oral cuando sea sólo el acusador popular quien mantenga la acusación. de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Sin embargo hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo [vid. Sólo en esos casos la renuncia del querellante es determinante de la fina- lización del proceso.1 de la LECrim. 782. STS de 17 de diciembre de 2007 (Tol 1223036)] que restringe este principio al menos en el procedimiento abreviado. la acción popular no conozca. Aunque pueda considerarse una interpretación forzada a la luz del principio que se protege y desarrolla en el art. en los demás no sucede tal cosa. Si el querellante no solicita la apertura del juicio oral. en consecuencia. al interpretar literalmente el art. concluir que la enumera- ción es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal». 782. tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional. 275 y 276. por definición. por lo que necesariamente deberá archivar las actuaciones. el acusador particular. porque. en su caso. pues cualquiera de los acusadores puede mantener la acusación y ello es suficiente para que el proceso prosiga. De ahí la importancia de que. 782. el órgano judicial no lo puede abrir. a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. LECrim es una decisión consciente del Legislador. Sólo en aquellos casos en los que la legitimación de la parte acusadora no es plural. es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. 642. no es meramente arbitraria. Es correcto. En todos los demás casos la renuncia no es determinante. nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. en modo tal que sólo en los delitos de calumnias e injurias. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 112. como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal. pidiéndose al mismo tiempo el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y. porque éstas son consecuencia inevitable del principio acusatorio. Distinto a la renuncia es el no mantenimiento de la acusación en el momento de terminación de la investigación sumarial o instructoria. o cuando se ejercita la llamada acción civil en solitario (art. Si bien es importante también atender a la STS de 8 de abril de 2008 (Tol 1279128) (caso Atutxa) que profundiza en los perfiles y límites de ejercicio de la acción popular en esta fase del proceso: «Por tanto. o bien el derecho de acusar también lo ostentan otros ciudadanos. en estos supuestos hemos visto la gradación que establece el legislador.2). no puede extenderse ahora. el Tribunal Supremo considera que «esa exclusión de la acción popular en el art. y con las condiciones ya sabidas. en el juicio de .1. en relación con esa clase de delitos. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece. o bien el Ministerio Fiscal puede ejercer la función de acusar. En cualquier caso. cabe afirmar que existe una verdadera disposición del querellante sobre el derecho de acusar. Y en esos casos la renuncia se presume cuando se abandona la querella dentro de los supuestos de los arts. formulando acusación. con la reforma de 2015. las fianzas. de resoluciones que implican la producción de conse- cuencias procesales personales o patrimoniales del acusado: la prisión. bien ejerciendo la función estatal (Ministerio Fiscal). al art. El reconocimiento judicial de la acusación: el encausamiento Por el hecho de acusar. pues. el procesamiento. 17 de diciembre. que se debe mantener durante todo el proceso. también escalonado y. sobre todo. bien ejercitando tal derecho (los ciudadanos). LA INVESTIGACIÓN Y EL ENCAUSAMIENTO 1. los embargos. restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Más allá de sus orígenes históricos. la libertad provisional. debe producirse al final de la misma. La nueva redacción que se ha dado. Ahora no puede haber duda de que la acusación es un acto de parte. es decir. dando paso al juicio oral. en su caso. suscribe el Ministerio Fiscal». En el proceso ordina- . no sólo intenta poner fin a eso que se ha venido llamando «pena de telediario». progresivo. su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada. sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que. 118 LE- Crim que ha introducido los conceptos de investigado y encausado.152 Valentín Cortés Domínguez acusación. es evidente que el reconocimiento de la acusación debe efectuarse no sólo al principio del proceso. ni a la investigación sumarial. que cada vez aparecerá como más fundada. en sustitución del término imputado a lo largo de una gran cantidad de artículos en la LECrim. El reconocimiento de la acusación es. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. que produce el efecto inmediato de poner al acusado en la posición procesal de poder ejercer el derecho de defensa frente a la investigación procesal judicial y. Podríamos decir que el poder de acusar debe ser reconocido judicialmente para someter al acusado al proceso. en principio. etc. consecuentes actos judiciales de encausamiento. Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007. no de un poder públi- co. el acusado no se ve sometido. podíamos decir. esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. de donde el reconocimiento de la acusación cada vez tendrá más entidad e importancia. ni mucho menos al enjuiciamiento por la comisión de los hechos acusados. Y como el proceso penal es investigación y posteriormente juicio. sino que termina con la confusión legal que existía entre acusación e imputación. con toda legitimidad. sino que debe mantenerse durante la tramitación de la investigación instructoria y. en el sentido de que el avance de la investigación dará lugar a actos judiciales de reconocimiento de la acusación. En todos estos actos judiciales de imputación. 502 y ss y 528 y ss. no es posible ni el juicio. para ordenar la libertad provisional. a pesar de la acusación. el órgano judicial encausa cuando ordena abrir el juicio oral para enjuiciar unos determinados hechos. imputa de muy diversas formas y con muy diversa intensidad a lo largo de la investigación instructoria [STS de 10 de octubre de 2001 (Tol 66757)].). para procesar. c) Encausa cuando en los procesos por delitos graves dicta auto de procesa- miento (art. Es decir. d) Encausa cuando acuerda la detención (art. hechos delictivos. cuya autoría se atribuye a una determi- nada persona. se procede a la comprobación del hecho denunciado. en un acusado claramente encausado. Así: a) Encausa cuando admite a trámite la querella (arts. y ni siquiera. en su propio relato. para detener. . la investigación judicial. 404). Cuando el Juez reconoce el poder de acusar lo hace con actos de investigación y con actos de encausamiento en una gradación cualitativa que va desde admitir la existencia de la comisión de hechos con apariencia delictiva a la de hechos en los que se aprecian indicios racionales de criminalidad. a esos hechos. Sin estos actos del órgano judicial. El acusado se convierte. en unos con menos intensidad que en otros (lo que depende del curso de la investigación). para ordenar el ingreso en prisión. 309. la prisión provisional o la libertad provisional (arts. El órgano judicial reconoce la acusación y. abrir el proceso). b) Investiga cuando. 269 y 309 bis). pues. u ordena embargos o cualquier otra medida cautelar real por responsabilidad civil directa. 589 y ss. e) Encausa cuando exige fianzas. en investigado y encausado por esos actos formales que conllevan el recono- cimiento de que en los actos investigados existen indicios racionales de criminali- dad. 384) al entender que existen indicios racionales de criminalidad contra la persona del acusado. 312 y 313): en esos casos acepta la acusación porque los hechos acusados constituyen. si éste está identificado subjetivamente (arts. f) Por último. a partir de ese acto judicial. que o bien tienen apariencia delictiva o bien de ellos se tiene un razonable indicio de comisión y de criminalidad. para. tras la denuncia. sobre los que existen indicios racionales de criminalidad. en ciertas ocasiones. el procesamiento es quizá el acto inequívoco de encausamiento tras los actos investigadores que habían convertido al acusado en investigado y. por tanto. no subsidiaria (art. con mayor o menor inten- sidad. una trascendencia penal.) con o sin fianza. el órgano judicial atribuye formalmente la comisión de unos hechos a una persona concreta (la acusada) y da. en fin. el contenido del acto viene a ser el mismo: se atribuye a una persona determinada la comisión de unos hechos concretos. por unas razones o por otras (para tomar declaración. La acusación y la investigación 153 rio. en todos ellos. 118 de la LE- Crim. Pueden producirse todos o sólo algunos de ellos. ordenando la formación del sumario o de las diligencias sumariales. en la que es pieza fundamental el nacimiento y ejercicio pleno del derecho de defensa. delimita el objeto de la instrucción impidiendo investigacio- nes generalizadas de la conducta del acusado (inquisitio generalis). en segundo lugar. El acto de encausamiento final sólo se produce si el órgano judicial. Efectos del encausamiento La imputación produce un doble efecto: – De una parte. tal como se estudiará en la Lección siguiente. sólo cuando el órgano judicial las asume se produce la verdadera imputación con los efectos que se derivan de la LECrim [ver STS de 19 de febrero de 2001 (Tol 31449)]. – De otra parte. igual- mente delimita el objeto del juicio. llega a la conclu- sión de que los hechos acusados revisten el carácter de delito y pueden haberse cometido por el acusado. que ordene la aper- tura del juicio oral.154 Valentín Cortés Domínguez De lo que llevamos dicho se puede deducir que no son verdaderamente encausamien- tos las acusaciones que puedan provenir de la policía o del Ministerio Fiscal. el órgano judicial impute. lo que permite la actuación sumarial. El acto de imputación inicial sólo es posible si el relato de hechos que contiene la querella o la denuncia es en sí mismo un relato de hechos delictivos. a la postre. 2. pueden tener unos efectos pa- recidos a la imputación judicial. Pero es evidente que esas investigaciones. lo que permite la sentencia judicial. en cualquier ca- so. en la que se condena o absuelve al acusado-investigado. con la importancia que ello puede tener para temas como la litispendencia. que es el reconocimiento concreto y último que se produce de la acusación. por lo que las garantías derivadas del derecho de defensa del acusado (aunque no imputado) deberán ser las mismas que las de éste. tras la investigación sumarial o instructoria. tras la apertura del juicio oral. el acusado adquiere la posición procesal de imputado. en primer lugar. de las circunstancias que sean conocidas o valoradas durante la investigación sumarial o instructoria. la correlación de la acusación y sentencia y la preservación de los principios constitucionales de acusación y defensa [STC 126/2000. Entre esos dos actos cabe toda esa gradación de actos de imputación a que hemos hecho referencia y que dependerán. y es igualmente imprescindible. Todos estos actos judiciales de encausamiento no son excluyentes los unos de los otros. sobre todo la que puede llevar a cabo el Ministerio Fiscal. por mucho que se parezcan a la investigación judicial. desde el primer acto de encausamiento (admisión a trámite de la querella o apertura de diligencias tras la denuncia. atestado policial o investigación del Ministerio Fiscal). tras el juicio. Pero para que haya juicio es necesario que. de acuerdo con el art. de 26 de mayo (Tol 26497)]. . sino sustancial. Comunicación de las resoluciones judiciales de encausamiento Por último. de que pueda ejercitar el derecho de defensa con todas las garantías y sin dilación alguna. . así como los derechos que comporta el ejercicio de este derecho [vid. medios y poderes que puede utilizar para defenderse. ilustrándole de las posibilidades. debiendo concretar los hechos cuya comisión se le atribuyen. En la Lección siguiente nos detendremos en todos estos aspectos para hacer de ellos el análisis que se merecen. 3. de donde se deduce que el órgano judicial ha de ser especialmente preciso y claro. diremos que todos estos actos judiciales son siempre motivados y fundados. que no es técnica- mente un imputado. Por eso la notificación no es en este caso un derecho formal. desde ese momento. el acusado. precisamente. La acusación y la investigación 155 La redacción que la Ley 38/2002 ha dado al art. que en todo caso revisten la forma de auto. En este momento sólo nos cabe afirmar que como tal acto judicial debe ser comunicado al imputado de forma inmediata a fin. tiene el mismo derecho de defensa que éste y con el mismo contenido. 767 implica que este status jurídico procesal también se adquiere desde el mismo momento de la detención. todo ello de forma que sea comprensible al imputado. aunque sea practicada por la Policía Judicial u ordenada por el Ministerio Fiscal. SSTS de 7 de octubre de 2003 (Tol 324660) y 17 de mayo de 2002 (Tol 162255)]. todos estos autos se estu- diarán con detalle en las lecciones correspondientes. e incluso desde el mismo momento en que se inicia la investigación preliminar contra persona determinada. Precisamente la defensa opera como factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. si no lo hiciera. La obligatoriedad de la asistencia de abogado. con objeto de articular su adecuada intervención en el proceso. 1. B) El derecho a la asistencia de abogado. que se convierten también en garantías de una recta Administración de Justicia para el investigado y luego encausado. 2. 24. porque. Frente al derecho a la acusación. al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano. Con tal perspectiva se pueden ordenar determinadas garantías para la tramitación del proceso (como la asistencia de abogado). atañe al interés general que el proceso sea decidido rectamente. . quien no puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar por el proceso.2: derecho a la defensa) exige un presupuesto básico: el conocimiento de la responsabilidad que se le atribuye y la audiencia del investigado. Así entendido. su libertad. con la advertencia de que. sufre alguna modificación cuando la imputación se dirige contra una persona jurídica. derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes. entre ellos. la contradicción procesal. además de abogado y procurador. Nacimiento y finalización del derecho de defensa. trasunto del derecho a un proceso con todas las garantías. El derecho a conocer la imputación. trascendiendo de la simple esfera individual. Concepto. art. Contenido del derecho a la asistencia de abogado. reconocido como derecho fundamental por la CE (art. 4. La autodefensa y la defensa técnica: A) La autodefensa. el derecho de defensa. pues entonces la citación para comparecer se hará en el domicilio social y se requerirá a la entidad para que designe un re- presentante. que se produce dando traslado de la re- solución judicial al investigado. Concepto El proceso penal es el único instrumento para actuar el Derecho penal. y también para el ofendido. 24.Lección 9 El derecho de defensa 1. el ordenamiento jurídico inevitablemente ha de reconocer un dere- cho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso. del acusado o del investigado. se designará de oficio. 3. El ejercicio del derecho de defensa. para lo que es requisito imprescindible conocer la acusación formulada contra él. a obtener también la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa. 5. al ejercicio de la acción en el proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) cuyos titulares son las partes acusadoras.1: prohibición de indefensión. el derecho de defensa habrá de realizarse mediante el representante especialmente designado. De lo dicho puede extraerse ya una primera conclusión: el derecho de defensa ha de reconocerse no sólo cuando se haya formulado la acusación. el ejercicio del derecho de defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su libertad. Desde la reforma del procedimiento abreviado por la Ley 38/2002. y a tal fin se reconoce el derecho a hacerse asistir de un abogado. el art. al disponer que toda persona detenida o presa será informada. a la utilización de los medios de prueba pertinentes. La premisa para articular la defensa es el conocimiento de la imputación. así como de los derechos que le asisten. a cuyo efecto se le instruirá. sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona. sin demora injustificada. de forma que puede decirse que el derecho de defensa se protege y garantiza en nuestro ordenamiento desde el mismo instante en que un órgano público inicia actuaciones de persecución penal contra persona determinada. El titular del derecho de defensa. interviniendo en las actuaciones. norma que es aplicable con carácter general. . figura introdu- cida en la LECrim por la Ley 37/2011. Al detenido ya está previsto ese deber de información en el art.2. tanto el derecho a la información sobre la imputación como el derecho a la designación de abogado se han extendido hasta las diligencias realizadas por la Policía Judicial. desde que se le comunique su existencia. imputándole la comisión de un hecho delictivo. y debe sal- vaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. 118 de la LECrim dispone con acierto que «toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa. 771. haya sido objeto de detención o de cual- quiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento.2ª). de modo que le sea comprensible. aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo como por su defensor técnico. y ex- presamente se obliga a la Policía Judicial a informar al investigado no detenido de los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten (art. de los siguientes derechos». también de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado. a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. precisamente por causa de un proceso penal. Por eso. el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumen- tales.2). cuya presencia en el procedimiento es compatible con la asistencia técnica de un abogado. y de forma inmediata. Por consiguiente. 520. En el caso de imputación de una persona jurídica. dentro del juicio oral. incluso en las sesiones del juicio oral y quien podrá expresar la última palabra en nombre de la persona jurídica. 24. de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad. El representante designado será quien intervenga en el procedimiento. derecho fundamental e inalienable. es el pro- pio sujeto pasivo.158 Víctor Moreno Catena Además. solicitar ser reconocido a pre- sencia judicial por quienes dirijan cargo contra él. 356. prestar confor- midad con la calificación más grave. 350. 6. 400. decir la última palabra en el juicio oral (arts. 368. por sí mismo. pedir de palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión. Sin embargo. 396. 689. A) La autodefensa La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del investigado en el proceso. porque en ese caso la presencia o intervención se atribuyen al representante especialmente designado . una suerte de función pública o de deber de todas las autoridades y funcionarios que inter- vienen en el procedimiento penal de consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al investigado (ex art. realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible. aparece reconocida en textos internacionales ratificados por España (art. porque con esa extensión perdería el concepto todo significado preciso. a un abogado. 336. 2 LECrim).3 PIDCP y art. en los actos de prueba anticipada que le afecten.3 CE- DH). prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera. sobre todo. lleve a cabo actuaciones defensivas. en la LECrim se potencia extraordinariamente la intervención del abogado en detrimento de la autodefensa. asistir a las diligencias de investigación. 501. 655. La autodefensa y la defensa técnica El derecho de defensa puede articularse y ejercerse de dos modos reconocidos así en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos: bien porque el investigado o encausado. El derecho de defensa 159 Así las cosas. 14. como derecho a defenderse por sí mismo. esta previsión se adecua cuando la imputación recae en una persona jurídica. la tarea de plantear en el procedimiento el modo en que mejor defender sus derechos. bien porque se confíe a un técnico en derecho. 2. 58. 471. El ejercicio del derecho de defensa. no es en puridad ejer- cicio de defensa. Desde luego que la intervención más relevante del sujeto pasivo durante la instrucción es la de presenciar e intervenir en las diligencias de investigación y. es decir. Entre las actividades que se permite realizar al investigado aparecen: la de proponer verbalmente la recusación cuando se encontrara incomunicado. proponer diligencias. pues entonces la defensa aparecería encaminada más a la tutela del dere- cho objetivo. sin poner siempre al alcance del investigado los medios necesarios para llevarla a cabo. y 739 LECrim). que a la tutela de los derechos e intereses del sujeto pasivo del proceso. o a la actuación de la ley. 333. proponer prueba anticipada. la llamada por la doctrina «defensa material». nombrar peritos. La autodefensa. El abogado defensor es llamado a colaborar con esu patrocinado en el ejercicio del unitario derecho de defensa. de la persona que el defen- dido considere más adecuada para ello. algo así como el oído y la boca jurídica de la persona a la que asiste. B) El derecho a la asistencia de abogado Una de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa es el de- recho a la asistencia de abogado. sino un auténtico sujeto procesal a quien el ordenamiento ha de otorgar todo el esta- tuto de la parte procesal. 30 del Estatuto General de la Abogacía. 1191. en la facultad de elección de un abogado de confianza. y con ello se explica que el defensor deba gozar de total autonomía frente al juez y de una autonomía relativa o limitada frente al defendido. que autorizó la intervención de las comunicaciones de tales defensores con sus clientes. Por esta razón.2 CE). dicha colaboración ha de ser entendida en la medida en que se manifiesta coincidente con la tutela del derecho a la libertad de su patrocinado.3 y 24. la verdad material. la incom- parecencia del representante no impedirá la celebración de la diligencia.b y c). Es cierto que ésa es su naturaleza en algún ordenamiento. que se sustanciará con el abogado (art.160 Víctor Moreno Catena por la entidad. no obstante. 120). que se hará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella (art. RD 658/2001. Así pues. de 22 de junio. el abogado defensor no puede ser conceptuado como un «órgano colaborador de la Justicia». puesto que la LECrim le hace asumir la posición de representante de la misma cuando el especialmente designado no comparezca a los efectos de darle a conocer la imputación. como el alemán (en donde se le denomina como Organ der Rechtspflege). primariamente. garantizado constitucionalmente tanto en las diligencias policiales como en las judiciales (arts. Es cierto también que en nuestro ordenamiento el art. ni siquiera en favor de un abogado. a cualquier precio. más que de . lo que permitió reformas muy polémicas como la de la Ley Antiterrorista de 1987. sobre el que pueda obtenerse. que no puede ser despojado o expropiado de su derecho de defensa. el derecho a la asistencia de abogado ha de consistir. que podrá asistir acompañado del abogado. o bien la Kontaktsperre- gesetz de 1988. que introdujo la institución de la exclusión del abogado de confianza (Verteidigerausschluss) y su reemplazo por uno de oficio cuando resulte sospechoso de colaborar con organizaciones terroristas. Comoquiera que el sujeto pasivo no puede ser considerado como un objeto del proceso. so pena de sacrificar indebidamente el derecho de defensa. Justamente por su formulación normativa (asistencia) la actuación del defen- sor no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido. ya que el abogado que asume la defensa es un «alter ego» procesal. El papel que desempeña el abogado defensor de una persona jurídica resul- ta en ocasiones más trascendente si cabe. pero. 17. establece la obligación de los abogados de coo- perar con la Justicia. 17 CE. sin posibilidad de que el defendi- do se haga asistir de uno de confianza en los casos de prisión provisional incomunicada (art. cuando el defensor considera necesaria a la apertura del juicio oral en contra de la voluntad de su patrocinado. pues ha de proteger la libertad en tanto que. el art. sin virtualidad decisoria (el art. RD 658/2001. el abogado viene a asistir a su defendido. de 22 junio. sin embargo. en la conformidad. realizando una función de apoyo técnico. El derecho de defensa 161 órgano colaborador. está expre- samente amparada en el art. en ocasiones. cuya misión constitucional es hacer valer el derecho a la libertad del art. 1 del Estatuto General de la Abogacía.a LECrim). Esta dimensión objetiva de la defensa penal ocasiona que el ordenamiento otorgue al defensor un cierto grado de autonomía que se manifiesta. y precisa- mente en función de sus intereses individuales. Contenido del derecho a la asistencia de abogado La defensa penal. hasta condicionando determinadas actuaciones de su defendido (así. Como excepción. 1. pues está integrada por dos sujetos procesales: el abogado de- fensor que ejercita la defensa técnica y su defendido que puede actuar su defensa privada o autodefensa. cual es el reiterado fin de hacer valer el derecho a la libertad. Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo. la defensa técnica tiene una dimensión objetiva. lo que traduce una respuesta en los casos de delincuencia organiza- da y. Desde esta perspectiva no es posible conceder una primacía a la figura del abo- gado (aunque doctrinalmente se haya llegado incluso a aproximar su posición a la del MF. 17 CE. en los delitos de terrorismo (ver art. ofrece la singular característica de ser una parte dual. es cuando intervendrá dicho defensor de oficio (art. a elegir su abogado de confianza para que le defienda en el proceso (arts. La autonomía del defensor no significa. 3. .I y II hacen prevalecer la voluntad de aquél frente a la de éste). se impone el abogado de oficio.III y IV). a diferencia de la civil. pero la causa a la que obedece dicho objeto es distinta: en tanto que el defendido ejercita su derecho a la libertad.1 CE). exclusión de la autode- fensa. 520 bis). 527. siendo un valor superior del ordenamiento (art. 118. 655. o sencillamente reclame expresamente el nombramiento de un abogado del turno de oficio. dispone que la Abogacía es una profesión libre que se ejerce «por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos y privados. configurándolo como un funcionario público o como un órgano de la Administración de Justicia). 24. debe reclamarse a naturaleza de la defensa como parte procesal dialécticamente enfrentada a la acusación. mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídicas»). El derecho de defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier abogado. en primer lugar. singularmente.2 CE y 6 CEDH) y tan sólo cuando no quiera ejercitar dicho derecho. sino que guarda un orden sucesivo: tiene derecho. 527 de la LECrim. estimando un número importante de demandas por vulneración del art. Por estos motivos en cualquier momento se puede revocar el nombramiento del defensor que hasta entonces estuviera asistiendo. 64/1993 y SSTC 127/2000. De todos modos. y designar otro abogado. de 19 de mayo de 2005 [caso Vigroux]). y hay que evitar en el ordenamiento procesal la vigencia de un sistema de renuncias o excusas del abogado de oficio que pudie- ra provocar la falta de asistencia efectiva del defensor al acusado (STEDH de 13 mayo 1980 [caso Artico]). «el derecho de todo acusado a ser defendido de manera efectiva por un abogado figura entre los elementos fundamentales de un juicio justo». de designar libremente abogado de su elección admite. sino que el Convenio exige la «asistencia» (STEDH de 25 abril 1983 [caso Pakelli]). y «aun cuando el legislador debe poder disuadir las incomparecencias injustificadas. no puede sancionarlas derogando el derecho a la asistencia de un abogado» (SSTEDH de 21 de enero de 1999 [caso Van Geyseghem]. «el hecho de que el acusado. donde se previene que mientras el detenido o preso se halle inco- municado su abogado será en todo caso designado de oficio. 105/1996. por consiguiente. pueda hacerlo» (SSTEDH de 22 de sep- tiembre de 1994 [casos Lala y Pelladoah]). Claro es que el problema radica en las discrepancias con el abogado nombrado de oficio. no compa- rezca no puede —incluso sin excusa— justificar que sea privado del derecho a ser asistido por un defensor. Ahora bien «el artículo 6. la excepción prevista en el art. sin embargo. de modo que «un acusado no pierde el bene- ficio por el solo hecho de ausentarse en los debates». debidamente citado. 206/1991 y 188/1991). por sí mismo. para que un abogado que asiste para defender a su cliente en ausencia de éste. precepto acorde con la Constitución en cuanto traduce una medida de las que el legislador puede establecer en ejercicio de su poder de regulación del derecho a la asistencia letrada (AATC 155/1999. Así pues. Conforme a esta doctrina «el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos no teóricos ni ilusorios. ya que no se trata de un mero nombramiento de abo- gado. por lo general a personas sin medios económicos suficientes para satisfacer . La facultad. «de forma que el nombramiento de un abogado no asegura. por lo que las autoridades estatales han de cuidar que ésta sea concreta y efectiva (STEDH de 21 abril 1998 [caso Daud]). compete a los tribunales el asegurar el carácter equitati- vo de un proceso y velar. de 8 de julio de 2004 [caso Pronk].162 Víctor Moreno Catena La doctrina del TEDH sobre el derecho de defensa ha supuesto avances muy importantes en su salvaguarda y promoción. reconocida a lo largo del procedimiento. 6. la efectividad de la asistencia que puede proporcionar al acusado» (STEDH de 24 noviembre 1993 [caso Imbrioscia]).c) del CEDH.3. sino concretos y efectivos» (STEDH de 9 octubre 1979 [caso Airey]). c) sólo obliga a las autoridades nacionales competentes a intervenir si la carencia del abogado de oficio aparece manifiesta o si se les informa de ello suficientemente de alguna otra manera» (STEDH de 19 diciembre de 1989 [caso Kamasisnki]).3. desde que el proceso llegara a un determinado estado. 132/1992 y 178/1991).1 con el número 5 del mismo precepto que obliga a dar traslado inmediato al presunto responsable de la denuncia o querella). 221/2000. en caso de no haberse producido ésta. Así pues. tal y como está estructurado el turno de oficio. Por tales causas.. la situación española exige a este pro- pósito una inmediata intervención del legislador que pueda paliar los supuestos en que haya efectiva contradicción de intereses entre defensor y defendido. el derecho fundamental a la asistencia de abogado no puede desembocar en una designación formularia. y resultaba obligatoria desde la detención y. si se piensa que. la adscripción al mismo es voluntaria (art. cómo se manifiesta la imputación: bien desde el primer acto de iniciación del proceso en el que se determine el sujeto pasivo (póngase en relación la frase «desde que se le comunique su existencia» del art. 18/1995. en la práctica. ha- ciendo que la asistencia sea real y se preste en debida forma. si- no que es preciso extremar las cautelas para que la defensa sea real y efectiva y no meramente formal e ilusoria (SSTC 148/1998. la garantía de la defensa se establecía en todo momento. hasta entonces el investigado no detenido podía hallarse por su propia y libre decisión sin abogado que le asistiera. 118. RD 658/2001. El primero de los preceptos citados conecta el nacimiento del derecho de de- fensa con la atribución inicial de responsabilidad.gr. 45 del Estatuto General de la Abogacía. Hasta la Ley 38/2002. Esto es lo que nos vienen a indicar los arts. 13/2000. 4. puedan producirse situaciones virtuales de indefensión. 118. Más discutible resulta la mera «objeción de conciencia» a asumir una defensa de oficio determinada. El derecho de defensa 163 los honorarios de un abogado de confianza. la ausencia) o física (la enfermedad) del abogado de oficio. 105/1999. La LECrim condiciona material y formalmente dicha renuncia en el procedimiento abreviado a fin de evitar que. como ha sentado también el TC. En todo caso. de 22 de junio) y que la filosofía a la que tienden las normas reguladoras de la defensa de oficio descansan en su consideración como un «servicio público». Nacimiento y finalización del derecho de defensa El derecho defensa nace con la apertura de la investigación y finaliza con la obtención de una resolución firme de terminación del proceso. bien desde su procesamiento. al establecer que «toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa».I y 767 de la LECrim. y evitar los supuestos de renuncia infundada del abogado de oficio. pa- sando a determinar. fijado comúnmente en la apertura del juicio oral. a continuación. habrá que entender como debidamente justificadas la imposi- bilidad material (v. bien desde la detención o adop- ción de cualquier otra medida cautelar (las cuales siempre tienen como fumus boni iuris la existencia de una imputación). nuestra ley procesal venía reconocien- . 162/1993. 767). sino desde que resultare la imputación de un delito contra persona determinada (art. 520. en la segunda o en el procedimiento del recurso de casación. de modo que si el interesado no designa un abogado de su elección. momento en que se habilitará de abogado y procurador al acusado si no los tuviese (art. 652. 118).164 Víctor Moreno Catena do y garantizando al no detenido el derecho a la asistencia de abogado desde que se concreta la imputación. sin que resulte necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral (art. La LECrim venía exigiendo siempre la pre- sencia de un defensor junto al detenido cuando se producía su detención (art. y cuando se procedía a la apertura del juicio oral. en esos momentos previos a la intervención del instructor. si no lo hubiere nombrado ya el interesado». . asistencia que era preciso solicitar. de este modo. el Ministe- rio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abo- gados la designación de un abogado de oficio. es decir.. No puede pensarse en que tanto la Policía Judicial como el Ministerio Fiscal recaben de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio si no lo hubiere nombrado ya el interesado. sea en la primera instancia. no se refiere sólo a las diligencias judiciales.gr. salvo que la causa llegara a estado en que necesitara el consejo del abogado o pretendiera interponer un recurso. el abogado de oficio habrá de continuar prestando sus servicios en la instancia o en el recurso en que haya sido designado. el abogado designado para la defensa tendrá también habili- tación legal para la representación de su defendido. «desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. Además la LECrim configura ese derecho como de ejercicio obligatorio. La Policía Judicial.2. El derecho a hacerse asistir de abogado se extiende a todo el procedimiento. quien esté prac- ticando las diligencias deberá recabar de inmediato su nombramiento por el Co- legio respectivo. un auto de sobreseimiento o de archivo) o hasta el momento de la sentencia firme. hasta la obtención de una resolución estable que le ponga término (v. en cuyo caso se le designaría de oficio (art. incluso en actuaciones preprocesales. Como dispone el precepto.II). sino que garantiza e impone el derecho de defensa por medio de un abogado también en las diligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el Ministerio Fiscal. si no es para que intervenga preci- samente en las actuaciones que se estuvieran llevando a cabo ante ellos. La trascendencia de este precepto es enorme.c). En todo caso. pues no puede interpretarse de otro modo la exigencia legal. es decir. 768 LECrim). cuando de cualquier modo la presunta responsabilidad penal se haya logrado individualizar. Actualmente se exige la presencia de un defensor junto al presunto respon- sable no sólo desde la detención. cuando el presunto responsable no quiera defenderse y adopte conscientemente una actitud pasiva y de rechazo de todo abogado (que podría ser en definitiva un medio de defensa). No obstante.c) y 520. El derecho de defensa 165 La asistencia de abogado se extiende hasta la ejecución. La reciente jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la asistencia de abogado debe garantizarse también en los procedimientos en que no es preceptiva siempre que el interesado lo solicite. De todos modos. es decir. Este régimen de asistencia obligatoria de abogado ha de considerarse irrepro- chable desde el punto de vista constitucional. y representa una opción legislativa tendente a salvaguardar mejor el derecho de defensa. porque no supone en su formula- ción (cosa distinta es lo que pueda pasar en la realidad) quebranto alguno del derecho fundamental. y aun así el ordenamiento le impusiera la presencia de un defensor. no priva al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada que le reconoce el art.2 CE. para que se vean cumplidamente satisfechas las «reglas del juego» de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes. aunque no necesaria- mente por parte del mismo abogado de instancia. funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en interés de su patrocinado. pues el carácter no preceptivo . considerando que «el hecho de que la intervención de Letrado no sea preceptiva en un proceso determinado.2. paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el defendido por falta de conocimientos técnicos. Sin embargo. 5. o por imposibilidad física de actuar. lo que no puede admitirse es que la obligatoriedad de la asistencia letrada genere en el defendido una carga que menoscabe su posición procesal. la defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delitos (no en el juicio por delitos leves) desde que aparezca una acusación o una imputación. de experiencia forense. de serenidad. 520.5) sea que la imputación se concrete de otro modo. 24. sea porque se haya procedido a su detención (art. con arreglo a las normas procesales. aunque tampoco viene exigido por él. Ministerio Fiscal o juez instructor) aparezca dicha imputación contra persona determinada es necesario designarle abogado. la preceptiva asistencia de abogado defensor no exige su efectiva intervención en todas las diligencias del procedimiento penal. éste vendría al proceso actuando un legítimo mecanismo de autoprotección del sistema. La obligatoriedad de la asistencia de abogado Además de reconocerse el derecho del investigado de hacerse asistir de un de- fensor. La doctrina constitucional ha sentado la extensión del derecho a la asistencia de abogado incluso en los procedimientos en que no resulta obligatoria. desde que en las diligencias practicadas por cualquiera de los órganos pú- blicos de persecución penal (Policía Judicial. siendo procedente el nombramiento de abogado de oficio cuando se solici- te y resulte necesario» (SSTC 92/1996. 215/2002. 152/2000. el derecho del litigante que carece de recursos económicos para sufragar un Letrado de su elección. el derecho de asistencia letrada incólume en tales casos. a que se le provea de abogado de oficio. 22/2001. no obliga a las partes a actuar personalmente. sino que les faculta para elegir entre la auto- defensa o la defensa técnica. . si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus de- rechos. lo cual conlleva. 211/2003 y 262/2005). en consecuencia. pero permaneciendo. cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de las partes.166 Víctor Moreno Catena o necesario de la intervención del Abogado en ciertos procedimientos. 212/1998. en principio. Sección cuarta EL OBJETO DEL PROCESO PENAL . 2.Lección 10 El objeto del proceso penal 1. pues. Podríamos decir. fuera de la anterior. El objeto civil del proceso penal. sólo el Estado (en cuanto que órgano judicial) tiene la legitimidad. Dicho en otras palabras. desde ese punto de partida. que el objeto del proceso penal es una pretensión punitiva del Estado. La pretensión de las partes acusadoras El esquema formal que anteriormente hemos planteado. En consecuencia. 1. pero sólo en el caso de que exista ese derecho. con lo que ya sabemos es predicable del objeto en el proceso civil. Otros elementos configuradores del objeto del proceso. e. reconociendo o no la existencia. la soberanía y el imperium necesarios para castigar penalmente los hechos punibles que así son reconocidos como tales en el Código Penal. sin olvidar las pretensiones cautelares que existen y tienen sentido en función de la mejor consecución y tutela de las anteriores pretensiones. 4. en el proceso penal sólo existen pretensiones declarativas de con- dena y pretensiones ejecutivas. ésta es. en virtud de la comisión de un hecho punible. de una pena criminal. mediante la ejecución de la sentencia de condena. La identifica- ción del objeto del proceso: la identificación del hecho a efectos procesales. La pretensión punitiva del Estado. el fin del proceso penal es la preservación del ordenamiento jurídico penal. El fin del proceso penal. lo que es tanto como decir que utilizamos el proceso penal con la única finalidad de que se declare la existencia de ese derecho del Estado a la imposición de la pena criminal. La pretensión de las partes acusadoras. 3. pues. 2. 5. de acuerdo con lo que se establece en las leyes penales y en las leyes procesales. El derecho a la imposición de penas criminales es exclusivamente del Estado. se consigue mediante la declaración del derecho de penar del Estado. pues. por tanto. cuando . en el pro- ceso penal se pretende declarar el derecho a la imposición de una sanción penal. sin embargo no tiene ninguna concomitancia. Obsérvese que el art. 399 LEC. de la preten- sión punitiva. igualmente. que puede ser similar al que en su momento expusimos en nuestro Derecho Procesal Civil. la manera de tutelar y preservar el Derecho penal. La pretensión punitiva del Estado En nuestra Introducción dijimos que el fin del proceso es la preservación del ordenamiento jurídico. pide algo distinto.. Esto indica que la Ley no exige que el querellante. 277. Y esa diferente estructura viene dada por el hecho de que en el proceso penal si bien se tutela el derecho del Estado de imponer penas por la comisión de hechos punibles. que el proceso penal tiene una estructura peculiar y espe- cial. pues. sino. en sí muy distinta al proceso civil. hasta tal punto que el único efecto directo que produce la denuncia (art. Si examinamos los artículos referentes a la querella (arts. por supuesto. tienen el poder de exigir al Estado que administre justicia penalmente y que. esa pretensión encierra una mera declaración. y de parte activa. 277. al final. se impongan penas a los autores de los hechos punibles. establece que el actor fijará con claridad y precisión lo que pida. Los ciudadanos. Desde este punto de vista. porque la acción penal no es la pretensión o ale- gación de un derecho propio para su declaración en sentencia judicial. basada en un pretendido derecho material de imponer penas. en su caso. se va a conseguir con el proceso. una declaración con condena. y en concreto nos detenemos en el art. que es el acto de parte inicial del proceso civil.6ª sólo exige al querellante que pida que se admita la querella. El querellante. a la postre. el proceso penal lo que se puede conseguir con la sentencia: la condena del culpable. o es una pretensión constitutiva. ni de declaración. porque con la denuncia no se pide nada. si examinamos la denuncia y la querella como actos de parte. y en su caso.170 Valentín Cortés Domínguez regula la estructura de la demanda. referidos a la denuncia. en consecuencia. Los arts. llegaremos a la conclusión de que en estos actos que inician el proceso penal no se ejercita ninguna pretensión. Si examinamos los actos procesales que dan inicio al proceso penal. 259 y ss. se proceda a la detención o prisión del presunto culpable o se le exija la fianza de libertad provisional y el embargo de sus bienes para cubrir la oportuna indemnización de daños y perjuicios. Sabemos. un poder de acusar la comisión de hechos punibles a fin de que el Estado (Juez) imponga las penas correspondientes. nos daremos cuenta que tampoco se exige al querellante que exprese de forma clara y precisa lo que. que es el acto que inicia. se practiquen las diligencias que se estimen oportunas para la comprobación del hecho. y que serán estudiados en la Lección 12. una sentencia condenatoria que im- pone una sanción penal por la comisión de un hecho punible. lo que realmente se ejercita por aque- llos que están legitimados activamente para iniciar el proceso no es. si con el proceso se consigue. en efecto. pida en la querella. un pretendido derecho de imponer penas. y el Ministerio Fiscal. previamente. 269) es el de la comprobación del hecho denunciado.). al igual que le sucede al denunciante. lo que es tanto como decir que fijará con claridad y precisión su pretensión. pero en todos y cada uno de los casos tiene su base en la existencia y el ejercicio de un pretendido derecho material subjetivo. en concreto. en absoluto imponen al denunciante que exponga de forma clara y precisa lo que se pide. el «derecho de acción penal» adquiere un contenido y un significado que están muy lejos de lo que se entiende por acción civil. el art. ni siquiera una exigencia de protección jurisdiccional o de tutela judicial efectiva con ese . ni de declaración de condena. 270 y ss. sino simplemente se pone en conocimiento del Juzgado la perpetración de hechos que el denunciante considera delito. se decide la pretensión punitiva del Estado. tal como hemos dicho. pueda identificarse una tercera que conocemos como fase intermedia. acusados previamente. que se reconoce o se recha- za en la sentencia que pone fin al proceso. sino para imponer o no penas por la comisión de hechos punibles. quienes estén legitimados para poner en marcha el proceso penal ejerciendo. a alguien de la comisión de hechos punibles. la fase instructoria es el proceso sobre la acusación. como tal. acusando. en la fase del juicio oral. para ello. . 3. el objeto del proceso penal. La identificación del objeto del proceso: la identificación del hecho a efectos procesales De lo dicho hasta ahora se comprenderá que la pretensión acusatoria de las partes acusadoras no es. por el contrario. por lo que el objeto del proceso penal es sólo la pretensión punitiva del Estado-Juez. impone la estructura del proceso penal. por consiguiente. Sabemos que en éste existen dos fases claramente delimitadas. La existencia de estos dos derechos. el proce- so donde se dilucida la pretensión acusatoria de los legitimados para iniciar los procesos penales (ciudadanos y Ministerio Fiscal). aunque. Pero. que sólo puede ejercer su derecho en la sentencia. en cuanto juez. en definitiva. sin acusación no hay proceso penal. una pretensión de existencia del poder de acusar. que conocemos con el nombre de fase instructoria y fase del juicio oral. de ninguna de las maneras. Es sólo un antecedente lógico y necesario para la configuración del objeto del proceso penal. siendo el proceso el único cauce válido para dilucidar la legitimi- dad de su ejercicio. distintos al Estado-Juez. ha dado lugar a que sean terceros. En este sentido. y el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico los procesos penales no se puedan iniciar de oficio. imponiendo penas tras el correspondiente juicio. doctrinal y en ocasiones legalmente. una pretensión acusatoria que. el hecho de que el titular del derecho de penar sea el Esta- do. ni es parte integrante del mismo. cual es la afirmación del nacimiento del derecho del Estado a imponer penas por conductas que son punibles o. no el derecho de penar sino el poder de exigir al Estado que imponga las penas que sólo a él corresponde ejercitando su propio derecho. de la titularidad del derecho de penar. el derecho de imponer penas y el derecho o poder de acusar. El objeto del proceso penal 171 contenido. lo que es lo mismo. pero el proceso penal no ha sido creado para reconocer o no la pretensión acusa- toria. es absolutamente formal y está desligada de cualquier existencia de derechos materiales y. y los distintos titulares que tienen ambos. sino una pretensión de exclusivo y absoluto orden procesal. asimismo. sino juicios fuera de la acusación y. El hecho es el mismo: se trata de haber dado muerte a un pato de propiedad ajena. tenemos que decir que la unidad o pluralidad de objetos pro- cesales y. como daños o como infracción de la Ley de caza. En segundo lugar. alguien es acusado de coger para sí un billete de 500 euros que estaba encima del escritorio de su jefe. en su caso. la apertura de nuevas diligencias sumariales. Por eso podemos decir. sí la tiene cuando pretendemos identificar los hechos. de- terminando y configurando la competencia material y territorial (art. mató un pato. más tarde. por ejemplo. que existe identificación entre dos objetos procesales cuando existe identidad en el sujeto pasivo de la persecución y en los hechos [véase STS de 21 de enero de 2008 (Tol 1294008)]. 301). SSTS de 30 de mayo de 2008 (Tol 1333388) y de 3 de noviembre de 1995 (Tol 403038)]. 17) y hará necesario. de los hechos. si es que se acusan o investigan hechos distintos (art. cuestión a la que dedicaremos las líneas que siguen. parece claro que la identificación del objeto del proceso se tiene que hacer necesariamente tomando en consideración los hechos acusados y las personas acusadas. entre otras. evitará juzgar dos ve- ces los mismos hechos (cosa juzgada) y enjuiciarlos en procesos contemporáneos (litispendencia). De cuanto llevamos dicho y. lo que es igualmente importante. por tanto. sobre todo. En primer lugar. amén de que hará o no posible la acumulación de acciones. De aquí la necesidad de tener claros los elementos identificadores del objeto del proceso. La identidad en el sujeto pasivo de la persecución no presenta ninguna difi- cultad. que lo que se castiga penalmente son hechos o conductas punibles. por ejemplo. el objeto procesal no se puede identificar haciendo sólo referencia a la realidad histórica. aunque un hecho se distingue de otro en atención al acae- cimiento histórico producido. en el sentido de que la sentencia no puede enjuiciar hechos no contenidos en la acusación [ver. pues nos permitirá no sólo evitar procesos sin acusación. aun cuando se considere que tal hecho puede calificarse como hurto. si. en principio. en cuenta. hay identidad de objeto. pues si varía ésta no por sólo eso el hecho acusado pierde su identidad. distinto al Juez. Ese mismo principio impone que el órgano judicial no pueda enjuiciar a al- guien sino por los hechos acusados. la identidad del objeto procesal no se pierde si. de modo que tiene que haber una perfecta correlación entre acusación y sentencia.172 Valentín Cortés Domínguez La vigencia del principio acusatorio impone que no pueda iniciarse y prose- guirse el proceso penal sin que alguien. teniendo en cuenta que lo que se acusa es la comisión de hechos punibles para que el Estado imponga las penas corres- pondientes y teniendo. acuse a un tercero de la comisión de hechos punibles y mantenga a lo largo del proceso esa acusación. resulta que no era un billete de 500 eu- . no depende en ningún caso de valoraciones jurídicas: si el acusado. Esta conclusión es importante para aquellos casos como la autoría. nos aparta tanto del hecho normativo (hecho igual a crimen o a delito) como del hecho natural. permanente. que existe identidad de hechos cuando existe coincidencia de los actos típicos de ejecución o cuando los bienes jurídicos ofendi- dos o lesionados son los mismos. en los que es posible pasar de una categoría a otra sin que se viole el principio acusatorio o el principio de correlación entre acusación y sentencia pues. complejo. siendo evidentemente distintas las conductas. si hay coin- cidencia de ambos elementos es claro que existe identidad fáctica. o del hecho. a efectos proce- sales. Autores como BETTIOL o GÓMEZ ORBANEJA desarrollaron el esquema de BELING y llegaron a la conclusión de que la identificación del objeto procesal no se podía hacer sin tener en cuenta. En esos casos. pero el Juez instructor recuerda la STS 257/2002 de 18 de febrero. no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la . podríamos decir. uno de ellos: la lesión del mismo bien jurídico. los resultados son los mismos. ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas. por tanto. entendiendo por éste la lesión de un bien jurídico concreto. Obsérvese que la conducta. no cabría decir que estamos ante los mismos hechos. desligada e independiente del resultado. encubrimiento. ya que lesionan diversos bienes jurídicos. Así. pues los resultados son evidentemente distintos. Esta manera de identificar el objeto del proceso permite comprender en su justo y limitado sentido la posibilidad de cambiar las calificaciones penales de los hechos a lo largo del proceso («calificaciones provisionales» al principio del juicio oral. pues se viola el mismo bien jurídico de hecho. El objeto del proceso penal 173 ros. y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso. sino encima de la consola del despacho del jefe. en este último caso. se comprenderá que es difícil determinar qué elementos de la realidad histórica tie- nen que permanecer inalterables para considerar que el hecho no cambia. Estas dos observaciones nos ponen ante la evidencia de que la identificación del objeto procesal. complicidad. pues. en sí misma. pero también la hay si existe identidad de. Ya veremos que de esta manera se podrá explicar con suficiente claridad y éxito el problema de la cosa juzgada y de la correlación entre acusación y sentencia en los supuestos del delito continuado. porque la misma acción o conducta natural se realiza cuando se dispara y se mata a un pájaro. «calificaciones definitivas» al final del juicio oral) y las que tiene el órgano judicial para condenar los mismos hechos por un delito distinto del calificado por las partes acusadoras. Desde el punto de vista procesal. como cuando esa acción a quien mata es a una persona o rompe un jarrón de porcelana china del siglo XIV. y que éstos no estaban encima del escritorio. el resultado del mis- mo. no es identificador suficiente. participación. Cabe citar en este punto las consideraciones que realiza la STS de 19 de junio de 2007 (Tol 1106861): «En efecto el objeto del proceso penal son los “hechos delictivos” y no su “nomen iuris” o calificación jurídica. además del hecho (conducta). al menos. sino cinco billetes de 100 euros. sin que ello suponga la quiebra del principio acusatorio. habitual o en otros supuestos. previamente investigados. En tal sentido. es lo que se pue- de denominar la pretensión civil reparatoria. previamente. por tanto. 4. tal como ha quedado dicho ante- riormente. y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos pro- visionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio. a la postre. que es la esencia del delito. entran dentro del objeto del proceso lo que llamamos condi- ciones de procedibilidad (art. entren en la configuración del objeto del proceso circunstancias que están fuera de los pro- pios hechos. 666) que serán estudiadas en su momento. También forman parte del objeto del proceso penal las cuestiones prejudiciales. se convierten en causas de extinción de la punibilidad. realmente dan lugar a la absolución. Aunque si se conocen durante el juicio oral. sí que es cierto que la configuración del hecho como delito determina lo que pueda ser objeto de la pretensión punitiva. Otros elementos configuradores del objeto del proceso Si el objeto del proceso no es posible identificarlo por el delito. que serán estudiadas en la Lección siguiente. las causas personales de exención y extinción de la pena. por lo que. aunque nunca separadamente del objeto penal. el dolo. la culpa- bilidad. pues el hecho ilícito penal puede generar un daño patrimonial a la . además de los hechos. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento. ya que no es parte postulante. las circunstancias de la antijuridicidad (y. implica que. porque su existencia o no determina el derecho de penar del Estado. Por igual razón. la culpa. las de atenuación y agravación de la misma. impiden el proceso. los cuales han de estar igualmente designados. y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos. La pretensión punitiva no tiene sentido sino en función de la comisión de un delito. 5. no tanto porque eli- minen la punibilidad como por el hecho de que. si existen. sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse. El objeto civil del proceso penal Ocasionalmente el proceso penal puede tener un objeto civil. y si no hay proceso no hay pena. sin mayores vinculaciones». son todos ellos elementos que necesariamente deben configurar el objeto del proceso y condicionan la existencia de la pretensión punitiva del Estado.174 Valentín Cortés Domínguez pretensión penal. al llevarse a cabo una actividad penalmente ilícita. o por la califi- cación jurídica penal de los hechos imputados. las causas de justificación). así. como tampoco hay obligaciones civiles que nazcan de los delitos. aunque de- fectuosamente. dependerá de la absoluta voluntad y disposición de su titular que se ejercite y que se mantenga en el proceso penal.1) que se siga el proceso penal para la imposición de medidas de seguridad y para el enjuiciamiento de la acción civil cuando se hubiera solicitado el sobreseimiento y fuera procedente por alguna de las causas de exención de la responsabilidad penal (excepto en caso de legítima defensa o de cumpli- miento de un deber o ejercicio de un derecho. Por excepción. 109) deberá el letrado de la AJ «ofrecer» el ejercicio de las acciones civiles. se entiende que se ejercita la civil. pues es evidente que del delito no nace la acción reparatoria. entonces cabe que en dicho proceso y en la misma sentencia se juzgue sobre la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito [SSTS de 15 noviembre de 2002 (Tol 229774) y de 2 de abril de 2003 (Tol 275488)]. 100 de la LECrim como el art. La intervención procesal del perjudicado no evita ni impide la del Ministerio Fiscal. y hay condena penal. ejercitada la acción penal por el ofendido. en ocasiones. de indemnización o de restitución. y así el art. de forma exclusiva y excluyente. La intervención del Ministerio Fiscal no impide la del per- judicado. el legislador. el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal a través de la cual se manifiesta el ius puniendi del Estado. por el contrario. y que. Nuestra Ley da normas concretas para la exigencia de esta responsabilidad civil. es decir. Tanto el art. La STC 12/2002 de 28 de enero (Tol 258557) establece que «en nuestro Ordena- miento. que es tanto como ilustrarle de los derechos civiles que ostenta de reparación. ordena la LECrim (art. sino porque el hecho produce el daño o porque el hecho implica un menoscabo patrimonial a la víctima. Esa responsabilidad no nace porque el hecho sea delito. a la restitución o a la indemni- zación es privado y subjetivo y.092 del CC expresan. 112). el hecho ilícito penal determina la necesidad de reintegración patrimonial que se ha visto menoscabado por aquél. por razones de economía o de oportunidad. la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. 782. El Ministerio Fiscal cuando ejercita la acción civil reparatoria actúa en nombre propio pero por un derecho y por un interés ajeno. pero sí que la subordina. Además. de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil . 108 establece que el Ministerio Fiscal ha de entablar la acción penal junto con la civil. oficio o cargo). el fenómeno que estamos acotando. a no ser que se haya renunciado o se haya reservado su ejerci- cio para el proceso civil correspondiente (art. en cuanto el derecho a la reparación. considera que ejercitada la acción penal se entiende utilizada también la acción civil. Lo que ocurre es que si el hecho ilícito es calificado como delito en la sentencia. 1. al que necesariamente (art. a no ser que el ofendido haya renunciado expresamente a la reparación. El objeto del proceso penal 175 víctima que es necesario reparar o. en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la llamada responsabilidad civil ex delicto. Esta pretensión civil. salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles (art. que ahora sólo quedan enunciados. Es evidente que la sentencia que acoge la acción. como la tesis de la senten- cia con fuerza probatoria. extrañamente. la acción de restitución comprenderá la de nulidad de ciertos contratos o negocios que se hayan podido realizar con las cosas o derechos saca- dos del patrimonio de la víctima por acción directa del hecho ilícito [STS de 15 noviembre de 2002 (Tol 229774)]. ello se funda en el principio «le criminel tient le civil en état». haya o no acusador particular. Distinto es el caso planteado por el art. es importante hacer notar que la acción civil que se ejercita en el proceso penal es siempre la acción civil reparatoria. En ocasiones. el Ministerio Fiscal está obligado.092 del CC.176 Valentín Cortés Domínguez (art. En ello no existe el menor problema. no declare el derecho a la indemnización habiendo declarado el de- recho de penar. 1. a consideraciones más técnicas. distinta a la de los demás. El problema que se presenta en relación con el objeto civil se centra principalmente en el tema de la eficacia que pueda desarrollar la sentencia penal sobre futuros procesos acerca de dicha acción. En la Lección correspondiente sobre la cosa juzgada resolveremos estos problemas. 112 LECrim). una subordinación de la jurisdicción civil respecto de la penal. lo que el proceso civil no podría alcanzar ya que sólo tutela el interés privado. teniendo su centro objetivo en la realización del hecho y en la producción del daño o en el menoscabo patrimonial. a ello se une la consideración práctica de que en el proceso penal se satisfacen los dos intereses. que coincide claramente con la acción de responsabilidad extracontractual recogida en nuestro art. 118 del Código Penal) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. El problema ha sido ampliamente debatido por la doctrina. 1. pasa en autoridad de cosa juzgada. Desde el punto de vista subjetivo. el hecho ilícito puede haber perjudicado o dañado a distintas personas. o el efecto preclusivo del proceso. o aquella otra que. pues. cuando sea absolutoria en los supuestos del art. en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente. aun cuando su fundamentación jurídica haya que buscarla en el art. por ejemplo). la Sentencia que ponga fin al proceso penal. En cualquier caso. la preclusión. el ejercicio de la acción penal impide el ejercicio separado de la acción civil. o de la sentencia subjetivamente compleja. sea meramente reparatoria o restitutoria (devolución de los efectos robados a un propietario. a ejercer la acción civil. por lo que todos ellos tendrán acción individualmente. 111). que establece la eficacia de la sentencia penal absolutoria por inexistencia del hecho sobre la sentencia civil. y determina la suspensión del proceso civil empezado (art. que significa que la rea- lización del interés privado no se debe anticipar ni anteponer a la justicia penal. en el sentido de que determina la extinción de la acción civil. En cualquier caso. 116. A este fin. yendo las opiniones desde mantener que se produce eficacia de la cosa juzgada penal sobre la civil. . se identifica como las acciones civiles de condena. Existe.902 del CC. cuya función y finalidad es pública. 108 LECrim)». así como los efectos que producen. 6. El surgimiento de la cuestión prejudicial. los elementos modificadores o excluyentes de la responsabilidad penal son propiamente relaciones de ese tipo. Sin embargo. En todos esos casos. Punto y cuestión prejudicial. objetivamente aprehensibles. determinan un no menos claro fenómeno procesal que hay que utilizarlo en lo que podríamos llamar límites o ámbito objetivo de . B) No son determinantes de la existencia del delito. C) Suspensión del proceso. sino también de conceptos. 4. 3. mercantiles. 3 al 7 de la LECrim es precisamente el régimen de aplicación y conocimiento de las normas que regulan esas relaciones jurídicas y su declaración. Son innumerables los tipos penales que están construidos con la utilización de elementos constitutivos que se relacionan o se incardinan en rela- ciones jurídicas civiles.)] depende no sólo de hechos materiales. 2. aun cuando sea de forma indirecta. por ejemplo. E) La eficacia de la sentencia civil en los supuestos del artículo 5 de la LECrim. Y no son pocos los supuestos en los que. Desde una óptica legislativa la ubicación legal de las cuestiones prejudiciales es buena ya que el legislador tenía que salvar el problema que se presenta en los supuestos en los que la pena [que necesariamente se ha de impo- ner de acuerdo con las normas procesales establecidas en la LECrim (art. Las causas prejudiciales: A) Planteamiento. Planteamiento. pues. y por los jueces y tribunales competentes (arts. D) Suspensión del proceso y ejercicio de la acción civil. etc. que las cuestiones prejudiciales se pueden y se deben estudiar sistemáticamente dentro del apartado dedicado al objeto del proceso penal. C) Conocimiento y efectos. pues cuando no son devolutivas integran claramente el objeto. 8 y ss.Lección 11 Las cuestiones prejudiciales 1. relaciones y situaciones jurídicas de otros órdenes jurídicos distintos del penal (STS de 5 noviembre 1991). 1. también es cierto que las cuestiones prejudiciales cuando se con- vierten en causa prejudicial. Tratamiento pro- cesal: A) Quien puede proponerlas. Las llamadas cuestiones prejudiciales no devolutivas: a) Cuestión prejudicial-causa prejudicial. B) Momento de proposición. Planteamiento Las cuestiones prejudiciales están reguladas en la LECrim entre la norma ge- neral que establece el principio de la legalidad procesal y las normas que regulan la competencia. laborales. 5. administrativas. para determinar el contenido de la sentencia es preci- so aplicar tanto normas penales como normas jurídicas de distinto orden. B) Los casos excepcionales de los artículos 4 y 6 de la LECRIM. Está claro. Lo que el legislador regula en los arts. C) Los supuestos del artículo 5. 1). 293 del CP. por ejemplo. siempre que éstas estén ligadas de forma íntima con el tipo penal de cuya aplicación se trata. Para no salirnos de los ejemplos escolásticos. no siempre que el legislador usa conceptos o términos de órdenes jurídicos distintos al penal para integrar el tipo penal. puede ser cuestión en el sentido del art. tiene jurisdicción para resolver las cuestiones civiles o administrativas. de la LECrim. porque efectivamente cabe un . Por eso. lo mismo que no cabe contradicción sobre el carácter de «mueble» de un bien. 2. estamos ante una cuestión prejudicial que deba ser tratada conforme al sistema ideado por el legislador.178 Valentín Cortés Domínguez orden jurisdiccional penal. y la jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS de 20 enero 1996 (Tol 406200)] ha puesto de manifiesto la complementariedad de ambas regulaciones. Cuando el art. de la LECrim. Punto y cuestión prejudicial El principio general establecido por la LECrim se concreta (art. A nosotros nos ha parecido que en nuestro Derecho procesal penal la cuestión prejudicial es fundamentalmente un problema atinente al objeto del proceso. puesto que estamos estudiando el fenómeno que se produce en el proceso penal. por tan- to. 3 y ss. que sean capaces por sí mismos de integrar el objeto de un litigio civil. los estudiaremos en esta parte del programa. 305. el concepto jurídico de «derecho de información» de un socio. al igual que cuando el art. Normalmente cuando la ley penal hace referencia a elementos extrapenales para definir los tipos penales. el juez no aplica la norma en sentido jurisdiccional (juzgando). o de cualquier otro orden jurídico.2 del CP. es decir. es decir. En esos supuestos. que muy difícilmente puede dar lugar a un problema de límites jurisdiccionales. que utiliza el art. 10 de la LOPJ. o para eximir o limitar o agravar la responsabilidad penal. utiliza el concepto «hecho imponible». con aplicación de las normas correspondientes. tampoco cabe cuando esos conceptos deben ser utilizados. pero que en cualquier caso no admiten una decla- ración judicial. puntos jurídicos cuestionables y capaces de integrar el objeto de cualquier litigio jurídico. administrativo. en efecto. 3) en el man- dato de que el juez penal. ni sobre lo que sea «hecho imponible» en el orden civil o contencioso administrativo. la norma jurídica penal debe integrar en su supuesto de hecho elementos jurídicos de otros órdenes que sean cuestionables. a los solos efectos de la represión. tributario o laboral y. simplemente introduce conceptos jurídicos en su juicio lógico. por jueces de orden pe- nal. el objeto del proceso penal. Porque. 10 de la LOPJ y 3 y ss. Para que se aplique el sistema del art. Ahora nos interesa detenernos en el término propuesto por el legislador ordinario: cuestiones. que pertenecen al Derecho Tributario o al Derecho Civil o a la teoría general del Derecho. en su sentencia. introduce en el tipo penal elementos constitutivos que no son estrictamente penales. puesto que son definiciones legales. aquéllos son cuestiones. Este antiguo mandato de la LECrim ha sido posteriormente acogido de forma general y para todos los órdenes jurisdiccionales por el art. 234 del CP utiliza el concepto «cosas muebles». 30 abril 1990 y de 23 de noviembre de 1998 (Tol 238635)]. en ese sentido no son previas al juicio. sin necesidad de que se «propongan» en el sentido civil que tiene este término.2 CP reforma 2015. En efecto. Lo anterior no quiere decir que las partes (fundamentalmente la parte acusada) no puedan alegar a lo largo del proceso la existencia o inexistencia de relaciones jurídicas de otros órdenes jurídicos. que deberán ser apreciadas en sentido estricto al igual que cualquier otro elemento del tipo penal que pueda ser puesto en duda o negado por cualquiera de las partes durante el proceso. por ejem- plo. sino determinantes. parte del juicio que debe ha- cer el juez para condenar o absolver. de forma constante. Con ello se incurre en una imprecisión terminológica que es bueno deshacer. puntos o cuestiones que son «previos» a aquella. como elementos del tipo. de la condena. se entiende por cuestiones prejudiciales no devolutivas aquellas que . no depen- de de que sean «propuestas» por las partes o por el juez. de 19 de septiembre (Tol 80588)]. Su decisión siendo previa a la determinación sobre la culpabilidad o inocencia son. quizá por inercia. debe decidir si entre el agente. entre otras SSTS de 9 noviembre 1970. el órgano judicial para determinar la condena y dentro de ésta la pena debe ir solucionando todos los pasos. art. 3. o del agravamiento de la pena. La jurisprudencia del TS. 666 LECrim. impeditivo o excluyente. sea constitutivo. 173. En consecuen- cia. Las cuestiones prejudiciales 179 pleito para que el juez decida si se ha violado o no el derecho de información que tiene cualquier accionista de una sociedad anónima. Lo mismo que el juez debe decidir si el hecho natural de disparar el arma de fuego sobre una persona causó lesiones o la muerte. surgen como cualquier elemento de tipo penal. 3 de la LECrim. de la violencia física y la víctima existe o existía una relación de paternidad o de parentesco capaz de integrarse en el concepto amplio de «convivencia familiar». ha venido manteniendo que las cuestiones prejudiciales han de proponerse o plantearse como artículos de previo y especial pronunciamiento [art. de la absolución [véase la STC 176/1991. Las llamadas cuestiones prejudiciales no devolutivas A) Cuestión prejudicial-causa prejudicial La doctrina ha distinguido entre cuestiones prejudiciales devolutivas y no de- volutivas [véase por todas la STS de 16 de febrero de 2006 (Tol 856230)]. sin embargo. porque su resolución es previa a la decisión final del juez. a pesar de la dicción del art. 4. Esas cuestiones se llaman prejudiciales. 3 octubre 1983. El surgimiento de la cuestión prejudicial La cuestión prejudicial. Sin embargo. 4. de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. ya no nos encontraríamos ante una cuestión prejudicial sino ante una «cau- sa prejudicial»: es decir. no existe inconveniente para que el juez penal las resuelva. sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones. La STC 278/2000. e igual cabe decir de los efectos jurídicos que cada decisión comporta. 10) es que a los solos efectos de la sentencia que se ha de dictar. nunca puede ser devolutiva. de 27 de noviembre (Tol 81714) desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio. C) Conocimiento y efectos Al no depender la existencia del delito de la resolución de esas cuestiones. fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una «cuestión prejudicial devolutiva» de naturaleza civil. Esta regla se completa con lo establecido en la LECrim (art. que debe ser tomada como base de la decisión del juez penal.I): siempre que la cuestión no sea determinante de la culpa- bilidad o de la inocencia debe ser resuelta por el juez penal en el proceso penal. pues. 4. en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordena- miento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diver- sos).I y 5). Se com- prende. el juez penal puede conocer de asuntos de otro orden jurisdiccional. 10) («asuntos») es mucho más apropiada y menos conflictiva. es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva. porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y correspon- de a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión. De igual modo. . una cuestión prejudicial no puede calificarse como no devolutiva. pues. y por cuestiones prejudiciales devolutivas aquellas otras que deben ser resueltas por el juez del orden jurisdiccional que corresponda según sea la naturaleza de la cuestión propuesta (arts. Desde este punto de vista. que no es tanto el principio de la unidad de jurisdicción lo que im- pone la solución global de los problemas jurídicos en la sentencia penal. desde el punto de vista de la naturaleza son distintas. en esencia. siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente». en este segundo caso. 3. ante una decisión previa de un juez distinto. Por tanto.II y 6). y casos especiales de los arts. sino todo lo más una distinta calificación jurídica o una circunstancia atenuante o agravante. declarando que «en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir. la terminología empleada por la LOPJ (art.180 Valentín Cortés Domínguez resuelve el juez penal en su sentencia (regla general del art. 3 en relación con el 4. B) No son determinantes de la existencia del delito La regla general establecida en la LOPJ (art. cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso. como la poca importancia práctica que tiene la cuestión en sí misma considerada. c) Por último. b) Por imperativo del art. 7). sino que se consigue una unificación de criterios procesales para la determinación de la existencia de todos los componentes del tipo penal. el plantea- miento o el surgimiento de una cuestión prejudicial no es nunca ejercicio de derechos. 5. 3 y ss. ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal. el juez la resolverá aplicando las normas jurídicas materiales atinentes al caso. Las cuestiones prejudiciales 181 La resolución de la cuestión prejudicial por el juez penal comporta una triple necesidad: a) De una parte. todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes». al no ejercitarse los derechos que conllevan las cuestiones y al no resolverse éstas conforme a las normas procesales correspondientes al orden jurídico concreto. de la LECrim. En realidad. tal como dispone el art. o a los solos efectos prejudiciales. es imprescindible que no pasen en autoridad de cosa juzgada. pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse. sino el mero hacer valer relaciones jurídicas que se incorporan como elementos «fácti- cos» del supuesto de hecho de una determinada norma jurídica. distintas a las penales (art. ello supone. La STS de 21 de enero de 2008 (Tol 1294008) establece que «a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior. de cuya aplicación se trata. 10 LOPJ. En el orden penal. así como la ausencia de las reglas sobre la carga de la prueba de otros órdenes jurisdiccionales. 1 de la LECrim aplicará las normas procesales pena- les. Las causas prejudiciales A) Planteamiento Siempre que la relación o situación jurídica extrapenal sea determinante de la existencia o inexistencia del delito debe ser decidida por el juez del orden jurisdic- .1 y 7 CC). 10º de la Ley Orgá- nica del Poder Judicial). Con ello no sólo se cumple con el mandato legal. en lo que más interesa. en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. pues eso com- portaría entonces una clara indefensión. pues en caso contrario el órgano judicial contravendría el principio de legalidad (art. la aplicación de normas procesales penales atinentes a la prueba y su valoración. las cuestiones son resueltas por el juez penal a los solos efectos de la represión (art. 3). lo que quiere decir que la decisión tomada por el juez penal sobre la cuestión extrapenal no pasa nunca en autoridad de cosa juzgada Esta limitación de efectos es propia de cualquier resolución sobre una cuestión pre- judicial sea cual sea el orden jurisdiccional en el que se suscite. sin ninguna posible vinculación prejudicial proce- dente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 1. como no podría ser de otro modo. I). En definitiva. B) Los casos excepcionales de los artículos 4 y 6 de la LECrim En lo que se refiere a las cuestiones que determinen la existencia o inexistencia del delito es evidente que el legislador ha preferido que sean resueltas extrapenal- mente. 4) como en otro (art. por completo distintas a la cosa juzgada. tanto en un caso (art. y con el proceso adecuado a su naturaleza. la resolución dictada por el juez del orden jurisdiccio- nal correspondiente nunca vincula con efectos de cosa juzgada al juez penal. por lo que es indiferente.II). puesto que todo está pensado para que el juez penal resuelva con los mismos criterios todas las cuestiones «fácticas» que componen el supuesto de . el juez penal levanta la suspensión del proceso y lo continúa hasta sentencia. 6) de la cuestión referente al derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre inmuebles.182 Valentín Cortés Domínguez cional que corresponda (art. 4.II. La regulación legal es dual y responde a principios diversos que hoy pueden aparecer como carentes de rigor [SSTS de 27 de septiembre de 2002 (Tol 222674) y de 15 de julio de 2002 (Tol 203097)]. En igual sentido. lo que conlleva la resolución en ésta de la cuestión prejudicial. el juez penal tiene una fácil jurisdicción sobre cuestiones que en principio le están vedadas. pasado el plazo sin acreditar la interposición de la correspondiente demanda (art. Sin embargo. 6) el legislador de- fiende sólo formalmente el principio de la diversidad de jurisdicciones. pero no sustancialmente. a la postre. Por consiguiente. no es ilógico que la cuestión se resuelva por los jueces adecua- dos. la propia regulación legal nos demuestra que el legislador no va más allá de la mera formulación del principio.I). aun cuando se planteara la demanda en el proceso correspondiente en el plazo marcado en el artículo 4. El mismo criterio de flexibilidad sigue el legislador cuando se trata (art. Pero en estos su- puestos la sentencia extrapenal tiene la eficacia de hecho jurídico o la constitutiva. se concede un plazo muy corto para que el interesado acuda al juez competente para plan- tear la cuestión en causa independiente (art. en estos supuestos. que la cuestión sea resuelta por el juez penal o por otro distinto. En primer lugar. En segundo lugar. Sólo cuando la resolución de la cuestión da lugar a una sentencia constitutiva puede decirse que el juez penal se ve vinculado por la sentencia extrapenal. pensando en lo decisivo de su resolución: si depende de su resolución la existencia de delito. 4. siempre darán lugar a causa prejudicial las cuestiones referentes a la validez del matrimonio y a la supresión del estado civil (art. 4. 5). si el derecho aparece fundado en títulos auténticos o en actos indubitados de posesión pueden los jueces penales resolver las cuestio- nes dentro del proceso penal. por la validez del matrimonio. Así. 4. Sin embargo. Cuando la existencia del matrimo- nio se hace cuestión podría ser resuelta por el juez penal a los solos efectos de la represión en los supuestos del art. pues fuera cual fuese el resultado de la decisión judicial. si queremos darle sentido al art. Si la existencia del matrimonio es irrelevante y no puede ser en buena técnica una causa prejudicial en el proceso penal. que son precisamente los que se juzgan en el proceso penal. La resolución de este punto prejudicial se hace mediante la utilización del medio probatorio documental que es el acta de matrimonio o la certificación registral. lo que es concorde con la vigencia de los principios de inme- diación y de valoración probatoria que rigen en el proceso penal. mucho menos cabe decirlo de la validez del matrimonio. además de no admitir excepciones de ningún tipo. entre otros elementos. debemos entender que esa figura se refiere a la filiación. en los que se producen supuestos no tanto de supresión del estado civil. como el de bigamia (art. Pero así como la existencia del matrimonio. a través de los instrumentos propios del Registro Civil.II. C) Los supuestos del artículo 5 El art. no existe delito alguno en nuestro ordenamiento cuyo supuesto fáctico esté integrado. como de modificación del estado civil o de la filiación que corresponde por naturaleza. puede tener importancia en determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad y puede ser determinante de la existencia de delito. 5 de la LECrim difiere el conocimiento de las cuestiones sobre y sobre la supresión del estado civil de forma necesaria al juez civil [STS de 1 de diciembre de 1990 (Tol 457924)]. b) Distinto es el problema del segundo supuesto recogido en el art. que no aparece como elemento fáctico ni directo ni indirecto de ningún tipo penal. pues bastará probar la inexistencia del matrimo- nio. en todo caso. Por las razones que exponemos a continuación la norma no tiene prácticamente ninguna vigencia. Ello. 5: la su- presión del estado civil. Las cuestiones prejudiciales 183 hecho del tipo penal. 3 y 5 del CP. la norma podría aplicarse a los supuestos contemplados en el art. 220. En nuestro Código Penal no existe una figura delictiva que podamos llamar de supresión del estado civil. 217 del CP) o de dis- tintas calificaciones jurídico-penales.2. La existencia del matrimonio puede ser un punto prejudicial de muchas decisiones penales. . al ser constitutiva sólo produce efectos desde el momento en el que se dicta por lo que es irrelevante a los hechos anteriores. Conviene distinguir entre validez del matrimonio y existencia de éste. a) En lo que se refiere a la validez del matrimonio. por tanto la con- currencia de una sentencia judicial constitutiva disolviéndolo o anulándolo. no es por el contrario pensable que se produzca una cuestión prejudicial sobre estas materias. La producción de la cuestión en buena técnica nunca debería dar lugar a una causa prejudicial. ni existen circunstancias modificativas de la res- ponsabilidad que directa o indirectamente se refieran a la validez de matrimonio. significa que la decisión del juez civil vinculará («y su decisión servirá de base a la del tribunal de lo criminal») al juez penal. 5. en los supuestos exami- nados en art. en qué momento se proponen y qué efectos produce la proposición de las mismas. A) Quién puede proponerlas En lo que se refiere a quién tiene el poder de proponer las causas prejudiciales. 5 no es la de cosa jugada. La solución contraria no tiene posible defensa ni apoyo en la lógica ni en el propio ordenamiento procesal y material penal. por así decir. y en lo que se refiere a la «supresión del estado civil». 129 del CC será ejercitada por el Ministerio Fiscal. conviene recordar en este momento lo que ya se ha dicho a lo largo de este tema. Si esto es así. éste es un problema ficticio. y por consiguiente la causa. por imperativo del art. puede «proponerse» por las partes o por el propio órgano judicial de oficio. Sin embargo. La cuestión prejudicial que deviene causa prejudicial no existe por el hecho de que alguien la proponga. la determinación del estado civil que corresponde por natura- leza puede depender en ciertos casos de sentencias civiles de carácter constitutivo. la acción. D) Suspensión del proceso y ejercicio de la acción civil La existencia de una causa prejudicial determina la suspensión del proceso penal hasta la resolución de aquélla por sentencia firme. puesto que hemos visto que el art. aunque en otros el hecho de la filiación puede ser probado con las correspondien- tes inscripciones del Registro Civil. 5 en lo que se refiere a la «validez del matrimonio» no tiene aplicación alguna. si le damos el sentido que hemos visto. surge. E) La eficacia de la sentencia civil en los supuestos del artículo 5 de la LECrim La eficacia de la sentencia civil.184 Valentín Cortés Domínguez En estos supuestos. Cierto sector doctrinal ha insistido en el problema que surgiría del hecho de que la parte legitimada no ejercitara la acción interponiendo la demanda en el proceso cuya resolución se busca como prejudicial. la justicia penal en sus manos. 6. como cualquier otro elemento «fáctico» del tipo penal. es simplemente la eficacia constitutiva o la de sentencia como hecho jurídico. . Tratamiento procesal La doctrina se ha planteado con acierto los tres problemas que surgen de la existencia de causas prejudiciales: quién puede proponerlas. en su caso. por el contrario. prejudicial a la penal. se dejaría. la cuestión. En los procesos que admiten apelación. Es más. 848. El auto de la Audiencia o del Juez de lo Penal no admite recurso alguno.I). Las cuestiones prejudiciales 185 B) Momento de proposición Siendo las cuestiones «propuestas» prejudiciales para la existencia o inexisten- cia de delito. véanse las SSTS de 3 octubre 1983 y de 30 abril 1990). por esa misma razón cabe recurso de casación contra la sentencia que se haya dictado sin observar las normas legales referentes a las cuestiones prejudiciales (art. 4. la cuestión prejudicial puede repro- ducirse en segunda instancia. pues será entonces. 5 la suspensión es indefinida. incluso. 849. ni siquiera el de casación (art. y se acordara cuando el procesamiento o la acusación dependan de la existencia del elemento extrapenal y no existan indicios lo suficientemente racionales de su existencia en la instrucción como para proceder al procesamiento o a la acusación sin más. sino ante un recurso de nulidad. 4 y 5 es la suspensión del proceso. a nuestro entender.1º). 746. lógicamente. lo lógico es que la cuestión no surja con todo rigor sino tras la calificación provisional y los debates del juicio oral. pues claramente no estamos ante una instancia. En los supues- tos del art. levantándose cuando se haya obtenido la sentencia firme. siendo la resolución de la causa prejudicial elemento esencial de la condena. aunque no cabe recurso de casación contra las resoluciones (auto) en los que se resuelva admitir o desechar dichas cuestiones (entre otras. [STS de 23 de noviembre de 1998 (Tol 238635)]. por el art. en los supuestos del art. véase sin embargo la circular de la Fiscalía de 30 abril 1988 y la STS de 30 abril 1990). cuando sepamos con toda claridad si realmente el elemento extrapenal tiene o no la incidencia que la ley exige. Aunque sí cabría que el Juez Instructor propusiese a la Audiencia o al Juez de lo Penal la suspensión del proceso. y no tanto porque la LECrim se refiere siempre al tribunal (no lo hace al instructor) como por el hecho de que el instructor no tiene poder de decisión sobre la materia. es sólo por dos meses y se convierte en indefinida si en ese plazo se acredita la interposición de la demanda correspondiente. el planteamiento de la cues- tión en la fase sumarial. En casación no cabe el planteamiento de ninguna cuestión prejudicial. La suspensión del juicio en esos casos vendría apoyada. no cabe. . se pueden plantear hasta el mismo momento de la declaración de tener por concluso el juicio para sentencia (art. C) Suspensión del proceso El efecto que produce el planteamiento de una cuestión prejudicial ex arts. Por las mismas razones. La suspensión. 740.1º. Parte segunda LOS PROCESOS PENALES . Sección primera LA INICIACIÓN DEL PROCESO . no quepa iniciar el proceso penal de oficio. La «notitia criminis» La vigencia del principio acusatorio determina que en nuestro Derecho. 3. o. en líneas generales. E) El abandono de la querella. 2. La «notitia criminis». Estructura y requisitos de la denuncia. Contenido: A) Relato de hechos B) Determinación de la persona del acusado. En muchas ocasiones. B) La denuncia como acto de conocimiento. pues de eso se trata en la fase instructoria o sumarial del proceso. en cambio. El atestado policial. Clases de que- rellas: A) Clasificación. LA INICIACIÓN A INSTANCIA DE PARTE: LA QUERELLA: 1. la Ley permite que los procesos penales empiecen. bastando con ello. D) La fianza. pida la iniciación del proceso. Sin embargo. este principio necesariamente debe ser matizado en su aplicación práctica. porque en no pocas ocasiones podemos encon- trarnos que conocemos la realización de actos punibles. C) Los requisitos de interposición. 3. y repugnaría a la defensa de los intereses públicos. B) La denuncia del Ministerio Fiscal. hacer depender la existencia del proceso de un acto formal de acusación con- tra una determinada persona. conocemos sus resultados. en lo que se refiere a la fase sumarial o instructoria. C) Solicitud de diligencias y de admisión de la querella. La denuncia: A) La denuncia como «notitia criminis». y ello por dos razones. La segunda razón. La admisión a trámite de la querella. pues. en estos casos. La querella como acto de acusación. 4. por tanto. el órgano judicial iniciará el procedimiento sin que nadie se lo pida. 308). que protege precisa- mente el Derecho Penal. que alguien. que le puede llegar por . que no se pudiera «procesalizar» la situación por el hecho de que nadie de los posibles legitimados acuse formalmente. de los que la Ley entiende están legitimados activamente. 2. Concepto de querella. cuando tenga la notitia criminis (art.Lección 12 Modos de iniciación del proceso penal LA INICIACIÓN DE OFICIO: 1. siempre y cuando el órgano judicial tenga cono- cimiento del hecho delictivo. porque pudiera ocurrir que el órgano judicial conozca de la realización de hechos delictivos por sí mismo o por terceras personas. siendo necesario. Por eso. La primera. D) La denuncia como derecho. no conocemos quién es la persona autora de los mismos. pero. 4. cuando tenga una notitia criminis. siendo desconocedores de los hechos. si queremos utilizar la termino- logía doctrinal adecuada. sería tanto como negar la posibilidad de investigar. C) La denuncia como deber ciu- dadano. acusando de la comisión de unos hechos delictivos a una tercera persona. LA INICIACIÓN DE OFICIO 1. averiguar e investigar la veracidad de los hechos denunciados para que. art. Como se sostiene en las SSTS de 24 de julio de 2000 (Tol 862715). de delito y lógicamente para abrir una investigación penal se precisa de unos indicios verosímiles y fundados y no una vaga y genérica sospecha». tras recibir el juez la «noticia del delito». la prisión provisional. al final de la misma y durante la misma. pues la acusación no sólo es necesaria al principio de la investigación. se limita a apuntar unos datos. por no revestir los hechos caracteres de delito y ello porque la denuncia carece de un relato de hechos precisos. por eso el art. El art. . sino fundamental- mente. puesta en relación con el art. de la LECrim se deduce con toda claridad que la denuncia es un sistema apto para trasladar la notitia criminis al Juzgado. y STS de 2 de diciembre de 2003 (Tol 352274) «procede la inadmisión a trámite de la denuncia al amparo de lo establecido en el art. cla- ro está.192 Valentín Cortés Domínguez conocimiento directo. II y III). 308. Por tanto. 269. En definitiva. La denuncia debe ser archivada pues los hechos que se reflejan en la misma no son constitutivos. de que éste ejerza su función de acusar mediante la realización de los actos típicos de acusación (querella y demás actos). 2. en modo alguno. no evita la vigencia del principio acusatorio. la norma del art. 539. se presente por el Ministerio Fiscal o por tercera persona la querella y mantenga posteriormente la acusación. quiere decir que la denuncia de un hecho con apariencia delictiva pone al juez en la ne- cesidad de instruir. absteniéndose de todo procedimiento sólo cuando no revistiera carácter de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa. podemos hablar de un debilitamiento de la vigencia del principio acusatorio. La denuncia A) La denuncia como «notitia criminis» De lo dispuesto en el art. no podrá proseguirlo. si bien el órgano judicial podrá iniciar el proceso. 269 LECrim. 308 impone al letrado de la AJ el deber de comunicar al Fiscal de la respectiva Audiencia la iniciación de las diligencias [STS de 17 de diciembre de 2007 (Tol 1235298)]. con la finalidad. sin el acto formal de acusación proveniente del Ministerio Fiscal o de cualquier ciudadano legitimado. La iniciación de oficio del proceso. en su caso. pero con efectos muy limitados en el tiempo y con reducida trascen- dencia procesal. solicitando actuaciones concretas que el órgano judicial no podrá llevar a cabo sin que sean pedidas por el acusador (por ejemplo. (…) se insinúa que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de tráfico de influencias. o por recepción de una denuncia o de un atestado policial [ver STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1050608)]. 269 establece el deber del Juzgado de realizar cuanto sea necesario para la comprobación del hecho denunciado. 259 y ss. Por demás. véase la STC 56/2003. tal como está configurada. Como tal deber. es un acto de conocimiento o de ciencia. en teoría. Del deber general de denunciar están exentos. porque ese dere- cho implica la solicitud y. una manifestación de voluntad de que se proceda judicialmente contra alguien para que. de 24 de marzo (Tol 254941) y la STS de 18 de mayo de 2007 (Tol 1092895)]. 260 exime del deber de denunciar a los impúberes o a los que no lo son pero no tienen pleno uso de razón. para el denunciante. El denunciante pone en conocimiento del órgano judicial. por sus condiciones mentales o por su desarrollo intelectivo. la realización de unos hechos que. 259 y siguientes. su incumplimiento puede dar lugar a la imposición de una sanción pecuniaria. por tanto. a la postre. no tienen completo uso de razón. Al ser un acto de ciencia o de conocimiento. el art. ni está obligado a nada (a no ser a la veracidad en el relato. en principio. Modos de iniciación del proceso penal 193 B) La denuncia como acto de conocimiento La denuncia. unos hechos que entiende son constitutivos de delito. pero con ello ni pide nada. No es. por tanto. son constitutivos de delito. . reciba el castigo penal merecido. las condiciones intelectivas necesarias para expresar el conoci- miento y para calibrar la punibilidad de los hechos objeto de denuncia. pues. o de la au- toridad correspondiente. no es exigible a personas que no tienen. La Ley exime del deber de denunciar al cónyuge. los que por razones de matrimonio o parentesco (art. Ello no evita que. 261) parece lógico eximirlos del mismo. 259. art. quien denuncia lo que desea íntimamente es que se proceda contra el denunciado. que en realidad es muy poco relevante: de 25 a 250 pesetas). en muchas ocasiones. encubrimiento). y menos de orden procesal. a los ascendientes y descendien- tes consanguíneos y colaterales hasta el segundo grado. C) La denuncia como deber ciudadano La denuncia es fundamentalmente un deber ciudadano que la Ley impone a todos los que presenciaran o tuvieran conocimiento de la perpetración de un he- cho delictivo [art. o de la autoridad competente. se denuncia sólo y exclusivamente para poner en conocimiento del juez. un acto de voluntad ni es manifestación formal del derecho de acusar que tiene cualquier ciudadano. además de aquellos que. prevista en la LECrim (art. y que en algún caso puede derivar en sanción penal si la inactividad denunciadora fuera valorada como actividad típica penal (por ejemplo. pero formalmente la denuncia no abarca petición alguna. Por eso. como de- cimos. 264). que se impone en el propio proceso penal. éste firme la de- nuncia escrita. de 2 de julio (Tol 12992)]. por lo cual exige la Ley que en ella se detallen de la manera más precisa los hechos objeto de la denuncia. en cualquier caso. tampoco afecta a los eclesiásticos que estén vinculados por el llamado secreto de confesión. . 269) no es por la petición y sí por simple mandato legal. se puede incurrir en responsabilidad disciplinaria (vid. porque aun cuando así se hiciere. 3. no se pide nada. En esos supuestos. 267 y 268) que la persona del denunciante quede. Estructura y requisitos de la denuncia La denuncia no requiere una forma especial. 262). o el acta en la que se recoge la formulada oralmente [STS de 22 de octubre de 2004 (Tol 520312)]. En la denuncia. perfectamente identificada. oficio o cargo público [STC 152/2001. además de otro tipo de responsabilidad. 269). 264). el efecto de comprobación que se produce (art. se documentaría levantando el acta correspondiente (art. 265). cuyo ejercicio condiciona la querella del Ministerio Fis- cal. Pero el contenido esencial de la denuncia es el relato de los hechos presunta- mente delictivos. La comprobación no es obligada cuando los hechos denunciados no revistieran ca- rácter de delito en la simple descripción que de ellos se haga (art. en todo caso.194 Valentín Cortés Domínguez El deber general de denunciar se refuerza en aquellos supuestos en donde el conocimiento de la comisión de hechos delictivos se tiene con ocasión del ejer- cicio de una profesión. ver STS de 14 de marzo de 20003 (Tol 242713)] y puede revestir la forma escrita. ni siquiera que se investiguen los hechos (art. D) La denuncia como derecho La denuncia deja de ser un deber para convertirse en derecho en los supues- tos amparados en el art. art. Este deber no afecta a los profesionales que están amparados por el secreto profesional jurídico (Abogados y Procuradores). como ya dijimos. lógicamente. 267). La Ley quiere (arts. y en todos los procesos penales para perseguir los llamados delitos semipúblicos. o incluso puede hacerse oralmente (art. la denuncia es un derecho de los perjudicados por el delito. que. aunque en este caso. 105. porque frente al interés del Estado de imponer penas prima el interés del perjudicado de preservar su intimidad o lo que considere son sus intereses privados (ver los supuestos en la Lección 5). En estos casos. 266. éste que no puede actuar sin la previa denuncia del ofendido. se puede hacer en nombre pro- pio o en nombre de tercero [si se tiene poder especial para ello. simple comunicación al juez de la notitia criminis con el fin de que éste lleve a cabo una averiguación destinada a comprobar si tiene o no fundamento. 714 LECrim. Se trata. no sustituye a la judicial. y que se lleva a cabo precisamente para ofrecer al órgano judicial la información fáctica adecuada. arts. en caso de divergencia entre el contenido de las mismas y el de las producidas en el juicio oral (posibilidad extensiva al supuesto en que esa clase de contraste se haya producido entre las manifestaciones del sujeto pasivo del proceso realizadas en esos dos momentos procesales. por todas. la de técnicos que hayan podido in- formar sobre la naturaleza o el modo de ser de las cosas) se reúne en un conjunto documental que llamamos atestado policial. 286. es decir. la de personas que presenciaron los hechos. que realiza la policía cuando llega a su conocimiento la comisión de hechos que pueden revestir carácter delictivo. como ya se estudiará.2. de 14 de febrero (Tol 80639) y 111/1999. por todas. al socaire de quien . Esa información que puede tener muy distintas fuentes (la meramente policial. por eso el art. 292.. vid. por supuesto. 270) y con el inicio del proceso (fase sumarial). de una investigación que.. Modos de iniciación del proceso penal 195 La denuncia hay que formularla (art. 297. cuando sólo autoriza el uso de las declaraciones prestadas en el sumario y con fines de control de ve- racidad. que es una investigación. SS 6 abril y 13 junio 1994 y 25 septiembre 1995) [STS de 4 de diciembre de 2006 (Tol 1026914)]. Es reiterada jurisprudencia (vid. de 14 de junio (Tol 81170)].. o ante el Ministerio Fiscal o ante un funcionario de las Fuerzas o Cuerpos de seguridad del Estado. de las Comunidades Autóno- mas o de los Corporaciones Locales. Concepto La Ley identifica la querella con el ejercicio de la acción penal (art. Esta limitada virtualidad procesal de la actividad de la Policía halla coherente proyección en lo que dispone el art. evidentemente no jurisdiccional. 4. El atestado policial Nuestra Ley permite que la Policía Judicial lleve a cabo lo que se ha venido llamando «instrucción preliminar». STS 21 noviembre 2002) que el obligado punto de partida al respecto es la regla del art. 264) en el Juzgado de Instrucción o de Paz del lugar en que se presente. 297 LECrim. El atestado cumple las funciones y tiene la naturaleza de denuncia [vid. LA INICIACIÓN A INSTANCIA DE PARTE: LA QUERELLA 1. 303 dice. de la comisión de hechos con apariencia de delito. ordenada y comprobada. conforme ha declarado reiteradamente el TS. 770 y 772. que es incompati- ble con ésta. SSTS de 20 de septiembre de 1990 (Tol 458210) y de 25 de septiembre de 2000 (Tol 7331) y SSTC 24/1992. según la cual «los atestados (…) se consideran denuncias para los efectos legales». el inicio del proceso contra alguien al que se le acusa formalmente de la comisión de los mismos. con independencia de su comprobación posterior. que la querella es un instrumento formal y escrito de ejercitar el poder de acusar. pues si se refiriera a hechos no delictivos no cabría hablar de acusación en sentido técnico jurídico. basándose en ellos. pues desde el momento en que la querella. por tanto. Ello quiere decir que son a esos hechos a los que hay que acudir para delimitar la materia del proceso que se ha puesto en . en la quere- lla se ponen en conocimiento del órgano judicial una serie de hechos delictivos. por sí misma. Desde esta doble identificación. por tanto. No siendo delito. englobado en sus coordenadas de tiempo y espacio (art. al contrario que la denuncia. posteriormente. ni puede ser. en sí misma. dado que tampoco habría notitia criminis [ver SSTC 240/2005. un acto formal de acusación. de 10 de octubre (Tol 736215). en principio. 33/1989. aunque encierra. la denuncia de hechos no típicos no es. 313 permite al Juez no admitir a trámite la querella cuando «los hechos en que se funde no constituyan delito». que se puede abrir de oficio o a instancia de parte. Contenido Como acto de acusación la querella es fundamentalmente una declaración de voluntad. Es. de 1 de febrero (Tol 570206)]. Sólo así puede ser considerada acto de acusación.196 Valentín Cortés Domínguez sea competente para instruirlo. la presentación de la querella es la manera de iniciar el proceso a instancia de parte [STC 21/2005. Esta especificación es sumamen- te importante. sino para. podemos decir. 277). Igualmente podemos decir que es el acto procesal de parte que da inicio al proceso penal. acusación penal. que era exclusivamente un acto de ciencia. no hay acusa- ción. no sólo para que aquel los conozca y los compruebe. nos debe poner frente a unos hechos típicamente penales. es decir. Por eso. pedir el encausamiento y. La querella como acto de acusación. de 22 de julio (Tol 252314)]. 2. la narración de los mismos. Como tal acto de acusación debe reunir unas condiciones mínimas que a con- tinuación expresamos: A) Relato de hechos Debe relatar unos hechos con apariencia de delito. produce la litispendencia. siendo la querella el único medio instrumental para hacerlo de esta última forma. y no habiendo acusación no cabe abrir el proceso. Debe contener el escrito un relato circunstanciado del hecho acusado. de 13 de febrero (Tol 80244) y 138/1997. como efecto procesal. Pero. una declaración de conocimiento. el art. habrá que estar a esa identidad para impedir que surja otro proceso por el mismo hecho acusado. ni más tarde en el curso del juicio oral. la querella sería admitida cuando los he- chos relatados constituyan objetivamente un delito y. sino que se impide que el objeto primitivo establecido en la querella quede posteriormente modificado. sin una acusación concreta no puede haber imputación y. como consecuencia. No será posible salirse de ellos en el curso de la investigación. y ésta no existe desligada de los sujetos que la suponen: el acusado (querellado) y el acusador (querellante). debe ser admitida. en el sentido de que. por eso. que excluye tanto la extensión del proceso a otros hechos realizados por el acusado que no estén contenidos en la querella. 641). ambos tienen que estar. pero. tendentes a la averiguación de los hechos y a la seguridad (aseguramiento) de acusado y sus bienes. B) Determinación de la persona del acusado En la querella hay que determinar la persona a la que se acusa. pues. la in- vestigación para la concreción de la identidad del acusado. porque. La querella. imposibilita la apertura del juicio oral y da lugar al llamado sobreseimiento provisional (art. 313). La indeterminación de la persona del querellado no hace. siempre que el juez ante quien se presenta tenga competencia para ello (art. La petición de que se admita la querella es superflua. debe contenerla. sencillamente porque en el momento de presentarse se desconoce quién es la persona responsable de los actos que se acusan. si se mantiene en el tiempo. La indeterminación subjetiva de la acusación en la querella no impide. aunque sea una petición superflua. la querella. perfectamente identificados. naturalmente. no puede abrirse el juicio oral. en definitiva. como tal acto de acusación debe contener la petición de que se realicen determinadas diligencias sumariales. precisamente para que se inicie la investigación que haga posible la iden- tificación de la persona responsable. aportando todos los datos necesarios para su identificación (art. y la de . Esto no significa que durante el proceso no puedan completarse los hechos que fue- ron objeto de acusación. A pesar de los términos en los que se expresa el art. 277). antes al contrario. pues. sino una denuncia. de los demás medios de empezar el sumario. Modos de iniciación del proceso penal 197 marcha. Sin esa petición. Una querella dirigida contra personas desconocidas no es propiamente una querella. es lo que distingue a la querella como acto de acusación. inadmisible la querella. Pues bien. 277. aun cuando no se expresara esa petición. C) Solicitud de diligencias y de admisión de la querella La querella. pues en caso contrario se estaría violando el principio acusatorio. en la práctica frecuentemen- te se presentan querellas ante al órgano judicial en las que no se especifica el nombre del querellado. en cuanto vehículo de la notitia criminis. en cuanto que acto de acusación. como a personas no acusadas. También debe contener la petición de que se admita la querella. pues también son actos de acusación la solicitud de medidas cautelares contra el acusado. sólo autoriza la presentación de la acusación por el Ministerio Fiscal en forma de querella. pero no necesariamente efecto de la petición del querellante. o bien puede ordenar otras de oficio. aun cuando sí es el prime- ro. que es absolutamente fundamental para enjuiciar al acusado [vid. 314) si son consideradas contrarias a la Ley. era un verdadero acto de voluntad. innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella (art. 3. En consecuencia. la misma forma escrita y producen los mismos efectos. co- mo dispone de forma terminante el art. o se trate de los incorrectamente llamados delitos privados. por supuesto. sean éstos públicos o semipúblicos.198 Valentín Cortés Domínguez realizar determinadas diligencias. También se piden la realización de determinadas diligencias sumariales en la querella que hay que indicar. como es deducible de cuanto llevamos dicho. pues. al igual que hace la Ley con las acciones penales. una práctica tradicional. 271. STS de 18 de marzo de 2005 (Tol 619673)]. Clases de querellas A) Clasificación Todas las querellas tienen el mismo contenido. que serían las presenta- das por el Ministerio Fiscal. en las que el querellante será cualquier ciudadano. la petición de apertura del juicio oral. y luego autorizada . que serían las presentadas por las personas ofendidas por delitos. efecto de la admisión de la querella. podemos distinguir. en los términos que se han expuesto. 312). no hay querella y no hay acusación.II). la querella. la misma estructura. por esas circunstancias. De aquí que antes dijéramos que la querella. sancionada en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1897. querellas populares. Las diligencias sumariales son. ejercitando la acción popular. B) La denuncia del Ministerio Fiscal A pesar de que la LECrim. Por tanto. abre el proceso y produce el efecto de la litispendencia. que o bien puede denegarlas (podrán pedirse de nuevo en el juicio oral: art. aun cuando no hayan sido pedidas por el querellante (art. Desde el punto de vista pedagógico. y querellas particulares y privadas. es indiferente quién las presente y contra quién vayan dirigidas. 315. esa petición no vincula en absoluto al juez. la petición de procesamiento y. entre querellas públicas. no es el único que se produce en el proceso. Si bien la querella es acto de acusación. La prestación de fianza se exige para res- ponder de los daños y perjuicios derivados del proceso. Esta alternativa parece haber sido incorporada al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal por la reforma de la Ley 14/2003. D) La fianza En la querella interpuesta por los particulares. en todo caso. . deben ir acompañadas necesariamente del acta judicial de haberse intentado el acto de conciliación. Así. el querellante deberá presentar la licencia del juez o del Tribunal. la finalización del proceso. es decir. 279) además. Modos de iniciación del proceso penal 199 en la Memoria de 1974 (Consulta nº 8). la Ley exige (art. permite al Fiscal que cuando reciban una denuncia y carezcan de elementos bastantes para formular querella. E) El abandono de la querella Existe diversidad de tratamiento legal en lo que se refiere a la posibilidad de abandono del ejercicio de la querella y a los efectos que este abandono produce. cuando éstos no son los perju- dicados. también arts. 278 y 275). cuyo art. 191 y 251 CP). por sí mismo. C) Los requisitos de interposición La diferencia de tratamiento legal. En los delitos de asesinato o de homicidio. el abandono de la querella privada determina. la terminación del proceso. como instrumento de reparación jurídica y económica del hecho criminoso (vid. se aprecia en los requisitos que exige la Ley para interponerla eficazmente. remita la de- nuncia al Juzgado de Instrucción. los que tienen su causa directa e inmediata de la prosecución de un proceso. según sea la clase de querella de que se trate. Mientras que el apartamiento o abandono. a los parientes consanguíneos y afines hasta el segundo grado. en los supuestos de querellas populares o particulares no determina. y que termine en archivo. la Ley extiende el concepto de perjudicado a los herederos y. enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo». En los delitos de injurias o calumnias (vid. con indicación de las actuaciones que considere procedente practicar. vid. iniciado por querella. por sí mismo. que se ha de hacer al mo- mento de la interposición de la querella. 280) la prestación de fianza. cuando el delito se haya cometido en el juicio. Sobre la constitucionalidad de la fianza se puede ver la STC 79/1999 de 26 de abril (Tol 81145). 5 dis- pone que «el fiscal podrá recibir denuncias. sobreseimiento o absolución. las querellas que acusan hechos calificados como delitos privados. art. expreso o presunto (art. 278. se ve sujeto a las posibles responsa- bilidades que haya podido contraer por el hecho de haber interpuesto la querella. en todo caso. art. El auto de admisión a trámite de la querella es el primer acto formal de im- putación que. Sin embargo. el proceso sigue su cur- so. Por el contrario. que como tal. Cuando el querellante particular abandona la querella. es decir. ya que éste (art. 275 y 276). que pedir el sobreseimiento. se produce en el proceso y pone al acusado en el status procesal de investigado con todos los derechos que se derivan del art. 642 y ss). 4. cuando es interpuesta por el Ministerio Fiscal. seguida de la falta de personación de sus herederos (arts. aunque los hechos se hubieran producido. ni de presentarla. cuando el querellante privado se aparta de la querella o la abandona. 105) tiene el deber de presentarla. Por el con- trario. en cuanto tal. la Ley no prevé la posibilidad de abandonar la querella cuando ésta es pública. el abandono de la querella por el querellante particular y por el querellante privado es posible ya que el ejercicio de la querella es para ellos un derecho [STS de 24 de febrero (Tol 850063)]. sin que le sea permitido valorar la oportunidad. El querellante que abandona. en teoría. después del plazo es- tablecido por el juez para que pida lo que a su derecho convenga). es una petición que tiene que ser reconocida por el órgano judicial (cfr. el proceso se extingue. y el ATS de 17 de enero de 2005 (Tol 862739) inadmite la querella por falta de competencia]. que.200 Valentín Cortés Domínguez Obsérvese que la Ley establece la posibilidad de abandonar la querella sólo y exclusivamente en los supuestos de la querella particular o popular (art. si es que entiende que los hechos acusados no merecen su enjui- ciamiento. de abandonarla. 274) y en los supuestos de la querella privada (arts. porque en estos casos el Ministerio Fiscal no puede acusar. 105). debe ser fundado [la STS de 25 de octubre de 2007 (Tol 1213954) dictada acerca de un auto por el que se inadmite querella por falta de Jurisdicción de los tribunales españoles. sea por muerte del querellante. 275 y 276). 118 de la LECrim. mucho menos. . some- tido al principio de legalidad. ni. El Ministerio Fiscal no tiene más posibilidad. sea por inactividad (diez días. debe ser admitida a trámite por el Juez. aunque sea con los efectos distintos anteriormente señalados. pues el Ministerio Fiscal ha tenido que ejercitar «la acción penal» presentando querella pública (art. La admisión a trámite de la querella La querella que reúne los requisitos legales mínimos anteriormente expuestos. La admisión se produce por medio de auto. por lógica. Sección segunda LA FASE DE INSTRUCCIÓN . en princi- pio. sino que es misión importantísima conseguir en esta fase judicial lo que en la Ley se llama el aseguramiento de las personas y de las responsabili- dades pecuniarias de los que aparecen racionalmente como responsables de los hechos. C) La inter- vención de la policía judicial. C) Los actos instructorios. Este principio. entre otras cosas y tal como ya hemos estudiado. el de penar y el de acusar. una primera fase. 2. El sumario. se llevan a cabo actuaciones que suponen restricciones de los derechos de las personas y limitaciones en la administra- ción. la fase de instrucción está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio. tal como ya dijimos es necesario. 1. B) La intervención del Ministerio Fiscal. Por eso. en la instrucción se investiga si los hechos acusados merecen ser juzgados en la segunda fase o juicio oral. 3. C) La instrucción preliminar de la Policía Judicial. ha determinado una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional. Caracteres. dentro del proceso penal. y la distinta titularidad de ellos. 4. La coexistencia de dos derechos. 299 de la LECrim cons- tituyen el sumario (nombre que da el legislador a la instrucción en el proceso común) las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstan- cias que puedan influir en su calificación. o disposición. tienen apariencia de delito y pueden ser imputados a una persona concreta e individualizada. E) Los actos aseguratorios. igualmente. y lo merecen si. Características que definen esta fase. que la instrucción no sólo sirve para llevar a cabo la investigación. por lo que. asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.Lección 13 La fase de instrucción 1. el proceso penal tiene una estructura absolu- tamente distinta al resto de los procesos de los demás órdenes jurisdiccionales. Lo que significa. y la culpabilidad de los delincuentes. B) La instrucción preliminar. D) Eficacia probatoria de los actos de investigación: supuestos excep- cionales. como veremos. Órgano encargado de la instrucción: A) La competencia del juez de instrucción. impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusación. Las diligencias previas. que depende directamente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. Función Tal como vimos en su momento. que llamamos instrucción. Por tanto. diferenciada conceptual y funcionalmente de una segunda fase que llamamos juicio oral. Clases de instrucción: A) La instrucción judicial. medidas todas ellas . Función. Según el art. La instrucción como procedimiento: A) Introducción. D) La instrucción preliminar del Ministerio Fiscal. 5. de los bienes de las personas acusadas. B) Circunstancias comunes a los procesos de instrucción. las actuaciones instructorias van encaminadas fundamentalmente a determinar las circunstancias que posibilitarán en el futuro abrir o no el juicio oral. y nuestro Tribunal Constitucional en la . y van encaminados a demostrar la existen- cia de unos hechos que darán lugar a la absolución o la condena. En cambio. de ahí que nuestro legislador. en su caso. todas ellas. se admite que en ella rija el principio de la escritura o. de acuerdo con nuestra Constitución. no son actos probatorios Los actos probatorios se desarrollan sólo y exclusivamente en el juicio. arts. así: – Las actuaciones no son predominantemente orales y no están regidas por el principio de concentración El carácter marcadamente escrito de esta fase del proceso no sería posible. de las personas que aparecen como autoras de hechos que racionalmente pueden considerarse constitutivos de delito. 25 LOTJ y 505 LECrim). por mucho que otra cosa parezca.204 Valentín Cortés Domínguez que podemos definirlas como cautelares. Todas estas medidas cautelares forman parte principalísima de la instrucción y como tales están destinadas a posibilitar. que rara vez permitirá que todos los actos se desarrollen al mismo tiempo (vid. Esta concentración en verdad se compadece poco con lo que es la esencia de la instruc- ción. si queremos. se abre o no la otra fase procesal destinada al enjuiciamiento del acusado. con base en actuaciones pasadas y quizás lejanas en el tiempo. en la mejor de las condiciones. salvo contadas excepciones (los casos de prueba anticipada y los de prueba preconsti- tuida. el enjuiciamiento. con la investigación. contrarias u opuestas a las que rigen el verdadero juicio. la LOTJ ha introducido una cierta oralidad en la instrucción que se completa lógicamente con la concentración en una o varias comparecencias. ya en el siglo pasado. 2. Al ser la instrucción una fase pre- paratoria del juicio oral. – Las diligencias instructorias. que estudiaremos más adelante). porque esa será la única manera de poder decidir en su momento si. si estuviésemos en presencia de una verdadera fase decisoria y enjuiciadora de tipo procesal. el principio de la documentación a ultranza de todas y cada una de las diligencias practicadas. Por el contrario. Características que definen esta fase Sólo entendiendo a la instrucción como anteriormente ha sido definida cabe comprender una serie de características de la misma que están inmersas en las normas de nuestra Ley. es decir. características. La fase de instrucción 205 actualidad. la inicial STC 31/1981. – En la instrucción rige el principio de investigación de oficio En efecto. sin necesidad de que su actuación sea pedida por las partes: así.. lleva a cabo importantísimas medidas que podemos calificar como cautelares. es evidente que ese cuidado no existe y que no se exigen las respon- sabilidades disciplinarias y penales que están contempladas en el art. en la instrucción el órgano encargado de la misma actúa de oficio. pues pudiera darse el caso de que tras la investigación de la notitia criminis se llegase racionalmente bien a la conclusión de que los hechos investigados no revisten el carácter de delito. que son condenados por los medios de comunicación antes. si es que se produce finalmente la condena. – Las actuaciones instructorias son secretas Este secreto (arts. 301. Por tanto. rige el principio de aportación de parte. 301. no puedan ser imputados racionalmente a la persona acusada. La pena de banquillo que sufren hoy día gran cantidad de acusa- dos. de que lo sean por sentencia. 302 y concordantes LECrim) no tendría sentido ni justificación constitucional si realmente la instrucción fuese enjuiciamiento. por todas. sobre todo. En el juicio oral. función alguna en el juicio y. tiene sentido en cuanto que posibilita que las personas que están sometidas a esa inves- tigación no sufran con la publicidad de ésta más perjuicios de los necesarios. De esa manera el secreto de las actuaciones instructorias ayuda a conservar el honor y el buen nombre del acusado y lo aleja del daño que puede producir la publicidad. sin embargo. de 28 de julio (Tol 110833) y las posteriores SSTC 10/1992. revistiendo ese carácter. . de 11 de diciembre (Tol 1021620)]: «el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesa- riamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia. de 16 de enero (Tol 80926) y 344/2006. hayan insistido en la necesidad de cumplir en todos sus extremos lo dispuesto en el art. no son la base de la sentencia [vid. incluso. las actuaciones instructorias no cumplen. lleva a cabo las diligencias instructorias que estime convenientes para la realización de la función de la instrucción y conseguimiento del fin de la misma y. de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba apor- tados a tal fin por las partes»). de 3 de julio (Tol 964397). o bien. en principio. por lo que así entendido es un bien para el acusado. Véase la STC 216/2006. desde luego. se evitaría si en la práctica se pusiera gran cuidado en mantener el secreto de las actuaciones instructorias. de modo que sólo en pocas ocasiones puede el órgano judicial practicar pruebas de oficio. 741 de la LECrim. vienen a decir que es derecho de las partes tener el conocimiento más exacto de lo que se actúa dentro de esta fase sumarial. bien a instancia de parte. como el 776.1 EOMF). en principio. a no ser que aquella fuera calificada por el juez como «instrucción compleja». En realidad. es evidente que el secreto en la instrucción tiende a garan- tizar el éxito de la propia investigación. permitirán en no pocas ocasiones a los juzgados proseguir como hasta ahora con investiga- ciones judiciales interminables en el tiempo .II). en ese caso la instrucción podrá dilatarse por un tiempo de dieciocho meses prorro- gables. con exclusión del Ministerio Fiscal (art. como máximo. han consagrado en ella una leve aplica- ción del principio de la limitación temporal en la práctica de los actos instructo- rios. 302. La decisión del órgano judicial tiene que estar motivada y debe basarse en ra- zones de aseguramiento de la investigación y. se pueda acordar el secreto para todas y cada una de las partes personadas. 4. tanto el art. de 15 de enero (Tol 032874) y STS de 15 de marzo de 2007 (Tol 069837)]. 324. que se califican como instrucción compleja. pero eso no impide que. La Ley (art. reforma 2015. 302. bien de oficio (art. la única cautela que taxativamente establece la Ley es que el secreto habrá de alzarse necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario (art.3.206 Valentín Cortés Domínguez Junto a este fin. 302. aunque una corruptela muy extendida permite que con sucesivas prórrogas se pueda alcanzar un periodo muy dilatado de secreto sumarial. el derecho de defensa [ver STC 12/2007. el secreto absoluto de sumario debe estar limitado en el tiempo (un mes como máximo). lo que puede vul- nerar derechos fundamentales de las partes. en concreto el derecho a un proceso público y. y el hecho de que esos plazos se interrumpen cuando se declara el secreto de las actuaciones sumariales (y lógicamente cuando se acuerde el sobreseimiento provisional) hacen que la limitación temporal sea más una desiderata que una realidad. – Tiempo de las actuaciones instructorias Las modificaciones introducidas en nuestra legislación procesal penal en 2015. de gran amplitud e imprecisión. en concreto en el art. en otros tantos. impone el secre- to. siempre que así lo pida el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas y el juez entendiere que concurren razones que lo justifiquen. reduciendo el periodo de instrucción. 301). frente a todas aquellas personas que no participan en el propio proceso. por consiguiente. abiertos a cualquier interpretación. por eso. Únase a esto que los casos establecidos en el art. a seis meses de duración. 324 de la LECrim. por ser una excepción.II). Estos supuestos.2. primordialmente. Esta opción legislativa. en nuestra LECrim los aires ciertamente modernos que van dirigidos a conceder la fase instructoria al MF. 14. sobre todo. que el MF llevara a cabo lo que podemos deno- minar instrucción preliminar. de 24 de febrero (Tol 80899)]. en cuanto el art. no podemos olvidar que la reforma de la LO 7/1988 permi- tió. (único órgano instructor. en el art. dejando al MF en la situación que ya tenía con anterioridad a estas reformas. El órgano encargado de la instrucción A) La competencia del Juez de Instrucción En nuestra legislación. y ello en dos sentidos: en un primero. de forma reiterada. 5 del EOMF (redactado por la Ley 14/2003. nuestro legislador ha creído que es mejor solución que sea el órgano judicial quien lleve a cabo toda esta fase. La fundamental reforma introducida en nuestra legislación por la LO 7/1988. dentro de las que componen la instrucción. el juez de instrucción) no tiene des- de el punto de vista jurídico un fundamento serio e incontestable. B) La intervención del Ministerio Fiscal Tal como ha quedado dicho anteriormente (ver Lección 5). pero sobre todo exigiendo la terminación de la instrucción cuando «estime que se han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio . si hacemos un análisis constitucional de las instituciones instructo- rias. que es factible dejar al MF la realización de cuantas diligencias estimase oportunas para que se pudiera decidir por el juez si es o no conveniente abrir el juicio contra deter- minada persona. pues. 773 de la LECrim. Quiere ello decir que. del MF y del Juez de Ins- trucción permitiría que el órgano judicial actuara siempre bajo el principio acusatorio y posibilitaría una fase instructoria con plena vigencia del principio de contradicción. ni tan siquiera la del año 2002. todo parece indicar. Ello no obstante. es el órgano fiscalizador de la instrucción (véase los arts. la fase de instrucción es de competencia del juez de instrucción (art. que ha merecido un refrendo expreso en el art. No han cuajado. en esta instrucción hipotética y deseable.2º). no llegó a configurar al MF como órgano instructor. el Ministerio Fiscal es parte en la instrucción y. 306 y 324). y dejar en manos del juez todas aquellas decisiones que. tampoco lo ha hecho la más reciente reforma introducida por la Ley 10/1992 sobre medidas urgentes de reforma procesal o la producida por la LOTJ. 773 de la LECrim impone al MF la tarea de impulsar y simplificar la tramitación de la instrucción instando la realización de cuantas diligencias estime convenien- tes. La fase de instrucción 207 3. denominada de los Juzgados de lo Penal. al contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos. Antes al contrario. en cuanto que fiscalizador de los actos instructorios y animador de la instrucción defendiendo los derechos fundamentales de los acusados y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. suponen una limitación de los derechos de las personas [ver STC 41/1988. de 26 mayo). La coincidencia. en el segundo. porque entre otras cosas puede dar a la Policía Judicial instrucciones generales o particulares para el más eficaz cum- plimiento de sus funciones (art. 773). 4. 770 y 796) o bien actúa de acuerdo con las órdenes recibidas del órgano judicial y del MF (arts.. bien a prevención. En el primer caso. Así pues. Clases de instrucción A) La instrucción judicial: El sumario. vid. 284. dedicadas a la fase instruc- toria del proceso común. 286 y ss. que estudiaremos en su momento. lleva a cabo verdaderas diligencias instructorias si actúa bajo las órdenes del juez de instrucción. están .4 EOMF). lo que establece la Ley es una serie de normas generales regulado- ras de la fase de instrucción que están. 774 y ss. Es algo menos que el órgano instructor y mucho más que una parte. otra distinta para el llamado proceso abreviado (arts. en definitiva. y en un segundo sentido. Las diligencias previas. otra para el proceso ante el Tribunal del Jurado (arts. Lo que.bis a y ss. en principio.). 797). 803. tras la reforma 2015. porque el MF vela «por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito (art. si lo hace bajo las órdenes del MF su investigación es igualmente preliminar (art. pudiendo. 1 y 3 del EOMF [ver SAN de 26 de septiembre de 2005 (Tol 702626)]. y una serie de especialidades que están recogidas en las normas correspondientes a los títulos segundo y tercero del libro IV y de la LOTJ.208 Valentín Cortés Domínguez de la acción penal». y a cuantos funcionarios constituyen la Policía Judicial las órdenes e instrucciones procedentes en cada caso (art. con independencia de lo que en su momento se dirá. Las diligencias urgentes Nuestra LECrim regula una fase instructoria para el proceso común (arts.1). que trasciende claramente las funciones acusadoras e investigadoras propias del Ministerio Fiscal. LOTJ) y una última para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (art. 773). tramitar lo que se llama el proceso por aceptación de decreto. 773. 24 y ss. 299- 648). En realidad. arts. Estas especialidades. 4. la Policía Judicial lleva a cabo lo que podemos llamar investigación preliminar [STS de 17 de junio de 1999 (Tol 14279)]. C) La intervención de la Policía Judicial La Policía Judicial actúa en la investigación. es decir de ofi- cio para averiguar la comisión de los hechos delictivos cometidos en el territorio de su demarcación (arts. no es sino manifestación de lo establecido en los arts. el MF no es una parte acusadora más. y 773). La LOTJ habla de instrucción. sino también por la propia jurisprudencia del TC y del TS. Como se trata de practicar las diligencias pertinentes para estar en condiciones de decidir si se abre el juicio contra determinada persona. no implica diferencia alguna en la naturaleza y en la estructura de la instrucción. no tiene señalado un tiempo concreto de duración [SSTS de 29 de octubre de 1998 (Tol 149809) y de 29 de diciembre de 2005 (Tol 839423)]. bien porque los hechos delic- tivos entren en alguno de los supuestos de delitos flagrantes. el art. y diligencias urgentes es la denominación que emplea el art. el hecho de que la investigación que se haya de realizar no sea especialmente dificultosa. 324). y 796 y ss. 797 y siguientes constituyen una instrucción. «sumarios» en el sentido que estamos diciendo. Por su propia esencia. no creemos que haya que diferenciar entre una llamada instrucción sumaria. denominación que tiene su origen en una legislación felizmente derogada. y la instrucción ordinaria. o si la de- mostración de los hechos no requiere de grandes averiguaciones porque aparecen como evidentes. y éstos son claros y evidentes. En efecto. Todo lo contrario ocurrirá en aquellos casos en que por las circunstancias personales o fácticas de lo acontecido sea mucho más difícil llegar al convencimiento racional de que los hechos acusados han sido realizados por una determinada persona. el inculpado confiesa la realización de los hechos. la instrucción que se lleva a cabo en el llamado proceso abreviado recibe el nombre de diligencias previas. LECrim para darse cuenta de esta voluntad legislativa. Al contrario que algún sector doctrinal. cierto que con unas limitaciones que vie- nen impuestas no sólo por la Ley (por ejemplo véase art. la instrucción. Por tanto. 797 para el enjuiciamiento rápido. A la fase de instrucción que está regulada para el proceso común la Ley la llama sumario y así. . ya hemos visto. o bien porque la prueba de los mismos aparezca con evidencia. será en relación con la dificultad de esa investigación como podamos determinar igualmente la duración de la misma. y no lo será cuando las cir- cunstancias lo impidan. Las llamadas «diligencias urgentes» del art. por ejemplo. por esencia. 299 empieza por decirnos que todas esas actuaciones que lleva a cabo el órgano judicial constituyen el sumario. la instrucción podrá calificarse. la instrucción durará menos en el tiempo y requerirá de menos diligencias instructorias. La fase de instrucción 209 dirigidas fundamentalmente a propiciar un proceso mucho más rápido evitando trámites y diligencias que la práctica judicial han demostrado que propician una instrucción lenta y dilatada en el tiempo. aunque impropiamente. Por el contrario. pero ello no debe entenderse como característica definitoria esencial. bien porque sean de gran simplicidad o sean confesados por el acusado. Desde el punto de vista cuantitativo la doctrina en ciertas ocasiones habla de instrucción judicial sumaria o abreviada. 762 y ss. son. o abreviada o urgente. Si. de sumaria cuando las circunstancias de los hechos lo permitan. o si el acusado es detenido mientras que comete el hecho delictivo. baste leer lo que está regulado en los arts. En lo que se refiere a la instrucción preliminar que pueda llevar a cabo la policía judicial. por lo que queda claro su carácter eventual.III. por lo que su actuación cesa. En efecto. interponiendo ante él la denuncia o la querella. arts. 773. en el momen- to que hay en marcha una instrucción judicial. 771 y 796).2 establece taxativamente que cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. es claro que la notitia criminis puede llegar directamente a la Policía Judicial o al MF. y del art. es evidente que del art. 770 y ss. en el proceso común a esta instrucción podemos lla- marla «diligencias de prevención». 286 y concordantes). c) Por último. 796 se deduce que su actuación no tiene más misión que recoger todos aquellos datos sobre los delitos públicos que se cometieren en su territorio para ponerlos a disposición de la autoridad judicial. Caracteres Distinta a la instrucción judicial es la que podemos denominar instrucción preliminar. Ello no impide que tanto la Policía Judicial como el MF en la realización de su actividad tengan la obligación de llevarla a cabo con absoluto respeto de los derechos cons- titucionales de las personas sometidas a la investigación y con cumplimiento de las normas legales (arts.. b) En segundo lugar. 282 y 773 y 796. pasando entonces a ser la Policía Judicial mero instrumento de esta instrucción. las características de los hechos que se investigan determinan que éstos puedan ser concretados en el espacio temporal de un servicio de guardia del Juzgado (art. la instrucción preliminar no es en ningún caso necesaria. 282 y ss. en estos casos no es posible que exista instrucción preliminar al existir la judicial. dejando de ser instrucción preliminar. del art. pues ni la Policía Judicial ni el MF son órganos jurisdiccionales. poniendo en marcha los mecanismos de los arts.210 Valentín Cortés Domínguez Ahora bien. el art. 297. B) La instrucción preliminar. pero no es menos cierto que la notitia criminis puede llegar directamente al juez instruc- tor. Como ya ha quedado dicho. y se realiza por la Policía Judicial (vid. . 799). Esta es llevada a cabo por la Policía Judicial o por el MF antes de la iniciación del proceso penal. se trata de una instrucción que sólo puede llevarse a cabo en los supuestos en los que no exista sobre los mismos hechos una instrucción judicial en marcha. Características importantes de esta clase de instrucción son las siguientes: a) En primer lugar. la instrucción preliminar no tiene en ningún caso carácter juris- diccional. delitos sexuales o de corrupción. entre todas. véase sobre la naturaleza del atestado. puede intervenir objetos. en definitiva. el art. La modificación del art. con las limitaciones que estudiaremos en su momento. integridad física. Puede conservar el atestado. El atestado. la Policía Judicial puede detener al sospechoso de haber cometido un delito. en cuanto tal. se reducen a los que están comprendidos en los términos amplios del art. o que se practiquen cualesquiera diligencias transcurridas 72 horas que hayan producido resultados o que el Ministerio Fiscal o autoridad judicial soliciten la remisión del atestado. en cuanto instrucción prelimi- nar. [Véase arts. salvo que se trate de delitos contra la vida. contra la libertad. 282 de la LECrim. 770 y 797. reforma 2015. Toda la actividad policial se refleja en un documento que se llama atestado que debe entregarse al órgano judicial en el momento en que éste inicie la instrucción judicial o en el momento en que sea requerido para ello por el órgano judicial. 773 de la LECrim le da la posibilidad am- plísima de iniciar y completar lo que llamamos instrucción preliminar. La fase de instrucción 211 C) La instrucción preliminar de la Policía Judicial Los actos de instrucción de la Policía Judicial. cuando no exista autor conocido del autor del delito. puede interrogar a las personas que tengan relación con la comisión de los hechos. 292 y ss. D) La instrucción preliminar del Ministerio Fiscal En lo que se refiere al MF. cosas o bienes. sino a recoger todos los efectos. cumple las funciones y tiene la naturaleza de denuncia y en casos excepcionales puede incluso ser medio probatorio.. de 14 de junio (Tol 81170)]. ha matizado la obligación de la policía judicial de enviar el atestado a la autoridad judicial. La Policía Judicial tiene la obligación de averiguar la comisión de delitos públicos en su territorio. a disposición del Ministerio Fiscal o del Juez. para lo cual podrá realizar las diligencias que sean necesarias y que tiendan no sólo a descubrir a los delincuentes. natural- mente con excepción de aquellas actuaciones que tienen un exclusivo carácter judicial.1. pero siempre dentro de los límites objetivos y temporales determinados en la Ley. instrumentos o pruebas del delito que pudiesen estar en peligro de desaparecer. de 14 de febrero (Tol 80639) y 111/1999. las SSTS de 20 de septiembre de 1990 (Tol 458210) y 25 de septiembre de 2000 (Tol 7331) y SSTC 24/1992. puede en casos excepcionales practicar entradas y registros en domicilios particulares. . 297. 284. En ese sentido. 286. puede realizar cuantas actuaciones sean ne- cesarias para comprobar el delito y la identidad de sus autores y que estén admitidas por la Ley. 284 y 287 a 289 LECrim. si la investigación hubiera evidenciado hechos de significación penal y sea cual fuese el estado de las diligencias. y como se desprende de lo ya dicho. grabaciones u otros medios de información. 17. 773. salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. pudiendo practicar la totalidad de los actos instructorios que no con- llevan limitación alguna de los derechos fundamentales (arts. c) Estas diligencias de instrucción preparatoria del Fiscal habrán de tener una duración proporcionada a la naturaleza del hecho investigado. Tales diligencias podrán ser ordenadas o practicadas por el MF siempre que por imperativo constitucional no estén reservadas a la autoridad judicial (arts. la entrada y registro. d) En el proceso penal de menores el MF ha pasado a asumir la dirección de la instrucción.3.2 y 5 EOMF). si lo hubiere.5 y 22. 20. Cuando el hecho no revista los caracteres de delito decretará el archivo de las actuaciones. las unidades de Policía Judicial se pueden adscribir al MF. el fiscal procederá a su judicialización. 773 LECrim y 5.2 CE. tras la práctica de las diligencias que considere necesarias para la comprobación de los hechos o de las personas de los responsables. en tal caso lo comunicará a quien hubiere alegado ser ofendido o perjudicado para que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción (arts. formulando al efecto la oportuna denuncia o querella. 126 CE y arts. 16 y 23 LO 5/2000). el secuestro de publicaciones. cuando tenga noticia de un hecho con apariencia delictiva. practicará u ordenará a la Policía Judicial la práctica de las diligencias conducentes a la comprobación del hecho o de la responsabilidad de quienes hubieran participado en el mismo. 30. a menos que resultara procedente su archivo (art. Como fácilmente puede comprenderse. bien en los casos de prueba preconstituida durante la fase de investigación. la práctica de dichas diligencias de investigación ha de hacerse con un escrupuloso cumplimiento de las garantías procesales previstas para las reali- zadas a presencia de la autoridad judicial. o la sus- pensión y disolución de asociaciones (arts. 5 EOMF). como la prisión provisional. 283.2 de la LO 2/1986.4 CE). de 13 marzo. Transcurrido el oportuno plazo. de 19 junio). a cuyo fin depende de él la Policía Judicial en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art. A este fin. sin que pueda exceder de seis meses. el MF puede asimis- mo practicar u ordenar las diligencias que estime pertinentes para el esclareci- miento de los hechos. b) En segundo lugar. el MF puede recibir denuncias. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y RD 769/1987. art. . 18.II EOMF). instará de la autoridad judicial la in- coación de las correspondientes diligencias previas remitiéndole lo actuado y po- niendo a su disposición los efectos del delito y al detenido.212 Valentín Cortés Domínguez a) En primer término. bien por tratarse de resoluciones limitativas de derechos fundamentales. es lo que estaba regulado anteriormente: es decir. lo que establece para la instrucción en el proceso abreviado el art. B) Circunstancias comunes a los procesos de instrucción Las circunstancias comunes a todos los procesos de instrucción son las siguien- tes: a) La nueva redacción que se le ha dado al art. es en sí misma un procedimiento o. 762.6ª). podemos decir que son instructorios y aseguratorios. las distintas clases de actos que se desarrollan en la instrucción y que. . las condiciones generales que afectan a todos los procedimientos de instrucción y que. lo que está muy en consonancia con la vigencia en nuestro proceso del principio acusatorio. La instrucción como procedimiento A) Introducción De lo que llevamos dicho se podrá deducir. que es una fase del proceso penal. reforma 2015 («ca- da delito dará lugar a la formación de una única causa») ha permitido derogar el art. que la ins- trucción. sin ninguna dificultad. de ahí que se ponga límite a la instrucción judicial. aunque bien entendido que si de la investigación surgiere la realización de otros hechos presuntamente delictivos nada impedirá que se incoe otro procedimiento con todas las garantías establecidas en la Ley. cerrando y terminando definitivamente el proceso o abriendo el juicio oral. en un solo sumario (véase. concentrando ésta en la investigación de unos hechos concretos y no de otros que puedan surgir con ocasión de aquélla. en principio. La fase de instrucción 213 5. Lo que ahora se esta- blece. sin embargo. por tanto. en consecuencia. determinan su propia manera de ser o naturaleza. En efecto. de una parte. La doctrina está de acuerdo en que esta exigencia de la Ley no es meramente formal. y los actos judiciales que ponen fin a esta instrucción. estableciéndose un procedimiento judicial que ha de seguir el juez de instrucción. dicho de otra manera. En su momento estudiaremos todos y cada uno de los actos que se producen tras la presentación de la denuncia (o atestado policial) o la interposición de la querella. Cuando la Ley habla de «delito» quiere decir realmente «hechos» con apariencia de delito. que ha quedado sin contenido con esa reforma. que todas las actuaciones que se llevan a cabo en la fase de instrucción están reguladas por la Ley. el principio de que de cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un solo sumario. quizá con más orden sistemático. lo que el legislador pretende evitar es que las instrucciones se conviertan en investigaciones generales sobre la actuación de los presuntos delincuentes. 300. sino que tiene un hondo contenido sustancial. De otra parte. aunque sea muy brevemente. Ahora nos interesa exponer. 17 LECrim. con excepción de lo que se refiere a los delitos conexos que se tramitarán en un solo proceso y. la práctica de todas aquellas diligencias que coadyuven a la de- fensa de sus intereses. importantes e imprescindibles de cumplir. Estos actos instructorios. y que no tiene obligación de aceptar la práctica de toda diligencia que sea pedida por las partes personadas en el proceso. a instancia de las partes acusadoras. 201). bien de oficio o bien a instancia de parte. por su lado. 302. 2 a los órganos de . de lunes a viernes. como lógica consecuencia de los derechos constitucionales que quedan afectados. 277. es necesario realizar toda una serie de actos de investigación. permite en el art.214 Valentín Cortés Domínguez b) La LOPJ (art. Las limitaciones establecidas en los arts. o de investigación. sean penales o no. en principio. para lo cual la realización de aquéllos debe permitirse incluso en los días y horas no hábiles según la LOPJ. o actos instructorios. la Ley impone en el art. Con ellos se pretende averiguar si existen fundamentos y razones suficientes como para enjuiciar a una determinada persona de la realización de unos actos que. 299. c) El que la instrucción signifique investigación de las circunstancias de los he- chos. y dentro de las horas hábiles que establece la LOPJ.5º) que las partes acusadoras soliciten la práctica de las diligencias (actos instructorios) que sean necesarias para la investigación de los hechos. únicamente aquellas diligencias de investigación que no sólo sean legales. 311 y 312 de la LECrim son. De la existencia de la presunción de inocencia se deriva necesariamente la posibilidad de que. En razón de la existencia de acusación y de la de presunción de inocencia. 184). con independen- cia de que sean laborales o feriados. al igual que la LECrim (art. C) Los actos instructorios Para que el fin que se pretende conseguir con la instrucción pueda alcanzarse. sobre todo. pues. a negar virtualidad a la acusación llevada a cabo por las partes acusadoras. La razón de esta especialidad no es otra que posibilitar una investigación eficaz y. sino que sean necesarias y pertinentes. Ello quiere decir que al Juez no le está permitida la realización de cualquier tipo de diligencia. propiciar que los actos instructorios no se prolonguen más allá de lo estrictamente necesario. Se hace así una distinción importante con las demás actuaciones judiciales. se pue- dan realizar actos de investigación tendentes a consolidar dicha presunción y. tienen apariencia de delito. en la instrucción. que como sabemos sólo se practican en los días laborables. que el acusado pida. son realizados. establecen el principio de que para los actos de investigación todos los días son hábiles. Al mismo tiempo. impone como lógica consecuencia que el órgano judicial lleve a cabo. fundamentalmen- te. por tanto. que necesitan quebrar la presunción de inocencia que asiste a todos los acusados. y de otra. y de las personas que puedan resultar criminalmente responsables. y también en el art. la Ley permite (art. ser objeto de imposición de sanción penal. 334 y concordantes). 385 y ss. la inspección de las cosas y de los lugares por el órgano judicial (arts. 369 y ss. siempre que se abra el juicio oral. la declaración de terceras personas o testigos (art. Junto a todos estos medios de investigación la Ley permite asimismo que se investigue mediante la intervención de las comunicaciones personales.). 282 bis) y con la intervención de técnicos. además de sustentar la investigación y permitir la imputación. Todos estos medios son. 410 y ss. 335 y concordantes). en determinadas ocasiones.). D) Eficacia probatoria de los actos de investigación: supuestos excepcionales Aunque los medios enumerados anteriormente son en principio medios de in- vestigación. para. 308 y concordantes). sino también a determinar la inocencia del mismo. mediante la utilización de métodos alcoholimétricos y la videovigilancia (LO 4/1997). la entrada y registro de los lugares (arts. 282 y ss. obligación que igualmente tiene la policía (art. en su momento. Estos actos instructorios pueden ser realizados de oficio por el juez. nada impide que el órgano judicial pueda llevar a cabo de oficio cualquier acto instructorio que tienda a la averiguación de los hechos que han sido acusados.). 326 y ss. 263 bis). La fase de instrucción 215 la instrucción que lleven a cabo no sólo las actuaciones tendentes a fijar la culpa- bilidad del acusado. a los efectos de conformar el atestado policial. por último. la Ley permite llevar a cabo una serie de actuaciones para la identificación y conservación del cuerpo del delito (art. La Ley regula lo que llama el reconocimiento de las personas en rueda (art. 579). las declaraciones indagatorias y el interrogatorio judicial (arts.). porque la instrucción tiene también como finalidad asentar la presunción de inocencia que asiste a todas las personas. en los delitos de narcotráfico (art. con apariencia de delito y atribuibles claramente a una determinada persona (la acusada). métodos de investigación que tienden a posibilitar la apertura del juicio oral. 545. Como en esta fase del procedi- miento rige de forma atenuada el principio acusatorio. 574 y concordantes). así como para la investigación de determinadas conductas. la circulación y entrega vigilada de drogas. en principio. téngase en cuenta que el órgano judicial tiene la obligación de iniciar la instrucción cuando tenga conocimiento de la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito (art. cuyo conocimiento sea necesario para la resolución de distintos problemas que se produzcan en la inves- tigación —los peritos— (art. sean susceptibles de enjuiciamiento. Igualmente se consigue el fin de la investigación con la intervención de los agentes de la autoridad en- cubiertos (art. sean éstas de la clase que sean (art. mediante la fijación de unos hechos que. y 778). pueden ser verdaderos me- . Pero también tienden a posibilitar el sobreseimien- to. Los medios a través de los cuales se lleva a cabo la investigación son muy va- riados. En todos estos casos. En estos casos. la posibilidad de que no sea factible tomarle decla- ración en el juicio. sino que pueda incluso fundamentar la condena o la absolución. En otras ocasiones. Por la propia esencia de las cosas deberán ser considerados igualmente medios de prueba (medio de prueba documental). pues con ellas se afectan derechos fundamentales de la . Imaginémonos el caso de un testigo en peligro de muerte: en este caso. será la propia naturaleza del medio de investigación lo que determine que igualmente sea medio de prueba. sino aquellos otros que tienden a asegurar las personas y las responsabilidades pecuniarias de los acusados. identifica- ción y conservación del cuerpo del delito [ver STS de 4 de octubre de 2005 (Tol 731512)]. ya como testigo en sentido técnico jurídico. de donde cabe deducir que estos medios de investigación no son medios probatorios. la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral. que por la propia natu- raleza de las cosas sea imposible repetir en el juicio lo llevado a cabo en la fase sumarial como medio de investigación. en la que queden salvaguar- dados los derechos del acusado. siempre que ésta sea posible. determina que la Ley. siempre que se reproduzcan oralmente mediante la lectura en el juicio oral. exige una solución para que su declaración no sólo sea un mecanismo que haga posible la investiga- ción. o de averiguación. o los actos llevados a cabo por el Juez para la intervención de las comunicaciones personales. mediante la utilización de aquellos medios que fueron utilizados para investigar. Lógicamente la adopción de estas medidas cautelares es competencia exclu- siva del órgano judicial. es el caso de todos aquellos actos de investigación que han consistido en la incorporación de documentos a la ins- trucción. o la entrega vigilada de drogas o todos aquellos actos que van destinados a la investigación.216 Valentín Cortés Domínguez dios de prueba. aunque el art. siempre que se realicen en unas condiciones formales. tanto procesales como constitucionales. En otras ocasiones. sin embargo. puede ocurrir. 741 establece de forma clara y contun- dente que el órgano judicial sólo puede basar su sentencia en las pruebas que se practiquen en el juicio. para convertirlo en acto probatorio. imaginémonos la investigación desarrollada en la entrada y registro de un local. 299 de la LECrim establece que constituyen el sumario (la instrucción) no sólo los actos instructorios. vendrá dada por la propia irrepetibilidad de los hechos que han sido investigados y que se pretenden probar. permita que dichas investiga- ciones tengan efectos probatorios. E) Actos aseguratorios El art. en estos casos excepcionales. es imprescindible la intervención del juez y la vigencia del principio de contradicción. la imposibilidad de repetir el acto de investigación. En efecto. Este bloque de actos instructorios está compuesto por los que podemos llamar actos aseguratorios o medidas cautelares. que normalmente no se puede sustanciar en rebeldía del acusado. medidas que suponen la suspensión de actividades para empresas o estable- cimientos (art.). la sus- pensión de cargos públicos (arts. de determinados bienes del deudor. 528 y ss. la ocupación de bienes o cosas o. 502 y ss. no sólo la pena que se pueda imponer sino.). del derecho de penar del Estado) y en la existencia del peligro que se produ- ce por el retardo natural en la tramitación de los asuntos. el embargo. En lo que se refiere a las medidas cautelares patrimoniales. la dación de pensión provisional en determinados supuestos (véanse arts. 334 y concordantes). 384 bis LECrim y 383 y 384 LOPJ) y. y aquellas otras que están destinadas a asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el procedimiento.). dado que con ellas se pretende asegurar la posible ejecución de la sentencia de condena que pueda dictarse al final del proceso. se producen embargos y fianzas que determinan una variación en el régimen del patrimonio del acusado. 544 bis). y normas concordantes). la prisión provisional (arts. En estas medidas de carácter personal o de carácter patrimonial confluyen todas las características de las medidas cautelares. 129. la Ley prevé la posibilidad de que el juez adopte las tendentes a la conservación de las cosas relacionadas con el delito (art. como pueden ser la fianza. además de otras. en último término. la privación del permiso de conducir vehículo a motor (art. Como medidas de carácter personal la Ley regula la detención (arts. peligro que se centra en hacer ilusoria. la propia tramitación de este proceso. . 529 bis). La fase de instrucción 217 persona y se modifica el régimen de administración. la libertad provisional (arts. 589 y ss. 489 y ss. la prohibición de residir en determinados lugares o de aproximarse a ellos (art. por las circunstancias que determinan la naturaleza concreta del proceso penal. o incluso de disposición. o.2 CP). con base en la existencia de una apariencia del derecho (en este caso. incluso. La inexcusable determinación del investigado en la instrucción.Lección 14 La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO: 1. E) La identificación por marcadores de ADN. con lo que se identifica a un concreto sujeto. Las garantías en las declaraciones del investigado: A) La declaración en ca- lidad de investigado. 2. pues sin ello se frustra la función que el proceso penal está llamado a cumplir y queda sin sanción el delito que se hubiera cometido.. con indicación de todas sus circunstancias. C) La identifi- cación por la voz. D) La identificación dactiloscópica. Es más: casi dos terceras partes de los procesos penales que se incoan en nuestro país son archivados. La declaración indagatoria. no se puede entrar en el juicio. DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO 1. El reconocimiento en rueda: A) Concepto. C) La información de derechos. precisamente por desconocimiento del autor de delito. Ha de practicarse en la instrucción una diligencia de identificación cuando no aparezca suficientemente determinado el presunto responsable en el vehículo que traslada al juez la notitia criminis. 4. LAS DECLARACIO- NES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIÓN: 1. o lo es con muy poca exactitud. o una que- rella del Ministerio Fiscal. contra quien dirigir la acusación. como cuando la notitia criminis incluye la indubitada fijación del presunto responsable de los hechos delictivos (v. El reconocimiento de los hechos en la instrucción. La eficacia de la diligencia de identificación. 3. B) La identificación por fotografías o grabaciones de los hechos. D) La práctica de la declaración. ya que sin una precisa determinación del investigado. Naturaleza y función de las declaraciones del investigado. La citación para ser oído. 4. No faltan supuestos en que viene establecida desde el inicio de las actuaciones la identidad. B) Requisitos. Otros métodos de identificación: A) El reconocimiento fotográfico ante la Policía. aun habiéndose producido un hecho delictivo.gr. la denuncia de la policía. de forma que. presentados ante el juez tras la oportuna investigación . Determinación de las circunstancias personales del investigado. 3. sin que nadie resulte enjuiciado. Pero en la mayoría de las ocasiones la persona que ha realizado o intervenido en los hechos delictivos no aparece en absoluto determinada. B) La asistencia letrada. es decir. 2. Cuando el acto que da lugar a la incoación del proceso penal es un atestado policial. el detenido in fraganti). 5. La inexcusable determinación del investigado en la instrucción Una de las finalidades esenciales de la fase de instrucción es la determinación de la persona a quien se atribuyen los hechos. 5. el sistema penal no consigue depurar la responsabilidad. porque parece degradar a una simple formalidad las garantías de una medida de invasión del derecho fundamental a la libertad. éstos también habrán intentado determinar la identidad del presunto responsable utilizando los mismos mecanismos que lue- go se ponen a disposición del instructor (reconocimiento en rueda. análisis biológicos. nada autorizaría una diligencia de reconocimiento. si no se plantean dudas acerca de la persona del presunto res- ponsable. La diligencia de identificación de personas en la vía o lugares públicos. con el fin de despejar toda duda a ese respecto y poder dirigir la acusación contra quien ha participado realmente en el desarrollo del delito. A los efectos que aquí inte- resan. los acusadores o el mismo investigado conceptúen necesaria la diligencia (art. de 30 de marzo. viene regulada en el art. que se debe acordar. Llama la atención que para la práctica de esta diligencia la Ley de seguridad ciu- dadana excluya expresamente las «formalidades de la detención» (art. Aunque nada prevea la ley. previsión normativa que tiene difícil encaje en la Constitución. 368). por voz o por marcadores de ADN. de protección de la seguridad ciudadana. si no hubiera sido posible la identificación. Por consiguiente. 16 de la LO 4/2015. Puesto que no se puede pasar a la fase intermedia ni al juicio oral si no existe una persona determinada como presunto responsable de los hechos. si logran establecer la identidad del presunto responsable de forma incontestable resultará inútil por reiterativa toda ulterior diligencia ante el juez instructor dirigida a identificar a la persona del responsable. cuando el instructor. La investiga- ción será eminentemente documental y desde luego no le serían de aplicación ni el reconocimiento en rueda. ni las identificaciones por fotografías. que pue- den realizar los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en sus funciones de indagación y prevención delictiva. 19). y eso es grave.220 Víctor Moreno Catena preliminar de estos órganos públicos.). informando de las razones del requerimiento y sin que la práctica de esa diligencia pueda exceder de seis horas. cuando no aparece con toda claridad quién haya podido ser el que intervino en los hechos delictivos. fotografías. sin embargo. se podrá requerir la identificación de una persona cuando existan indicios de que ha podido participar en la comisión de una infracción. para que les acompañen a las dependencias policiales con ese fin. cuando su identidad no aparece establecida desde el principio de la instrucción. es decir. dispone la LECrim diferentes medios para llegar a fijar e identificar durante la fase instruc- toria a la persona que podrá ser acusada. dactiloscopia. etc. pero más grave es la exclusión si atendemos a las garantías que . es evidente que puede haber dudas acerca de la identificación de una persona jurídica que deba ser imputada. en cuyo caso su determinación ha de seguir un régimen diferente al previsto para las personas físicas y se habrán de utilizar también unos mecanismos distintos. en cuyo caso los agentes podrán realizar las correspondientes comprobaciones en la vía pública e incluso requerirles. pues bien. el reconocimiento sumarial resulta una diligencia trascendente. aunque se hubiera determinado inicialmente. por no haber sido el acusado quien intervino realmente en los hechos. se habrán seguido contra la persona reconocida y no son frecuentes ni la retractación ni la duda sobre la identidad de quien ha sido reconocido. . en el momento del juicio se le vuelva a pedir que le reconozca. La eficacia de la diligencia de identificación Todo eso no significa que la identificación del responsable durante la instruc- ción se convierta en un dato incontestable ni. el reconocimiento sumarial puede tener valor por sí mismo para el juicio y la sentencia. puede resultar prácticamente imposible el reconocimiento. la identificación durante la instrucción está sometida. y su absolución en la sentencia. a la discusión y a la prueba en el acto del juicio. Como es natural. resulta imprescindible extremar las garantías y. que haya de quedar definitivamente fijado en la sentencia. se fundamente precisamente en un error en la identificación. cabe que entonces el testigo tenga dudas o sencillamente no logre identificarle. así pues. el art.b) de la LECrim exige que el abogado intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto su defendido (que cuando tal cosa sucede suele encontrarse detenido).6. puesto que las ulteriores diligencias de instrucción. por medio del reconocimiento en rueda. lo que constitucionalmente debe cuestionarse cuando se trata de una limitación o privación del derecho a la libertad ambulatoria protegido en el art. y sin ninguna vacilación. en tal caso. como todos los actos de esta fase del procedimiento penal. 2. a una persona como respon- sable de los hechos delictivos. 18 de la CE. la determinación de la persona autora del delito (es decir. si bien esta garantía es habitualmente incum- plida. no cabe desdeñar la trascendencia de esta identificación sumarial. habida cuenta del tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos y de las transformaciones que haya podido sufrir la persona del acusado. y ello con la anuencia del Tribunal Supremo (STS 19 de febrero de 2001). 520. al facilitar uno de los elementos necesarios para la imposición de la pena. sobre todo cuando se hace a través de testigos. Sin embargo. Eso no quita para que. nada obsta para que su defensa. Por tal motivo. por eso mismo. la autoría). después de que el testigo señaló en la instrucción a una persona como presunto responsable. incluidas las posibles medidas cautelares. quedaría fuera la aplicación de la garantía de la asistencia de abogado. que incluso pueden no ser cuestionados en el juicio. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 221 serían de aplicación —sobre todo de rango constitucional—. pues por su propio carácter no parece posible su repetición en el momento del juicio. Como se trata de una diligencia irrepetible. En todo caso. Dado que la propia Ley de seguridad ciudadana establece un plazo máximo inferior al previsto para la detención y exige que se informe al requerido de las razones que asistan a la policía para realizar la diligencia. y habiéndose cumplido las garan- tías procesales. mucho menos. 3. dada la poca fiabi- lidad de los medios de prueba basados en la pura percepción sensorial. Se trata en todo caso de una diligencia exclusivamente sumarial. con el fin de que señale y determine. sin embargo. además de los . si la diligencia se practicó con todas las garantías procesales. podrá servir como prue- ba de la participación del acusado en los hechos. De todos modos. sino valorarse como un indicio. dadas sus especiales característi- cas.222 Víctor Moreno Catena Ahora bien. que puede ser valorada en la sentencia y servir de elemento que sustente la condena del acusado. en muchas ocasiones es imposible la ratificación y las diligencias sumariales son traídas a juicio oral. ha de ser tachada de impertinente (STS de 22 febrero 1991). La imposibilidad ha de ser relevante. El reconocimiento en rueda A) Concepto El reconocimiento en rueda es el medio más tradicional para lograr la identifica- ción de una persona. en este sentido. la STS de 25 de febrero de 2008 absolvió a un miembro del GRAPO acusado de asesinar a un policía por no acudir a juicio la testigo principal. La ratificación en el juicio oral de la identidad es en sí la prueba que puede dar lugar a la convicción del tribunal. pues se realiza para identificar al posible delincuente y sirve como punto de partida de la investi- gación. de proponerse como medio de prueba en los escritos de acusación o defensa. sobre todo cuando se trata de un momento muy alejado en el tiempo. B) Requisitos a) El art. ante él se sitúan varias personas de similares características físicas. cuál fue precisamente la persona que vio participando en el delito. la imposibilidad de reconocimiento o la duda del testigo en el juicio. por su propio carácter y naturaleza. de manera que. es inidónea y atípica para ser practicada en el juicio oral (SSTS de 6 junio 1999. Consiste en el examen visual por parte de quien ha presenciado los hechos. 14 y 15 febrero 1995). en la mayoría de los casos el reconocimiento por el testigo no debería tener una relevancia decisiva. que se hace a través de testigos. 369 de la LECrim establece los requisitos que han de cumplirse para que la diligencia de reconocimiento en rueda produzca sus efectos. no hace perder valor alguno a la diligencia sumarial. a la vista de todas ellas. de tal forma que. Esta diligencia. la participa- ción del acusado en los hechos debería estar acreditada por elementos probatorios adicionales a la simple declaración identificatoria de un testigo. la jurisprudencia ha venido dando validez a la verificada. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 223 que han sido fijados con acierto por la jurisprudencia tanto del TC como del TS (pueden verse. como advierten las SSTC 164 y 205/1998. 6. donde se establece un mínimo de 5 distractores.3. por todas. a diferencia de la Ley procesal militar. El número de distractores (personas no sospechosas y de apariencia similar al sospechoso) no está determinado por la LECrim. ante la Policía y ratificada posteriormente ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral (STS de 29 abril 1997).II). sin que existan dudas razonables de la persona que deba ser acusada. La Ley exige que esta diligencia se practique poniendo a la vista del testigo la persona que haya de ser reconocida. haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. y desde un punto en el que no pueda ser visto. 369. exigiendo la Ley que en caso afir- mativo la designe de forma clara y determinada. que debe determinar el juez. y 19/1993. Si fueren varias las personas que han de reconocer al investigado. de esta manera. sin embargo. pues ésta es la única manera de que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. y en la práctica se suele acompañar al sospechoso de tres distractores.d) del CEDH (ver STC 22 mayo 2001 y STS 19 junio 1998). con asistencia letrada. se preguntará al que deba de reconocer si se encuentra en la rueda o en el grupo de personas aquella a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones. Por el contra- rio. la STC 19/1993 y la STS de 12 julio 1988). resulta precisa su ratificación en el juicio oral para adquirir valor proba- . si son varias las personas a reconocer se puede realizar la diligencia en un solo acto (art. Esto es. pues en el artículo 369 se hace referencia a «otras» personas. 370). y que hacen referencia a las garantías constitucionales que deben respetarse en todas las dili- gencias instructorias: fundamentalmente la presencia de letrado y. se procederá a tantos reconocimientos por separado cuantas sean las personas. de lo que se trata es de precisar con exactitud la persona frente a la que se realizan determinadas imputaciones. co- mo se dice en la STC 19/1993. b) El letrado de la AJ levantará acta del reconocimiento en la que se recogerá los nombres de todos los que hubieren intervenido en la rueda (art. Aunque la diligencia puede ser válida con el sospechoso y sólo dos distractores. ese reconocimiento sería poco garantista. derecho que le está reco- nocido en el art. la presencia judicial. lo que debería incrementar el número de distractores. por supuesto. c) En cualquier caso. se exige que acuda al proceso como testigo la persona que en su momento hizo el reconocimiento. La Ley establece unas garantías que son necesarias para que pueda producirse la inculpación de una determinada persona que permita la apertura del juicio oral. pues el fin de la diligencia de reconocimiento en rueda no es otro que permitir la determinación del investigado que aparece como un mero «objeto de la percepción visual del observador» (ATC 494/1983). se trata de una técnica policial de investigación que permite centrar la atención sobre una persona y sirve como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (SSTS de 2 noviembre 1994. una vez determinado el investigado y comparecido en el procedimiento.224 Víctor Moreno Catena torio de cargo. dirigido a la identificación y determinación del inculpado. «puede. Por tanto. el reconocimiento fotográfico. por su modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue (STS de 19 diciembre 1994). y que consiste en colocar ante el testigo que hubiera presenciado los hechos fotografías de personas de las características físicas que aquél hubiera descrito con el fin de que llegue a reconocer a quien se está buscando. 283/1994. 4. 23 enero 1995 y 6 de marzo de 1997). cuando no se ha producido su detención. sino que. sí reúne las condiciones de una prueba de cargo idónea a los referi- dos efectos» (STS de 8 noviembre 1996). Como se dice en la STC 40/1997. puede ser una diligencia que provoque identificaciones erróneas. resultaría pertinente practicar un reconocimiento en rueda ante el juez. y es prueba de cargo incluso mediante lectura de dicha diligencia en caso de imposibilidad de que comparezca el testigo (STS de 19 diciembre 1994). sin duda. . porque al testigo solamente se le muestran fotografías de personas «fichadas». Claro es que este reconocimiento tiene un valor muy relativo. en primer lugar. porque falta la garantía de la contradicción al no estar presente en ese reconocimiento el abogado defensor. tendrá el simple valor de una denuncia. entre otras). en segundo lugar. se le exhibe un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que. la diligencia de reconocimiento fotográ- fico. sometidos al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorada por el tribunal sentenciador con inmediación. ser un medio válido de investigación en manos de la poli- cía» (STC 36/1995. es decir. Otros métodos de identificación A) El reconocimiento fotográfico ante la Policía En la instrucción preliminar practicada por la Policía Judicial suele utilizarse como medio de comprobación de la identidad del presunto culpable. que se incorporaría al atestado. 282/1994. [mientras que] la identificación en el juicio por testigos presenciales. lo que limita obviamente el ámbito de las personas sujetas al reconocimiento. no regulado nor- mativamente. 103/1995 y 148/1996). pues «dicha diligencia sin ratificación en el juicio oral no es sufi- ciente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SSTC 10/1992. y habría de ser no sólo ratificada ante el instructor. sin embargo. Como puede comprenderse. por más que sean ratificadas posteriormente en la rueda. al tratarse de una diligencia policial. pero nunca en los domicilios o en los lugares privados o con- siderados como tales como. es válida y correcta la captación en general de imágenes de personas sospechosas recogidas en la vía pública de manera velada o subrepticia. así como para garantizar su valor probatorio. de forma que no se permita la manipulación de la fotografía o de la grabación. B) La identificación por fotografías o grabaciones de los hechos Cabe identificar también al investigado mediante fotografías obtenidas en el momento en que los hechos se produjeron o por medio de grabaciones videográ- ficas. corresponde a los jueces determinar la legitimidad de un medio de tan gran actualidad y evitar el trucaje. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 225 Para garantizar la falta de contaminación. la manipulación o la distorsión de las cintas de vídeo grabadas. en el juicio oral con publicidad e inmediación. pues ningún derecho queda vulnerado en estos casos. si bien tanto el TS como el TC han ido estableciendo las oportunas cautelas para evitar intromisiones en la esfera de los derechos fundamentales (señaladamente la inti- midad y la dignidad).. bancarios o empresariales. 6 abril 1994 o 5 mayo 1997). los reservados de los aseos públicos. del mismo mo- do. la cap- tación de imágenes y sonidos. sin embargo. siempre que al menos sean cinco. Así pues. por ejemplo. a través de lo que las partes hayan solicitado. . que se evitará no sólo por medio de la técnica más depurada sino también si la prueba se practica. o por los particulares. deberían mostrarse únicamente ál- bumes homogéneos. la validez de esta prueba supone que no se vulneren derechos esenciales. La reforma de 2015 regula con detalle. en los momentos en los que se supone fundadamente que se está cometiendo un hecho delictivo. que también serán hábiles para lograr la identifica- ción de una persona. y también en establecimientos oficiales. y de las mismas caracte- rísticas (STS 31 de diciembre de 2001). como veremos en su momento. 7 febrero 1994. Policía Judicial. lugares o locales libres y públicos. sin autorización judicial se puede hacer la filmación en los espacios. cuando la misma no sea precisa. Conforme señala la STS de 5 mayo 1997. incluso con la visualización de las mismas y la intervención pericial oportuna en los casos en que sea necesario. tales la intimidad o la dignidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autoriza- ción judicial en los casos en que sea esta necesaria. En todo caso. etc. Cuerpos de seguridad privada. siempre que se hubieran obtenido sin vulnerar la dignidad o la intimidad de las personas afectadas. el Tribunal Supremo ha admitido la muestra de unas pocas fotografías. Este medio de determinación del investigado está admitido por la jurispruden- cia (SSTS de 6 mayo 1993. La jurisprudencia viene exigiendo que haya ocho o diez puntos o caracterís- ticas comunes entre la huella encontrada en el lugar del crimen y la indubitada. por ejemplo). en cuyo caso deberán respetarse las garantías procesales. de otro. D) La identificación dactiloscópica Consiste este medio de determinación del presunto responsable en el cotejo de la huella dactilar encontrada en el lugar de los hechos con la del investigado. El resultado de este cotejo será un informe de naturaleza pericial que se incorporará a las actuaciones y podrá ser contradicho y discutido por la defensa. En caso de que no se hubiera registrado la grabación de voz del presunto delincuente hay que tomar con cautela este reconocimiento. que vienen a ser de cinco a diecisiete. pues entonces las grabaciones de la voz podrían ser cotejadas por medios periciales técnicos con la voz del investigado. Cosa distinta sería el registro de la voz en un soporte físico. no faltan casos en que ésta se ha logrado precisamente por el reconoci- miento de la voz. recoger las pruebas y conservarlas para el juicio oral si fuera posible . corroboradas por la opinión científica y por una amplia casuística: de un lado. El valor de la prueba dactiloscópica para identificar a una persona es muy ele- vado y descansa en dos leyes fisiológicas. si son varias las huellas obtenidas. 4 julio y 7 septiembre 1990). «pueden perfectamente complementarse para servir de base más válida a esa cuestionada autoría del hecho enjuiciado» (STS de 25 de noviembre de 1989). la absoluta e inequívoca singularidad de cada huella dactilar y. desde el embrión hasta la destrucción de la piel. 25 noviembre 1989. entre otras. pues resulta poco fiable el sentido del oído frente a la vista para distinguir una persona de otra (salvo en el caso de los invidentes. con igual emplazamiento morfológico y topográfico. su invariabilidad a lo largo de la vida humana. Por supuesto. pues los puntos característicos de las huellas dactilares. Nada obsta para que esta prueba se practique antes de la incoación del proce- so penal por la Policía. lo que permite con un elevado grado de precisión determinar la fuente de la voz. las variedades de crestas papilares. y sin ninguna desemejanza natural entre ellas (SSTS de 15 junio y 4 julio 1988.226 Víctor Moreno Catena C) La identificación por la voz Aunque no se trata de un medio frecuente de determinación del presunto res- ponsable. Por eso tiene la consideración jurisprudencial de un elemento subsidiario a la identificación por los rasgos cor- porales de la persona (STS de 17 febrero de 1992). permiten con una elevadísimo grado de fiabilidad determinar la identidad de quien dejó su huella en algún lugar u objeto. que se basa en el polimorfismo genético individual. Esta diligencia se ha incorporado a nuestra LECrim en el párrafo segundo del art. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 227 (arts. 363 cuando el sujeto no prestara su consentimiento para la toma de la muestra. en resolución moti- vada. detenidas o encausadas por delito grave. con un escasísimo y despreciable margen de error. E) La identificación por marcadores de ADN Por último cabe determinar la persona del investigado a través del análi- sis del ADN. que se acompañarán al informe lofoscópico. o por delito de los enumerados en el artículo 3 de la misma ley. en la LO 10/2007 se ha creado la base de datos nacional de parámetros de ADN para identificación criminal y de personas desaparecidas. o en el cuerpo de la víctima. se almacenará en la base de datos nacional y se comparará con los perfiles obtenidos de muestras encontradas en el lugar de los hechos o del cuerpo del deli- to (muestra dubitada) o con los perfiles de otras muestras dubitadas almacenados en la base relativas a delitos no resueltos. el juez podrá imponer la ejecución forzosa de la diligencia. La dificultad para realizar la identificación por este medio radica. y se han ampliado y concretado las facultades de obtención de la muestra. Ante la estrechez de las medidas y las posibilidades de identificación a través del análisis de pa- rámetros de ADN. Habrá de acudirse a la autorización judicial conforme a la citada ley y al art. Por su parte. autorizando a la policía a utilizar las medidas coactivas mínimas indispensa- bles y proporcionadas a las circunstancias que respeten la dignidad del dete- nido. así como describir los vestigios que se hubieran encontrado. Una vez establecido el perfil de ADN del sujeto (a través de una muestra indu- bitada). la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indis- pensables para la determinación de su perfil de ADN. con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 326 y 334). La identificación por marcadores genéticos de ADN es prácticamente exacta. En la Disposición Adicional tercera de esta ley se atribuyen facultades a la policía para obtener y procesar muestras de personas sospechosas. cuando el detenido se opusiera a la recogida de muestras me- diante frotis bucal. en la obtención de una muestra de la persona sospechosa para ana- lizarla y compararla con la recogida en el lugar del delito. . 363 que permite al juez de instrucción. reconocimiento o intervención corporal adecuados. tiene un alto o altísimo poder de diagnóstico individual. por lo general. pudiendo ordenar los actos de inspección. por la reincidencia. una certificación del Registro Mercantil donde figure inscrita la sociedad. Nada prevé la ley acerca de la determinación de las circunstancias personales del investigado cuando se trata de una persona jurídica. o del Registro de Asociaciones o Fundaciones donde se haya inscrito. prevé la Ley que se traigan al procedimiento informes de conducta sobre el investigado y recibir declaración sobre esa conducta (arts. a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de su identidad» (art. que es preciso traer a la causa reclamándolos del Registro Central de Penados y Rebeldes (art. estas previsiones resultan anacrónicas por dos razones: en primer lugar.7ª). de las señas personales del pro- cesado. acredita por sí solo la identidad de una persona. Con escaso sentido. pero se prescindirá de este certificado cuando no ofreciere duda la identidad y conocidamente tuviere la edad de 18 años (arts. de acuerdo con la Ley orgánica 4/2015. Determinación de las circunstancias personales del investigado Por lo general. pues la ley penal no considera esos antecedentes de conducta como una circunstancia que modifique la respuesta sancionadora. puesto que el Código Penal tiene en cuenta las anteriores condenas de una persona a los efectos de la determinación de la pena. pues por debajo de esa edad la competencia para el enjuiciamiento se atribuye al Juzgado de Menores. pero parecería necesa- rio traer a los autos. 379). el investigado de nacionalidad española se identifica por medio del DNI que. Por lo tanto. la constancia «con la minuciosidad posible. Pues bien.228 Víctor Moreno Catena 5. e. Otra de las circunstancias relevantes de la persona del investigado es la edad. en la que se incluyan sus estatutos. inclu- so. porque la conducta pasada es irrelevante desde el punto de vista de la represión. Para el caso de las socieda- des civiles que no se hubieran inscrito se deberían traer al procedimiento penal sus estatutos. en segundo lugar. señaladamente que hubiera superado los 18 años en el momento en que se pro- dujeron los hechos delictivos. 377 y 378). porque el objeto del proceso es el enjuiciamiento de unos hechos concretos y no de la vida pasada de una persona. . Diferente resulta la consideración de los «antecedentes penales». 374) ha quedado ampliamente superada y la reseña carece de sentido en la actualidad. de protección de la seguridad ciudadana. para determinar la edad se estará a la certificación de nacimiento expedida por el Registro Civil. 376 y 762. al menos. En caso de extranjeros. para modificar el tipo de infracción. la identificación se realizará por medio del pasaporte o cédula que tuviera. de modo que su comportamiento anterior debe resultar irrelevante si en verdad se ha terminado con el Derecho Penal de autor. art. Este carácter permite que excepcionalmente se pueda asumir una declaración incriminatoria como prueba de cargo en el momento de la sentencia. la LECrim de 1882 tenía muy cercana en el tiempo la vigencia del proceso penal inquisitivo. 391). y esa circunstancia se manifiesta en el número. Naturaleza y función de las declaraciones del investigado La LECrim dispensa un tratamiento especial a las declaraciones que pueda prestar el investigado a lo largo de la instrucción. como tal. 389. en la instrucción policial. art. tienen esencialmente naturaleza de un acto de defensa y. las preguntas «se dirigirán a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos del procesado». las declaraciones que pueda prestar el investigado. se prestan «para la averi- guación de los hechos». inevitablemente ha de acarrear consecuencias en la consideración de sus declaraciones. 406). No se puede desdeñar la naturaleza de las declaraciones que el investigado pueda prestar en la instrucción como actos de investigación. que precisamente persigue la respuesta más inmediata al conflicto social. aunque en ese momento modifique la declaración instructoria o se retracte de lo que entonces declaró. sea ante el juez de instrucción. Dicho carácter está muy presente en la práctica de las diligencias de instrucción pre- liminares y. que eran preci- samente la base esencial del enjuiciamiento inquisitivo. pues tanto por su naturaleza co- mo por su finalidad representan unas actuaciones procesales con perfiles propios. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 229 LAS DECLARACIONES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIÓN 1. En efecto. sea en una instruc- ción preliminar. o mixto). entre las que se incluye por último la «confesión» del presunto responsable (art. que con ella precisamente se destierra de nuestro siste- ma procesal. que pueden esclare- cer cumplidamente todos los hechos que se persiguen. han de ser consideradas. art. Así pues. abandonando el papel de mero objeto de la investi- gación. 385 a 409 regulan estas declaraciones estrictamente como actos o diligencias de investigación de los hechos delictivos (así. su destino y la razón de haberlos encontrado en su poder». contenido y ubicación de los preceptos dedicados a las declaraciones de los procesados. con la determinación del presunto responsable y el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo. Ante la imputación. pues en . en donde el investigado se convierte en el protagonista del proceso. siempre que se haya realizado respetando todas las garantías y sea llamado a declarar en el juicio. el art. el cambio que supone la aceptación de un proceso penal acu- satorio (o acusatorio formal. 396 previene que se le permita «manifestar cuanto tenga por conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos». 385. Los arts. Por eso mismo. se le interrogará sobre «la procedencia de objetos. sobre todo. sea frecuente que el órgano encargado de la misma. si lo considera conveniente. Así pues. si en esos casos se llega a advertir. esto significa que se le ha de hacer saber. 2. . deberá suspenderse la actua- ción para. pero sin imputarles responsabilidad alguna. la ley debe rodear- las de especiales cautelas y garantías. iniciar una nueva diligencia (SSTC 19 y 51/2000 y 153/1999. de modo que desde el prin- cipio y antes de acudir a prestar declaración quede despejada cualquier duda al respecto. su eventual intervención en los mismos. y lo podrá hacer precisamente dando su propia versión de los hechos que se investigan y explicando. porque un acusador o el juez le consideran responsable de unos hechos delictivos. la declaración ha de prestarse en calidad de investigado. aunque las declaraciones del investigado sean manifestación de un acto de conocimiento sobre hechos. pueda llamar a declarar a determinadas personas por considerar que tienen conocimiento de los hechos. a medida que avance el interrogatorio. que la citación se hace en esa condición. cuando no están aún definidas las posiciones y las posibles responsabilidades. una vez informado de sus derechos como investigado y asistido de su defensor. y SSTS de 8 marzo 1996 y 5 octubre 1994). le asiste el derecho de defenderse. Precisamente como acto de defensa. ya desde el momento en que se le llama a declarar. en ese concepto son citados como testigos. A) La declaración en calidad de investigado En primer lugar. precisamente ejercitando su dere- cho a la defensa.230 Víctor Moreno Catena tal concepto se le toma declaración. que el declarante pudo haber tenido participación criminal en los hechos. Sin embargo. por lo que su quebrantamiento invalida la práctica de la declaración y lo que se hubiera obtenido en ella carece de toda eficacia procesal. Todo eso no quita para que el investigado. la conformidad es una actuación procesal que recibe un tratamiento específico en la Ley. que van desde la preceptiva asistencia de abogado a la cumplida información acerca de sus derechos. en su intento por esclarecer de inmediato los hechos. Eso no quita para que en los momentos iniciales de la instrucción. según estudiaremos en la Lección 22. pueda reconocer los hechos o conformarse con lo pedido por la acusación. como prueba de valoración prohibida (SSTC 186/1990 y 135/1989). Las garantías en las declaraciones del investigado Todas las declaraciones que pueda prestar el sujeto pasivo de un procedimien- to penal deben hacerse con un escrupuloso respeto de un conjunto de garantías que tienen carácter esencial. esta designación debe recaer en la persona física que más convenga a los intereses defensivos de la propia persona jurídica. en donde se prevé la declaración del representante especialmente designado por la persona jurídica. a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable (art. lo propio debe decirse respecto del representante que designe una persona jurídica imputada. de la misma manera que una persona física puede diseñar su estrategia defensiva como considere oportuno. a diferencia de lo previsto en el art. 409 bis. será carga de la persona jurídica designar a la per- sona que resulte más adecuada: si conoce los hechos porque. que se designa libremente por la persona jurídica. como no podía ser de otro modo. primando los intereses de las demás partes sobre el interés y el derecho fundamental a la defensa del acusado. y se le debe aplicar el mismo estatuto.1. reconociéndole la ley el derecho a guardar silencio. dentro del juicio oral en el procedimiento abreviado. . podrá declarar. 409 bis). la ley dispone que si el representante especialmente designa- do no comparece a prestar declaración no se realizan más diligencias en su busca. la Ley 37/2011. 119. pero de lo dispuesto en la ley se deduce que deberá ser una sola persona. asistido de su abogado. de acuerdo con la escasa regulación actual. No se puede compartir el que parece ser el criterio legal porque. porque no dará información incriminatoria. el art. a este fin. su declaración sólo puede prestarse por una persona física. La intervención en el procedimiento del representante especialmente designado genera no pocas dificultades. pues no se aborda ni el problema de las incompatibilidades o conflictos de intereses del designado con la propia persona jurídica. si le conviene. la elección y designación del representante de una persona jurídica. En efecto. debe colocarse a la persona jurídica y a su representante en la misma posición procesal. si los desconoce. 786 bis. que el de la persona física investigada. porque deja en manos de las demás partes del proceso. Pues bien. el representante de la persona jurídica podrá negarse a declarar. de manera que si se acepta que un investigado que conozca los hechos y no quiera declarar está en su derecho de no hacerlo porque la CE lo ampara. dispone que no se podrá designar como representante de una persona jurídica «a quien haya de declarar en el juicio como testigo». donde se establece una información a la persona jurídica sobre su imputación. si el ordenamiento ha decidido establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas no debiera poner restricciones a la libertad de defenderse del modo que mejor entienda. y sólo de ella. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 231 Cuando se produce la imputación de una persona jurídica. En todo caso. sobre todo de las partes acusadoras. modificando la LECrim. ni el problema de los conocimientos del representante. Parece que la ley concibe al representante especialmente designado como un sujeto fungible. De todos modos. a la postre. En este precepto se regula ciertamente una declaración. salvo para hacerlo incompatible con la condición de testigo. Esta norma es de dudosa constitucionalidad. así pues. ha introducido en ésta un art. el derecho a conocer la imputación. 409 bis. «en la primera comparecencia el juez informará al investigado. 520. pero en el Derecho español. Se convier- te así la presencia de un abogado defensor. 387. entendiéndose que se acoge a su dere- cho a no declarar (art. es decir. por lo que en tales supuestos. Por lo tanto. como el norteamericano. no pierde su status procesal y se asimila a los testigos con los deberes que les son propios. como en la instrucción judicial. los hechos que se le atribuyen. pues en otro caso se estaría sorprendiendo al declarante y violentando su derecho defensa en relación con lo dispuesto en el art. Por otro lado. 118. de los hechos que se le imputan». puede contestar a unos y negarse a responder a otros. el letrado de la AJ le informará de sus derechos y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones. puede responder verazmente o alterar la realidad. C) La información de derechos El investigado debe ser informado. en la forma más comprensible. tanto en la instrucción preliminar de la policía o del MF. De todos modos. Desde luego que el investigado tiene derecho a declarar u optar por negarse a de- clarar. reforma 2015. introducir dificultades en la investigación. cuando decide prestar declaración. incluso aunque se haya decre- tado el secreto de las actuaciones. precepto finalmente derogado en la reforma de 2015. se haya o no practicado una detención. En nues- tro Derecho puede contestar a las preguntas que se le formulen o guardar silencio. 775. como ocurre en otros ordenamientos jurídicos.II). de manera que le sea comprensible. carecía de sentido la norma del art. el art. Como dispone el art. en un requisito de validez de la declaración que preste el investigado (ver Lección 9). Como dispone el art. B) La asistencia letrada La declaración del investigado sólo puede prestarse a presencia de su abogado defensor. que mandaba al juez exhortar al investigado a decir verdad y advertirle que debía responder de una manera precisa. clara y conforme a la verdad a las preguntas que se le hicieren. .232 Víctor Moreno Catena simplemente se tiene por celebrado el acto. el investigado puede comparecer en la instrucción y prestar declaración sin la asistencia de abogado. de los derechos que le asisten en su declaración: por un lado. permite la renuncia a la asistencia de abogado en caso de detención por delitos contra la seguridad del tráfico. 767. y el ordenamiento no sanciona su falsa declaración. en ejercicio de su derecho a la defensa. sea éste de confianza o designado de oficio. esclarecer los hechos o. desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada.8. 396).a). lo que resulta ciertamente excepcional. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 233 La información adquiere tal relevancia en el efectivo ejercicio del derecho de defensa que ha sido objeto de regulación por la Directiva 2012/13/UE del Par- lamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012. La declaración se presta a base de un interrogatorio de preguntas. y a ella serán citados el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras personadas cuando la instrucción no se hubiera declarado secreta. aunque podrá consultar cuadernos o notas. dando paso con posterioridad al Ministerio Fiscal y al resto de las acusaciones que hubieran comparecido. aunque en razón de las circunstancias el juez puede permitirle que redacte una contestación por es- crito a su presencia sobre puntos difíciles de explicar (art. 389.1. de 27 de abril. formulando las preguntas que estime oportunas. que el investigado tiene «de- recho a ser informado de los hechos que se le atribuyen. 390). . en una nueva redacción de la reforma del mes de abril. y que tenderán a averiguar tanto las circunstancias del hecho y de su autor (art. 118. así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. disponiendo el art. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejer- cicio efectivo del derecho de defensa».I) como permitir la defensa del investigado (art. D) La práctica de la declaración La declaración del investigado debe realizarse oralmente. para que puedan dirigir al investigado las preguntas que consideren convenientes. 396). 123 a 127 del mismo texto legal. 520 y 775 LECrim e introduce los arts. que habrán de ser directas. Las respuestas habrán de ser de viva voz. de acuerdo con las circunstancias (art. que ha sido transpuesta por medio de la LO 5/2015. relativa al derecho a la información en los procesos penales. los artículos 118. A través de la posterior reforma de la LECrim de 2015 se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2013/48/UE. entre otros preceptos.II). que modifica. 390). 389. El juez dará inicio al interrogatorio. a quién en todo caso se le permitirá manifestar lo que considere conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos (art. sin que por ningún concepto se le puedan hacer preguntas capciosas o sugestivas (art. forman- do un capítulo sobre el derecho a la traducción e interpretación. Finalmente se dará la palabra al abogado defensor para que pueda intervenir en el acto. 302. pidiendo a su defendido aclara- ciones sobre los extremos a los que hubiera respondido o planteando cuestiones nuevas que sean pertinentes a la investigación y a la defensa del investigado. La declaración estará presidida y dirigida por el juez. se pueda convertir la orden de comparecencia en orden de detención (art. sea un acusador. no se trata de medida cautelar alguna. 393). y el tra- tamiento de las diligencias sumariales por los medios de comunicación —que presentan a todo aquel que es llamado a comparecer ante un juez de instrucción como si ya estuviera condenado por sentencia firme—. la ley considera preferible que el juez le oiga para recibir las explicaciones que tenga por conveniente ofrecer. denuncia o . El investigado podrá prestar declaración cuantas veces quiera y el juez deberá recibirla inmediatamente (art. El conocimiento público de todas las actuaciones de la instrucción. 396). pudiendo el declarante leer la declaración o en otro caso lo hará el letrado de la AJ (art. o ale- ga causa justa que se lo impida. La citación para ser oído La confusión entre las diferentes situaciones o estadios por los que puede pa- sar el investigado durante el procedimiento ha hecho perder en buena medida su sentido a la diligencia de la citación para ser oído prevista en el art. que razonablemente venía regulado en la LECrim como un ac- to de defensa. 487). 402). 3. El interrogatorio debe realizarse sin presiones. no es una citación cautelar. de modo que si presenta signos de haber perdido la serenidad de juicio se habrá de suspender el interroga- torio durante el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma (art. como la imputación de parte es más débil. 486 de la LECrim. En tal caso. Aun cuando esta diligencia se regule en el mismo Título que la detención y la prisión provisional. De este modo. en un ambiente de total libertad y entereza de ánimo de quien está prestando declaración. y además deberá evacuar las citas que hubie- ra hecho y las diligencias que propusiera (art. y la persona a quien se alude en cualquiera de los medios a través de los cuales se traslada al juez la notitia criminis (atestado policial. han desvirtuado en la práctica este acto. la citación para ser oído ha perdido en la actualidad todo su sentido. bien popular. 400). por mucho que si el llamado no comparece a la presencia judicial. 404). con carácter previo a decidir si le imputa o le deja fuera de la investigación.234 Víctor Moreno Catena De la declaración se levantará el acta correspondiente. 397). pero contra quien no resulta de las actuaciones un fundamento de su responsabilidad su- ficientemente sólido a juicio del instructor. y no ha resultado necesaria su detención. particular o privado—. firmando la diligencia todos los que hubieran intervenido en el acto (art. que contendrá las de- claraciones que hubiera dictado por sí mismo el investigado o las que el juez haga constar (art. Se trata simplemente de la convocatoria de la persona a quien se atribuye la comisión de hechos delictivos por una parte personada en el procedimiento —sea por el Ministerio Fiscal. En cualquier caso. el derecho a la asistencia de defensor de modo preceptivo y haciéndole saber las garantías que se van a respetar en su declaración. una vez que se formula una acusación. apellidos paterno y materno. que por supuesto ha de seguir al auto de procesamiento en el proceso común. Por consiguiente. y encausado. y si conoce el motivo por el que se ha procesado» (art. sea porque la plantee una parte acusadora. ve- cindad. que se la cono- ce como declaración indagatoria.1. sea porque resulte de las actuaciones (art. edad.4ª). y que también ha de practicarse en el proceso abreviado. y en tal concepto le inte- rroga. si fue pro- cesado anteriormente. y ahora de investigado. qué pena se le impuso. 488). 779. profesión. señaladamente el derecho a conocer los hechos que se le atribuyen. 4. en una primera fase del procedimiento. si sabe leer y escribir. la declaración indagatoria es un acto imprescindible para abrir el juicio oral. Tal vez sea precisamente la similitud del status procesal de quien es citado sólo para ser oído y de quien es encausado judicialmente lo que ha dado lugar a la confusión de esas dos situaciones jurídicas. En todo caso. La característica esencial de esta diligencia es permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa de la persona a quien el juez de instrucción imputa. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 235 querella). eliminando el concepto legal de imputado y sustituyéndolo por el de investigado. por qué delito. 386). apodo. y a la que el legislador sale al paso con la reforma de 2015. La primera declaración indagatoria se toma una vez que se dicta el auto de procesamiento (en el proceso común) contra una persona. estado. . sino para prestar declaración en calidad de imputado. el citado en este concepto acudirá a la presencia judicial garantizándole todos sus derechos de defensa. si lo tuviere. pues no se puede preparar el juicio oral sin haber tomado declaración a la persona a quien se imputan los hechos (art. arte oficio o modo de vivir. La declaración indagatoria Individualiza la Ley la primera declaración del investigado. que exigen una clarificación en la práctica de los tribunales y de la información sobre los procesos penales. Por eso la LECrim previene que se le pregunte por sus señas de identidad: «nombre. si la cumplió. o ésta es citada en la calidad de investigado porque el juez le atribuye esa condición al haber admitido una denuncia o una querella (en el proceso abreviado). viene a ser citado a presencia judicial no para explicarse y exculparse. más allá que la investigación o indagación sobre los hechos. naturaleza. ante qué Juez o Tribunal. si tiene hijos. en el plazo de 24 horas si el procesado estuviera detenido (art. la citación para ser oido presupone la existencia de alguna indicación de culpabilidad contra él. 388). si. 800 y 801. 800 y 801. de acuerdo con los arts. Sin embargo. aunque si el investigado (o el representante de la persona jurídica) quisieran prestar declaración. El momento inicial para reconocer los hechos se puede situar en la primera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción. porque el propio reconocimiento permite obviar la instrucción. pero también cabe que simplemente los reconozca como ciertos. 5. el art. introducir otros.1.1. sin necesidad de que las diligencias . de acuerdo con la regla 5ª del art. en cuyo caso se iniciarán diligencias urgentes (enjuiciamiento rápido). 409 bis que la decla- ración del representante especialmente designado irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización. en realidad el contenido de esta declaración del representante de la persona jurídica es enteramente equiva- lente al de la indagatoria. Por tanto. 779. sino en la de preparación del juicio oral o fase intermedia. incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los arts. mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. en cualquier mo- mento de las diligencias previas. dispone el art. que no están en sede de diligencias urgentes (arts. 389. «el investigado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial. 779. El reconocimiento de los hechos en la instrucción La declaración del sujeto pasivo del proceso penal puede tener un contenido muy diverso: desde negar los hechos. el reconocimiento de los hechos a presencia judicial exige del Juez que convoque al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que manifiesten si formulan escrito de acusación con la «conformidad del acusado». En caso afirmativo. y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el art. la declaración indagatoria debe ser asu- mida como un acto de defensa y no como un acto de indagación en provecho de la acusación. la transformación de procedimiento que se opera a partir del recono- cimiento de hechos no implica. además. de aquí que en realidad se continúan las actuaciones por los trámites del juicio rápido.5ª se está remitiendo a los trámites previstos en los arts. 800 y 801». como afirma el precepto. la incoación de diligencias urgentes. de acuerdo con lo establecido al respecto en el art. En este caso. A pesar de la previsión de la LECrim. 797 a 799). ya que. 801. en cualquier momento y en caso de delitos con pena de prisión no superior en abstracto a los tres años. su contenido podrá ser utilizado por las partes acu- sadoras en lo que pueda convenirles.236 Víctor Moreno Catena Cuando se impute a una persona jurídica. Sin embargo. como se prevé en el art. que no tiene por qué referirse a la pena.2. solución que va en contra de la necesidad de oír a las partes para que manifiesten su volun- tad expresa sobre la procedencia de dicha apertura (art. como aceptación tanto de los hechos como de la pena solicitada. tras este reconocimiento. . y sería perfectamente posible que en ese momento el acusado no se conformara.1). como el concepto de la conformidad.2. confunde toscamente tanto del concepto de reconocimiento de los hechos. además. y que. Realmente la posible transformación en juicio rápido debería haberse mante- nido al menos para los delitos castigados hasta con cinco años de prisión (ámbito del juicio rápido que por falta de presupuestos alternativos no puede tramitarse inicialmente por la vía de los arts. como son la libertad de realizar el acto de la conformidad. y de la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal y las partes personadas. el representante especialmente designado pueda reconocer los hechos. obviando la fase de ins- trucción. 800. 779. que es el ámbito competencial del Juez de lo Penal. en lugar de limitarlo por la penalidad a los tres años. además de suponer una inacep- table confusión conceptual. Hay que entender que la convocatoria inmediata al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras viene referida a la mera solicitud de apertura del juicio oral (art. Lo contrario supondría que la solicitud de apertura del juicio oral queda implícita en la manifestación de que se va a pre- sentar escrito de acusación conforme con el reconocimiento de hechos. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 237 previas lleguen a practicarse. Por tanto. partiendo del propio reconocimiento de los hechos como acto unilateral y personalísimo. La finalidad del art. en cuyo caso el procedimiento puede seguir por los trámites del enjuiciamiento inmediato si los hechos son de instrucción sencilla. que como es lógico debe formularse expresamente. sobre la que se plantearían serias dudas constitucionales. en cuyo caso se procederá conforme a los arts. hay en el precepto una contradicción conceptual evidente. 800. se queda a la espera de que se preste la conformidad propiamente dicha.5ª es la obtención de una sentencia inmediata de conformidad (arts. La ley no impide que en los procedimientos en que resulte imputada una perso- na jurídica. teniendo en cuenta que la voluntariedad de este acto de postulación implica dos cosas. con las consecuencias de la reducción en un tercio de la pena solicitada. generando serias dudas la aplicabilidad a estos casos de la reducción prevista en el art. 800). y no a la formulación del escrito de acusación de acuerdo con una conformidad que aún no se ha prestado. 795 y ss. implica aceptar la validez de una conformidad tácita o implícita. 801. Entender que el reco- nocimiento de hechos equivale a la conformidad.1. 801. y la de dotar al mismo de cierto contenido procesal.2 y 801). al disponer- se que el reconocimiento de hechos provoca que las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal puedan manifestar si formulan escrito de acusación con «la conformidad del acu- sado». 800 y 801.). embargados. 4. se denominan piezas de convicción a todos los objetos. La autopsia. y comprenden aquellos bienes puestos a disposición judicial. Son denominados. que podrán ser realizados anticipada- mente e incluso destruidos (el Capítulo II bis en el que se regula esta actividad es consecuencia de la trasposición de la Decisión Marco de 2003 sobre ejecución en la Unión Europea de resoluciones de embargo y aseguramiento de prueba). . Los instrumentos. pueden distinguirse. Inspección ocular. 9. huellas y vestigios que. tienen relación con el delito y pueden servir para la comprobación de la existencia. C) Conservación y puesta a disposición del órgano judicial. 6. 3. 1. es decir. no siendo lo uno ni lo otro. Los confidentes policiales. 2. 7.Lección 15 Actos de investigación 1. o incluso con esa denominación la Ley se refiere a las cosas objeto de delito como. incautados o aprehendidos en el curso de un proceso penal (art. 367 bis). designan los medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito. contra la cual iba dirigido el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos. autoría o circunstancias del hecho criminal. Identificación y conservación del cuerpo del delito: A) Concepto y finalidad. que engloba cualquier tipo de referencia a los rastros visibles que puede dejar cualquier hecho delictivo (RAMOS MÉNDEZ). Pues bien. Inspecciones corporales. como a la persona misma que su- fre sus consecuencias. Pruebas alcoholimétricas. por ejemplo. a los instrumentos o los efectos que puedan tener relación con el delito. C) Comparecencia. entre las diversas actuaciones que la Ley regula bajo la rúbrica «Del cuerpo del delito» (arts. por otra parte. 5. porque tanto hace referencia a las armas. ciertos ele- mentos relacionados con el delito vinculados al proceso. El cuerpo del delito en sentido estricto viene siempre referido a la persona o co- sa objeto del mismo. Y. D) Forma y documentación. los instrumentos para su ejecución y las piezas de convicción. finalmente. B) Citación. 8. con AGUILERA DE PAZ. el cuerpo del delito en sentido estricto. también llamados piezas de ejecución. efectos judiciales. La videovigilancia. 334 a 367). Declaraciones testificales: A) Concepto. las cosas robadas. objeto de hurto o de estafa. La identificación y conservación del cuerpo del delito A) Concepto y finalidad Bajo la expresión de cuerpo del delito se comprenden conceptos y actuaciones muy diversas. B) Recogida y descripción. La pericia en la instrucción. D) Destrucción. La conservación. de las cosas. los instrumentos o cualquier tipo de efecto que se halle en el lugar en que se cometió el delito. todo ello como piezas de convicción (art. lugar y tiempo lo fueron. en sus inmediaciones o en poder del delincuente o de cualquier otra per- sona conocida. drogas) o su peligrosidad. La realización anticipada o la destrucción de alguno de los efectos se justificarán en la pérdida de valor del bien o en la ilegalidad del bien. la LECrim establece una serie de diligencias. las armas. la descripción de las situaciones de tiempo. Comporta también que. ver STS de 6 abril 1987). en su caso. destinadas a conservar o destruir o realizar de forma controlada todos aquellos elementos materiales que pueden haber configurado la manera de ser o la manera de llevarse a cabo el delito. respectivamente. al no ser de lícito comercio (por ejemplo. 335 y 355). o se tratara de actuaciones que no requiriesen la intervención . que se describa detalladamente su estado y las circunstancias en las que se ha podido encontrar al momento de la comisión. en los supuestos de robo. como dice el art. cuando por las circunstancias en que se produjeron los he- chos. el depósi- to. es decir. en definitiva. lo que presupone que han de permanecer durante el proceso a disposición del Juez o Tribunal». Esta adquisición para el proceso penal de las cosas pertenecientes al delito. se concrete y se detalle la preexistencia de las cosas que han sido objeto del delito (arts. una serie de actuaciones para que en el futuro el órgano decisor pueda dictar su sentencia sabiendo en todo caso qué cosas o qué personas han sido el objeto de delito y en qué circunstancias de modo. de lugar y de modo. los instrumentos y efectos del delito no pudieran conservarse hasta la llega- da del instructor. Implica igualmente. Como señalaba la Consulta 2/1986.240 Víctor Moreno Catena Todo ello indica que los delitos pueden incidir sobre cosas o personas de muy distinta manera. 364 y 365). B) Recogida y descripción Se debe hacer una descripción detallada de la situación concreta en la que se produjeron los hechos. Como es natural. en el supuesto de que sean personas las que han sufrido el delito (arts. hurto o estafa. de modo que lo importante no es tanto llegar a un concepto de cuerpo de delito. sino comprender que en torno a lo que se llama cuerpo de delito la Ley regula una serie de diligencias que es imprescindible llevar a cabo para la buena marcha de la investigación y del juicio oral. la indisponibi- lidad de los efectos del delito cumple «una doble función: en el orden procesal atribuye al Juez un eficaz control sobre los objetos y en un plano sustancial los sujeta al eventual comiso. 334. necesaria para realizar después la oportuna valoración en el juicio oral. lo que exige recoger. 688. y esto es lo importante. implica previamente la recogida de datos y objetos. para aportar al proceso una serie de objetos inanimados que sirvan para atestiguar la realidad de un hecho. de la Fiscalía General del Estado. Así pues. tiene asignados fines probatorios y conservativos. adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe con la descripción detallada del estado. así como la descripción de lo que circunda el lugar de la comisión del delito. la diligencia de inspección ocular que nece- sariamente ha de llevar a cabo el órgano instructor (véanse arts. Incluso prevé la Ley (art. éste podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar. 336) o la prestación de testimonios de aquellas personas que hubiesen estado presentes en el lugar de comisión de los hechos (art. de cosas o de cuerpos. toma de datos de las personas que se encuentren en el lugar de los hechos. o intervención del vehículo (art. 770. reco- gida y custodia de efectos. y el levantamiento del acta necesaria para su posterior utilización en el juicio oral. tiene la obligación de recoger todos los efectos. instrumentos o prue- bas del delito de cuya desaparición hubiere peligro. formando parte de ellas. 340 y 341).3ª. 770). como ordena el art. La propia mecánica de las diligencias que son necesarias realizar para la reco- gida de objetos. Actos de investigación 241 judicial. instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro. último inciso. la Ley establece unas normas generales rela- tivas a su conservación durante la instrucción. poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. la Policía Judicial. que no se hará hasta después del juicio o el . impondrán en no pocos casos la interven- ción de peritos (art. se procederá. 367). y el art. C) Conservación y puesta a disposición del órgano judicial Recogidos los efectos del delito. por más que tras la reforma introducida por la LO 15/2003. al recono- cimiento del cadáver por medio de testigos (arts. a fin de que se sepan las circunstancias personales del fallecido. 337) que completarán. En los supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad. 282. y siempre que sea necesario. 326 y ss. eso sí. Se trata de una manifestación más de la necesidad de «describir» el cuerpo del delito que en el caso concreto no se consigue sino con la identificación. Porque la Policía Judicial ha de acudir de inmediato al lugar de los hechos y realizar precisamente una serie de diligencias tendentes a la conservación del «cuerpo del delito»: fotografías o soportes de reproducción de imágenes. identidad y circunstancias del fallecido (art. impidiendo reclamaciones o ter- cerías para su devolución (art.) Desde luego que en el caso de seguirse el proceso por la muerte de una persona deberá procederse al levantamiento del cadáver por el juez de instrucción. al realizar actos de investigación antes de la iniciación del proceso. 342) que cuando no fuese posible la identificación del cadáver por medio de testigos. con carácter previo a la autopsia. or- denará el juez que se recojan todos los efectos personales con que se le hubiese encontrado a fin de que puedan servir oportunamente para hacer la identifica- ción posterior.6). aunque. 778.I. peso y medida de los mismos. Con todo. el art. habrán de colo- carse. 654). por último. Aunque la LECrim se refiere específicamente a la destrucción de drogas tóxicas. o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende. D) Destrucción A pesar de que la regla general es la conservación para el proceso de todos los instrumentos y efectos del delito. eso sí. al sustanciarse la fase intermedia ante la Audiencia y habiéndosele remitido las piezas de convicción. Al propio tiempo establece la ley la necesidad de que esas cosas se encuentren a disposición del tribunal en todo momento del proceso: en la instrucción obran incorporadas a las actuaciones y podrán ser tenidas a la vista cuantas veces fuera necesario. podrán ser examinadas por el Ministerio Fiscal y las partes al tiempo de la instrucción (art. cantidad. de modo que puedan ser examinadas por quien haya de formarse la convicción acerca de los hechos. estas normas sobre des- trucción de instrumentos o efectos del delito son aplicables a cualquier elemento inter- venido. si fuere cono- cido. 688). debe dejarse constancia del valor de tasación de los efectos cuando su fijación no fuese posible después de la destrucción.242 Víctor Moreno Catena archivo de la causa (art. concluida la instrucción se deberán remitir las piezas de convicción al órgano del enjuiciamiento (arts. exige la Ley el cumplimiento de ciertas cautelas y garantías: en pri- mer lugar. 367 ter autoriza al juez que decrete su destrucción cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su al- macenamiento o custodia. 367 bis al 367 septies. se deberán dejar muestras suficientes de lo que se destruye. 726). 712) y examinadas por el propio tribunal (art. se habrá de extender una diligencia en la que cons- te la naturaleza. Esta resolución habrá de revestir forma de auto y ser suficientemente motivada. para que puedan ser reco- nocidas por los testigos (art. con el fin de que se puedan realizar ulteriores análisis o comprobaciones. se deberá dar previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario. 626). en el local donde se celebre el juicio el día señalado para dar principio a las sesiones (art. 620). diligencia que puede levantarse con fotografías o documentos gráficos. 688). además. 629) y de la califi- cación (art. estupefacientes o sustancias psicotrópicas y a efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual o industrial. 622. Por la propia finalidad que cumplen las piezas de convicción. A este respecto se han incorporado a la LECrim los arts. de modo que durante el juicio oral sean colocadas en el local en que se celebre (art. . en segundo lugar. en el proceso común. en tercer lugar. calidad. se consignará el producto de la venta y quedará afecto al pago de responsabilidades civiles y costas (art. o quien haga sus veces. que normalmente son los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses (art. 353. puede dictaminar la causa de la muerte sin necesidad de practicar aquélla (art. lo que quiere la Ley es que en las diligencias conste un informe pericial acerca de las circunstancias y causas de la muerte. el juez podrá pro- ceder a su realización cuando fueran perecederos. La autopsia La LECrim obliga a que en todos los supuestos de muerte violenta o sospecho- sa de criminalidad se proceda a la autopsia del cadáver antes de su enterramiento o incineración. cuando su propietario hiciera expreso abandono de ellos. a presencia de éste o de un delegado. cuando su conservación fuera peligrosa. aunque la Ley permite que el órgano judicial disponga que la autopsia se practique en el sitio que estime por conveniente. La realización se podrá llevar a efecto a través de entrega a entidad sin ánimo de lucro o Administración Pública. 343). Sin embargo. cuando el transcurso del tiempo supusiera una importante pérdida de valor o de utilidad. Actos de investigación 243 Cuando los objetos intervenidos fueran de lícito comercio. 367 quáter). 479 LOPJ). tanto exterior como interior. pero en ningún caso imponiéndolo si no es necesario. por tanto. y cuando el propietario requerido no hiciera manifestación alguna (art. 353 LECrim). este criterio se modifica sustancialmente para el proceso abreviado. . que va destinada a informar sobre el origen del fallecimiento y de las circunstancias que rodearon a éste (art. 340). incluso en el domicilio del fallecido siempre que así se pidiese por la familia y no perjudicase «al éxito del sumario» (art. La autopsia la realizan los médicos forenses. La autopsia es un examen de la anatomía del cadáver. pues el juez puede acordar que no se realice la autopsia si el Médico Forense. un método de investi- gación pericial a partir del examen del cadáver. Se realiza en el local público designado al efecto.II). 367 quinquies). aunque nada impide que puedan hacerla igualmente los facultativos que designe el instructor (art. 343 en relación con el art. levantando el letrado de la AJ el acta correspondiente (art. dando preeminencia a la autopsia sobre cualquier otro método de investigación. 2. es. Si el bien se realizase. incluso aunque por la inspección exterior del cadáver pueda pre- sumirse la causa de la muerte (art. a través de persona o entidad especializada o por medio de pública subasta. 778.4). cuando su conservación supusiera un gasto despropor- cionado. 343). En definitiva. 2gr/l en sangre a partir de los cuales la sanción penal del art. sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. que son un factor esencial de riego y siniestralidad.50 gramos por litro de sangre. por su irrepetibilidad. Como medida de prevención autoriza la ley que la policía de tráfico (esta- tal. no estableciéndose un mínimo en la legislación penal. se convierte en un acto de prueba preconstituida que. 380. que se eleva hasta 6 cuando es de más de 0. .5. Estas pruebas se harán también cuando se hubiera producido un acciden- te de circulación. que poco a poco toma conciencia del problema y que ha dado lugar a un endurecimiento de las penas a través de la LO 15/2007. 353) e introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos (art. que ha dado lugar a su tipificación específica (art.25 y 0.100 fallecidos cada año. con carácter general. destaca la conducción de vehículos bajo los efectos de drogas tó- xicas. Pruebas alcoholimétricas Los riesgos que para el propio conductor de un vehículo. de 0. Como sanción administrativa se contempla para una tasa de entre 0. estupefacientes. para poder extender sobre ella su conocimiento el tribunal sentenciador. han sensibilizado especialmente a la sociedad. que en alcohol son. de acuerdo con el artículo 380. o incluso la prisión hasta 2 años si concurre con exceso de velocidad. agravada ahora como con- ducción con temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas si la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas se produce con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos (art. que se concretan en más de 1. donde es sancionable la conducción bajo los efectos del alcohol. y que puede suponer la prisión de 3 a 6 meses.5 la pér- dida de 4 puntos del permiso de conducción.6 mlgr/l en aire respirado o de 1. ver SSTC 141/2001.2 CP). atribuyéndose unos límites objetivos de 0. autonómica o local) realice aleatoriamente controles entre los conductores para verificar si están circulando con tasas de esas sustancias superiores a las permitidas. 731. 3. para sus ocupantes y para todos los usuarios de una vía pública.244 Víctor Moreno Catena Este acto de investigación. 40 y 97/1997. además de los heridos con gravísimas secuelas que se pro- ducen como consecuencia de los accidentes padecidos en la circulación vial. 379 CP). 379 se producirá con independencia de que el alcohol o la droga afectaran la conducción. 32/1995 y 140/1991. y SSTS de 31 mayo 1999 y 27 febrero 1997). precisa ser intervenida por el Juez o su delegado con la fe pública del letrado de la AJ (art.25 miligramos en aire espirado o de 0. Entre las imprudencias más conocidas. los agentes que la practiquen deberán hacerlo con respeto de todas las garantías. una sanción penal de privación de libertad de 6 meses a un año y prohibición de conducción de vehículos de motor de uno a cuatro años (art. pero. pues se atribuye riesgo objetivo a la situación de con- ducción con un determinado nivel de alcohol en sangre o aire espirado. Por eso mismo. existen instrumentos de medición. la inmediata inmovilización del vehículo y. de comprobación o contraste y a la vista de su resultado cabría realizar el análisis de orina o sangre en un centro médico a solicitud del interesado. o porque se ordenase por la auto- ridad judicial. de ser posi- tiva la primera medición por espirómetro. a pesar del voluntarismo de la ley. 12. o mediante análisis de sangre u orina. cumpliendo con el deber de información a quien se somete a la prueba de las consecuencias de la misma y de las posibilidades que ofrece la ley. Actos de investigación 245 El sometimiento a los controles de alcoholemia o drogas es obligatorio. cuyo uso no viene regulado en la LECrim. Para acreditar el grado de impregnación etílica o influencia de drogas. Esta circunstancia es irrelevante a efectos penales tras la modificación de 2007. sobre todo. tanto de que se practique la segunda prueba de espiración de aire para contraste. pudien- do incluso ser castigada una persona con un nivel inferior pero que condujera bajo los efectos del alcohol o la droga. las características técnicas del aparato utilizado y las inci- dencias o alegaciones que se hubieran producido. así como el procedimiento seguido. cuyo art. que es la conducción «bajo los efectos» del alcohol. por un lado. sino en la Ley sobre tráfico. De resultar positivas estas pruebas se hará constar en el atestado.2 previene que la prueba se hará normalmente por la comprobación del aire espirado con un alcoholímetro. El test acredita solamente el grado de alcohol de una persona. lo cierto es que. La prueba de alcoholemia y de control de nivel de los efectos de la droga está llamada a desempeñar un papel impor- tante en el momento del juicio y la sentencia. circulación de vehículos de motor y seguridad vial. es decir. Aunque el tipo delictivo sanciona también la conducción bajo los efectos de drogas tóxicas. se hará una segunda. pues objetivamente acredita una determinada ingesta de alcohol o de drogas. la aplicabilidad del test alcoholimétrico a la detección de estas sustancias «en cuanto sea posible» no tiene virtualidad. utilizando ele- mentos de medición homologados y dando cuenta en el atestado de todas las incidencias. de mo- do que la negativa acarrea. pero no uno de los hechos típicos. como en someterse voluntariamente a un análisis de orina o de sangre. por otro lado. 383 CP). y se están desa- rrollando medios específicos para hacer el análisis correspondiente en el lugar de . estupefacientes o sustancias psicotrópicas. que el alcohol influya o se proyecte en la conducción (STC 22/1988 y STS de 22 febrero 1991). es decir. o no resulta afectado ningún derecho de esta clase. puesto que responde a las exigencias de un inicial momento de recepción de la notitia criminis. 20). de protec- ción de la seguridad ciudadana. la Po- licía podrá utilizar su resultado y también se podrá incorporar al proceso penal. Por tanto. sien- do de hecho el modo habitual en que la diligencia se realiza. cronoló- gicamente los indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la práctica de la diligencia. habrá que ver si con la forma en que se pretende practicar se llega a producir una intromisión en la es- fera de algún derecho fundamental. cualquiera que sea la forma en que se manifieste. así como de registros corporales externos (art. 19). que consisten en el reconocimiento del cuerpo de una persona por parte de una autoridad o agente sin realizar una injerencia física en el inspeccio- nado. de 30 de marzo. bienes y vehículos (art. se trata del examen de la situación externa del sujeto sometido a la diligencia. Inspecciones corporales Para el descubrimiento de los hechos delictivos pueden utilizarse las inspeccio- nes corporales. Como fácilmente se comprende. es decir. cuando la persona a la que se le plantea la realización de la ins- pección de su cuerpo se resiste y no accede al requerimiento. cuando se hubiera obtenido información relevante o se hubieran descubierto huellas o efectos del delito.246 Víctor Moreno Catena los hechos. y la inspección se habrá practicado con toda licitud (STS de 28 junio 1991). la inspección corporal es una medida de investi- gación de los hechos delictivos. que su práctica sólo puede derivar de un conocimiento —todo lo sumario o indiciario que se quiera. regula la práctica de registro y comprobación en personas. la LO 4/2015. hay que recha- zar por ilícita toda inspección corporal que no responda a una previa sospecha de la comisión de un delito y que no haya relacionado previamente al sujeto al que se pretende someter a reconocimiento con los hechos investigados. el derecho fundamental que puede resultar . En tal caso. Esta medida no queda condicionada a la previa autorización judicial. Como se acaba de apuntar. sino que puede realizarla de propia autoridad la Policía en su instrucción preliminar. pero conocimiento al fin y al cabo— de unos hechos con apariencia delictiva. si el inspeccionado voluntariamente se somete a la diligen- cia es obvio que no existe problema alguno. 4. Ahora bien. que aquí supondría la exclusión del derecho a la asistencia de abogado. sin embargo pueden ser ordenados cuando las circunstancias lo requieran. 18). y aunque no todas las unidades policiales tienen a su disposición estos test. De un modo mucho más genérico. diligencias para las que se excluyen expresamente en esta ley las «forma- lidades de la detención» (art. Siempre que se trate de una inspección corporal. Habida cuenta de esta habilitación general para la práctica de la diligencia. cuando no cuenta con el consentimiento del afectado. por la específica garantía con que se tutelan los derechos fundamentales. el límite estará en el ámbito de protección que los derechos fundamentales representan y. imponiendo a la Policía la obligación de que practique las di- ligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes. salvo en una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes el registro se practicará por una persona del mismo sexo y en lugar reservado si se dejan a la vista partes del cuerpo normal- mente cubiertas por ropa. a pesar de las incomodidades que tal sometimiento llegue a representar. y entender que el sometimiento a un reconocimiento por un aparato de rayos X. en las habilitaciones legales específicas para afectarlos. y de someterse a las normas de policía en una sociedad democrática. aun cuando estas medidas de compulsión deban ser solamente las indispensables y respetando los principios de idoneidad. que se autoriza en el art. en que se pueden producir malformaciones en el feto). Cabría conceder el mismo tratamiento que a los registros corporales externos a los exámenes radiológicos. El registro corporal. puede exigir algún género de compulsión. como ha señalado la jurisprudencia. si en razón de la concreta modalidad de inspección resultara afec- tado el derecho a la intimidad. En el referido artículo 20 de la Ley de seguridad ciudadana se prevé la prác- tica de registros corporales externos y superficiales de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que ese registro puede conducir al hallazgo de instrumentos. efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. o a otra prueba de similares características. Actos de investigación 247 afectado por una diligencia de inspección corporal es el derecho a la intimidad personal del art. máxime si se parte. se le puede imponer en aplicación . instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro. El citado precepto exige que.1 CE. Para analizar los problemas que puede plantear la práctica de las inspecciones cor- porales debe tomarse en consideración que. pues de otro modo se producirá una irremisible vulneración del derecho.3. como hemos dicho. de la existencia de indicios que aconsejen la realización de la inspección corporal. es imprescindible que una ley orgánica haya habilitado la intromisión. y recoger todos los efectos. 18. necesidad y proporcionalidad. 282 LECrim contiene. existe un deber cívico de colaborar con los poderes públicos cuando actúan en el ámbito de sus competencias. En el segundo caso bastará con la previsión genérica que el art. sobre todo. 20.2). salvo que por enfermedad o por las circunstancias físicas de la persona la inspección pueda poner en riesgo su vida o su integridad física (como en caso de embarazo. Pues bien. procurando afectar lo menos posible a la intimidad y a la dignidad de la persona (art. 20. llevándose a cabo a través de las medidas de inspección o intervención corporal necesarias. de modo que fuera de ellos quien la realice incurrirá en responsabilidad penal.2 CEDH. Es evidente que en estos casos el derecho fundamental a la intimidad resulta afecta- do y que también se puede considerar afectada la dignidad de la persona (a la que alude el art. administrativa y civil. como un tacto rectal o vaginal. y es una actividad policial reglada. STS 1831/1999. debido a la trasgresión de derechos fundamentales que la actividad supo- . porque siendo el cumplimiento de esos requisitos condición necesaria cuando se afectan derechos fundamentales. Así pues. cuando se sospecha que la persona ha ingerido la sustancia convenientemente acondicionada o la ha colocado en el conducto vaginal. 10 CE). También es posible la toma de me- didas por la policía sin autorización judicial si el sujeto no muestra su oposición. de 16 abril. Sin embargo. como dispone el art. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instruc- ción de sus derechos. autorizándolas cuando el legislador las considere necesarias y rodeándolas de las garantías suficientes.248 Víctor Moreno Catena de lo dispuesto en la Ley de seguridad ciudadana y los resultados se entenderán válidamente obtenidos. A partir de la modificación legislativa de 2003 se prevé expresamente la auto- rización por parte del juez para la toma de muestras que permitan la obtención de un perfil de ADN del sospechoso. de 22 de diciembre). La videovigilancia La videovigilancia ha sido regulada por la LO 4/1997. de 4 agosto. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 5 febrero 1999 ha considerado que «cuando una persona —normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero— se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su orga- nismo. de acuerdo con lo dispuesto en la DA 3ª de la LO 10/2007. no es suficiente para satisfacer las exigencias constitucionales. por esta razón es necesario aprobar una previsión normativa que regule con la necesaria precisión de las inspecciones corporales que lleguen a afectar a derechos fundamentales. otras medidas como las inspecciones que requieren examen de zo- nas íntimas del cuerpo. que resulta válida sólo dentro de los esquemas normativos por los que se rige. 18. desarrolla- da por el RD 596/1999. ya que falta la norma legal habilitante: que la injerencia esté prevista por la ley. no pueden recibir la misma consideración. 5.» (vid. no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. no puede compartir- se la doctrina constitucional que permite ordenar estas medidas al juez de instruc- ción mediante resolución motivada (STC 37/1989). que puede resultar un medio de investigación especialmente pertinente en el caso de tráfico de drogas. Una vez incoado un proceso penal. en el marco de una actividad policial. acompañando el soporte original íntegro de la grabación (art. que se transmite al juez a través de un medio o mecanismo reglado. Por su parte. la Policía Judicial puede instalar videocámaras móviles. no supone una violación de los derechos fundamentales al honor.2). La instalación de videocámaras se autoriza por la autoridad administrativa. a efectos pre- ventivos. El juez debe valorar esta notitia criminis como cualquier otra que pueda llegar a su conocimiento. 22 de la LO 5/2015. regulada en la Ley. teniendo trascendencia procesal exclusivamente cuando se graben o filmen actos con apariencia de delito. Se podría decir que estamos ante una notitia criminis adap- tada a los tiempos modernos. En los casos excepcionales. Con independencia de otras finalidades. que se pretende inocuo desde el punto de vista constitucio- nal por decisión del legislador. incluso con sonido. la videovigilancia no suele ser ordenada por el juez de instrucción. las Fuerzas de Seguridad del Estado instalen videocámaras para prevenir la comisión de delitos. en el art. de seguridad ciudadana. será normalmente presumarial. a la intimidad familiar o a la propia imagen (art. bajo el principio de la proporcionalidad. 7. y grabar o filmar. 3). dando cuenta al máximo responsable provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. en los supuestos en los que el Juez ordena la videovigilancia. solamente nos interesa en esta obra examinar la trascendencia que para el proceso penal puede tener la instalación de videocámaras móviles o fijas. 2 LO). pero por motivos de urgencia o de imposibilidad de obtener la autorización admi- nistrativa. 5. en su doble versión de idoneidad y de intervención mínima (art. Consiste esta medida de investigación en la realización de filmaciones de la actividad diaria de las personas que. aunque la imagen o el honor resulten afectados. que han de ha- cerlo en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que se hubiera grabado imágenes de un posible delito. la actividad de las personas. Actos de investigación 249 ne. la grabación o filmación no es tanto la aportación de la notitia . 6). se autoriza genéricamente a la autoridad gubernativa y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a grabar a personas. lugares u objetos mediante cámaras de videovigilancia fijas o móviles. porque así se lo comunican las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. sino que éste se «encuentra» con la grabación sin haberla ordenado. previo informe favorable de una comisión presidida por un magistrado (art.1). Es claro que esa actividad. aunque por supuesto es posible acordarla si se entendiera que con ello se podrían obtener resultados para la instrucción. la instalación de videocámaras fijas o móviles para filmar la actividad de personas sobre las que se tenga la sospecha de actividad delictiva no suele resultar pertinen- te ni útil. de forma que. Así pues. es decir. 326). El que la Ley la califique como ocular. ya que entre lo in- vestigado y el órgano judicial no hay interpuesto medio humano o material algu- no. no quiere decir que la inspección que hace el juez se reduzca sólo al sentido de la vista. Podríamos decir que en gran parte la finalidad de esa inspección es recoger y conservar todos esos vestigios y prue- bas materiales para que se puedan utilizar en el juicio oral. aunque esta diligencia pueda afectar a terceros.2). y los interesados podrán pedir su visionado o cancelación (art.1). 326 a 333 LECrim. para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. pues estará presente en su ins- pección con todos y cada uno de sus sentidos. refirién- dose a los vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito. sólo será válida si es- tuviera precedida de una resolución judicial motivada.250 Víctor Moreno Catena criminis que posibilita la apertura de las diligencias sumariales. por ejemplo. con las declaraciones testificales o con los documentos. sin necesidad de obtener previamente autorización judicial. 9. 6. como si se pretendiera hacer en el interior de un domicilio. que incorpora a la ley procesal el art. Al contrario de lo que ocurre. es decir. todas sus impresiones. 332). en donde la persona o el documento es el medio a través del cual el órgano judicial se forma su criterio o llega a conclusiones en orden a la investigación. y está regulada en los arts. en aquellos casos en que el delito se ha cometido en un lugar físico determinado (art. 326). Las grabaciones se conservarán mientras el proceso penal se esté sustanciando y resulten objeto de investigación o de prueba (art. como una diligen- cia de investigación judicial. La inspección ocular tiene una gran relación con las diligencias generales ten- dentes a la conservación del cuerpo del delito. Pero igualmente la inspección va . cuando se trata de la inspección ocular es el Juez quien directamente se relaciona con lo investigado. y no sólo las percibidas por la vista. La Ley regula la inspección ocular únicamente para examinar el lugar en don- de se haya perpetrado el delito o los sitios colindantes. A la falta de regulación de esta materia sale al paso la reforma de la LECrim de 2015. Inspección ocular La inspección ocular es un medio de investigación directo. 6.5). o fuera consentida por el afectado (art. 8. Cuando la grabación o filmación pueda afectar a la intimidad de una persona. que se obtiene para el proceso. incluidas las huellas o vestigios para el análisis biológico (art. donde se atribuye a la Policía Judicial la facultad de captar en espacios o lugares públicos imágenes de la persona investigada si fuera necesario para lograr su identificación. 588 quinquies a). de tal modo que tendrá que trasla- dar al acta (art. lo que da idea de que pa- ra el legislador es una diligencia que se dirige no sólo a posibilitar la acusación. la diligencia de reconstrucción de los hechos. al igual que ocurre en el proceso civil con la prueba de reconocimiento judicial. añade algo importantísimo. los accidentes del terreno o situación de las habitaciones o. así como grabar el estado de las cosas en soporte videográfico para su ulterior reproducción. 328). tanto para la acusación como para la defensa. En efecto. la practicada en el juicio oral o. sino la absolución o la condena. Declaraciones testificales A) Concepto Aunque materialmente pudiera afirmarse que la diligencia de investigación consistente en el examen de una persona ajena al procedimiento para que preste una declaración de conocimiento no difiere de la prueba de testigos realizada en el juicio oral. nor- malmente se desconocerá a priori el grado e interés de las manifestaciones que . Junto con la diligencia de inspección ocular. puede ir acompañada de la realización de medios de in- vestigación a través de peritos (art. es decir. la prueba propiamente dicha. como teniendo en cuenta su valor. como por el procedimiento que se ha de seguir en ambos casos. puede el juez ordenar. Actos de investigación 251 dirigida a la constancia para el futuro. porque ello pueda ser importante para la determinación de lo que pudo ocurrir aun cuando no hubiesen presenciado los hechos. a la determina- ción de las personas responsables y a la ordenación de otras diligencias. tanto desde el punto de vista de su finalidad. es obvio que procesalmente son por completo distintas. o incluso de personas que no merecen ni una ni otra calificación y que hubiesen sido halladas en el lugar del delito. de testigos. La inspección ocular. en oca- siones. Por el contrario. transmitiendo al juez lo que el testigo pueda saber. pretende formar el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos por los que se procede. el intento de reproducción del desarrollo de las actuaciones cri- minales en el mismo escenario en que se produjeron en su día. 7. las declaraciones testificales que se hayan de prestar durante la in- vestigación están preordenadas a la averiguación de los hechos. 327). por eso el párrafo segundo de dicho artí- culo ordena que se describa el lugar del delito. como prueba anticipada. el sitio y el estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren. cuando lo considere útil a los fines de la investigación. y todos los demás detalles que puedan utilizarse. en su caso. Cuando las declaraciones testificales se prestan durante la investigación. a las que se tomará declaración. Para la descripción puede ser convenien- te levantar un plano de situación o tomar fotografías (art. es posible que carezca de toda relevancia a la hora de formular la acusación o de articular la defensa y. Podría decirse que los testigos que declaran durante la fase de instrucción son testigos del juez. testigos de parte. en igual caso. incluso si re- siden fuera del partido o término municipal del instructor. cuando éste lo considere . cuando el juez lo estime conveniente). el ins- tructor ordenará a la Policía Judicial. Además. 432). por tanto. y sólo cuando lo considere indispensable acordará su divulgación por los medios de comunicación social (art. Cuando no se conozca el domicilio del testigo o se ignore su paradero. 762.252 Víctor Moreno Catena vaya a hacer la persona llamada como testigo en esta fase del procedimiento. o remitirá oficio a la Autoridad gubernativa correspondiente. no será propuesto en el juicio. podrá citársele verbalmente sin necesidad de cédula. También el procedimiento de las diligencias de investigación y de los medios de prueba difieren de modo notable. ante el que serán citados. 426. cuando sea urgente el examen de un testigo. tanto porque la proposición de éstos por lo general habrá de provenir de la iniciativa de las partes procesales (principio de aportación) y en el primer caso comúnmente será ordenada de oficio por el juez que dirige la investigación. Por lo general habrán de prestar declaración en la sede del órgano jurisdiccional encargado de la investigación. B) Citación La citación de los testigos para prestar declaración se hará en la forma ordina- ria prevenida por la LECrim. como porque las garantías en la recepción del testi- monio en uno y otro supuesto son distintas. 430 y 431). si no se consiguiera saber el paradero del testigo en el plazo señalado. en el proceso co- mún la cédula se mandará publicar en periódicos de la localidad (o bien en diarios oficiales o privados de la provincia y del lugar donde se presuma encontrarse el testigo y en el BOE. para que lo averigüen y se lo comuniquen. haciendo constar en los autos el motivo de la urgencia. podrá constituirse el juez en el domicilio o en el lugar en que se encuentre el testigo a fin de recibirle declaración. C) Comparecencia El lugar a donde han de comparecer los testigos se señalará en la cédula que se les entregue.3º). mientras que al juicio oral son llamados los que consideren oportuno proponer las partes procesales. se publicará la cédula de cita- ción por el medio que el juez estime más idóneo para que pueda llegar a cono- cimiento del interesado. Para la práctica de estas citaciones podrá habilitarse a los agentes de policía (arts. uniéndose un ejemplar a los autos (art. en tal caso. y serían. pero pueden ser citados personalmente donde fue- ren habidos. por su parte. para el proceso abreviado). si el lugar en que se encuentre el testigo está próximo a la circunscripción del Juzgado. podrá practicarse allí la declaración ante el propio instructor. dando inmediata noticia al juez del lugar (art. el deber de comparecer para declarar de nuevo. 275 LOPJ). al final de su declaración y haciéndolo constar en el acta. y a su declaración asistirá el Mi- nisterio Fiscal. si éste lo estima conveniente. que será autorizada por el letrado de la AJ y en ella no se admiten tachaduras. 762. le dirigirá el juez las preguntas que estime oportunas para el es- clarecimiento de los hechos. Cuando el testigo fuera menor de edad. Una vez que haya narrado lo que supiere. 422 y 423). de 27 de abril. los hechos objeto de su declaración y sólo le pedirá las explicaciones necesarias para aclarar los conceptos oscuros o contradictorios. El juez hará saber al testigo. y sus padres o tutores salvo que fueran investigados o el Juez no lo considerara conveniente.7ª. pero sí todo lo que pueda servir de cargo o de descargo (arts. engaño. el testigo prestará el juramento o promesa y contestará a las pregun- tas «generales de la ley». ni podrá emplear coac- ción. testigo de un delito o víctima de delitos. bajo sanción disciplinaria si no lo hicieren así. promesa o artificio alguno para obligar al testigo a declarar o para inducirle a hacerlo en un determinado sentido (arts. que se puede producir en la repetición de la declaración ante dife- rentes operadores (psicólogos. 445 y 450). ordenándolo así por medio de auto (arts. El juez. cuando se le cite para ello. su declaración se deberá grabar. . D) Forma y documentación Los testigos declararán separadamente y a presencia del juez y del letrado de la AJ. y dispone en su último párrafo que «el juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales». no realizará promesa o juramento de decir verdad. 435 a 437 y 439). La declaración se documentará mediante la oportuna acta. sin embargo. pudiendo acudir también expertos. pudiendo dictar por él mismo las contestaciones que hubiere dado. En la declaración no se le permite al testigo la lectura de respuestas o papeles. fiscales…) y en momentos cronológicamente muy distantes entre sí. enmiendas ni entrerren- glonaduras. jueces. si no es para consultar apuntes sobre datos difíciles de recordar. Después le dejará el juez que relate. debiéndose consignar al final las equivocaciones cometidas. no puede hacerle preguntas capciosas ni sugestivas. El artículo 433 ha sido modificado por la Ley 4/2015. La prevención de grabar la declaración del menor tiene como finalidad principal evi- tar la victimización y falta de credibilidad del testimonio del menor. Tras comprobar su persona- lidad mediante el documento nacional de identidad (art. sin interrumpirle. Actos de investigación 253 absolutamente necesario. En el acta no se consignarán las manifestaciones inconducentes para la investigación. trabajadores sociales. además. que prestan el «servicio» de proporcio- nar información. 446. o en caso de enfermedad o peligro de muerte o incapacidad. sin repercusión en el procedimiento penal. 10). la Comunidad Autónoma de Andalucía. Un medio para que los testigos puedan prestar declaración con mayor facili- dad y menor coste. como estricta fuente de investigación para las actuaciones policiales. deba considerarse incompatible con el modus operandi de los poderes públicos en un Estado democrático. aunque carece de una específica regulación legal. resulta sumamente difícil poner en cuestión en el proceso la utilización de confi- dentes. Los confidentes policiales Uno de los medios tradicionales de investigación de los delitos por la Policía ha venido siendo la utilización de confidentes. pues para ello sería necesario que aflorara ante la autoridad judicial toda la actividad previa de la Policía que no consta en el atestado. lo que no parece tener viabilidad alguna. publicado por resolución de 21 de junio de 2010. El campo de actuación de los confidentes es. es el testimonio prestado por medio de videoconferencia. así como el de poner en su conocimiento los cambios de domicilio hasta ser citado para el juicio oral. de personas pertenecientes por lo general a los ambientes delictivos. porque la misma existencia de los confidentes y la obligada ocultación de sus nombres supone el fracaso de los medios de reacción ciudadana y. 448 y 449). sin tener que recurrir al pago de delatores. Asimismo. por lo general. sino a cambio de un pago de dinero o de cierto «trato de favor» por parte de los agentes policiales. En realidad las normas específicas para la práctica de declaraciones por medio de videoconferencia se hallan en el Convenio de 29 de mayo de 2000 de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (art. al propio tiempo. y toda su intervención se reduce a las diligencias policiales. que se está introduciendo en nuestro ordenamiento. Eso no quita para que se pueda seguramente cuestionar la rectitud del empleo de este medio de investigación. Si al hacerle esta prevención manifiesta el testigo la imposibilidad de concurrir por ausentarse de España. Cuando los conoci- mientos que éstos puedan proporcionar sean utilizados exclusivamente para la instrucción preliminar de la Policía. es decir. la confesión de la ineficacia policial para hacer frente a la criminalidad con medios técnicos propios.254 Víctor Moreno Catena ante el órgano jurisdiccional que deba resolver el proceso. el TSJ de Andalucía y la Fiscalía de la Comunidad Autónoma. 8. es decir. no siempre con fines altruistas y en defensa de la sociedad. extraprocesal. el Protocolo general de colaboración del Ministerio de Justicia. que obviamente reduce molestias y costes para quien hubiera de comparecer ante la autoridad judicial. o que. se volverá a practicar el interrogatorio como prueba anticipada (arts. . intentando precisamente los aparatos estatales que su nombre no sea conoci- do. Por lo que hace a la primera de las cuestiones. desde el punto de vista jurídico es exigible que esa utilización futura se haya logrado exclusivamente por medios lícitos. De aquí que si el confidente ha proporcionado a la Policía la información mediando la infracción de algún derecho fundamental. la Policía sólo puede utilizar medios lícitos en sus investigaciones. directa o indirectamente. Actos de investigación 255 Ahora bien. 19 marzo 1991 [caso Car- dot].1 LOPJ excluye del proceso las pruebas obtenidas. tanto por el confidente como por parte de la Policía. en segundo lugar. tanto para evitar posibles represalias de los delatados como para permitir su uti- lización futura como fuente de información. que con la debida intervención judicial hacen compatible la ocultación de la identidad del testigo con su declaración en el proceso. porque ese modo de pro- ceder es ilícito e invalidaría tanto la fuente de prueba como la investigación reali- zada. que se mantengan en el anoni- mato. de protección de testigos. supone privar al investigado de un medio de prueba. a la que es consustancial la ocultación de la identidad. Es preciso rechazar absolutamente la posibilidad de que las declaraciones o reve- laciones de los confidentes sean traídas al proceso por la policía como testimonio de referencia y lleguen a tener algún valor probatorio de cargo (STS 26 septiembre 1997). Bien es verdad que los temores a las represalias pueden combatirse a través de los mecanismos previstos en la LO 19/1994. que es conocida por la Policía. medida restrictiva del derecho fundamental reconocido en el art. como pago o recompensa por la información proporcionada. 11 LOPJ. 11. Porque. la posibilidad de ser llamados al proceso para declarar como testigos. la utilización de confidentes. 19 diciembre 1990 [caso Delta]. 24. 27 septiembre 1990 [caso Windisch]. todo lo que se obtenga de ello no puede ser tenido en cuenta. En lo que se refiere a la finalidad de «preservar» al confidente. de modo que. el empleo de estas personas para el descubrimiento de los hechos plantea dos problemas: en primer lugar. pero es obvio también que entonces se pondría en entredicho la funcio- nalidad de la figura misma. con violación de dere- chos fundamentales. y de acuerdo con el art. entonces entra en juego la garantía del derecho fundamental a la defensa. tal vez vital para su defensa (SSTEDH de 20 noviembre 1989 [caso Kostovski]. la licitud en la obtención de la noticias. Por lo que se refiere a la llamada del confidente para prestar declaración. de no «quemar- lo». cuando aflora en el proceso penal que la investigación de la Policía tuvo como elemento relevante la información procedente de los confidentes poli- ciales. contaminaría lo indirectamente obtenido de la información del confidente. aun tratándose de delincuentes de «rango menor». Por su parte. que carece además de respaldo legal alguno. y. 1 febrero 1991 [caso Isgrò]. de . pero si en las actuaciones aparece que la fuente de la que se ha servido la Policía ha sido un confidente. y la de 26 abril 1991 [caso Asch]). el art. es obvio que eso requeriría el descubrimiento de su identidad.2 CE. no cabe «tolerar» actividades delictivas. en definitiva. 9. 341. Por consiguiente. ver arts. 357 y 365). con el co- rrespondiente llamamiento para acudir ante el órgano jurisdiccional y con las . la posible aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. b) La designación del perito se realiza en esta fase procedimental directamente por el juez. realizada por los médicos forenses (funcionarios públicos que desempeñan funciones de asistencia técnica a los órganos jurisdic- cionales y Fiscalías en las materias de su disciplina profesional.256 Víctor Moreno Catena modo que el juzgador pueda fundamentar en esta declaración una sentencia condena- toria. según lo que se intente conocer. ordene la práctica de una pericia «cuando. 710 exige que los testigos de referencia expresen el origen de la noticia. 343. se le hará saber al perito. al no determinar la ley el medio para procurarse los nombres de las personas del lugar que puedan ser peritos. 335. La materia o el objeto sobre los que se pide informe de los peritos durante la investigación puede ser enormemente variado con el fin de determinar las circuns- tancias en que los hechos delictivos se produjeron y permitir al juez ordenar otras diligencias. la similitud material con el medio de prueba es patente. Sin duda los informes más importantes de toda esta fase del proce- dimiento son los referidos al cuerpo del delito y a las piezas de convicción. pago de licencia fiscal en la concreta profesión. a la persona que se la hubiera comunicado. Efectuado el nombramiento por el juez. nombrándose el primero por sorteo y los demás. artísticos o prácticos.gr. 456) y será también el juez quien manifieste «clara y determinadamente a los peritos el objeto de su informe» (art. incluso como testigos de referencia porque se impediría la contradicción en el interrogatorio de quien conoce los hechos. hay que entender que si no expresa el origen de la noticia ha de rechazarse toda la declaración testifical. o con las señas que fuere conocida. designando con su nombre y apellido. entre otras razones porque el art. otorgando especial significación a las diligencias de análisis químicos y a la autopsia.1 LEC). por orden correlativo (art. y la Policía es desde luego cono- cedora del nombre del confidente. oficio o arte de que se trate). de oficio. 497 y 498 LOPJ). 475). La pericia en la instrucción a) Se denomina pericia el medio de investigación que se practica en el proceso penal y que consiste en la rendición de un informe sobre hechos relevantes para la causa por personas con especiales conocimientos científicos. para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario. para precisar el modo en que la muerte se produjo. a los que la ley concede tratamiento diferenciado por razón del objeto (arts. 356. con lo que la cuestión de la ocultación del nombre del confidente sería en realidad un falso problema. 339. deberá acudir al organismo que pueda proporcionarle los nombres (v. quien. Será comúnmente el propio juez quien. fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísti- cos» (art. Por tanto. 336. o incluso para es- tablecer la calificación jurídica del delito (lesiones u homicidio).. y pondrá a su disposición los medios materiales que precisen (art. 356. como tales peritos. les facilitará los datos oportunos para ejercer su cometido (art. adoptando las precauciones convenientes para evitar altera- ciones en la materia de la diligencia pericial (art. aunque en caso de ur- gencia podrá realizarse el llamamiento verbalmente de orden del juez. c) Habiendo comparecido los peritos y prestado el juramento o promesa. quien presida el acto les concederá el tiem- po necesario. el letrado de la AJ habrá de facilitar a los peritos las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe o. 479). resolviendo el juez en el acto sobre ello (arts. tanto el querellante como el investigado pueden designar un perito titulado. o suspenderá la diligencia hasta otra hora u otro día cuando lo exigiere la diligencia. pudiendo acudir las partes y sus representantes a este acto. Si los peritos necesitaran descanso. d) Hecho el reconocimiento. Cuando las partes hagan uso de esta facul- tad —siempre antes de la operación de reconocimiento— manifestarán al juez el nombre del perito y ofrecerán los comprobantes de su cualidad. 358 a 362 y 465. parte de ellos en poder del juez para que puedan realizarse ulteriores análisis (art. a cuyo fin se les hubo de notificar el nombramiento (art. con asis- tencia del letrado de la AJ (arts. 485). a menos que tuvieran retribución fija. deberá conservarse. o bien un funcionario de Policía Judicial para la diligencia de autopsia). de las Administraciones Públicas (arts. que intervenga a su costa en el acto pericial cuando éste no pueda reproducirse en el juicio oral. Las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes. 460 y 461). 365).IV y 471 a 473). 482). Naturalmente. Además de los nombrados por el juez. si fuera posible. 474 a 477). se iniciará el reconocimiento de lo que deba ser objeto de informe según el juez haya manifestado. podrán los peritos retirarse por el tiempo abso- lutamente preciso al sitio que el juez les señale para deliberar y redactar las con- . Durante la fase de investigación los peritos que presten informe en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios o indemnizaciones que sean justas. si fuesen varios querellantes o investigados habrán de ponerse respectivamente de acuerdo para hacer el nombramiento. Actos de investigación 257 formalidades prevenidas para la citación de los testigos. haciéndose constar todas en la diligencia (art. que será presidido por el juez de la investigación o persona en quien delegue (juez de paz. haciéndolo constar en los autos (arts. 480). de no estar a su disposición. Cuando tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen. ver el RD de 15 de octubre de 1900). 466). para las remuneraciones de los peritos. si lo hubiera en el partido o la circunscripción. con el nuevamente nombrado. Si hubiese discordia y el número de peritos fuese par. las operaciones que hubiesen practicado y las demás que resulten oportunas. en el estado o del modo en que se halle (ver. .258 Víctor Moreno Catena clusiones. cuando en este caso no fuera posi- ble la repetición. 3º) Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos. 481 y 484). El informe pericial comprenderá. si fuese posible: 1º) Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo. 2º) Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado. conside- rándose las contestaciones que dieren como parte de su informe (art. El juez podrá. nombrará otro el juez y se repetirán. o separadamente si no lo está con ninguno (arts. para la autopsia. la intervención del nuevo perito se limitará a la deliberación con los demás y a formular sus conclusiones motivadas con quien estuviese conforme. art. 483). hacer a los peritos las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias cuando produzcan sus conclusiones. 343). por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presen- tes o de sus defensores. 478). conforme a las máximas de experiencia de su ciencia o arte (art. precisamente porque la intervención de un juez garantiza el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia. quedan reservados a la instrucción judicial. Los agentes encubiertos: A) Las medidas especiales de investigación. o incluso necesario. a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones. y esencialmente para «averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las cir- cunstancias que puedan influir en su calificación. la ley regula en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la utilización de unos medios o unas técnicas de investigación criminal por medio de los cuales el poder público realiza una intromisión legítima en la esfera de algunos derechos fundamentales. Ahora bien. a diferencia de otros medios de investigación —como las declara- ciones de testigos o la realización de un informe técnico— los medios que repre- sentan un menoscabo o una injerencia en la esfera de derechos fundamentales no pueden ser utilizados ni en la investigación preliminar de la Policía ni en la que pueda realizar el Ministerio Fiscal (STS de 14 junio 1993). D) Supuestos y procedimiento. C) El agente provocador. puede resultar conveniente. en aras de una mayor eficacia en la persecución de los delitos. utilizar en el proceso penal medios de investi- gación que incluso afecten a derechos fundamentales. Los actos de investigación reservados a la autorización judicial A) Concepto Para cumplir los fines atribuidos legalmente a la instrucción. 1. dado que no se trata de derechos absolutos. 117. B) Concepto. ya que . 3.4 CE). en uso de sus propios cometidos constitucionales (la función de garantizar los derechos del art.Lección 16 Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 1. Intervenciones corporales. cabe que su protección resulte excep- tuada al enfrentarse al interés público por la persecución de los delitos. E) El agente encubierto informático. 299. en palabras del art. y la culpabilidad de los delin- cuentes». 2. 18 CE. todos ellos reconocidos en el art. Dejando para la Lección siguiente el análisis de aquellas medidas de investi- gación que afectan al derecho a la intimidad. porque de otro modo sólo un «golpe de suerte» permitiría descubrir elementos esenciales de la actuación criminal. Circulación y entrega vigilada de drogas. Así pues. B) La resolu- ción motivada en el curso de un proceso por delito grave. Los actos de investigación reservados a la autorización judicial: A) Concepto. 4. en que podrán ya estar incorporados a las actuaciones. bajo su dependencia. Concretamente en la regulación de 2015 sobre la utilización de medios tecnológicos de investigación. donde se discipli- na el régimen jurídico del uso de elementos tecnológicos para investigar hechos delictivos.k) para identificación de un terminal y de un sospechoso a través de una dirección IP. la captación y grabación de comunicaciones orales por medio de dis- positivos electrónicos. B) La resolución motivada en el curso de un proceso por delito grave Para utilizar alguno de estos medios de investigación es necesario. desplazando el papel del juez a confirmar o rechazar las iniciativas policiales. que se haya dictado una resolución judicial y que hubiera razones para considerar que con ella pueden comprobarse o descubrirse hechos o circunstancias importantes para la investigación. En todo caso se trata de medios de investigación que. la Policía Judicial. localización y captación de la imagen. tratamos ahora otros medios de investigación que precisan en todo caso de la autorización judicial para la validez de la diligencia y para la utilizabilidad de su resultado en el juicio y en la sentencia. haciéndole intervenir solamente como garante de los derechos fundamentales y dejando la iniciativa y la responsabilidad de la investigación pública de los delitos a otra instancia. 588 bis b).260 Víctor Moreno Catena han sido objeto de nueva y extensa regulación en la reforma 2015 de la LECrim. Se han incorporado a la LECrim cuarenta nuevos artículos. La resolución judicial deberá ser motivada. el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos. como resolución que es limitativa de un derecho fundamental (STEDH de 25 marzo 1998 [caso Kopp]. que en todos los países de nuestro entorno es el Ministerio Fiscal y. si bien en el desarrollo de las diferentes medidas incide muy especialmente en la solicitud de la autorización de cada concreta medida. regulando la ley la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. sirven para determinar las circunstancias en que se produjeron los hechos pero no se pueden realizar en el momento del juicio. por impe- rativo constitucional. Todas las medidas de investigación que se practican durante la instrucción de la causa pueden ser solicitadas por las partes o venir ordenadas de oficio por el juez. la verdad es que las últimas reformas normativas tienden a considerar que la iniciativa investigadora ha de situarse en la Policía Judicial. por su propia naturaleza. situando la iniciativa fuera del propio juez. que sería el cuerpo de funcionarios públicos con unos específicos conocimientos y preparación profesional en materia de investigación cri- minal. Sin embargo. Parece cada vez más necesario resituar al juez en un diseño más coherente del proceso penal. que no ha perdido su condición de dirigir la investigación. de 30 julio . la ley prevé que las medidas se puedan acordar de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial (art. careciendo de sentido su prác- tica en el momento del juicio oral. como claramente sucede en la medida prevista en el art. 588 ter. deben realizarse solamente durante la instrucción. la utilización de dispositivos de seguimiento. 229 y 58/1998. que específicamente la ordene para los nuevos hechos descubiertos. se deberá respetar el principio de proporcionalidad. 54 y 49/1996. y por tanto justificada. ponderando la gravedad del hecho. 37/1989. 141 y 49/1999. que tomando en consideración todas las circunstancias el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que resulte de su adopción para el interés público. excepcionalidad. Así pues. Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 261 1998 [caso Valenzuela]. SSTC 299/2000. En aplicación de estos mismos principios. siempre con una riguro- sa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que la investi- gación penal no es. desde luego. idoneidad (para definir el ámbito de la medida y su duración). 236. de acuerdo con el art. las referidas medidas sólo podrán ordenarse cuando se viera gravemente dificultado el fin de la investigación que con ellas se pretende. 588 bis a) de la LECrim (reforma 2015). inmediatamente que aparezca la comisión de otros deli- tos. de modo que la motivación del auto habrá de expresar las razones que llevan al juzgador a considerarla necesaria. de modo que nunca puede decretarse a través de una provi- dencia. Al propio tiempo. 166. según ese precepto. y habrá de reves- tir la forma de auto. 62/1982 ó 26/1981). se habrá de optar por ellos (SSTC 136/2006. es decir. la LECrim incorpora el artículo 588 bis a). puesto que si se produce una divergencia entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga la medida constituiría una injerencia no legítima. este tipo de medidas sólo pueden ordenarse excepcionalmente. Al tratarse de medidas especialmente invasivas que afectan intensamente al derecho a la intimidad y al derecho al secreto de las comunicaciones. 171. En la reforma de 2015. Además. 85/1994. la nueva regulación exige expresamente que la resolución judi- cial que las acuerde se sujete a los principios de especialidad (que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto). su trascendencia social o el ámbito . 236/1999 y 171/1999. que alude al carácter excepcional). De aquí que si hubiera otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental. necesidad y proporcionali- dad de la medida. sin que resulte legítimo amparar bajo una sola resolución judicial la investigación de he- chos diferentes. un valor supremo. SSTS de 23 febrero 1994 y 14 junio 1993. Además será necesario determinar el hecho delictivo que se investiga. deberá darse noticia al juez y sólo cabrá continuar con la medida bajo un nue- vo auto judicial motivado. declarando la nulidad de la diligencia de intervención de comunicaciones. para obtener datos relevantes en la investigación penal. dentro de una novedosa regulación de una serie de diligencias de investigación basadas en la utilización de medios tecnológicos. o medios de investi- gación que no le afecten y resulten igualmente útiles para el esclarecimiento de los hechos. como con rotundidad lo ha expresado en la STC 181/1995. no parece muy adecuado que el instructor pueda tomar en consideración intereses particulares en el curso de una investigación penal y que la proporcionalidad de la medida invasiva de un derecho fundamental tan relevante quede sometida al beneficio de un privado. sino también para el interés de terceros. Francia. Luxemburgo o Portugal). Bélgica. Esto supone que la autoridad judicial únicamente puede ordenarlo o autorizarlo una vez que ha procedido a la apertura de un procedimiento. si bien también pueden ser objeto de intervención telefónica ilícitos penales leves «con trascendencia social». no resulta absolutamente necesaria una previa imputación. Irlanda. 588 bis c). en el caso específico de medidas de investigación tecnológicas. Por último. Hay que considerar. Finlandia o Grecia). 269 LECrim. sin em- bargo. Aunque la LECrim solamente regula los presupuestos. pues. Auto de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Valencia de 10 junio 1991 y ATS de 18 junio 1992 «caso Naseiro»).262 Víctor Moreno Catena tecnológico en que se hubiera producido. 18 CE). la intensidad de los indicios y la relevan- cia del resultado con la restricción del derecho fundamental. aun cuando no exista en nuestro ordenamiento un criterio limi- tativo sea por razón de los tipos delictivos (como en Alemania. domicilio y comunicaciones (art. Dinamarca. la adopción de la medida requiere que se trate de un procedimiento por delito grave. 588 bis a) que la ponderación judicial se haga teniendo en cuenta el sacrificio de los derechos afectados con la medida y el beneficio que se espera obtener no sólo para el interés público. pues este precepto se limita a facultar a los órganos judiciales para abstenerse de todo procedimiento cuando el hecho denunciado no revistiere caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa (vid. El auto judicial donde se acuerde la medida. Gran Bretaña. se dictará en el plazo máximo de 24 horas desde la solicitud de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal (art. sea por razón de la pena (como en Austria. Añade el art. Italia. como es el caso de los «delitos cometidos por funcionarios» o que afecten al «buen funcio- namiento y al crédito de la Administración del Estado» (STS de 14 junio 1993). viciosa e ilegal la práctica de adoptar esta medida sin ha- ber abierto un verdadero procedimiento penal. De lo dicho se desprende que los medios de investigación que afectan a dere- chos fundamentales sólo pueden acordarse en el marco de una investigación penal en curso. Holanda. requisitos y condiciones de las medidas invasivas de los derechos fundamentales en relación con la injeren- cia en el ámbito de la intimidad. debiendo . dentro de unas llamadas «diligencias in- determinadas» que pretenden legitimarse violentando el sentido y finalidad del art. a partir de la reforma de 2015. parece plausible extender analógicamente las previsiones y las garantías que con carácter general se establecen para estas específicas medidas al resto de las que exigen intervención judicial por afectar derechos fundamenta- les. Para el TS la inter- vención de comunicaciones (con referencia a las telefónicas) tan sólo se justifican para la investigación de delitos muy graves. Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 263 concretar su duración. si la actuación judicial se limitara a ordenar la diligencia y desde ese momento perdiera todo control de su práctica. o pudiera olvidarse de su función de garante de los derechos fundamentales. que será quien normal- mente ejecute las medidas ordenadas por el instructor. en todo caso. sin que pueda realizarla de propia autoridad la Policía ni ordenarla el Ministerio Fiscal en la instrucción preliminar. 14 junio 1993 y 18 abril 1991 y. 26 enero 1996. como diligencia de investigación queda reservada a la instrucción . Esta medida. El juez habrá de acordar el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que la motivaron o resulte evidente que no se están logrando los resultados esperados. 588 bis e). las intervencio- nes trascienden del examen externo del sujeto. STC 49 y 236/1999. dado el desconocimiento por parte del afectado. por el elevadísimo grado de fiabilidad que los resultados de los análisis arrojan. las intervenciones corporales quedan condicionadas siempre a la previa autorización judicial. que no podrán exceder de los plazos marcados legalmente para cada una de ellas y. Intervenciones corporales En el curso de un proceso penal. aunque podrá ser prorrogada si subsistieran las razones que la motivaron (art. como garantía y protección del derecho fun- damental. que era constitutivo de una simple inspección corporal. el deber de informar a éste periódicamente del desarrollo y resultados de la medida y. 11 y 19 diciembre. no se extenderá más allá del tiempo im- prescindible para el esclarecimiento de los hechos. en todo caso. para extraer de él sustancias o ele- mentos sobre los que realizar los oportunos análisis. control que. 49/1996). Naturalmente que el cumplimiento de todos los presupuestos expresados ca- recería de sentido y trascendencia. por lo tanto. entre otras. cuando por cualquier causa se le pusiera fin. que consisten en una injerencia física en el cuerpo de una persona. 588 bis g) LECrim impone a la Policía Judicial. pueden utilizarse las intervenciones corporales. debido a los avances en las técnicas de investigación y muy parti- cularmente en algunos elementos o marcadores corporales. y como medio de investigación de los hechos delictivos. 28 marzo y 23 y 12 enero 1995. 588 bis j). De todos modos. Puesto que la intromisión física en el cuerpo humano afecta decididamente al derecho a la in- tegridad física. ha de ser riguroso en grado sumo (SSTS de 25 de septiembre de 2005. así como cuando haya transcurrido el plazo para el que se autorizó (art. El art. desarrollo y cese de la medida. Por consiguiente se exige un control judicial en la ordenación. 2. puede resultar de una gran utilidad para la instrucción penal. que practicar una punción lumbar o realizar otras pruebas más agresivas. pues no es lo mismo extraer un cabello o una uña. 326 dispone que cuando hubiera huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos el juez ordenará las medidas necesarias para que la recogida. solamente se puede ordenar una intervención corporal si se confía en obtener un resultado favorable. si no existe otro medio de investigación menos agresivo al de- recho fundamental afectado. ni la garantías que deben adoptarse. pues la ponderación de los bienes en conflicto —el derecho fundamental y la persecución de un delito— no autorizaría la intervención en caso de una infrac- ción de bagatela. para ordenar por medio de resolución motivada la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. y. Los agentes encubiertos A) Las medidas especiales de investigación La lucha contra la delincuencia organizada. conforme a la DT 3º de la LO 10/2007). pues a este propó- sito el párrafo tercero del art. ni el tipo de mues- tras que pueden obtenerse. Dicha LO se ha limitado a añadir un párrafo tercero al art. o incluso unas gotas de sangre. Las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad. custodia y examen de las muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad. aunque de todo punto insuficiente. en primer lugar. No cabe duda de que la intervención corporal es una medida de investigación de hechos delictivos que deberá ser ordenada por el juez de instrucción. según el gra- do de afectación de la integridad física del sujeto. en tercer lugar. Como puede comprobarse. autorizando al juez de instrucción (siempre que no exista consenti- miento del afectado. incluidos los actos de intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Estas diligencias. 363 LECrim. de excep- cionalidad y de proporcionalidad: así pues. han encontrado en la LO 15/2003 una regulación.264 Víctor Moreno Catena judicial y sólo con la garantía de un auto motivado cabrá realizar válidamente la diligencia. cuando concurran razones que lo justifiquen. es decir. 3. cometidos por . si se está investigando un delito grave. en segundo lugar. que estaban absolutamente huérfanas de regulación en nues- tro Derecho. Pero además la resolución judicial deberá respetar los principios de razonabilidad. el descubrimiento y san- ción de delitos de una enorme gravedad y de gran impacto social. lo que sig- nifica que necesariamente se incardina en un proceso penal en curso. la regulación no establece los supuestos (remitien- do al principio de proporcionalidad) en que puede decretarse. incluyendo a los jefes de la organización. los métodos que utilizan. con objeto de descubrir las ac- ciones delictivas pasadas. con una mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad. Los ordenamientos jurídicos de los países democráticos. los lugares en que se esconden y las acciones que llevan a cabo. Con estos fines. prevenir las futuras y lograr la desaparición y el castigo de la banda. como las entregas vigiladas de drogas y la infiltración de agentes en bandas criminales. Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 265 organizaciones criminales. la posibilidad de aplicarlas a la inves- tigación de otras conductas. Han surgido así diferentes mecanismos. 282 bis de la LECrim. Así pues. la medida de investigación de los agentes encubiertos o infil- trados consiste en la entrada de uno o varios agentes de las Fuerzas de Seguridad. de tal manera que se pueda compatibilizar el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. avalada por las disposiciones del CEDH (sentencia de 15 junio 1992 [caso Ludi]). el conocimiento de esas circunstancias y su prueba en juicio son la vía tanto para prevenir o desbaratar acciones crimina- les. pero siempre que se encuentren expresamente previstas en la ley. efectos e instru- . sustrayendo a la decisión de las autoridades. B) Concepto Uno de los elementos esenciales en el funcionamiento de las organizaciones cri- minales. Esta figura ha sido regulada en nuestro Derecho por la LO 5/1999. que cuentan con material altamente sofisticado y con sujetos de comprobada eficacia delictiva. que luego se fueron extendiendo a la investigación y sanción de otras modalidades delictivas. resulta cada vez más difícil para los apa- ratos estatales de represión criminal. que introdujo el art. es lograr mantener ocultos la iden- tidad de sus miembros. Así pues. con todos los elementos que la integran. como las Naciones Unidas. con el auspicio y el impulso de organizaciones internacionales. debidamente autorizados a tal fin. incluidos los investigados en un proceso penal. estas medidas sólo pueden ser válidamente utilizadas para la persecución de ciertos tipos delictivos. El agente encubierto o infiltrado viene amparado en su cometido por una iden- tidad supuesta. y se le permite adquirir y transportar los objetos. que suelen permanecer en el anonimato. clandestinas por su propia naturaleza. de 13 de enero. incluida la autoridad judicial. como miembros de una organización criminal y su participación en el entramado de la misma. esencial- mente contra la criminalidad organizada alrededor del tráfico de drogas. lo que supone incorporar por decisión del legislador el principio de proporcionalidad entre las medidas de investigación y los delitos. han ido introduciendo medidas de investigación de los delitos que permitan dar respuesta a ese fenómeno social. como para lograr la condena de los responsables. Las exigencias generales de equidad consagradas en el artículo 6 se aplican a los procedimientos relativos a todos los tipos de infracción criminal. no queda más que. con la finalidad de des- cubrir un hecho delictivo llega a instigar o a propiciar la comisión del delito con las peticiones que le formulan a los investigados. que sin duda pondrá en serias dificultades y dejará en una enorme inseguridad jurídica a los miembros de las Fuerzas de Seguridad que se ven abocados a realizar operaciones de infiltración en bandas criminales. Pues bien. C) El agente provocador Una situación y un modo de actuación sustancialmente distintos de los descri- tos sería la medida conocida como intervención de un «agente provocador». en una sociedad democrática.266 Víctor Moreno Catena mentos del delito. de aquí que no resulte en modo al- guno justificable la utilización de elementos probatorios obtenidos tras una provocación . fuera de la mera investigación policial que ha de realizarse con escrupuloso respeto de los derechos fundamentales. 7 noviembre 2000 y 5 junio 1999). se reconoce que la figu- ra tiene cabida en el CEDH. si bien «la intervención de agentes infiltrados debe estar circunscrita y rodeada de garantías incluso en el caso del tráfico de estupefacientes. si la expansión de la delincuencia organizada lleva a no dudar de la adopción de medidas apropiadas. Así. En efecto. En la STEDH de 9 de junio 1998 (caso Teixeira de Castro). no diseña un campo de actuación meramente pasivo del agente encubierto dentro de las actividades de la banda criminal. siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito».3). es decir. De este modo la Ley ha establecido una norma abierta. el derecho a una buena administración de la justicia ocupe un lugar tan eminente que no podamos sacri- ficarla por conveniencia. La Ley. para su aportación al proceso. 282 bis. el art. sino que la autoriza para la realización de otras actuaciones que incluso pudieran ser constitutivas de delito en el curso de operaciones de la organización criminal. Por esta razón la participación del agente provocador en las actividades de una banda criminal va más allá de las propias de un agente infiltrado. la de un miembro de las Fuerzas de Seguridad que.5 re- conoce que «el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación. así como cumplir las previsiones legalmente previstas (art. de la más simple a la más compleja». 282 bis. cuando sus actuaciones pudieran afectar a derechos fun- damentales habrá de recabar del órgano judicial competente las autorizaciones que correspondan. debiendo poner a disposición de quien autorizó la investigación toda la información que vaya obteniendo. de modo que debe entenderse que en caso contrario las pruebas obtenidas no surtirán efecto alguno (SSTS 29 octubre 2001. así como diferir su incautación. En su labor policial. lo cierto es que el proceso penal y la represión de conductas criminales ha de encontrar sus límites en el respeto de los derechos de los ciudadanos y de los princi- pios que rigen la actuación de los poderes públicos. delitos contra la salud pública. directa o indirectamente. Se trata de los delitos de secuestro de personas. pues como dice la STS de 3 noviembre 1993. los relativos a la prostitución. en dicha sentencia se justifica la intervención policial y «se entiende excluida la provocación cuando la actuación del agente encubierto al instigar al hecho delictivo realmente persigue y descubre una conducta criminal anterior.1 de la LOPJ que excluye del proceso las pruebas que se hubieran obtenido. más allá de los cuales no cabe utilizar esta excepcional medida de investigación. delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial. definiendo lo que se entiende como delincuencia orga- nizada a estos efectos. de modo que la intervención policial «sobrepasó la de un agente infiltrado ya que provocaron el delito y que nada indica que. No obstante. y en el supuesto que resuelve señala que «hay que deducir que los dos policías no se limitaron a examinar de una manera puramente pasiva la actividad delictiva del señor Teixeira de Castro sino que ejercieron una influencia para incitarle a cometer el delito». Así lo ha venido entendiendo desde hace años nuestra jurisprudencia. Con todo ello resuelve el TEDH que hubo violación del Convenio. si la operación policial no se sitúa en el marco de una investigación abierta. Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 267 policial. doctrina que evidentemente se aparta de una interpretación garantista de los derechos fundamentales y olvida la norma del art. delitos contra los derechos de los trabajadores. municiones o explosivos. de tráfico de especies de flora y fauna amenazada.5). lo cual no pasa de ser una actuación de investigación propia del cometido de la policía judicial». si el investigado carece de antecedentes. el cauce por donde viene discurriendo una preexistente actividad criminal. 282 bis. sino que la obtuvo de un tercero. que re- chaza los medios de prueba obtenidos con la intervención de agentes provoca- dores (SSTS 14 julio y 29 junio 2000. si en caso de narcotráfico la droga no se encontraba en su domicilio. delitos de falsificación de moneda. 11. Por esta razón la LECrim exime de responsabilidad criminal al agente encubierto siempre que sus acciones no constituyan una provocación al delito (art. D) Supuestos y procedimiento a) El art. 16 julio 1999). de tráfico de material nuclear y radiactivo. y lo hace considerando como tal la asociación de tres o más personas para realizar de forma permanente o de manera reiterada una serie de delitos. delito de tráfico y depósito de armas. 282 bis. Por tanto. delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. si el investigado sólo tenía la cantidad solicitada por los policías.4 limita la intervención de los agentes encubiertos a un con- junto de tipos delictivos. La situación de los agentes provocadores se daría. «la provocación de las infracción penal por un agente de la Autoridad es un medio de prueba incompatible con los principios generales que garantizan la legalidad del proceso. si no era conocido directamente por los agentes. con la interdicción de la arbitrariedad y con la dignidad de la persona». . sin su intervención. éste se hubiera perpetrado». con violación de aquéllos. como expresa la STEDH de 9 junio 1998 (caso Teixeira). y además. se trata de un número tasado de supuestos. delitos de terrorismo. y delitos contra el Patrimonio Histórico de la Ley de contrabando. d) Como dispone el art. 282 bis.2.268 Víctor Moreno Catena b) Para la lícita actuación de los agentes encubiertos se precisa una previa autorización del juez de instrucción competente o del Ministerio Fiscal. Obtenida la identidad. .7). prorrogables por períodos de igual duración. Naturalmente la resolución será reservada y se conservará fuera de las actua- ciones con la debida seguridad. siendo aplicables las normas de protección de testi- gos conforme a lo dispuesto en la Ley 19/1994. de modo que no se permite la actuación como agentes infiltrados de miembros de otras unidades de las Fuerzas de Seguridad. la autorización del juez o del fiscal no contiene la identidad supuesta bajo la cual puede actuar el agente. aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio (art. pero para ello se precisará una resolución judicial motivada. dando cuenta inmediata al juez. al que lógicamente ha de dirigirse el Jefe de la Unidad de Policía Judicial a la que pertenezcan los agentes.6) ha introducido la figura del agente encubierto informático. Esta resolu- ción también deberá mantenerse reservada y fuera del conocimiento de las partes. Sin embargo. 282 bis. que consiste en la actuación bajo identidad su- puesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación.4 o de los delitos cometidos a través de instrumentos infor- máticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación. de 23 de diciembre. E) El agente encubierto informático La reforma de LECrim de 2015 (art. c) Además de otras actuaciones. o a través de un servicio de comunicación. sino que ésta se otorga por el Ministerio del Interior. los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado como agentes infiltrados podrán mantener esa identidad cuan- do deban comparecer para declarar como testigos. que se otorga por seis meses. La autorización se hará precisamente a funcionarios de la Policía Judicial. con la oportuna autorización judicial para el descubrimiento de los delitos enumera- dos en el art. la resolución del juez o del fiscal por la que se acuerde deberá consignar el nombre del verdadero agente y la identidad supuesta con la que ac- tuará en ese caso concreto. Esto quie- re decir que la medida de investigación sólo puede acordarse en el marco de un proceso penal abierto o bien de unas diligencias de investigación sustanciadas por la Fiscalía para el descubrimiento y sanción de alguno de los delitos mencionados cometidos por una organización criminal. prevé la ley (reforma 2015) que el juez auto- rice al agente encubierto para obtener imágenes y para grabar las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investiga- do. y en ambos casos ha de tratarse de una resolución moti- vada de acuerdo con la necesidad de esta medida para la investigación. 282 bis. 282 bis. hasta un momento ulterior con la finalidad de detener y desarti- cular el mayor número de los elementos integrantes de la organización criminal. como el Ministerio Fiscal o los jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial. bienes y ganancias. 263 bis. ampliando su aplicación a otras conductas delictivas graves (v. entre las que se encuentra ésta de circulación y entrega vigilada de drogas. 73 del Convenio de Schengen. La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988. la LO 8/1992 introduce en nuestra LECrim el art. Esta medida la puede adoptar tanto el juez de instrucción competente. Circulación y entrega vigilada de drogas Dentro de las medidas para perseguir con eficacia el tráfico ilícito de drogas. materiales y las sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas. Por su parte. el art. provin- ciales o centrales. con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas. sustancias. prevé la utilización de este medio de investigación para otras conductas delictivas. actividad delictiva que se articula normalmente a través de una organización cri- minal. circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia. bis 1. equipos. tráfico de armas). 263 bis. figura que ya estaba regulada en el art. sin que las auto- ridades lleguen a intervenir a pesar de conocer que el delito de tráfico ilícito está teniendo lugar. Su objeto se extendía inicialmente a las remesas ilícitas de drogas tóxicas. estableció una serie de medidas para favorecer la investigación de estos delitos. así como analizar los algoritmos aplicados para la identificación de estos archivos. así como los bienes y ganancias procedentes de acti- vidades delictivas englobadas en algunas figuras de receptación y de delitos contra la salud pública. y sus mandos superiores (art. ratificada por España en 1990. 4. La competencia de las autoridades policiales para ordenar esta medida hay que entenderla o bien como . así como también prestar auxilio a auto- ridades extranjeras con esos mismos fines (art. se han arbitrado en el ámbito interno e internacional diferentes medidas. materiales. hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. y representa en la actualidad una lacra social de primer orden. los equipos. sus- tancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas. 263. las sustancias por las que se hayan sustituido las mismas.2). Con base en estas dos normas. entre las que se encuentra la circulación y entrega vigilada de estas sustancias. que se modifica en 1999.gr. 263 bis.1). que en principio debían ser de inmediato intervenidos y detenidos quienes los tuvieran en su poder. Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 269 A este agente encubierto informático se le permite además intercambiar o en- viar archivos que sean ilícitos por su contenido. Lo que se pretende con esta medida de circulación y entrega vigilada de dro- gas es permitir que una serie de bienes. determinando explícitamente el objeto de la circulación o entrega vigilada. al juez de instrucción competente (art. no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones por utilizar un instrumento de detección (como un scanner o un aparato de rayos X). En todo caso. y a ese fin se ha de dictar una resolución fundada. porque allí se esté siguiendo o se vaya a iniciar el proceso penal. en otro caso. caso por caso como dice el art. así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate (art. o bien como actuaciones de cooperación con autoridades extranjeras.1). cuando la entrega vigilada se hubiera acordado por un mando policial.1). deberá realizarse respetando las garantías judiciales. Por estas razones. 263 bis. deberá dar cuenta inmediata al Ministerio Fiscal si no existiese proceso penal abierto y.3). ni por hacer en el paquete una inci- sión para extraer con una aguja una muestra (STS de 26 junio 2000). excepto el requi- sito de la presencia del interesado (art. procede cuando se trata de descubrir un delito cometido por una organiza- ción criminal. Sin embargo. dispone la Ley que la apertu- ra del paquete o la sustitución de la droga que contenga. . es decir. La medida ha de respetar el principio de proporcionalidad.270 Víctor Moreno Catena actuaciones preliminares de un proceso penal que deba incoarse por el juez de instrucción. debiendo tenerse en cuenta su necesidad o relevancia a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia (art.3. 263 bis. sustituyéndola por otra sustancia. 263 bis. que se encuentra fuera del conocimiento de las autoridades. la medida ha de adoptarse para cada supuesto concreto. Cuando la droga se encuentre en envíos postales.4). 263 bis. 263 bis. E) La observación telegráfica. C) Práctica. Grabación de comunicaciones orales directas: A) Concepto. y el perseguido se hubiera refugiado en algún lugar cerrado o en casos de excepcional y urgente necesidad (art. C) Práctica de las diligencias de entrada y registro. podrán practicarla de propia autoridad. B) Presupuestos y práctica. es decir. para proceder al registro en el interior del local. los órganos de la investigación. 5. 3. Uso de dispositi- vos de seguimiento y localización: A) Concepto. Cuando la prohibición de acceso que tiene reconocida el ciudadano no se levanta. F) La apertura de la correspondencia. 6. 553). B) Presupuestos y práctica. 7. B) Requisitos. C) La detención de la correspondencia.Lección 17 Actos de investigación que afectan a la intimidad. Detención y apertura de la correspondencia: A) Concepto. 4. ni se legitima por la persecución o la urgencia la entrada y registro. es preciso diferenciar según el tipo de lugar en que se pretende realizar la en- trada. proceder a la deten- ción de una persona o conseguir instrumentos o efectos del delito. Entrada y registro en lugar cerrado y registro de libros y papeles: A) Concepto. Registro remoto de equipos informáticos (instalación policial de troyanos): A) Concepto. E) Datos electrónicos de tráfico. Tampoco es precisa la autorización judicial cuando la entrada se produzca como consecuencia de la persecución de un delincuente sor- prendido in fraganti. Intervención de las comunicaciones personales. B) Presupuestos. Entrada y registro en lugar cerrado y registro de libros y papeles A) Concepto Con la finalidad de descubrir las circunstancias del delito. en un recinto aislado que la vo- luntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general. puede resultar conveniente entrar en un lugar cerrado. Intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas: A) Concepto. B) Requisitos. Registro de dis- positivos de almacenamiento masivo de información: A) Concepto. 2. F) Identificación de usuarios. y autoriza la entrada y registro. Precisamente por esta circunstancia. C) Práctica. cuando el titular del lugar donde se pre- tende entrar o que se quiere registrar consiente en que se realice la diligencia. a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones 1. 1. sin necesidad de una previa resolución judicial. B) Presupuestos. D) Duración de la medida. incluso la policía o el Ministerio Fiscal. B) Presupuestos y práctica. D) Los paquetes postales y el secreto de las comunicaciones. . terminales y dispositivos. D) Registros especiales. G) Conocimiento de la observación telegráfica. la Ley 37/2011 ha añadido un párrafo 4º a este precepto. será necesaria una resolución judicial en forma de auto en donde se ordene la entrada y registro (arts. pues para efectuar el registro dentro de un lugar cerrado previamente es preciso entrar en él. subordinada la se- gunda a la primera. que si bien se refiere solamente a los españoles y a los extranjeros residentes en España. prohíbe el acceso al domicilio contra la voluntad de su titular salvo en caso de flagrante delito o por medio de una resolución judicial.2 CE atribuye a un concreto lugar. sino porque se tengan noticias de que se va a encontrar una persona o una cosa concreta. 567 previene que desde que se acuerde la diligencia se adopten las medidas de vigilancia necesarias para que no desaparezca lo que haya de ser objeto del registro. Respecto del domicilio de las personas jurídicas investigadas (y sólo para ellas).II y 566. B) Requisitos Cuando no se haya obtenido el consentimiento del titular ni se trate de la per- secución de un delito flagrante. un establecimiento dependiente. o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier» persona (art. pues ampara no sólo la sede social.2º. lo que significa que en tales casos será preceptiva la autorización judicial para acceder a esos lugares y para aprehender documentos u objetos de la entidad imputada. debe aplicarse a cualquier persona en virtud de lo dispuesto en la CE). Por eso el art. donde se dispone que se considerará domicilio el espacio físico que constituya su centro de dirección. 564. La ley ha sido en este caso bastante generosa con el cri- terio. La entrada ilícita en un domicilio.I). El resto de los lugares cerrados podrán estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad. así como los lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros. Los arts. una especial protec- ción. El domicilio es definido legalmente como «el edificio o lugar cerrado. 554. lo que significa que estas cosas han de estar deter- minadas de antemano. 545 a 578 LECrim regulan estas dos diligencias. por lo que. en una oficina o en un establecimiento contra la voluntad de su titular es un acto consti- tutivo de delito (arts. 202 a 204 y 534 CP). 558.272 Víctor Moreno Catena El art. sino cualquier otro lugar donde se guarde documentación relevante para la vida de la empresa. que deberá determinar con toda precisión el lugar de que se trate y la persona o cosa que se busca. al domicilio. . de forma que no se puede entrar a registrar para ver qué se encuentra. sea su domicilio social. 18. si bien no se hallan bajo la protección de la inviolabilidad como el domicilio. y lo tutela como derecho fundamental garantizando su inviolabilidad. no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas cautelas y garantías. por lo tanto. si no con- testa. y en ningún caso puede ser autorizada en el marco de las llamadas «diligencias indeterminadas» por la práctica forense. 561). 569. papeles u otros objetos que puedan servir para el descubrimiento o compro- bación del delito (art. . de modo que si no se concediera no cabría practicar la diligencia. como el caso de oficinas o viviendas de representantes diplomáticos o consulares. locales o establecimien- tos abiertos al público podrá entrarse en ellos sin necesidad de autorización judi- cial en las horas de apertura. se notificará el auto al encargado del lugar (art. 560 y 562 y art. La diligencia de entrada y registro sólo puede acordarse dentro de un proceso penal abierto. 566). o li- bros.IV: «el registro se practicará siempre en presen- cia del secretario» (hoy. a la inviolabilidad… 273 Este auto deberá precisar los indicios de que el investigado se encuentra en el lugar. 30 de la Convención de Viena de 1961. se trate o no del domicilio del interesado. Si la entrada y registro hubiera de hacerse en edificios. sino expresar los concretos extremos de la comunicación de la Policía que conducen a la orden judicial de que se practique la diligencia. Actos de investigación que afectan a la intimidad. 559. letrado de la AJ). 546). será necesario tam- bién notificarle previamente el auto (art. 564). por más que esa diligencia sirva de apertura de las actuaciones procesales. y se puede decretar al propio tiem- po el secreto de las diligencias. Asimismo es requisito indispensable la presencia del letrado de la AJ. 31 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Con- sulares) o buques extranjeros (art. Finalmente. para lo que se requerirá la venia (arts. 565). Cuando se haya de entrar en edificios o lugares públicos oficiales se habrá de oficiar a la autoridad o jefe de los que dependan para que la autorice y. Asimismo recibe un tratamiento especial la entrada y registro de los Palacios y Sitios Reales. y art. la LECrim contiene reglas especiales cuando se trate de lugares protegidos por normas internacionales. 548). o de que allí se pueden encontrar los instrumentos o efectos del delito. que ha sido considerada esencial para la regularidad de la diligencia por la jurisprudencia del TS. en cuyo caso es preciso solicitar licencia del Rey o del jefe del edifi- cio (arts. motivación que no debe hacerse por simple remisión a la solicitud policial. 555 y 556). pudiéndose entonces proceder a la entrada y registro. sobre Relaciones Diplomáticas. Cuando se trate del Congreso de los Diputados o del Senado se requiere au- torización de su Presidente (art. pero fuera de ellas y para registrar oficinas o insta- laciones cerradas al acceso público se requerirá el auto del Juzgado de instrucción y su notificación a la persona que se halle al frente del establecimiento (art. y ahora ordena el art. Cuando se acuerde la entrada y registro en un lugar cerrado de propiedad y acceso particulares. que habría de expresar el auto por el que se ordene la diligencia (art. 571). 567). que no sea un domicilio. Si la entrada y registro debe realizarse en un domicilio se hará de día por regla general. 550). la jurisprudencia considera que debe presenciar la diligen- . aunque también podrá encomendar su práctica a la Policía Judicial (art. 568). a presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo. si no lo hubiere. Puede acudir tanto el letrado de la AJ del órgano ju- dicial que hubiera decretado la medida como el del servicio de guardia (art. una vez notificada a los interesados. considerándose su presencia como esencial para la regulari- dad de la entrada y registro. y sólo puede practicarse de noche cuando la urgencia del caso lo requiera (art. cuando el interesado se encuentra a disposición del tribunal. previniendo a los que se encuentren en el lugar que no violenten las cerraduras ni levanten los sellos. Por esta razón. la Policía) debe intervenir en la diligen- cia el letrado de la AJ. si no se encuentra ni quiere concurrir o nombrar representante se practicará la dili- gencia a presencia de una persona de su familia mayor de edad y. Además del juez (o por su encomienda. dispone la Ley que desde el momento en que el juez la acuerde adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del investiga- do o la sustracción de las cosas que hayan de ser objeto del registro (art. como en los casos de detención. salvo que el interesado permita que se siga con la diligencia (art. se realizará cuando el juez lo ordene. esto es lo que comúnmente sucede. Cuando la entrada y registro hubiera de hacerse en otro lugar. u obtenida la licencia.274 Víctor Moreno Catena C) Práctica de las diligencias de entrada y registro a) Para evitar que llegue a desaparecer lo que se busca en la diligencia de en- trada y registro. Asimismo deberá estar presente el interesado o la persona que le represente. 570). si no se da esa circunstancia. b) Como se trata de la ejecución de una resolución judicial. salvo cuando en alguna ocasión se producen operaciones policiales espectaculares. c) En lo que se refiere al momento para practicar la diligencia. 569). se habrá de suspender la diligencia una vez que expire el día. sea de día o de noche (art. 558). de modo que el interesado pueda realizar las observaciones que considere oportunas durante su práctica. estas medidas se mantendrán si la diligencia se suspendiera (art. se procederá a realizar la entrada. sin restricción horaria alguna. cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse. diferencia la Ley según se trate del domicilio de una persona o de otro edificio o lugar. utili- zando para ello el auxilio de la fuerza si fuese necesario (art. Pretende con ello la Ley garantizar y controlar la regularidad de la diligencia. 563). d) La entrada y registro se realizará por el propio juez que la hubiere ordena- do. 546). 574). Señala con carácter general la Ley que se habrán de recoger los instrumentos y efectos del delito. y se podrán recoger también los libros. ni aparecieran indicios sospechosos. 375). deberá exponer asimismo el momento inicial y final de la diligencia y los incidentes que hubieran ocurrido. 27 octubre y 19 junio 1999. en que la Ley se remite a su legislación específica (art. y los resultados obteni- dos (art. de las dificultades del acceso. En ella se hará constar el nombre de los intervinientes: del juez que la haya practicado. o de su delegado. que será firmada por todos los presentes (art. habrá de relatar el registro por el orden que se hizo. D) Registros especiales Hace especial hincapié la Ley en la diligencia de recogida y registro de libros y pape- les. del potencial peligro que cupiera esperarse del interior del lugar. del Registro Civil o del Registro Mercantil. papeles o cualesquiera otras cosas que se hubieren encontrado. f) El letrado de la AJ levantará la oportuna acta del resultado de la diligen- cias y de sus incidencias. e) La forma en que la entrada y registro se practique dependerá de las concre- tas circunstancias de cada caso. 578). expresando el estado de cosas que se hallaron. Como la diligencia se ordena con el fin de encontrar alguna cosa en el lugar en que se practica. 9 mayo 1995 y 14 noviembre 1992). el decano del Colegio deberá personarse y asistir a las diligencias que se practiquen. limitando la que se refiera a los documentos contables sólo cuando hubiere indicios graves de que será trascendente a los fines del proceso (art. Actos de investigación que afectan a la intimidad. estando todos obligados a exhibir los objetos y pape- les que se sospeche puedan tener relación con la causa (art.VI). . Asimismo ordena la Ley que se eviten las inspecciones inútiles. 28 enero 2001. 573). de la necesi- dad de utilizar instrumentos o explosivos para franquear la entrada. procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario. velando por la salvaguarda del secreto profesional. 572). a la inviolabilidad… 275 cia (SSTS de 14 marzo 2006. de la situación del lugar. etc. o de los libros del Registro de la Propiedad. 569. se puede expedir una certificación del acta a la parte interesada. 6 julio 2000. De acuerdo con lo dispuesto en el art. cuando se produjera un registro en el despacho profesio- nal de un abogado.2 del Estatuto General de la Abogacía (aprobado por RD 658/2001). si no hubiera aparecido lo que se buscaba. y de las demás personas que hubieran interveni- do. si lo pide (art. 552). 32. 569. si esto fuese necesario para el resultado de la instrucción (art. Especial consideración merece el registro del protocolo de un notario. o la persona que se pretendía detener. respetando sus secretos si no interesasen a la instrucción (art. IV). y que se adopten todas las precauciones necesarias para no comprometer su reputación. el envío de propaganda electoral).gr. o que. no lo comunicado. 51. objeto de tutela especí- fica en la norma constitucional. además. 25 enero 1999 y 23 marzo 1995). por último. aunque no puede dudarse que se está ante una enumeración abierta.). 17 PIDCP. salvo que se afecte el derecho a la intimidad (GIMENO). finalice sin resultado alguno. Por consiguiente.. en su libre comunicar con los demás.. correo electrónico. que son los tres medios más comunes en la actualidad. cualquiera que sea el medio empleado. de las postales. se protege la comunicación. 18. La garantía del art. se encuentra la intervención de las comunicaciones habidas entre dos personas. que podrá ser legítimamente difun- dido por alguno de los partícipes en la relación informativa.3 CE comprende desde luego a las comunicaciones posta- les.gr. desvelando por lo general su contenido. telegráficas y telefó- nicas. telegráficas y telefónicas. El derecho al secreto de las comunicaciones tiene. Intervención de las comunicaciones personales Dentro de las medidas que pueden adoptarse en el curso de una investiga- ción penal. en otros supuestos. 8 CEDH y el art.. . Dicha intervención supone naturalmente una injerencia en el ámbito propio del derecho fundamental reconocido en el art. así como en el art. de donde carece de toda relevancia el contenido de la comunicación. presupone la libertad de las mismas (téngase en cuenta que las restricciones a comunicarse libremente sólo resultan lícitas en casos muy concretos.276 Víctor Moreno Catena 2. 18.3 CE. porque el secreto de las comunicaciones. telefax. por nimias que puedan parecer. El derecho constitucional ampara a toda persona —física o jurídica— contra todo tipo de intromisiones. el envío de un electrodoméstico). los prevenidos en el art. con el fin de averiguar y hacer constar la perpetración de infracciones punibles. y no estarían bajo la protección que dispensa el art. 18. y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que pueda comprenderse en el ámbito de la intimidad o de la vida privada (privacy). en especial. internet. etc.2 de la LGP). la intervención puede dar lugar a la aprehensión del cuerpo del delito. En unos casos. Detención y apertura de la correspondencia A) Concepto. también puede que la inter- vención no se traduzca en aprehensión del soporte de lo comunicado y se limite a encaminar la instrucción hacia la persona o los hechos oportunos. donde se garantiza el secreto de las comunicaciones y. proporcionar una pieza de convicción.3 CE (ver SSTS de 20 febrero 2007. de modo que la norma extiende su ámbito a todas las formas existentes o que en el futuro puedan sur- gir cualquiera que sea el medio empleado (télex. un carácter rigurosa- mente formal. que también habrá de remitirse al tribunal sentenciador (si bien en el juicio oral quepa impugnar su autenticidad o desvirtuar su contenido). Naturalmente que debe distinguirse con claridad los envíos que encierran una comunicación entre dos sujetos de aquellos otros que escapan del concepto de correspondencia (v. v. como en aquéllos en que la comunicación para nada toca esta esfera (vgr. aunque el juez puede también limitarse a ordenar que se le faciliten copias de los telegramas transmitidos por una Oficina de Telégrafos. localización y grabación de imagen. Según el medio de comunicación utilizado. que se ordenará el borrado y eliminación de los registros que consten en los sistemas informáticos cuando recaiga resolución firme en el proceso. la diligencia consis- tirá en interceptarla. la captación y grabación de comunicaciones ora- les a través de dispositivos electrónicos. No se puede olvidar que la obtención de la información contenida especialmente en aparatos o elementos en donde se almacenan datos de la vida diaria y de la intimidad de una persona deja al descu- bierto por entero su comportamiento. el derecho al secreto de las comunicaciones. Tal vez tan importante como la inicial injerencia autorizada por el juez sea el almacenamiento (en sede de la policía judicial) y la posterior utilización de lo conseguido para ulteriores investigaciones. la ley dispone en el art. La reforma de 2015 de la LECrim ha supuesto una auténtica revolución en esta materia. sea ésta comunicada o almacenada. cuando hubiere recaído una resolución judicial que permita levantarlo. así como los registros de dispositivos de almacenamiento masivo y registros remotos de equipos informáticos. resultando entonces legíti- ma la intromisión (en otro caso. La ley contempla ahora el uso de todos los mecanismos imaginables de captación de información. a la inviolabilidad… 277 Sin embargo. sino que expresamente la propia norma constitucional prevé su limitación —dejando a salvo su posible suspensión en los casos del art. de manera que puede decirse que no existe resquicio alguno de la vida de una persona que esté exento del control de la autoridad judicial durante el proceso penal. procediendo a su detención. no se pretende interrumpir u obstruir esta vía de comunicación. desvelarlo o conocerlo. 535 y 536 CP). 588 bis k). . 55 CE—. aunque quedará una copia en poder del secretario durante cinco años o cuando el delito o la pena hayan prescrito. el uso de dispositivos de seguimiento. 197 a 201. Consciente de ello. sus actos y hasta sus más remotos deseos o intenciones. observar o escuchar la que tenga lugar a través del teléfono mediante aparatos o artificios técnicos de control. la forma en que la intervención ha de realizarse será distinta. dentro del capítulo correspondiente a las disposiciones comunes a la intervención de comunicacio- nes telefónicas y telemáticas. la conducta sería constitutiva de delito: arts. finalmente. escucha o grabación. Si se trata de comunicación postal. cualquiera que sea el medio utilizado. apertura y examen. sin impedir que sean conocidos por el destinatario. Actos de investigación que afectan a la intimidad. lo propio sucederá cuando se acuerde la intervención de comunicaciones realizadas a través de telégrafo. no está reconocido de un modo absoluto. arrasando materialmente con cualquier atisbo de conservar indemne y reservada una parcela de la privacidad del sujeto. si- no fiscalizar. cuando se trata de intervencio- nes telefónicas. Con ello se impide que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario. pero nada quita que su titular sea otra persona. En el auto en que la intervención se ordene habrá de determinarse con ab- soluta precisión su objeto: en primer término. debe fijarse con claridad el medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida. el número de teléfono.278 Víctor Moreno Catena B) Presupuestos Con acierto la reforma de 2015 de la LECrim ha establecido una relación de delitos para cuya investigación se autoriza al instructor que ordene la detención y apertura de correspondencia. que aun cuando normalmente coincida con el investigado en ocasiones puede acordarse respecto de otras personas (STS de 18 marzo 1994). pero no pueden ser autorizadas previamente a la iniciación y anotación del procedimiento (SSTC 166 y 141/1999. como se reconoce en el art. paquete). cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. pero entonces la intervención no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario. bien mediante la transmisión por vía telegráfica de un mensaje. 583). porque si éste lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles. 579. el art. (art. o delitos dolosos castigados con una pena con límite máximo de al menos tres años de prisión. las modalidades de intervención. En segundo lugar. en las telefónicas. se tratará de una línea telefónica propiedad del investigado. bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la comunicación (carta. grabar la conversación o basta con anotar las llamadas y los números a los que se dirige o desde los que se comunica.1 dispone que sería procedente esta me- dida si hubiera indicios de lograr el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia relevante para la causa cuando la investigación se refiera a delitos de terrorismo. si se tratara de intervenciones tele- fónicas. la persona respecto de la cual se acuerda. lo que naturalmente supone que ha de haber indicios de comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas (STS de 18 abril 1994). siempre que directa y determinadamente estén relacionados con los hechos delictivos (STS de 25 junio 1993). por lo general. . si es preciso. 588 bis h) para las medidas de inves- tigación tecnológicas. como en el caso de establecimientos públicos. En tercer lugar. C) La detención de la correspondencia La detención de la correspondencia consiste en la aprehensión física del sopor- te que se remite. especificando. señalando si afecta a las co- municaciones que reciba o a las que realice. etc. delitos de delincuencia organizada. Cabe que sea la intervención de las comunicaciones la que ponga en marcha un procedimiento penal. SSTS de 25 marzo 1994 y 25 junio 1993). sean cartas o correspondencia personal. La jurisprudencia. 4 julio y 25 enero 1999. 26 septiembre. 8 julio y 22 febrero 1994 ó 25 junio 1993). notificándose el auto para la entrada y detención de la correspondencia al encargado del edifico o lugar. aunque nada obsta para que lo haga. pues por medio de ellos. 26 junio 2000. En cualquier caso. 580). a la inviolabilidad… 279 El ámbito al que se extiende esta diligencia. incluyendo todos los envíos que puedan facturarse utilizando la vía del servicio postal o de entidades que presten este servicio. Actos de investigación que afectan a la intimidad. salvo los establecimientos de reunión o recreo). 1 febrero 1995. ha realizado una interpretación extensiva de la garantía pro- tectora del secreto de la correspondencia. el concepto mismo de correspon- dencia. 580) Como es lógico. es decir. 581 y STS de 13 marzo 1995). por tanto. por lo que no tienen cabida en el concepto los envíos de objetos que por sí mismos no sirven a aquellos fines (envío de mercancías. 6 de la Ley 43/2010. puede ser discutido. de la transmisión que un sujeto hace a otro de alguna noticia. pero lo habitual es que la diligencia referida se enco- miende al Administrador de Correos y Telégrafos o al Jefe de la oficina en que la correspondencia deba encontrarse (art. debe tratarse de una comunica- ción. la diligencia se deberá encomendar por medio de auxilio judicial al órgano correspondiente cuando el lugar estuviere fuera de la circunscripción territorial del Juzgado que la ordenó (art. o se trate de otros envíos (pa- quetes). se pueden enviar mensajes o efectos personales de carácter confidencial. Cuando haya indicios o se conozca que la correspondencia se encuentra en un edi- ficio o lugar público (destinados a un servicio oficial. por remisión del art. argumenta. de los derechos de los usuarios y del mercado postal. civil o militar. A este propósito conviene tener presente lo dispuesto en el art. el empleado que haga la detención habrá de remitir inmedia- tamente la correspondencia al juez instructor de la causa (art. 23 diciembre. Desde luego es por completo inusual que el juez lleve a cabo personalmente la diligencia (con lo que supondría de desplazamiento a la oficina o lugar en que se encuentre la correspondencia). por ejemplo). caso de que no fuera contestado el requerimiento en el plazo que le fije. 8 marzo 2000. si se trata de buques del . o en cualquiera de los lugares de tránsito) y así se habrá de determinar en el auto que la acuerde. de 30 de diciembre. o en los lugares que no constituyan domicilio de un particular. se oficiará a la Autoridad o Jefe de que dependan. a partir del Acuerdo gubernativo de la Sala de lo Penal del TS de 4 abril 1995. la cual no puede ser investigada si no es con la previa autorización judicial (SSTS de 30 marzo 2001. La detención habrá de practicarse por el juez del lugar donde se produzca (bien don- de la correspondencia se expida. que tengan una connotación personalísima o íntima. bien donde se reciba. del servicio postal universal. 563. Puede encomendar la práctica de la detención de correspondencia a cualquier autoridad o agente de Policía Judicial. Por esta razón.280 Víctor Moreno Catena Estado (por tanto. cuando en él se contiene un acto de comunicación y viene protegido por la garantía del art. las comunicaciones se dirigirán a los Comandantes respectivos (art. 564. como remisión de algo oculto. el «secreto de las comuni- caciones».3 CE) a todo envío que pueda facturarse a través del servicio oficial de correos o de empresas y entidades privadas que presten un servicio análogo. equivalente a la cláusula «puede abrirse de oficio/peut être ouvert d’office». a pesar de las cláusulas. no de buques mercantes nacionales. los llamados paquetes postales.. sea oral o escrita. incluido en las Actas aprobadas por el XX Congreso de la Unión Postal Universal firmadas en Washington el 14 de diciembre de 1989 (ratificados por España mediante Instrumento de 1 de junio de 1992). Por tanto. 18. resulta enormemente difícil el deslinde entre un envío cerrado. Por tanto se dispensa esa protección con independencia de que se trate de cartas o correspondencia privada (comunicación intelectual) o bien de paquetes y.3 CE. Es verdad que la comunicación de pensamientos. El envío de paquetes conteniendo objetos o mercancías. ya que se consideran domicilio a estos efectos según el art. 18. quedaría vetada constitucionalmente. Así pues.3º). con tal que se envíen cerra- dos. el TS considera válidamente obtenida la prueba cuando el paquete postal interceptado y abierto lleva «etiqueta verde».3 protege el secreto de las comunicaciones. no puede tener la consideración de una verdadera comunicación (comunicación en este caso postal). 18. o aparece explícita la autorización del remitente la protección del . ya que en tal caso cualquier forma de acceso a su contenido. que se pretende sustraer desde luego del conocimiento general. 18. salvo cuando conste la autorización del remitente para que puedan abrirse sin su consentimiento (v. de modo que si se puede apreciar con toda claridad que el paquete no contiene ningún elemento de comunicación o si se hace constar el contenido del mismo. 18. pero no exactamente el secreto de la correspondencia. noticias o ideas puede realizarse no sólo a través de la palabra. por remisión del 580).1. a la intimidad. por llevar la conocida «etiqueta verde»). incluso cuando se remitan por correo.3 CE. Sin embargo. porque se trata en puridad de algo distinto de lo que pretende amparar el art. y aque- llos otros envíos con los que nada se pretende comunicar. quedaría amparada por el derecho del art. que de todos modos. consistiera o no en su apertura. ratificado y especificado por otro adoptado en reunión plenaria de 17 enero 1996. el contenido del envío y la voluntad del remitente son los factores determinantes. Esta doctri- na resulta de un Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del TS (reunida en Sala General) de 4 abril 1995. conforme al Reglamento Ge- neral de la Unión Postal Internacional. es preciso aproximarse a la distinción entre ambos. 554. en general. envíos de objetos y mercancías. sino también mediante signos u obje- tos. D) Los paquetes postales y el secreto de las comunicaciones La jurisprudencia más reciente ha extendido la garantía protectora del secreto de la correspondencia (art. ya que el art.gr. que no son vehículo de comunica- ción alguna. La apertura de la correspondencia se habrá de hacer en la sede del órgano jurisdiccional y a presencia del interesado o de la persona que designe. 582 y O de 16 de septiembre de 1883). El sistema de garantías constitucionales del derecho a la intimidad es diferente. Aunque nada diga la Ley. dis- pensa de la autorización judicial los envíos postales que por sus propias carac- terísticas externas no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual. la intervención o apertura de paquetes postales. Actos de investigación que afectan a la intimidad. que se le faciliten copias de los que cualquier adminis- tración de telégrafos transmita (art. con declaración expresa de contenido y de que se autoriza la inspección. el art.4 de la LECrim (reforma de 2015). la correspondencia es comunicación bilateral. y las inspecciones realizadas de acuerdo con la normativa aduanera o de las normas postales reguladoras de una determinada clase de envío. y la citación para presenciar su apertura habría de hacerse extensiva a los dos sujetos. Por las razones expuestas. 18. Estas copias habrán de incorporarse lógicamente a las actuaciones. pero no al que protege el secreto de las comunicaciones. 579. cualquier injerencia en el derecho consagrado en el art.3 CE). debe considerarse sujeta al régimen de garantías del derecho a la intimidad. a la inviolabilidad… 281 envío derivaría del derecho a la intimidad (art. en vez de que se le remitan los telegramas enviados o recibidos por una determinada persona. pro- ducida entre dos personas (el que remite y el destinatario). si bien debe tenerse en cuenta que no toda injerencia en el derecho a la «privacidad» exige por lo general una previa intervención y autorización judicial. 18. los envíos bajo el formato de comunicación abierta. Por tanto. F) La apertura de la correspondencia La correspondencia detenida y remitida a la autoridad judicial deberá ser. a cuyo fin deberá ser oportunamente citado (art.1 CE ha de hallarse prevista por la Ley. sino mercancías haciendo constar en su exterior el contenido del en- vío. sino de remisión de mercancías. na- turalmente. pero si no resulta evidente su contenido ni aparece una expresa autorización es preciso dispensarle la protec- ción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. ante la eventua- lidad de que el paquete contenga efectivamente una comunicación. . por lo que ambas se deben considerar interesadas en la diligencia que la impide. E) La observación telegráfica Para el mejor esclarecimiento de los hechos puede la autoridad judicial limitar- se a ordenar. 584). 18. En principio. abierta para conocer su contenido.1). Pero además esta exigencia es el único medio que permite al interesado impetrar el amparo ordinario o constitu- cional de su derecho fundamental. y de las partes. reconocida en el art. previendo los supuestos en que procede.282 Víctor Moreno Catena La apertura deberá realizarla el juez por sí mismo. una vez finalizada con o sin el resultado que se pretendió.3 CE. 18. en definitiva las garantías procesales de los afectados por ella. tomando las notas necesarias para practicar las posibles diligencias de investigación a que diere motivo la lectura. El clamoroso déficit nor- mativo que existía en esta materia ha sido finalmente llenado con la reforma de 2015. 18. Procederá a leerla priva- damente. se habrá de proceder a destruir o a entregar al interesado las copias de los que no se relacionen con la causa. rubricados por el letrado de la AJ y con el sello del Juzgado. pues. requisitos para adoptarla válidamente. a la persona a quien se privó del derecho fundamental reconocido en el art. este pliego podrá abrirse cuantas veces el juez lo estime preciso. siga o no adelante la instrucción. que incorpora a la LECrim una extensa regulación de ésta y otras medidas de investigación tecnológica. que es preceptivo notificar la realización de la diligencia. G) Conocimiento de la observación telegráfica Recibidas por el órgano judicial las copias de los telegramas. Intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas A) Concepto La intervención de las comunicaciones telefónicas. para que desde ese momento pueda tomar conocimiento de ellas y adoptar en el procedimiento los medios de defensa que le interesen. se guardarán en su sobre cerrado con la suficiente identificación. que conservará el letrado de la AJ bajo su responsabilidad durante toda la investigación. 3. duración y. y apartará la que haga referencia a la causa y considere pertinente conservar. previa citación también del interesado (art. Esta solución (por aplicación extensiva de las normas sobre la apertura de correspondencia) implica. es una medida que se ordena con una enorme frecuencia (tal vez mucho más allá de lo necesario) por nuestros Juzgados de Instrucción y resulta de gran utilidad para el esclarecimiento de los hechos delictivos. Los sobres y hojas de esta corresponden- cia. 586). .3 CE. procederá a su examen y con conocimiento y citación de la persona o personas cuyas comuni- caciones han sido observadas. se le pondrán de manifiesto todas las actuaciones. cuando la medida no se haya acordado en los casos o no se hayan cumplido los requisitos exigidos por la ley. o las comunicaciones que se emitan o reciban desde un terminal telemático. sino también a terceros titulares o usuarios de termina- les cuando exista constancia de que el investigado se sirve de estos terminales o medios de comunicación o el tercero colabora con el investigado o se beneficia de su actividad. Actos de investigación que afectan a la intimidad.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones. y la STC 184/2003 (FJ 5) había tachado al precepto de vago e indeterminado en aspectos esenciales. 588 ter b). pasando por el conoci- miento del origen o destino en el momento en que la comunicación se realiza. la localización geográfica del origen o destino de la comunicación. que iría desde el registro y grabación del contenido de la comunicación. las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa. de acuerdo con el art. 588 ter b. sin conocimiento de su titular (hacker). las precauciones a observar. de valor añadido (art.1 y 2 CEDH». como emisor o como receptor (art.2 CE. intactas y completas. 10. como establece el art. las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas. desde la STC 49/1999.d). el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas. La observación telefónica puede consistir bien en la escucha o grabación de las conversaciones. 588 ter. la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida. de 5 de abril (FJ 5). para co- municar. o bien el conoci- miento de otros datos de tráfico asociados o no asociados a la comunicación. «por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.2). 588 ter c) que estas medidas puedan llegar a afectar no sólo a la persona investigada. La intervención y el acceso puede ser al contenido de las comunicaciones pero también limitarse a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación. la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella. A estos efectos. en los que participe el sujeto investigado. se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas. y las comunicaciones a las que afecta. Prevé la ley (art. así como a los que se produzcan con independencia del estable- cimiento de una comunicación (conocer la ubicación de un terminal o los movi- mientos que ha realizado su usuario). . así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga (art. según se acuerde en el auto judicial que autorice la medida. interpretado. o cuando el dispositivo esté siendo utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática. bien en el simple control de las llamadas realizadas a (o desde) un aparato de teléfono. 8. que la ley concretara «las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial. especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en liber- tad». Al regular el contenido de la solicitud de autorización dispone la ley qué puede comprender esta medida. de su puesta a disposición del usuario. a la inviolabilidad… 283 La jurisprudencia constitucional había exigido. entre los que se incluyen la identidad del origen o destino de la comunicación. con audiencia del Ministerio Fiscal. incluyendo la situación geográfica del terminal o punto de terminación de red origen de la llamada.284 Víctor Moreno Catena De acuerdo con lo que dispone el art. este podrá ser determinado dinámicamente cuando el sujeto de la interceptación lo active para la comunicación mediante un código de identificación personal». la unidad policial que se hará cargo de la intervención. la inter- ceptación podrá realizarse sobre un terminal conocido y con unos datos de ubicación temporal para comunicaciones desde locales públicos. la finalidad .a) cuando la investigación se refiera a delitos de terrorismo. al menos.5) se enumeran los diferentes datos que podrá com- prender la orden de interceptación. idoneidad. así como información de localización. incluso aunque esté destinada a dispositivo de almacenamiento o procesamiento de la información. el último supuesto contemplado aparece formulado con una enorme amplitud y no se corresponde con ninguna de las categorías de delitos previstas en el Código penal. o delitos dolosos castigados con una pena con límite máximo de al menos tres años de prisión. la indicación de respuesta. excepcionalidad. 588 bis c) que el juez acuerde o deniegue la medida de intervención de comu- nicaciones telefónicas o telemáticas en forma de auto motivado. 33. la intervención «deberá facilitarse para cualquier comunicación que tenga como origen o destino el punto de terminación de red o el terminal específico que se determine a partir de la orden de interceptación legal. B) Presupuestos La intervención de las comunicaciones telefónicas se permite (art. 33. la extensión y el alcance de la medida. necesidad y proporcionalidad del art. la identidad de los investigados y de terceros afectados. General de Telecomu- nicaciones. la duración de la medida. El auto habrá de concretar. discrecionalidad que no resulta balanceada con las disposicio- nes y principios generales de especialidad. los servicios básicos o suplementarios que se hubieran utilizado. con expresión de los in- dicios racionales en los que funde la medida. o de otras partes involucradas en la misma. así como el cumplimien- to de los principios rectores de este tipo de medidas. pero también es procedente si se investigan delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación. En el referido precepto (art. el hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica. la dirección de la comunicación. que deberá dictarse en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presentó la solicitud. de modo que deja en manos de instructor una enorme discrecionali- dad para autorizar esta medida invasiva de la intimidad y contraria al derecho al secreto de las comunicaciones. 588 ter. 588 bis a).7).3 de la Ley 32/2003. la forma y periodicidad con la que se habrá de informar al juez sobre el avance y los resultados. Cuando no exista una vinculación fija entre el sujeto de la interceptación y el terminal utilizado. Como en todos los demás casos de investigaciones tecnológicas. la ley dispone (art. la causa de finalización y las marcas temporales. delitos de delincuencia organizada. y de la del destino de la llamada (art. Como parece obvio. 33. asimismo. 3). la actuación realizada. haciendo constar las razones que la justificaron. en cuyo caso solo se entregará lo que afecte a esta vida íntima (art. 588 ter.1). podrá ordenarla el Ministro del Interior o. la transcripción de los pasajes que con- sidere de interés y las grabaciones íntegras.3). con expresa mención al deber de colaboración y de guardar secreto.f). de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información. se notificará también a los intervinientes en las comunicaciones interceptadas que la medida se ha producido y se les infor- mará de las concretas comunicaciones en las que hayan participado que resulten afectadas. . 588 ter. Si la persona notificada lo solicita se le entre- gará copia de la grabación o transcripción de tales comunicaciones. el juez confirmará o revocará la actuación en el plazo máximo de las setenta y dos horas desde que fue ordenada (art. la autenticidad e integridad de la información volcada en los soportes digitales en que se hubieran grabado las comunicaciones (art. quienes deberán guardar secreto y podrán incurrir en desobediencia si desatienden el requerimiento (art. a la inviolabilidad… 285 perseguida con la medida. el Secretario de Estado de Seguridad. salvo que hubiera datos sobre aspectos de la vida íntima de las personas.i. Actos de investigación que afectan a la intimidad. en todo caso. los soportes digitales. Sin embargo. exija un esfuerzo desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones. 588 ter. la forma en que se llevó a cabo y el resultado obtenido.d. en el plazo máximo de 24 horas. 588 ter. si se conociera. indicando el origen y destino de cada una de ellas y asegurando mediante un sistema de sellado o firma electrónica o sis- tema de adveración. así como a cualquiera que contribuya a facilitar las comunicaciones por cualquier medio para que preste la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los actos de intervención de las telecomunicaciones. cuando el objeto de la investigación fuera un delito relacionado con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que ha- gan imprescindible la medida. Al finalizar la intervención se habrá entregar a todas las partes personadas copia de las grabaciones y de las transcripciones. con la periodicidad que la resolución judicial determine. y el sujeto obligado que la ejecutará. C) Práctica Para la práctica de esta diligencia habrá de remitirse oficio a los prestadores de servicios de telecomunicaciones. que lo comunicará inmediatamente al juez com- petente y. poniendo a su disposición.i. en la medida que esto no afecte al derecho a la intimidad de otras personas o resulte contrario a los fines del proceso en cuyo marco se hubiere adoptado la medida de injerencia (art. en su defecto. salvo que sea imposible. Del resultado de la intervención deberá darse cuenta oportunamente al juez que la ordenó.e). Además de la notificación a las partes. 588 ter. vigilándole secretamente.286 Víctor Moreno Catena Es evidente que si no se pone en conocimiento del interesado la intromisión se le privaría. El legislador ordinario ha de establecer pues un plazo máximo durante el que quepa mantener la intervención de las comunicaciones ordenada en el marco de una investigación penal. sólo puede resultar eficaz para la investigación de hechos delictivos si efectivamen- te se da un total desconocimiento de la medida por parte de los dos comunicantes o. sin que se ajuste a la CE acordarlas a través de una me- ra providencia o una resolución estereotipada. 588 bis d). que se fija inicialmente en tres meses. si nunca llegara a conocer la existencia de la medida.2 LO 4/1981. plazo que incluso resulta previsto en los supuestos de suspensión de este derecho fundamental por declararse los estados de excepción o sitio (arts. eso nos llevaría a un Estado-policía. por este hecho. y el inevitable desconocimiento de la medida de intervención decre- tada contra la persona cuyas comunicaciones se ordena observar. La ley salva la con- tradicción creando una pieza separada y secreta. aunque puede ser prorrogado por iguales periodos hasta un máximo de dieciocho meses. Es obvio que el interesado dejaría de utilizar el medio de comunicación que viniera empleando. 13. y mucho menos sin que el afectado sepa que se está produciendo una limitación del mismo. que tiene acceso a todas las actuaciones y puede intervenir en ellas. podría plantearse una aparente contradicción entre la situación procesal del investigado. o el teléfono objeto de observación. La duración de esta medida viene fijada en el artículo 588 ter. intolerable en un sistema democrático incluso para salvaguardar las instituciones (STEDH de 6 septiembre 1978 [caso Klass y otros]). de uno de ellos. al menos. Estas prórrogas han de estar sometidas a un estricto control judicial. desde el mismo momento en que tenga noticia de la intervención. D) Duración de la medida La medida de intervención de las comunicaciones. Comoquiera que la transcripción es lo que en definitiva quedará en los autos. ésta escaparía a todo control (STS de 14 junio 1993 y STC 54/1996). decidiendo el instructor lo que proceda (art.g) LECrim. en donde automáticamente . de la posibilidad de obtener la tutela de su derecho fundamental en los casos en que la observación no haya respetado escrupulosamente lo prevenido en la ley.i. que se abre sin necesidad incluso de haber decretado el secreto de las actuaciones (art. A pesar de la extensa regulación.c) y 32.2. de cualquier tipo que sean.2). si efectivamente ésta le pudiera inculpar en un proceso penal. 588 ter. sin la suficiente motivación (STC 181/1995). prevé la ley que se conceda a las partes un plazo para que puedan solicitar la inclusión de las comunicaciones que consideren relevantes y se hayan excluido. reguladora de estas situaciones). de 1 de junio. Pero una medida que supone la intromisión (ciertamente legítima cuando media la autorización de un juez de acuerdo con la ley) en la esfera propia del derecho fundamen- tal al secreto de las comunicaciones no puede durar indefinidamente. de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. si no fuera por razones estrictamente empresariales de su propio tráfico. pero puede denegarse el derecho a conocer actuaciones e intervenir en las diligencias cuando éstas fueran declaradas secretas y. Actos de investigación que afectan a la intimidad. Por tanto. con lo que sustrae de los autos toda noticia sobre la misma. y en aplicación del principio de especialidad. y de que los conserven por un periodo mínimo de doce meses desde la fecha en que se produjo la comuni- cación (art.1. deberá ponerlos también a disposición del instructor en cumplimiento del correspondiente oficio. esta pieza separada secreta prevista en la ley se mantendría en tal condición.1 Ley 25/2007. por consecuencia de la facturación a clientes). lo que se ha dicho o se ha transmitido. o bien por Internet. a la inviolabilidad… 287 se sustancia la medida. se limita a echar la vista atrás unos meses para rastrear e identificar el origen de una . bien por la telefonía móvil. Esa finalidad de mera conservación se alcanza. E) Datos electrónicos de tráfico La Ley 25/2007. de 15 de marzo.gr. dejando fuera de su ámbito el conocimiento del contenido de la misma. de 18 de octubre. lo que podrá conseguir precisamente al amparo de lo dispuesto en esta Ley. salvo la autorización judicial. El ámbito de aplicación de la Ley 25/2007. al amparo de la Ley 25/2007. Con todo. que en principio le son irrelevantes. imponiendo una obligación legal a los operadores y a los proveedores de servi- cios de telefonía y de Internet de guardar una serie de datos. establece el deber de los operadores (lato sensu) de telefonía y de servicios de Internet de que almacenen los datos relativos a las comunicaciones que se hayan producido bien por la telefonía fija. del Parlamento Europeo y del Consejo. que es la transposición de la Directiva 2006/24/CE. 118 y 302). en este caso. señaladamente a efectos de fac- turación y cobro de los servicios prestados. si la entidad proveedora u operadora tuviera a su disposición por otro título informaciones o datos relevantes para la investiga- ción penal (v. 5. independientes de las previsiones de secreto del sumario. pueden ser lícitamente obtenidos por los proveedores u operadores. Eso no quita para que. como dispone el artículo 3. al propio tiempo. bajo ninguna circunstancia. pues esos datos. y operaría con sus propios plazos. ciertamente sigue vigente la norma que ordena que toda actuación de la que re- sulte la imputación de un delito deberá ponerse inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados. pues carecen de todo interés para ellos. o a la vista del resultado de la intervención. Se refiere a los datos relativos al hecho de la comunicación producida. que pueden desde entonces ejercitar el derecho de defensa. el propio órgano judicial reclame del proveedor u operador los datos de las comunicaciones habidas en un plazo de tiempo anterior. aunque reglamentariamente podría ampliarse hasta dos años o reducirse a seis meses).. in- cluyendo los mensajes SMS o MMS. tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del proce- dimiento (arts. de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información.l. a menos a posteriori. Esta facultad permitirá a la Policía Judicial solicitar del juez de instrucción.288 Víctor Moreno Catena comunicación. siempre que se precisen la naturaleza de los datos y las razones que justifican su cesión. como se dispone en el ar- tículo 3. Asimismo se faculta directamente a la Policía Judicial y al Ministerio Fiscal para dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones.2. de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la in- formación. Como ahora dispone el art. de ningún modo se permite. una vez identificado el aparato. . o el propio número de teléfono al que está asociada una comu- nicación o los datos identificativos de ésta (art. A tal fin los agentes de la Policía Judicial solicitarán del juez de instrucción que requiera a los prestadores de servicios de telecomunicaciones. que se conserve dato alguno que revele el contenido de la comunicación. que la ley debería haber sometido a algún de tipo de control.1). 588 ter.l.j) LECrim que cuando el conocimiento de los datos electrónicos conservados resulte indispensable para la investigación se solicitará del juez autorización para recabar la información que conste en los ar- chivos automatizados de los prestadores de servicios. 588 ter. para identificar la localización del equipo de comunicación móvil. Pero. para identificar el tipo de comunicación.2). para conocer la titularidad de un número de teléfono o de otro medio de comunicación. F) Identificación de usuarios.m). así como el equipo de comunicación de los usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicación. que se proceda a la intervención de las comunicacio- nes telefónicas o telemáticas (art. terminales y dispositivos Para el descubrimiento de ciertos hechos delictivos puede ser relevante o inclu- so imprescindible acceder a información telemática o electrónica. así como la persona que lo esté usando. 588 ter. hora y duración de una comunicación.k) La LECrim (reforma 2015) faculta a agentes de la Policía Judicial para valerse de artificios técnicos para conocer los códigos de identificación o etiquetas técni- cas de un aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes (como números IMSI o IMEI) e identificar el equipo o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones (art. para identificar el destino de la misma. 588 ter. al amparo de esta Ley. incluida la búsqueda entre- cruzada o inteligente de datos. Se trata de una habilitación su- mamente genérica y abierta. o a cualquier persona que facilite las comunicaciones para que cedan los datos que permitan identificar y localizar el terminal o dispositivo e identificar al sospechoso (art. como identifi- car el terminal informático o el dispositivo que se esté utilizando para la comisión de un delito. 588 ter. aunque la diligencia no haya dado resultado alguno. para determinar la fecha. 2). 588 quater. con autorización judicial. si lo hace expresamente (art.a). Lo único que prevé la LECrim es que si el dispositivo se ha de colocar en un domicilio o en un lugar destinado al ejercicio de la privacidad la resolución habilitante. El art.b) cuando la investigación se refiera a delitos de terrorismo. 588 quater. espe- cialmente porque no distingue entre unos lugares y otros. Precisamente el sentido de esta medida. ni el dormitorio o el baño resultan lugares de dominio exclusivo de su titular. la reforma de 2015 ha introducido en la LECrim la medida de grabación de las comunicaciones orales directas. a la inviolabilidad… 289 4. Como se acaba de decir. de las conversaciones que mantengan dos personas frente a frente. delitos de delincuencia organizada. Grabación de comunicaciones orales directas A) Concepto Dando un paso singular en el uso de los medios de investigación tecnológicos.a. Y por si hubiera algún resquicio por donde escapar. es sorprender a los comu- nicantes para que se pasen toda la información posible en la creencia de que lo transmitido quedará exclusivamente en el dominio de quienes participan en la comunicación. o delitos dolosos castigados con una pena con límite máximo de al menos tres años de prisión.a) regula estas grabaciones que pueden hacerse no solo en las vías públicas o en espacios abiertos. sino que también podrá autorizar la grabación de imágenes. no sólo se permite al juez acordar la grabación de sonido de las conversaciones.3). es decir. siendo así que la propia Constitución dispensa un especial tratamiento al domicilio (art. salvo que se hable a voz en grito para darlo a conocer a cualquiera. es a través de este tipo de comunicación como se transmiten las noticias y los hechos más íntimos de una persona. puede «colarse en la alcoba» y colocar un dispositivo de escucha debajo del colchón. 588 quater. Así pues. que sabe que su único escuchante es el sujeto que tiene enfrente y habla para él. esta medida que lamina la intimidad y el secreto de las comunicaciones debiera haberse reser- . la extensión con que se contempla la medida resulta excesiva. ningún lugar está exento de control.3). 588 quater. B) Presupuestos y práctica La grabación de las comunicaciones orales directas se permite (art. porque la Policía. el auto del juez. es decir. habrá de pronunciarse específicamente sobre la procedencia de acceder a esos lugares (art. sino también en lugares cerrados. cualquiera que sea el lugar en que se produz- can. 18. Actos de investigación que afectan a la intimidad. deben ser especialmente protegidas pues. Es evidente que estas conversaciones. sin la mediación de aparato o mecanismo alguno. o incluso en el domicilio de una persona. que arrasa con la intimidad. y no debiera habilitarse al juez para autorizar la grabación de comunicaciones orales directas en todos esos casos. 5. Por esta razón. Por lo tanto. Sorprende que la ley exija a la Policía remitir al juez una copia. 588 quater. Uso de dispositivos de seguimiento y localización A) Concepto La reforma de 2015 de la LECrim ha incorporado una medida de investigación consistente en el uso de dispositivos de seguimiento y localización de personas. esta circunstancia no debería autorizarse en ningún caso. para un acto concreto de comuni- cación. señaladamente los delitos de terrorismo o delincuencia organizada.2) y a estos efectos se podrá recabar la asistencia y colaboración de los prestadores de servicios de te- lecomunicaciones. aunque nada se opondría a que se utilizara también para animales o para el segui- miento de cosas.b). la resolución judicial habrá de contener una mención concreta al lugar o dependencias. o se podrán mantener. máxime cuando se trata de las imágenes y sonidos que más directamente afectan a la privacidad y a la intimidad.por el que se pueda mantener el dispositivo de grabación.290 Víctor Moreno Catena vado para hechos delictivos de la mayor gravedad. Esta medida se prevé con carácter singular. porque exige la ley que la grabación ha de estar vinculada a comunicacio- nes que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado y sobre cuya previsibilidad consten indicios en la investigación (art. idoneidad. identificando a los agentes que hayan partici- pado en la diligencia (art. acompañada de una transcripción de las conversaciones. 588 quater. lo que supone que los originales se conservarán. excepcionalidad. comprender también la ex- tensa relación de delitos con pena límite máximo de tres años de prisión es desde todo punto excesiva. necesidad y proporcionalidad de la medida. El auto en el que se contenga la autorización judicial para colocar el dispositivo determinará el medio técnico a utilizar (art. de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la .b). La Policía Judicial remitirá al juez el soporte original o una copia electrónica auténtica de las grabaciones de sonido y de las imágenes. Sin embargo. 588 quinquies. la grabación de conversaciones en otros encuentros o la captación de imágenes en esos momentos precisarán de una nueva autorización judicial (art. aunque entonces no quedaría afectado el derecho a la intimidad y sería más dudoso que se hubiera de obtener siempre una autorización judicial. 588 quater.c) y desde luego deberá concretar el tiem- po –que inevitablemente ha de ser muy corto. en las propias dependencias y ar- chivos policiales sin ningún control judicial. así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia (art.d). aun cuando se deban cum- plir también los principios generales de especialidad. 588 quater.e). b). internos y externos. 6. lógica o virtual (art. Actos de investigación que afectan a la intimidad. 588 sexies.c). Pareciera que con independencia de la gravedad o de la naturaleza delicti- va de los hechos que se estuvieran investigando. para que éste proceda a ratificar o acordar el inmediato cese de la medida (art. Llama la atención que la ley no se refiera a ningún tipo delictivo concreto ni que establezca un rango mínimo de pena a partir del cual resulte procedente la adopción de esta medida. así como toda persona que de cualquier modo contri- buya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática. la especialidad. 588 quinquies.a. aunque se puedan acordar prórrogas sucesivas por razones excepcionales hasta un máximos de dieciocho meses a la vista de los resultados obtenidos (art.c). 588 quinquies. 588 quinquies. (el art. Aun cuando no se prevén informes de adelanto. etc.1 se refiere a ordenadores. instrumentos de comunicación telefónica o telemática.b). con lo que los tres primeros principios generales a los que habrían de ajustarse estas medidas de in- vestigación tecnológica. o . De todos modos. En este caso se establece un límite temporal para el empleo de estos disposi- tivos. la Policía Judicial podrá colocarlo. 588 sexies. B) Presupuestos y práctica El parámetro legal para acordar esta medida es que concurran razones de ne- cesidad y que resulte proporcionada (art.4). 588 quinquies. y en todo caso en veinticuatro horas. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información A) Concepto Se regulan en los arts. dando cuenta a la autoridad judicial a la mayor brevedad. 588 quinquies. idoneidad y excepcionalidad no parecen regir para el uso de estos dispositivos. dispositivos telefónicos.3). si por razones de urgencia hubiera razones para temer que se frustraría la investigación si no se colocara inmediatamente el dispositivo. de los discos de ordenador. y la ley dispone que tenga una duración máxima de tres meses. hay que entender. pen drive.b).a) a 588 sexies. dvd o cd. a la inviolabilidad… 291 sociedad de la información. memo- rias. la ley exige a la Policía Judi- cial que entregue al juez los soportes originales o copias electrónicas auténticas siempre que lo solicite y en todo caso cuando concluyan las investigaciones (art.c) una medida que consiste en el acceso y examen del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo de información. solamente a partir de la necesidad y de la proporcionalidad se concretaría la autorización de esta medida. esto es. las investigaciones derivadas de esta concreta medida. o en una parte de él. Pareciera que con independencia de la gravedad o de la naturaleza delicti- va de los hechos que se estuvieran investigando. podrán ampliar el registro siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para éste. 588 sexies. supuesto para el que se prevé un específico pronuncia- miento judicial para acceder al contenido de estos dispositivos. o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo.292 Víctor Moreno Catena dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repo- sitorios telemáticos de datos). que facilite la información que resulte necesaria. Se contempla esta medida con ocasión de una diligencia de registro domici- liario (art.b). tanto aparente como oculta. Se trata de dispositivos que contienen una enorme cantidad de información de todo tipo. 588 sexies.c). B) Presupuestos y práctica El acceso a la información contenida en los dispositivos de almacenamiento masivo se autorizará por el instructor fijando los términos y el alcance del regis- tro. 588 sexies.1). pudiendo permitir a la Policía que realice copias de los datos informáticos y estableciendo las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para que se pueda realizar un dictamen pericial (art. que lo confirmará o revocará motivadamente (art. Sin embargo.3). Llama la atención que la ley no se refiera a ningún tipo delictivo concreto ni que establezca un rango mínimo de pena a partir del cual resulte procedente la adopción de esta medida. aunque por razones de urgencia podrán llevarlo a cabo informando inmediatamente al juez. solamente a partir de la necesidad y de la proporcionalidad se concretaría la autorización de esta medida. y en este caso la ley manda que se ponga el hecho en conocimiento del juez con el fin de que éste otorgue la autorización para acceder a la información del dispositivo si lo considera indispensable (art. es evidente que los agentes de la Policía Judicial pueden encontrarse ante un disposi- tivo de este tipo en cualquier situación.c). salvo si se trata de personas exentas del deber de declarar como testigos por razón de parentesco o de secreto profesional. cuando atendiendo estrictamente a los términos de la autoriza- ción judicial aparezca que los datos que los investigadores buscaban se encuen- tran en otro sistema informático. Dicha ampliación habrá de ser autorizada expre- samente.a). Los encargados de practicar el registro en los dispositivos podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático. cuyo examen puede efectivamente contribuir al esclarecimiento de hechos delictivos. 588 sexies. . incluido un cacheo en la vía pública. Sin embargo. instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos mediante la instalación de un software para que de modo remoto y telemático. B) Presupuestos y práctica El empleo de programas troyanos se permite solamente para la investigación de una serie reducida de delitos. los cometidos contra menores o contra personas con capacidad modificada judicialmente. 588 sexies.a). traición y relativos a la defensa . 588 sexies. que se contengan o deriven del contenido de un ordenador. 588 septies. que espía y accede al contenido de todo el dispositivo. los datos más íntimos de cualquier persona. especialmente porque la búsqueda inteligente de datos o el cruce de toda la información contenida en un dispositivo que el usuario haya utilizado unos meses proporcionará sin duda alguna una radiografía acabada de casi todos los aspectos de su personalidad y de su propia vida. de modo que no se incautarán si se pueden obtener copias garantizando la autenticidad y la integridad (art. sistema informático.c). que se podría concretar en la investigación y persecución de un hecho delictivo) que haga imprescindible la medida. dis- positivo electrónico. sin necesidad de acceder físicamente al soporte. como los de terrorismo. para que éste proceda a confirmar o revocar acordar la actuación (art.4). Como fácilmente se comprende. a la inviolabilidad… 293 Cuando existan razones de urgencia y haya un interés constitucional legítimo (concepto jurídico indeterminado.c). dan- do cuenta a la autoridad judicial a la mayor brevedad. Registro remoto de equipos informáticos (instalación policial de troya- nos) A) Concepto La reforma de 2015 permite invadir la intimidad. y en todo caso en veinti- cuatro horas. Se trata de una invasión probablemente mucho más grave que ninguna de las demás medidas analizadas porque un ordenador o un teléfono inteligente contienen tal cantidad de datos personales que ponen al descubierto el último resquicio del sujeto que los ha usado. Actos de investigación que afectan a la intimidad. examinar a distancia el dispositivo o el sistema sin que lo sepa el titular o usuario (art. Procura la ley que no se prive al interesado de estos soportes o dispositivos cuando no sea imprescindible. es decir. delincuencia organiza- da. los delitos contra la Constitución. la Policía Judicial podrá examinar directamente los datos contenidos en el dispositivo. un acto de esta naturaleza representa una quiebra radical de la intimidad del usuario del dispositivo. es lo que comúnmente se denomina instalar en remo- to un «troyano». 7.2). La mesura con que la ley aborda esta medida se refleja en los requisitos que impone al auto judicial que la autorice. la autorización para realizar copias de los datos y las medidas precisas para preservar la integridad de los datos almacenados y para impedir el acceso o la supresión de esos datos del sistema informático (art. deberán poner este hecho en conocimiento del juez con el fin de obtener una nueva autorización. 588 bis a). sin que les esté permitido actuar de propia iniciativa. de modo que deja en manos de instructor una enorme discrecionalidad para autorizar esta medida tan invasiva de la intimidad.b). . 588 septies.1). El último supuesto contemplado aparece formulado con gran amplitud y no se co- rresponde con ninguna de las categorías de delitos previstas en el Código penal.294 Víctor Moreno Catena nacional y los cometidos a través de instrumentos informáticos o de otra tecnolo- gía de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación (art. que no resulta balanceada con las disposiciones y principios generales de especialidad. 588 septies. 588 septies.a)2). si los datos buscados no están en el sistema al que se ha accedido sino en otro. excepcionalidad. los agentes autorizados para ejecutar la medidas. para la práctica de la medida y el acceso al sistema (art. su alcance y la forma de acceder y obtener los datos o archivos.a). 588 septies.c). Se establece también un deber de asistencia y colaboración de parte de los prestadores de servicios de telecomunicaciones. idoneidad. prorrogable por iguales periodos hasta un máximo de tres meses (art. pues debe especificar los medios o dispo- sitivos objeto de la medida. Dada la gravedad de la injerencia. de acceso a una red de telecomu- nicaciones o de servicios de la sociedad de la información así como de los titulares o responsables del sistema informático o base de datos objeto del registro. necesidad y propor- cionalidad del art. La medida tendrá una duración máxima de un mes. Concepto. cuyo paso puede poner en riesgo la eficacia del propio proceso y de la sentencia que se dicte. 3. 8. 3. La detención por particulares. el acusado para defenderse tiene derecho a desvirtuar la prueba que le incrimina y a buscar pruebas de descargo. B) Garantías frente a la detención. o bien porque la condena que imponga la sentencia no se pueda cumplir. 7. Medidas cautelares y medidas de pro- tección: A) Concepto y naturaleza. a) Toda esta actividad instructoria requiere de un tiempo para realizarla. al haberse producido un estado de cosas tal que dificulte o niegue la efectividad de una sentencia de condena. B) Características: a) Instrumentalidad. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL 1. que conocemos como procedimiento y que se van sucediendo en el tiempo. En el proceso penal la sentencia se dicta al final del juicio oral. Clases. Las clases de medidas cautelares en el proceso penal.Lección 18 Las medidas cautelares. que se desarrolla concentradamente en una o varias sesiones. c) Proporcionalidad. La detención preventiva policial. porque para llegar al momento del juicio se ha debido sustanciar previa- mente una fase de instrucción. 5. 6. Las restricciones de la libertad personal antes de la sentencia firme. las partes no disponen frecuentemente del conocimiento y del material necesario para formular sus pretensiones y sustentar sus posiciones en el juicio: el Ministerio Fiscal no presenció los hechos delictivos. 2. B) Periculum in mora. . Presupuestos de las medidas cautelares: A) Fumus boni iuris. C) Resolución judicial. a diferencia de lo que sucede en otros procesos. pasa necesariamente por una secuencia de actuacio- nes. bien porque no sea posible celebrar el juicio ante la ausencia del acusado. El plazo de la detención. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: 1. por tanto. cualquiera que sea el orden jurisdiccional de que se trate. Los derechos del detenido: A) Derecho a la información. b) Provisionalidad. 4. La puesta a disposición judicial del detenido. C) Derechos de defensa frente a la imputación. debido a que. pero se caracteriza. 2. D) La comunicación de la situación de detención. LA DETENCIÓN: 1. en ocasiones dilatado. La detención judicial. La detención LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL: 1. desconoce cómo se desarrollaron y carece de elementos probatorios que le permitan sostener la acusación. como se ha ex- plicado. Medidas cautelares y medidas de protección A) Concepto y naturaleza La solución judicial de todo conflicto jurídico. E) Los supuestos de excepción de los derechos del detenido. dentro de las medidas personales. y con ellas se pre- tende asegurar alguno de estos dos objetivos: en primer término. Estas medidas son la clausura temporal de los locales o establecimientos. y persiguen siempre una finalidad procesal. el conflicto jurídico planteado por la comisión del delito se sustrae —en el caso de los delitos públicos— a la disposición de las partes que lo protagonizaron (el agresor y la víctima). la ley limita a la clausura temporal. una pura pre- tensión procesal. burlando el ejercicio del ius puniendi del Estado y los derechos patrimoniales de quienes han de ser reparados de las consecuencias dañosas de los hechos. permitiendo el normal desarrollo del proceso y el cumplimiento de la sentencia. por la que se pide el aseguramiento de la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedi- miento. 33. han de ser pedidas por la primera y soportadas por la segunda. pues. Es decir. las fianzas y embargos. por aplicación del principio de instru- mentalidad. 544 quáter). y deberán ser acordadas por el Juez. las tres referidas son medidas que podrían calificarse de personales —y el art. y se adoptan contra la parte pasiva. pero que nada obsta que pueda ordenar alguna de las medidas previstas en la LEC para asegurar responsabilidades pena- les —y no sólo responsabilidades civiles— cuando la imputada sea una persona jurídica. en tal sentido. si bien se mira. en segundo lugar. 544 quáter se encuadra en el Título VII del Libro II de la LECrim— en tanto las medidas cautelares reales. a pesar de la voluntad y de las actuaciones en contrario del investigado que intente no ser juzgado. una acción pura. La pretensión de que se adopte una medida cautelar es. no entrañaría grandes dificultades de interpretación considerar que.296 Víctor Moreno Catena Para cubrir este riesgo se establecen las medidas cautelares. Por lo tanto. interesan a la parte acti- va. debiendo elegir la que más se adecue. como regla ge- neral. la suspensión de las activida- des sociales y la intervención judicial (art. pasando por encima de la resistencia y de las maniobras que en el proceso y fuera de él pueda urdir el condenado. Cuando se deban adoptar medidas cautelares contra una persona jurídica im- putada en el procedimiento dispone la LECrim que las que podrán imponérsele son las expresamente previstas en el CP (art. a la suspensión o a la intervención. y les estaría vedado acudir a cualquier otra medida cautelar. Pareciera que el instructor —y las partes acusadoras— queda constreñido a la adopción de estas tres medi- das. que no es accesoria de ningún derecho material (CORTÉS DOMÍNGUEZ). de modo que.7 i. que la sentencia se pueda cumplir. que remiten a la ley procesal civil. se trata de actuaciones procesales encaminadas a impedir que la voluntad del sujeto pasivo logre que el proceso penal resulte ineficaz.f. también en el proceso penal. el acusador. b) Sin embargo. En realidad. se regulan en el Título IX. el poder jurídico de obtener una resolución cautelar es una forma de acción. dada la naturaleza de los hechos y los . a las circunstancias del caso. Las medidas cautelares. que el proceso se pueda desarrollar. CP). como una especie singular de tutela con virtualidad pro- pia y diferente de la tutela cautelar. Por este motivo. Con esta finalidad se disponen en la Ley las medidas de protección. como sucede con la prisión provisional como medida cautelar y la prisión ordenada como protección de la víctima (art. el art. que suponen una especie de tutela anticipatoria. En efecto. sino porque la víctima. permite la Ley ordenar tanto la retirada del permiso de conducir vehículos de motor como el cierre de establecimientos o la suspensión de cargos públicos. pero ajena al proceso penal. ajenos a los fines propios de las medidas cautelares. Pero precisamente la sustracción de la persecución penal a la esfera de dispo- sición de la víctima. donde tradicionalmente se ha considerado que el contenido de . es decir. y su contenido puede ser el mismo. de alguna manera extraños a la estricta función de aseguramiento del desarrollo del proceso o de la ejecución de la sentencia. se produce también en el propio interés de aquélla. las dos suponen limitaciones o prohibiciones al ejercicio de los derechos. 503 LECrim). adelantando a un mo- mento en que todavía no ha recaido sentencia firme las medidas que integran el contenido ejecutivo de la sentencia. en el proceso penal se arbitran medidas que tienen como finalidad una suerte de protección de la sociedad. por más que incluso vengan reguladas en el mis- mo precepto. no tanto porque el Estado asuma como propia y exclusiva la respuesta a la agresión. La dentención 297 bienes jurídicos que resultan afectados por el delito. de modo que los requisitos para su adopción. d) Junto a la finalidad cautelar y a la de protección de la víctima. sino en razón de los presupuestos exigibles en uno y otro caso. las medidas cautelares y las medidas de protección persiguen finalidades diferentes. a sus familiares o a otras personas. La tutela anticipada. de aquí que el proceso penal represente una expropiación del derecho a la reparación de quien ha padecido el daño derivado de los hechos que se persiguen. entre otros la resolución judicial motivada. Sin embargo. deben ser idénticos. se trata de dos realidades distintas no sólo conceptualmente. es conocida en el proceso civil. Las medidas cautelares. que pone de manifiesto el interés público que está presente en el proceso penal. ambas se dirigen contra el investigado (cuando se trate de medidas cautelares reales también contra los posibles responsables civiles). con las que se pretende dar amparo a las víctimas mientras que se sustancia el proceso penal y se dicta la sentencia que establezca con carácter definitivo las correspondientes responsabilidades y determine las consecuencias accesorias. aunque ambas se adopten en el curso del proceso. además de las medidas de protección a las víctimas. 13 LECrim considera como primeras diligencias que han de practicarse en el proceso penal la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. con sus medios jurídicos privados probablemente no tendrá capacidad para defenderse de ulteriores agresiones del autor de los hechos. c) Por tanto. del que aparece como un instrumento para conseguir su éxito. pueda acordar el Juez de instrucción durante la tramitación de la causa. no puede anticiparse a base de meros indicios. Sin embargo. Por eso la medida cautelar debe adecuarse a los fines que en cada caso se persigan. eso no siempre exige que el proceso principal se haya incoado. estas medidas que. o de la medida cautelar de suspensión de empleo o cargo público. o bien con la clausura de una empresa o la suspensión de las actividades que. sino que supone también vinculación con su objeto y con los hechos que le identifican. a las medidas ejecutivas. que no puede mantenerse en adelante. es decir. de tal manera que se ha de alzar o sustituir por la actuación ejecutiva. toda medida cautelar se supedita a un proceso principal. a) Instrumentalidad En primer lugar. por tanto. que son materialmente idénticas. como sucede con la detención preventiva. y proporcionalidad. Como es natural. lo que puede suponer incluso que el contenido de la medida resulte idéntico a la condena que se llegue a imponer en la sentencia y a las medidas ejecutivas que se hayan de ordenar. una vez que éste finaliza. con la sentencia cuyo cumplimiento se intenta asegurar y con la tramitación que se pretende garantizar. sea por sentencia o por auto definitivo. menos. justificada por sentimientos de venganza. Así sucede con la prisión pro- visional en caso de adoptarse por peligro de fuga (art.298 Víctor Moreno Catena la sentencia de condena. de modo que la privación de la libertad nunca podrá ampararse en una pretendida defensa de la sociedad. la medida cautelar puede adoptarse con anterioridad.3 LECrim). por la alarma social producida por el delito (como la suspensión de cargo público). al derecho a la libertad. La instrumentalidad supone una vinculación directa de la medida cautelar a la pendencia de ese proceso principal. o por el interés público en que no se puedan reproducir o reiterar ciertas conductas. pero sí afectar al ejercicio de otros derechos (como la retirada del permiso de conducir vehículos de motor). Pero la instrumentalidad no sólo significa vinculación con un proceso.1. siendo materialmente idénticas a las penas no se justifican por razones estrictamente procesales. B) Características De lo que se acaba de exponer se pueden inferir las características generales de las medidas cautelares: instrumentalidad. no pueden afectar a dere- chos fundamentales y. la pena. 503. 129. . al amparo de lo dispuesto en el art. se produce la extinción de la medida cautelar. aun cuan- do habrá de tener como referente en todo caso un proceso principal. provisionalidad.2 CP. y no homogéneas. Las medidas cautelares. Presupuestos de las medidas cautelares Para poder adoptar una medida cautelar. a pesar de que las circunstancias no se hubieran modificado. la medida caute- lar es por esencia revocable. proce- diendo su extinción o alzamiento. c) Proporcionalidad De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser no sólo adecuada a los fines que con ella se persiguen. sino porque las medidas cautelares solamente se pueden mantener en tanto se mantengan las causas que motivaron su adopción. 17. dado que las medidas cautelares pueden suponer en el proceso pe- nal la privación del derecho a la libertad. se denegará la medida cautelar que se solicite cuando sea posible sustituirla por otra con la misma eficacia. la medida debe seguir idéntica suerte. por fuerza ha de tener una vigencia limitada en el tiempo. pero menos gravosa o perjudicial para el afectado. de modo que en el momento en que éstas desaparezcan deben al- zarse. Justamente por la vinculación con las causas que la justificó. no tanto porque no pueden subsistir una vez que el proceso principal ha finalizado cualquiera que sea el resultado. de modo que el sacrificio que la medida representa en la esfera de los derechos del sujeto pasivo del proceso no puede ser más oneroso para quien la padece que el posible resultado condenatorio de la sentencia. o su sustitución por otra que atienda al cambio de las circunstancias. En todo caso. Dada su vinculación con el proceso principal y los fines que persiguen. Por último. que es instrumental de un proceso principal y ha de ser provisional y proporcional. de modo que carece de sentido mantener el aseguramiento más allá de la sentencia que decide definitivamente el proceso.2 y 4 CE) y la Ley establece un plazo máximo de duración. 2. puesto que la medida cautelar está dirigida a asegurar la efectividad de la sentencia. La dentención 299 b) Provisionalidad En segundo lugar. las medidas cautelares son provisio- nales. de modo que cuando desaparezca o se modifique la situación de hecho que la motivó. como sucede en el caso de la detención o de la prisión provisional. el ordenamiento constitucional exige (art. deben concurrir tres presupues- . sino además proporcional a los hechos que se depuran y a su gravedad. por lo tanto. hay que adoptar la medida menos gravosa que mejor se adapte a las circunstancias del caso. por la atribución de responsabilidad penal por unos concretos hechos delictivos contra una concreta persona. con un fundamento al menos indiciario. después de la prueba y del debate contradictorio. que pudiera provocar la ineficacia de la resolución definitiva. es decir. al menos indiciariamente. A) «Fumus boni iuris» El primero de los presupuestos de las medidas cautelares es el humo o aparien- cia de buen derecho (fumus boni iuris). sin afectar a derechos fundamentales. como se explicó anteriormente. que se han producido unos hechos delictivos (elemento objetivo) y que la persona contra quien la medida se decreta es responsable de los mismos (elemento subjetivo). sólo eso. sea ésta responsabili- dad penal. pues si no se encuentra a disposición del proceso no se podría celebrar el juicio ni. como la ocultación o desaparición de pruebas. y no una cumplida acreditación del derecho. Ese periculum in mora se concreta en la posible desaparición del presunto res- ponsable. hacer efectiva la pena personal que se le hubiera impues- to. En el proceso penal el fumus boni iuris está representado por la imputación motivada y verosímil. También se concreta en la posible ocultación o desaparición de los bienes de modo que las responsabilidades civiles no se pudieran satisfacer. este presupuesto exige que resulten en el proceso elementos que. un riesgo para la efectividad del proceso si no se adopta y una resolución judicial motivada que la acuerde. fal- ta el segundo de los presupuestos para ordenar la medida cautelar. B) «Periculum in mora» El segundo de los presupuestos de las medidas cautelares es la necesidad de conjurar el riesgo derivado de una resolución tardía. Por tanto. Por tanto. pues dado que la medida cautelar representa una limitación o una prohi- bición para el ejercicio de derechos por parte del presunto responsable —incluido su derecho a la libertad— sin una sentencia que imponga la condena. Eso no quita para que. es preciso encontrar indicios suficientes para sostener el ius puniendi en el caso concreto.300 Víctor Moreno Catena tos: una apariencia de «buen derecho». Y además puede aparecer en evitar actuaciones que impidan o dificulten el propio desarrollo del proceso. si no existe el referido peligro de que el desarrollo del proceso o el cumplimiento de la sentencia puedan padecer por la demora en la resolución. quepa acordar medidas de protección de la sociedad o del interés público. justifiquen una resolución final conde- natoria. una suerte de anticipa- ción de la pena. ha de sostenerse. Es decir. . o se trate exclusivamente de responsabilidad civil. que sólo se podrá lograr en la sentencia. por supuesto. pueden ordenar las autoridades administrativas en el curso de un expediente sanciona- dor.2) y puede practicar la Policía. al embargo de bienes para hacer frente a la responsabilidad civil. Eso no quita para que las medidas cautelares adoptadas en el curso de un proceso penal pueden ser idénticas a algunas de las que. las me- didas cautelares se inscriben en un proceso penal ya abierto. han de acordarse sólo cuando resulte estrictamente necesaria para el proceso penal. preordenada a un posterior proceso penal. es decir. Las medidas cautelares personales son sin duda las más trascendentes. Las medidas cautelares reales son las de contenido patrimonial y afectan a los bienes del presunto responsable o del responsable civil. en virtud de sus propias competencias. como sucede con la retirada de licencias o permisos concedidos por la Administra- ción. Tradicionalmente se diferencian entre medidas cautelares personales y me- didas cautelares reales. en la medida en que afectan a libertades fundamentales. pero se trata de una medida de duración muy corta y para lograr una finalidad inmediata. concurriendo la imputación (fumus boni iuris) y el riesgo por la tramitación del proceso y una resolución más alejada en el tiempo. Por tanto. que supone una privación de la li- bertad ambulatoria de una persona. y no pueden ser acordadas más que por el Juez que lo instruya. o se puede limitar su ejercicio con la libertad provisional. 3. Las primeras afectan a la persona del investigado. A través de ellas se pre- . o con la medida de suspensión de funcionarios públicos. la doble sanción en el orden penal y en el administrativo. las medidas cautelares presentan intromisiones de muy diferente entidad y. señaladamente de la libertad de movimientos. que se ve limitado o suspendido. cabe adoptar de forma provisional una medida cautelar. de la que se puede privar al sujeto a través de la detención o de la prisión provisional. las segundas afectan al patrimonio. Sin embargo. Las clases de medidas cautelares en el proceso penal En el curso de un proceso penal se pueden adoptar medidas cautelares de muy diferente tipo. es decir. Las medidas cautelares. Así pues. que ha de ser analizado en otro lugar. al ejercicio de sus derechos. La dentención 301 C) Resolución judicial El tercer presupuesto para adoptar válidamente medidas cautelares en el pro- ceso penal es una resolución judicial motivada que las ordene. y suponen una limitación o una prohibición en el ejercicio de libertades individuales. e incluso cualquier persona. Excepcionalmente. 17. el problema que se plantea a ese propósito es en realidad el del posible bis in idem. desde la detención preventiva. habida cuenta de los bienes jurídicos a los que afectan. Así sucede con la detención preventiva que autoriza la Constitución (art. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 1. de información. 1. etc. 9.1). pero obser- vando lo establecido en el precepto constitucional que lo consagra y en los casos y formas previstos en la ley (art.1). Pues bien.1 CE). para lograr la inmediata puesta a disposición de la autoridad judicial de toda persona detenida ilegalmente (art. 17. Esta importancia capital de la libertad en una sociedad democrática llevó al propio legislador constituyente a atribuir a los poderes públicos el deber de promover. todos se encuentran amparados por la presunción de inocencia. Las medidas restrictivas de este derecho se refieren en las leyes procesales a distintas manifestaciones de la libertad. de modo que pueden comprenderse en él todo el cúmulo de atributos inherentes a la persona humana para su completa realización. 17. El término «libertad» es multívoco. cuando no ha recaído todavía sentencia condenatoria firme por la comisión de hechos delictivos y.302 Víctor Moreno Catena tenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse en el proceso penal. el habeas corpus ha logrado en Gran Bretaña en el campo de la tutela de la libertad de los ciudadanos mucho más que hubiera podido conseguir una solemne «Declaración de derechos» como la proclamada en Francia tras la gran Revolución. La privación de la libertad de movimientos de una persona puede responder a muy diferentes motivaciones. así puede hablarse de libertad de pensamiento. sustrayéndolo de la custodia de quien le impedía el ejercicio de su derecho. las con- diciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. por tanto. reconociéndolo como derecho fundamental de la persona (art. de hecho el art.4). en primer término. en el curso de un proceso penal. pueden adoptarse medidas que limiten o priven a la persona de su derecho a la libertad. removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. La libertad ambulatoria se valora en la CE hasta el punto de establecer un mecanis- mo específico de protección de los ciudadanos contra su ilegal privación: el procedi- miento de habeas corpus. desde la privación provisional del derecho a conducir vehículos de motor. Las restricciones de la libertad personal antes de la sentencia firme La Constitución comienza propugnando la libertad como el primero de los valores superiores del ordenamiento jurídico español (art. de expresión. entendidos según el estadio de la civilización y el modelo de sociedad en que actualmente vivimos.2). hasta la forma más primaria de libertad: la libertad ambulatoria o de movimientos. Quizás sea oportuno recordar que. 17. como manifiesta DICEY. polisémico. 17.1 CE dispone que nadie puede . de cátedra. En tal caso. 539. sometiéndolo a prisión provisional. 16 LO 4/2015. como sucede con la orden europea de detención y entrega (Ley 3/2003 de 14 de marzo) o con la extradición. pueden surgir motivos bastantes para que resulte la imputación de la comisión del delito por el que se procede a una persona determinada. sino a requerimiento de jueces extranjeros. Pues bien. o en el internamiento de extranjeros para proceder a su expul- sión (art. el inves- tigado se encuentra automáticamente sujeto al procedimiento y por esta razón se puede limitar e incluso se le puede llegar a privar de su derecho a la libertad. con fianza o sin ella. que puede obligar a acudir a dependencias policiales con esa sola finalidad a la persona cuya identificación se pretende. bien decretándose la libertad provisional. aunque supone una privación de libertad de corta duración (art. producido ese esclarecimien- to —que puede resultar desde el inicio del procedimiento o durante su curso—. Pues bien. salvo cuando exista riesgo de fuga o. Tanto las medidas cautelares de prisión provisional como de libertad provisio- nal sólo las puede acordar el órgano jurisdiccional competente desde que impute la comisión de un delito a persona determinada. y que sólo pueden decretarse cuando se den los presupuestos exigidos y respetando las características estu- diadas. siendo la investigación y la persecución de los hechos delictivos uno de los casos en que la propia CE au- toriza la detención. prevista en la CE exclusivamente para realizar las averiguaciones ten- dentes al esclarecimiento de los hechos.V LECrim). . o en el que se puede acordar por razones sanitarias. ésta se puede producir también por razones no preordenadas al proceso penal. 763 LEC). y cuando lo inste alguna de las partes acusadoras. para hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimien- to de la sentencia condenatoria que se dictare. Las medidas cautelares. o bien. nos hallamos ante medidas que responden a una finalidad cautelar. Por eso no se puede considerar exactamente como una detención preventiva el requerimiento policial de identificación. La dentención 303 ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en ese artículo y en los casos y en la forma previstos por la ley. Asimismo. 57. cabe ordenar la detención en relación con un proceso penal. cuando se trate de modificar una medida cautelar vigente en un sentido más favorable al investigado (art. en supuestos excepcionales. por el contrario. de modo que podrá rechazar las peticiones de la acusación. pero no podrá ordenarlas de oficio.1 LO 4/2000). La detención preventiva supone una privación de la libertad personal de corta duración. pero no ante los Tribunales españoles. de seguridad ciudadana). Por consiguiente. como sucede en el internamiento no voluntario de una persona por razón de trastorno psíquico (art. con independencia de su propio criterio al respecto. como un medio de investigación. En efecto. e incluso por cualquier persona.304 Víctor Moreno Catena LA DETENCIÓN 1. de modo que se estaría infringiendo la proporcionalidad y la instrumentalidad. por encima de ese tiempo la detención se convierte en ilegal y esa conducta sería constitutiva de delito. pues es una medida cautelar. a diferencia de otras medidas cautelares. porque el sacrificio del derecho a la libertad que supone la detención excede con creces de su ámbito de responsabilidad. Como toda medida cautelar. de modo que normalmente no par- te la orden de detención de la autoridad judicial. y excluyendo la resolución judicial. como previene el art. que se puede adoptar como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo. que presentan alguna particularidad digna de mención. quien entonces se vería pa- radójicamente sometido. es decir. También se caracteriza por su brevedad y su limitación temporal. como reacción ante la comisión de un delito. es claro que no se puede detener a un presunto responsable civil. Lo dicho significa dos cosas: en primer lugar. En segundo lugar. sino que su intervención suele producirse a posteriori. Esta limitación implica también que no se puede detener por simples delitos leves. puede ser practicada por la Policía. para asegurar su responsabilidad penal. Concepto La detención es una medida cautelar personal. por consiguiente. la detención sólo resulta procedente para garantizar la responsabilidad penal por de- lito. 495 LECrim. es claro que a la detención ha de preceder la imputación. que no se puede detener para ver si ha pasado algo. cuando quien practicó la detención lo pone a disposición del Juez. y consiste en la privación de la libertad ambulatoria de una persona por un corto periodo de tiempo. antes incluso de haberse incoa- do un proceso penal. entendida como vinculación con el objeto del proceso. dado que la pena máxima que cabría imponer en la sentencia de condena dictada en el juicio de delitos leves no acarrearía la privación de libertad del condenado. debe cumplir la detención con los presupuestos del fumus boni iuris y del periculum in mora. a una medida más gravosa que la que al final se le pudiera llegar a exigir con la más rigurosa de las sentencias. porque entonces se que- brantaría también el principio de proporcionalidad. la detención sólo puede durar un tiempo muy corto y en todo caso limitado a setenta y dos horas. quien practique la detención ha de tener co- nocimiento de la existencia de un hecho delictivo y de la posible responsabilidad criminal de la persona a quien detiene. En lo que hace a la apariencia de buen derecho. sino que la detención sólo puede practicarse porque entiende que efectivamente ha pasado algo. . Se caracteriza efectivamente la detención porque. deben preferirse a la privación de libertad que la detención supone. cuando se en- . por lo que tampoco se legitima que quien practica la detención realice ninguna otra actuación o diligencia. 6 LO 3/1981) y las figuras afines de las Comunidades Autónomas (art. 71. tiene como fin. Los Jueces y Magistrados (art. 56 EOMF) sólo podrán ser detenidos con la previa autorización del Juez competente o en caso de flagrante delito. 2. para que la detención resul- te válidamente practicada se exige que haya algún peligro para el proceso penal si no se adopta. La detención por particulares sólo puede encaminarse a poner al detenido a disposición de las autoridades. también significa que si se pue- den ordenar medidas menos gravosas o restrictivas de derechos. los miembros de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de sus Consejos de Gobierno. En cambio. los agentes diplomáticos no pueden ser detenidos ni arrestados. Clases Tres son las clases de detención: la ordenada por la autoridad judicial compe- tente. aunque sea de muy corta duración. como citaciones a comparecencia o la prestación de garantías. que cabe agrupar en dos: en primer lugar. o cuando quepa presumir que el investigado no comparecerá a la presencia judicial cuando sea llamado. que no podrán ser detenidos salvo en caso de flagrante delito. 3. pero es claro que quien practique materialmente esta detención no puede realizar con el detenido otra actuación distinta a la de conducirlo a la presencia judicial. Por otro lado. Esto significa que sólo cuando se haya evidenciado la voluntad del detenido en eludir la justicia (porque se haya fugado). o cuando se actúe para impedir un delito o inmediatamente después de su comisión. La detención ju- dicial no está expresamente regulada en la Ley. de acuerdo con la norma constitucional.1 Ley 36/1985). 17. la detención policial preventiva. Cada una de ellas persigue fines distintos y su duración también difiere. La dentención 305 Además de la existencia de una imputación previa. 398. el Defensor del Pueblo. 1. pero la LECrim lo prevé en algunos supuestos. la practicada por particulares y la que realizan los agentes de policía. La detención por particulares Cualquier persona puede practicar una detención en los casos previstos en la Ley. para lo que se con- cede un plazo máximo de setenta y dos horas. la detención es procedente. Por su parte. como sucede con la inmunidad de los diputados y senadores (art.1 LOPJ) y los miembros del Ministerio Fiscal (art. Las medidas cautelares.2 CE). Hay algunas excepciones al régimen general de la detención que amparan a ciertas personas. sus adjuntos (art. No se trata de una actuación ciudadana frecuente. de realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. los agentes consulares podrán ser detenidos en caso de delito grave y con previa autorización. tiempo en que es preciso dejar en libertad al detenido o ponerlo a disposición de la autoridad judicial.2 CE. prevista en el art. Ahora es el Juez quien la ordena o la confirma y responde a estrictas finalidades de la ins- trucción judicial. 490. el art. o el condenado. sin más trámites. 490. 491 obliga al particular que detuviere a otro a justificar. En tal caso. o cuando éstos no existieran. la orden de comparecencia puede convertirse en orden de detención (art. las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad prestarán su auxilio al Juez y en ese concepto de- berán poner a su disposición a la persona reclamada. 4. el Juez recibe a una persona en calidad de detenido.6º). pero si no comparece ni justifica causa legítima que se lo impida. 487 LECrim).306 Víctor Moreno Catena cuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda in fraganti (art. mandando a la fuerza pública que lo lleven a su presencia (art. La detención judicial Además de la detención que pueda practicar los agentes de las Fuerzas y Cuer- pos de Seguridad. 486 LECrim).1º y 2º) y. en el curso de un proceso penal el Juez ins- tructor puede ordenar la detención de una persona. o durante la conduc- ción al centro penitenciario: art. Cuando se abre una investigación judicial contra una persona. pues aunque el art. o un agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad acompañando la entrega de un atestado con las diligencias de investigación que hubieran practicado. a instancia del detenido. haber obrado en virtud de motivos racionalmente bastan- tes para entender que se cumplían los supuestos que habilitan la detención. de la cárcel cuando estuvieran esperando el traslado para cumplir la condena. que pone a su disposición un particular.3º. cuando se encuentre en rebeldía el judicialmente investigado o el condenado (art. En caso de no justificar los motivos. Sin embargo. A diferencia de lo señalado para la Policía. 496 exige que al detenido se le ponga en libertad o se le entre- gue al Juez más próximo. 4º y 5º). o cuando el detenido o el preso preventivo (art. Finalmente. sin citar al investigado para oírle. En realidad esta detención responde a finalidades diferentes de las anteriores. en segundo lugar. salvo algún supuesto excepcional esa entrega se hará a la Policía. cabría plantear un proceso penal por detención ilegal (art. 494 LECrim). 163. 490. de conformi- dad con las circunstancias del caso. para que ésta proceda a realizar las oportunas diligencias y traslados. sin mediar actuación o diligencia alguna. . para los ciudadanos la detención de una persona es una facultad. y los particulares. cuya única finalidad es entregarla a las autoridades. Lo propio sucederá cuando el Juez despache directamente la detención. que tienen como destino final del detenido la entrega o puesta a disposición de la autoridad judicial. se hubieran fugado (del estable- cimiento penal en que se encuentren extinguiendo condena. el Juez puede citar al investigado para que comparezca a su presencia sólo para ser oído (art. en no pocos supuestos. 490.4 CP).7º). en el ejercicio de las funciones que les son propias. a la persona a quien judicialmente o policialmente se haya imputado un hecho delictivo. La detención preventiva policial La detención preventiva practicada por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es una frecuente medida cautelar que tiene como antecedente la comi- sión de un delito y la concurrencia de alguna circunstancia que permita atribuir responsabilidad o participación en él a una persona. cuando se en- cuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda in fraganti (art. Las medidas cautelares. imponiéndole alguna medida cautelar más prolongada. Por tanto. de la cárcel cuando estuviera esperando el traslado para cumplir la condena. dejándolo en libertad. o durante la conducción al centro penitenciario: art. 17. 492 LECrim. o cuando el detenido o el preso preventivo (art. se hubieran fugado (del establecimiento penal en que se encuentre extinguiendo condena. 490. se excluyen de la detención preventiva todos los casos en que la priva- ción de libertad responda a otras causas. 5. y que resultará legítima de acuerdo con las normas que expresamente regulen esas actuaciones. 4º y 5º LECrim). 492. de modo que nada impediría que el legislador pudiera ampliar el plazo de la detención judicial por encima de ese tiempo. Los supuestos de detención preventiva policial pueden clasificarse. u ordenando su ingreso en prisión. al menos indiciariamente. Por tanto. en tres grupos: en primer lugar. en ese plazo de setenta y dos horas habrá de decidir sobre la situa- ción personal del detenido. que comprende todos los casos del art. 3º y 4º LECrim).2º. 490.7º LECrim). La dentención 307 Sea como fuere. 497 LECrim). y la justificación de ambos plazos es diferente. en segundo lugar. 490.6º LECrim). y han de cumplirlo en los supuestos a que se refiere el art.2 CE sea también de setenta y dos horas. en realidad se establece solamente para la detención policial o preprocesal.3º. dado que la detención es una medida provisional. 490. Para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad constituye la detención un deber jurí- dico. cuando el encausado ju- dicialmente o el condenado se encuentren en rebeldía (art.1º y 2º LECrim). es decir. La Ley le concede un plazo de setenta y dos horas para elevar la detención a prisión o dejarla sin efecto (art. siempre que se pueda presumir que no comparecerá ante la autoridad judicial cuando fuera llamado (art. o el condenado. en tercer lugar. el Juez debe tomar la decisión que proceda en poco tiempo. tomando en consideración su justificación. Ahora bien. . aunque el plazo previsto en el art. 490 LECrim más los específicamente previstos para la Policía. para estabilizar esa medida interina a la que se encuentra sometido el investígado. Distin- gue la Ley los supuestos de detención en razón de la gravedad del delito y orde- na la detención al encausado por delito grave. la medida cautelar que entienda adecuada. en razón de los supuestos en que se practique.4 LECrim). art. . la Policía habrá de realizar las diligencias que sean posibles en ese corto espacio de tiempo. para proporcionar a la autoridad judicial el mayor número de elementos posibles en orden a la averiguación del delito y al descubrimiento del responsable. aunque el delito no sea grave.2 CE establece como fines de la detención la «reali- zación de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos». En efecto. Lo mismo hay que decir cuando se ha producido una imputación judicial y el encausado no ha comparecido y se presume que no lo va a hacer cuando se le llame. 17.308 Víctor Moreno Catena Precisamente los supuestos en que se impone el deber de detener específica- mente a la Policía son los del art. mientras que si el delito es menos grave deberá ponderar la Policía si en razón de los antecedentes o circunstancias presume que el investigado va a comparecer o no a presencia judicial cuando sea llamado. lo que determinará también su propio régimen y su duración. 500 LECrim). o en los casos de de- tención en flagrante delito o en intento de cometerlo. la Policía Judicial tiene atribuidas funciones de investigación preliminar. En cambio. que debe cumplir. o para que la reintegre al establecimiento de donde se fugó (art. el art. pero siempre que presuma que no va a comparecer a la presencia judicial cuando sea llamado. pues entonces será el Juez quien habrá ordenado. pues entonces la intervención policial debe limitarse a la entrega del detenido al Juez. La detención policial. en caso de una inicial imputación judicial o policial. 492. sin practicar ninguna otra diligencia. cuando se trata de una imputación policial. 6. pero no cuando éste ha comparecido ya en el proceso. El plazo de la detención Una de las cuestiones que tradicionalmente ha planteado polémica en el régi- men de la detención es la de su plazo de duración. Por último la Policía debe detener a quien ella misma considere presunto responsable (tenga motivos racionalmente bastantes para creer que tuvo participación en el delito. en su caso. de modo que antes de poner al detenido a disposición de la autoridad judicial. puede cumplir finalidades diferentes. lo que procede es ponerla de inmediato a disposición del Juez que la reclama a los efectos del proceso penal. Es claro que cuando la detención se realiza por razón de la fuga o la rebeldía de la persona detenida. en un plazo muy breve. sin ninguna otra intervención policial. 492. para hacer comparecer al investigado a presencia judicial. Conviene desde el principio advertir que existen dos plazos en la regulación de la detención que limitan la legitimidad de la privación de libertad. se ha de poner al detenido a disposición de la autoridad judicial. Otra cosa es que el Juez reciba efectivamente al detenido cuando se le pone a su disposición. por supuesto. pues a partir de ese mo- mento la detención deja de ser legítima. la puesta a disposición judicial se pueda realizar por medios telemáticos dentro de las setenta y dos horas (art. y siempre dentro de ese plazo. un tiempo inconcreto que se ha de deter- minar en razón de las circunstancias de cada caso. De otro lado. que habrá de decidir sobre la libertad del detenido. Porque la clave es la acción de poner a disposición del juez al detenido. reforma 2015). que viene marca- do también por la norma constitucional y por la LECrim (art. La práctica ha establecido que las conducciones desde los centros de detención —desde las Comisarías o los Cuarteles de la Guardia Civil.1). un tiempo máximo de duración. situando entonces la responsabilidad en la persona del juez. como para el trabajo policial. cualquiera que sea la hora. 520 ter LECrim.2) y se trata de un límite total infranqueable. sin sobrepasar las setenta y dos). es decir. se establece un plazo máximo absoluto. o las Jefaturas de Policía Local— hasta los Juzgados tengan lugar sólo en determinados momentos del día. de forma que en cuanto hayan concluido esas diligencias de investigación. como tampoco la admite el mantenimiento de la detención policial una vez que hubieran concluido las averi- guaciones preliminares. La dentención 309 En efecto. 17. que fija la Cons- titución para la detención preventiva en setenta y dos horas (art. que de ese modo sabe que ha dedicar una franja horaria a recibir declaración a los detenidos. que será el «tiempo estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos». con independencia de las circunstancias en que la detención se produzca y los hechos que dieron lugar a la misma. sin que esta actuación admita demora. pero sin duda perjudica al detenido. esta medida ha de durar lo menos posible: inmediatamente que el particular que la practicó pueda entregar al detenido a la autoridad judicial ha de hacerlo. si las dili- gencias de investigación —la recepción de un informe de laboratorio— se ha producido poco tiempo después del traslado el detenido estará en esa situación casi veinticuatro horas más. lo que sin duda puede ser una ventaja tanto para el trabajo judicial. 520. . si en exclusivo beneficio de la organización del trabajo en los Juzgados y en las dependencias policiales tiene que permanecer muchas horas más privado de libertad (en los lugares en que las conducciones de detenidos se hacen una vez al día. Ni uno ni otro plazo se puede rebasar. Las medidas cautelares. Como es natural no existe un límite mínimo durante el cual se deba mantener la detención. que puede optimizar las conducciones aprovechando la disponibilidad de los funcionarios y los espacios en los vehículos de transporte. de un lado. Esta consideración permite que cuando se produce una detención en espacios marinos por presuntos delitos que hayan de enjuiciar las autoridades españolas. de modo que la vulneración de cualquie- ra de ellos invalida la detención y la convierte en ilegal. cualquiera que fuera quien la practicó. Conviene precisar a este respecto que ese plazo proviene de la codificación napoleónica de comienzos del siglo XIX. que regula la suspensión de los derechos y libertades. y responde a razones históricas. este plazo máximo de veinticuatro horas del art. la única actuación con el detenido. y de lo previsto en el art. 520 bis LECrim regula la prolongación de la detención con fines investigadores hasta cuarenta y ocho horas más de las setenta y dos previstas con carác- ter general.2 CE). cabe prolongar la detención preventiva policial en dos supuestos: en primer lugar. al tiempo que permite la privación de libertad de una persona. a la vista de la norma constitucional que autoriza la detención hasta por se- tenta y dos horas. y de modo que le sea comprensible. 7. Sin embar- go. por lo tanto. de sus derechos y de las razones de su detención. 496 establece un límite para la detención de veinticuatro horas y el particular o el agente de la autoridad deberá ponerla en libertad o entregarla al Juez más próximo en ese plazo. refiriéndose ambos al mismo plazo de setenta y dos horas. es decir. 16 y 32. no pudiendo ser .3 CE dispone que «toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata. conforme autoriza el art. 497 LECrim para la judicial. 17.3 de la LO 4/1981. la rodea de garantías suficientes para que la detención no suponga más menoscabo de los derechos y libertades del detenido que el im- prescindible a los fines de la detención. Por eso el art. los arts. En segundo lugar. En la actualidad. en desarrollo de la Constitución. es preciso concluir que estas dos últimas clases de detención pueden prolongarse válidamente hasta ese tiempo. no podía ser otra que la entrega a la autoridad judicial. pues entonces no existía una policía de investigación criminal. el plazo de las veinticuatro horas se fijó por razones es- trictamente materiales para el traslado. del Code d’instruction criminelle de 1808. 496 LECrim debe considerarse vigente para la detención realizada por particulares. cuando se hubiera practicado la detención por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes. siempre que se solicite la prórroga dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la deten- ción y sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes (prolongación que se regula al amparo del art. permite extender la detención hasta diez días cuando existan sospechas fundadas de que la persona va a alterar el orden público (al amparo del art. reguladora de los Estados de Alarma. 55. de este modo. a partir de los medios de transporte de principios del siglo XIX. Excep- ción y Sitio. 55. 55 CE. en concreto.310 Víctor Moreno Catena El art.1 CE). 520 LECrim para la detención policial y en el art. pues éstos no están legitimados para practicar diligencia alguna con el detenido. Con todo. y se calculó tomando en cuenta el tiempo máximo que se podía emplear para conducir a una persona al lugar donde se hallaba el Juez. pues no se atribuía ni se reconocía competencia de investigación de ninguna clase a la Policía. funcionarios policiales con técnicas y con conocimientos especializados en la investigación de los delitos. Los derechos del detenido La Ley. el art. la información ha de versar sobre los hechos que se le atribuyan y las razones de la detención. 520 reconoce. Esta exigencia de informar por escrito al detenido se ha incorporado a la LEcrim en la reforma de 2015. en un lenguaje sencillo y accesible y en una lengua que comprenda. 17. A) Derecho a la información El primero de los derechos del detenido es el de recibir información. al detenido se le ha de informar acerca de sus derechos. y exigirá sin duda un enorme esfuerzo por parte de la Policía (también presupues- tario) para redactar en idiomas poco utilizados en nuestro país no sólo el con- junto de los derechos que el propio art. para garantizar a continuación «la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales.II). sino también los que en la LE- Crim se contemplan.4 CE. así como del plazo máximo legal de la detención y del procedimiento para impugnar la legalidad de la detención (520. es decir. La dentención 311 obligada a declarar». porque en otro caso se le estaría hurtando la posibilidad y el derecho a defenderse. incluso antes de trasladarlo a las dependencias policiales (la «lectura de derechos» en el lugar de la detención cumple con esta finalidad y su denominación viene del impreso que los policías llevan consigo y que materialmente le leen al detenido). Esta exigencia (el «modo comprensible» del que habla la Constitución) impide el empleo de expresiones o de fórmulas técnicas. salvo que el detenido no pudiera físi- camente recibir la información en ese momento. Por último. que a continuación se exponen y que básicamente consisten en las garantías frente a la detención.2. 520 LECrim. donde se desarrolla el derecho a la información. en dar a conocer su situación y en la de- fensa de su posición procesal como investigado. Esa in- formación ha de proporcionarse inmediatamente. es el primer deber de quien prac- tica la detención. esta exigencia supone evidentemente que se le ha de informar tanto de los presuntos hechos delictivos como de la participación en ellos del detenido. antes de realizar diligencia o actuación alguna con el detenido. pero también de los motivos que han llevado a quien ha practicado la detención a considerar que hay . sino también el contenido singular de la información. en los términos que la ley esta- blezca». El reconocimiento legal de los derechos en la detención se contienen en el art. las garantías de la medida y la información a familiares y a autoridades consulares. En tercer lugar. En segundo lugar. lo que excluye toda demora. Las medidas cautelares. la información ha de trasladarse por escrito. que no le permitan al sujeto tomar conciencia del contenido de lo que debe saber. los hechos concretos y las razones de la detención. no sólo de los que se reconocen en el art. se ha de comunicar al detenido la imputa- ción que previamente a la detención se había formulado contra él.3 y 17. cualquiera que sea la causa que la motive. Como parece evidente. 520. pues tal actuación le impediría prestar una declaración libre. En realidad esta disposición se justifica en la reiterada aparición del momento de la detención de una persona en la apertura de los informativos. se reciba declaración al investigado sin darle a conocer la imputación con el detalle necesario.312 Víctor Moreno Catena peligro para la investigación si la privación de libertad no se produce.IV). si bien se mira. La declaración de los derechos del detenido se le ha de facilitar por escrito en todo caso y se le permitirá que la conserve durante todo el tiempo de la detención (art. esta información se ha de trasladar en lenguaje com- prensible y accesible. y le dejaría sin saber sobre qué se tendría que defender. 520. sin duda el precepto procesal impide el empleo en la detención de la fuerza innecesaria. madurez o de sus circunstancias personales pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance de la información (art. como garantía ante la privación de libertad. por tanto. que la detención se practique «en la forma que me- nos perjudique al detenido en su persona. no sólo en razón de la lengua que hable o entienda el dete- nido. por esa razón la ley comienza exigiendo. incluso cuando se decreta el secreto de las actuaciones en la instrucción judicial. no se ha querido reparar en que la fuente de la noticia y.2.1 en la reforma de 2015 que se deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar el respeto de los derechos al honor. 520. a la imagen o a la intimidad del detenido son las propias fuerzas policiales. de modo que cuando el detenido no ofrezca resistencia física será ilegítimo el uso . intimidad e imagen en el momen- to de practicar la detención. la CE impide que. sino porque en razón de su edad. en cuyo caso se hará a través de un intérprete tan pronto sea posible (art. 15 CE).III). Por tanto.2. de modo que sería bien fácil para los poderes públicos actuar sobre ellas y limitar su afán de dar a conocer sus propios éxitos en la investiga- ción. no permite que se menoscaben al tiempo otros derechos de la persona. B) Garantías frente a la detención La naturaleza cautelar de la medida y la existencia de indicios en la persona de- tenida. 520. deben desterrarse algunas prácticas policiales y judiciales que buscaban obtener una declaración del detenido aprovechando los primeros momentos de confusión.2 bis LECrim). conociendo sus consecuencias y sus implicaciones. añadiendo el art. quien desencadena la toma de las imágenes que llegan a afectar al honor. ocultándole precisamente las razones de la deten- ción. reputación y patrimonio». así como en traslados ulteriores. con escaso respeto para la presunción de inocencia como regla de tratamiento y con cierta frecuencia se agota en la propia noticia de la detención. Dando por sentado que esta norma no se refiere a la prohibición constitucio- nal de la torturas o los tratos inhumanos o degradantes (art. de cuya libertad se le priva. de incertidumbre y de zozobra. derecho que funciona como una garantía de la propia detención y también como premisa para poder ejercitar el derecho de defensa. Además de todo ello.2. y hacer uso de medios de comunicación mientras no estuviese incomunicado (arts. En tercer lugar.f). Para ga- rantizar la regularidad de la detención la CE previó un proceso de habeas corpus. 520.2. sea el de la Institución en que se encuentre dete- nido o cualquier otro que sea funcionario público (art. a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas (art. 520. Además del plazo máximo de la detención. .g LECrim). regulado por la LO 6/1984. 520. en que toda detención se prac- tica esposando previamente al sujeto). 522 LECrim). de lo que se le deberá informar al detenido. Podrá asimismo el detenido recibir visitas y correspondencia. 520. la Ley reconoce otros derechos que guardan íntima rela- ción con el modo de desarrollarse la medida cautelar. En segundo lugar. de modo que los agentes que la hayan practicado deberán poner a su disposición directa (es un derecho del dete- nido. los indicios que les han obligado a practicarla. y el derecho a ser visitado por las autoridades consulares del detenido extranjero.2.i LECrim). de 24 mayo. el detenido tiene derecho a ser reconocido por un médico. a través del cual se pretende que el Juez compruebe la legalidad y las condiciones de la detención. con independencia de la intervención de su abogado) las actuaciones que se refieran cuando menos al hecho mismo de la detención y. en primer lugar. sea el médico forense o su sustituto. 520. lo más importante. que opera también como una ga- rantía para el detenido. o de personas sordas o con discapacidad o dificultades de lenguaje (art. Especialmente la ley reconoce el derecho a comunicarse telefónicamente con un tercero de su elección. La dentención 313 de medidas de coacción contra él. por ejemplo. lo que se hará en presencia de un funcionario (art.h LECrim). También impide un tratamiento vejatorio si no resultara imprescindible. el detenido tiene derecho a acceder a las actuaciones «que sean esenciales» para impugnar la legalidad de la detención (art. Las medidas cautelares.2. el detenido podrá procurar a sus expensas las comodi- dades u ocupaciones que no sean incompatibles con el objeto de su detención y el régimen del lugar de custodia (art. 523 y 524 LECrim).2. de modo que. el empleo de grilletes (de las que se conocen como «esposas») con el detenido no viene permitido salvo que las circunstancias de los hechos o de la persona del detenido lo hicieran conveniente (a diferencia de lo que sucede en países como USA.d LECrim). con la finalidad de controlar su estado físico y el trato al que se le ha sometido. tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate. a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen. la LECrim enumera. responder a todos los que le pregunten o solamente a algunos. sino en la pregunta o grupo de preguntas que directamente le pudieran incriminar. En desarrollo de la norma constitucional. El detenido puede designar libremente abogado. 520. Así pues. negarse a declarar. la adquisición del status de investigado confiere al detenido una serie de derechos para que se pueda defender de la imputación.8 LECrim). por muy indiciaria que ésta sea. En segundo lugar. 520. 520. pero sobre el que se habrá de advertir expresamente.2. intervenir en las diligencias de declaración y de reconocimiento de que sea objeto el detenido. de contenido similar al ante- rior. consistirá en solicitar que se informe a su patrocinado de los derechos y.3 CE). 520. que es obligatoria e irrenunciable salvo que la de- tención lo fuera por delito contra la seguridad del tráfico (art. el ordenamiento toma en consideración que la medida cautelar se adopta a base de una imputación de responsabilidad penal al detenido.314 Víctor Moreno Catena C) Derechos de defensa frente a la imputación Junto a las garantías del detenido frente al hecho mismo de la privación de li- bertad y a las condiciones de la detención. si no lo designa o el designado no se encuentra.b). contestar a todo o solamente a una parte del interrogatorio. La asistencia de abogado. que comprende el derecho a de- signar abogado y solicitar su presencia para que le asista durante la detención. en primer lugar. 17.2. informarle de las consecuencias de prestar su consentimiento o su negativa a las diligencias que se . Esta libertad incluye también solicitar que se le tome declaración en cualquier momento. queda en manos del detenido prestar declaración si quiere.2.a). que tienen un reflejo constitucional en el derecho a no declarar y en la asistencia de abogado (art. y no sólo de modo genérico. si bien cuando no sea posible la asistencia inmediata del letrado designado se le fa- cilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia (art. el derecho a guardar silencio no declarando si no quiere. de modo que se reconoce una plena libertad al detenido para «administrar» sus declaraciones.5 LECrim). 17. le reconoce al detenido el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art.c LECrim).3 CE). lo que se produce median- te la correspondiente comunicación al Colegio de Abogados (art. intervenir en las de reconstrucción de hechos en que participe su defendido. Pues bien. será asistido por un abogado de oficio. sin que se le pueda recomen- dar o aconsejar acerca de la persona del abogado. que se practicara el reconocimiento médico. 520. Especial consideración merece el derecho a la asistencia de abogado al dete- nido en las diligencias policiales (art. o a manifestar que sólo declarará ante el Juez (art. si fuera preciso. ). correspon- dencia. puede solicitarse del Juez que decrete su incomunicación (art. pues con anterioridad la entrevista sólo se autorizaba una vez se hubiera recibido declaración (o se hubiera intentado). justamente cuando más necesaria resulta: en los primeros momentos en que el detenido necesita de consejo y de preparación de su estrategia de- fensiva y se encuentra en un estado de mayor confusión e incertidumbre. etc. el abogado podrá aconsejarle el mejor modo de ejercer los derechos que la Constitución y la ley reconoce al detenido.e LECrim). 520 bis. lo que suponía una indebida restricción al derecho a la asistencia de abogado. a cuyo efecto se le debe- rá informar sobre el procedimiento para ello y las condiciones legales (art. Las medidas cautelares. sino que deberá hacerse saber a la familia los traslados a que el detenido sea sometido.2. pudiendo elegir el detenido que tuviera dos nacionalidades las autoridades a las que deba informarse (art. 520. y tampoco tendrá derecho a la comunicación de su situación a un familiar o a la persona que designe. Por fin se ha levantado esta restricción y ahora. además de la posibilidad de prolongar la detención. El detenido podrá solicitar asistencia jurídica gratuita. con . 520. o bien se trataba de un mecanismo para impedir que el interrogatorio se realizase con todo conocimiento de causa y haciendo uso el detenido de su libertad. D) La comunicación de la situación de detención Se presta especial el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar. Si se accediera a ella se limitarán sus ga- rantías frente a la detención (comodidades por cuenta propia. en cuyo caso.2 LECrim).j LECrim). Esta limitación o bien era una exigencia inútil. de modo que este derecho no se agota ni consiste en una simple comunicación inicial. y entrevistarse reservadamente con el detenido. La dentención 315 pretendan practicar. y se le permitirá la comunicación con la autoridad consular. quedan a salvo sus derechos de defensa. porque se convertía en un ardid contra el detenido sorprendiéndolo en un momento inicial sin que pueda preparar su testimonio y su defensa con su abogado.3 LECrim). desde el inicio.2.6 LECrim). incluso antes de que se le reciba declaración (art. E) Los supuestos de excepción de los derechos del detenido Este régimen de derechos del detenido sufre una serie de excepciones cuando la medida se adopta por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes. o de la persona que el detenido desee. 520. el hecho mismo de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento (art. Esta última previsión supone una importante novedad introducida en la reforma de 2015. visitas. con el fin de que en todo momento pueda saber el lugar en que se encuentra. Si se trata de extranjeros la comunicación de la detención se hará al cónsul de su país. 520. y no exactamente a disposición del Juez. y si. se deberá poner el detenido inme- diatamente a disposición del Juez. anterior a la incoación de un proceso penal. 505 LECrim. el Ministerio Fiscal y el médico forense y ni él ni su abogado podrán acceder a las actuaciones. habrá que ponerlo a disposición del que se encuentre de guardia. de seguridad privada). de haber varios en la pobla- ción. 8. sin que puedan proceder al interrogatorio de aquél (art. El Juez a quien se debe entregar el detenido es el Juez de instrucción más próxi- mo. . incluso quienes ejercen funciones de seguridad privada. si se hubiera entregado a un Juez incompetente. o de la detención de un particular. por razón del lugar en que se hubieran cometido los hechos. La puesta a disposición judicial del detenido Una vez practicadas las diligencias de investigación en la detención policial o. el abogado será siempre designado de oficio. es decir. de forma que la detención se convierte en detención policial.1. el particular que detuviere a una persona. naturalmente. 11. en su caso.316 Víctor Moreno Catena cuatro importantes restricciones (art. efectos y pruebas de los delitos. el Juez a quien se entregue dispondrá de inmediato que sea remitido al estableci- miento donde debiere cumplir la condena (art. 498 LE- Crim). no re- sultara competente. remitirá a quien lo sea las diligencias y. 500 LECrim).d) de la Ley 23/1992. 499 LECrim). Finalmente. junto con los instrumentos. Salvo casos muy excepcionales. sea como conversión de una citación para ser oido o directamente por medio de una requisitoria. no tendrá derecho a comunicarse más que con la autoridad judicial. Cuando se trate de una detención preventiva. 527 LECrim): en primer lugar. 496 LECrim) y. deberán poner al detenido inmediata- mente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. se limitará a reseñar a la persona y sus circunstancias y las pondrá a disposición del Juez de la causa (art. cuando éstas no fueran procedentes por tratarse de una orden judicial o de un caso de fuga. el Juez decidirá sobre su situación personal después de recibir declaración al detenido. dice la Ley (art. salvo a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la detención. o bien cuando se haya producido una imputación judicial aun sin orden de detención. Cuando la detención haya sido ordenada por el Juez. ordenando su libertad o adoptando alguna medida cautelar contra el investigado si se lo pidiera una parte acusadora de acuerdo con el art. si se detuviera a una persona condenada por haberse fugado. la persona del detenido (art. no tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado. 4. Concepto La prisión provisional (prisión preventiva para otros. La duración de la prisión provisional. Medidas accesorias. Procedimiento. Recursos. B) El pericu- lum in mora. LA PRISIÓN PROVISIONAL 1. Concepto. C) El levantamiento de la medida. ha de considerarse no sólo como regla de juicio (en el momento . más que en ninguna otra institución jurídica —más incluso que en la propia pena—. el sujeto pasivo del proceso se encuentra amparado por el derecho fun- damental a la presunción de inocencia. por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario (arts. La prisión provisional se sitúa desde luego en el «campo de tensión» entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber. 2. 6. es decir. C) Prisión provisional atenuada. de ase- gurar el ámbito de libertad del ciudadano (GÖSSEL). Procedimiento: A) Competencia. Clases: A) Prisión provisional comunicada. 2. Clases. Presupuestos: A) El fumus boni iuris. 5. y representa hoy la más grave intromisión que puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique. 4. 504. 5. Consiste en la total privación al pre- sunto responsable de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria. Concepto. cuando no ha recaído sentencia condenatoria y. en acertada doctrina del TC. Indemnización por pri- sión provisional injusta. Presupuestos. por tanto. C) La resolución judicial. La garantía de libertad provisional. B) Prisión provisional incomunicada. LA LIBERTAD PROVISIONAL: 1. durante la sustanciación de un proceso penal. Los fines de la prisión provisional. la ideología política que subyace a un determinado ordena- miento. La presunción de inocencia. En consecuencia. B) La comparecencia y el auto de prisión. 3. No puede olvidarse que la privación de libertad se produce en el transcurso de un proceso penal. 3. de modo que en esta medida cautelar se refleja. es claro que esta medida cautelar sólo puede estar justificada en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales.Lección 19 La prisión provisional y la libertad provisional LA PRISIÓN PROVISIONAL: 1. mediante su ingreso en un centro penitenciario. y en la medida en que no haya otros mecanismos menos radicales para conseguirla.1 y 528). aunque se trata de una simple cuestión terminológica) es admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos. también estatal. subsi- diaria.318 Víctor Moreno Catena de la decisión.2 dispone que sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a partir de las cuales puedan alcan- zarse los mismos fines que con la prisión provisional. 128/1995. 147/2000 y 305/2000) que la prisión provisional es una medida cautelar sometida al principio de legalidad. como si realmente desapareciera en tales casos o fuera sustituida por la pena. 241/1994. de modo que ha de sujetarse a todos los requisitos constitucional y legalmente exigidos para ordenarla y mantenerla (STC 19/1999). es claro que no por eso pierde la privación de libertad ordenada como medida cautelar esta virtualidad ni se le puede considerar carente de efectividad. La prisión provisional procederá. o comenzara a cumplirla durante el tiempo en que se encuentre en prisión provisional. rechazando que cualquier finalidad pueda justificar la prisión provisional. provisional y proporcionada al logro de fines constitucionalmente legíti- mos. 17. y en relación con el desarrollo de esta doctrina conviene recordar en líneas generales que. la ejecución de la pena que eventualmente llegara a imponerse. 502.1 CE) y que se adopte mediante . Por eso el art. cuando sólo mediante ella pueda ase- gurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el investigado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral) y. se dará la circunstancia de que la privación de la libertad cumplirá la doble función de purgar la pena y de sometimiento al proceso. Sin embargo. ocultando o destruyendo elementos probatorios. Como la prisión provisional tiene como finalidad primordial asegurar la dispo- nibilidad del investigado a los fines del proceso penal. los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del investigado e impedir que pueda obstaculizar la investigación. tratando como inocente a quien no ha sido condenado). Así pues. Pues bien. mantener o prorrogar la prisión provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (art. resulta preciso que la decisión judicial de decretar. por lo que se refiere al principio de legalidad. cuando éste se encontrara ya en situación de privación de libertad por hallarse cumpliendo una pena de prisión impuesta en otra causa penal. para quebrantar esta presun- ción es imprescindible contar con elementos suficientes (fumus boni iuris) y debe responder a fines o exigencias del proceso (periculum in mora). Cualquier otro tipo de finalidad que se pretenda hacer cumplir a la prisión provisional excedería sin duda de los límites y objetivos que le son propios. además. excepcional. El Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones (SSTC 127/1984. pues. condenado sólo cuando se ha logrado probar la culpabilidad) sino también como regla de tratamiento (durante el procedimiento. en cualquier otro caso se quebrantaría la habilitación constitucional para la priva- ción de la libertad durante el proceso. Presupuestos Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se estable- cen en un complejo art. 2. pues el TC ha señalado como presupuesto imprescindible para la adopción de la prisión preventiva. cuando el hecho esté sancionado con una pena privativa de . consta de dos elementos. no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta. sino también. salvo que resulte imprescindible.2ª). 503 LECrim. A) El «fumus boni iuris» La apariencia de buen derecho. 779. co- mo para establecer sus límites.l. que se deben desprender de las actuaciones para decretar la prisión provisional. La prisión provisional y la libertad provisional 319 el procedimiento legalmente regulado (en la «forma» mencionada en el mismo precepto constitucional). y no es legítimamente posible sostener que sea sometido a prisión durante el proceso cuando en la sentencia definitiva no se le va a imponer una sanción de este tipo. el ele- mento objetivo y el subjetivo. no a través de la privación de la libertad. o se vaya a proceder a su enjuiciamiento por el propio juez de instrucción (art. Es preciso asegurar la comparecencia del investigado y las resultas del proce- dimiento. como presupuesto objetivo. 503.1. con lo que se ex- plicitan los fines que debe cumplir la prisión provisional. que en las medidas cautelares personales en el proceso penal se manifiesta en la imputación. con numerosas reglas y excepciones que cabe exponer partiendo de los tres presupuestos conocidos de las medidas caute- lares: fumus boni iuris. concurriendo el resto de las presupuestos. pero. la consecución de fines constitucional- mente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (SSTC 56/1997. pues precisamente la prisión representa la pena de mayor gravedad. 14/2000. El tipo de pena señalada al delito adquiere una enorme relevancia tanto para permitir la prisión provisional (en razón del principio de proporcionalidad). no sólo la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva. periculum in mora y resolución judicial. 207/2000 y 217/2001). a) Por supuesto es necesario que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito (art.1º). 47/2000. pues ello sería contrario a la proporcionalidad exigible en toda medida limitativa de derechos. pues sólo puede decretarse. de modo que se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión provisional desde que se considere falta el hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente. Por consi- guiente. 1º). como luego se analiza. sino que además la pena ha de ser de cierta gravedad. en delitos menos graves. o por localización permanente o por trabajos en beneficio de la comunidad. Por tanto.1. 503. (art. la Ley autoriza a que la duración de la prisión provisional. Esta regla general conoce tres excepciones. pues. para evitar el riesgo de reiteración delictiva (art. no cancelados ni susceptibles de cancelación (art. y la prisión provisional objetivamente sea necesaria. no podrá decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción esperada es menor. pero siempre que se trate de pena pri- vativa de libertad. En realidad se conjuga aquí la apariencia de buen derecho para decretar la prisión provisional con otros factores que la justificarían a base de un pretendido periculum in mora que no siempre puede considerarse constitucionalmente fundado. es difícil pensar en un periculum in mora cuando la pena fuera de diferente naturaleza). Pero no en todo caso puede considerarse que llenan por sí mismos el presupuesto del periculum in mora. – Cuando se trate de delito doloso y de los antecedentes del investigado y de los datos que aporte la Policía o resulten de las actuaciones puede inferir- se que viene actuando dentro de una organización criminal o realiza sus actividades delictivas con habitualidad. debiendo de todos modos concurrir también el presupuesto del periculum in mora. por resultar una medida inadecuada y desproporcionada. suspensiones.2).a). como se dirá. en dos circunstancias: – Cuando el investigado tuviere antecedentes penales por delito doloso. no cumple con el presupuesto del fumus suficiente si la pena asignada al delito es insignificante. pues en atención también al principio de proporcionalidad. aunque de prisión. 503.2 y 3). En efecto. tenga una duración igual o superior a la pena de prisión que se imponga en la sentencia. . la mera existencia de antecedentes penales. etc. y que éste lleve aparejada una pena privativa de libertad. 503. permitiendo adoptar la medida aunque el delito tenga señalada pena menor.3º. – Cuando se hubieran dictado al menos dos requisitorias en los dos años anteriores (art. y también se vulneraría la proporcionalidad si se decretara la prisión cuando la pena señalada sea la de multa. teniendo en cuenta la repercusión en el investigado y la entidad de la pena que se pudiera imponer (art. aunque se pueda sustituir en caso de impago por privación de libertad. 39 CP). Pero no sólo es precisa la constancia de haberse cometido un delito. como inha- bilitaciones. aunque lo sean por delito doloso. 503. con lo que se cumpliría el presupuesto de la legítima finalidad procesal de evitar la fuga del investigado.1.1.320 Víctor Moreno Catena libertad (con todo.1º). no cabría ordenar la prisión provisional en los procesos por delitos castigados con pena privativa de derechos. La Ley establece como criterio general que el delito imputado ha de estar castigado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión (art. y lo propio hay que decir cuando la pena sea de estos últimos tipos (GÓMEZ-COLOMER). 502. la medida cautelar resultará ilegítima. en criterio del TEDH como condición nece- saria para adoptar y mantener la medida (SS. 12 diciembre 1991 [caso Clooth]. aunque pueda constar acreditado el hecho y la participación del investigado. 28 marzo 1990 [caso B. y la utilizada para la procedencia del auto de procesa- miento: «indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona» (art. 384). cualquier finalidad sería constitucionalmente legítima. y 26 enero 1993 [caso W. Pareciera pues que para la CE resulta indiferente la finalidad que desempeñe la prisión provisional. Se trata. 17. para la que alude a la «realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos» (art. pues. Los fines de la prisión provisional A través del periculum in mora se establecen precisamente los fines que puede cumplir la prisión provisional. 27 agosto 1992 [caso Tomasi]. sin más. ni desde el prisma sancionatorio. 12 diciembre 1991 [caso Toth].4). A diferencia de lo que sucede con la detención cautelar.2º). 503. 502. Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.1. no se puede pretender que la prisión provisional se exceda de lo que autoriza el respeto a un tiempo del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia. 26 junio 1991 [caso Letellier]. 27 noviembre 1991 [caso Kemmache]. Estas «razonables sospechas» operan. con tal que la ley la regule y establezca un plazo máximo de duración y que. por tanto. es necesario que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. La prisión provisional y la libertad provisional 321 b) Como elemento subjetivo del fumus. 17. contra Suiza]). que se emplea en este precepto. de una imputación judicial que opera con independencia del auto de procesamiento incluso en el proceso común. B) El «periculum in mora». 10 noviembre 1969 [caso Stögmüller]. como se ha cuidado de subrayar el TC.4). Pues bien. ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar: sólo partiendo de la presunción de culpabilidad —de que el investigado sea. contra Austria]. desde ningún punto de vista puede atribuirse a la prisión pro- visional la función de anticipar la pena. que puede ceder en ciertos casos en favor de la eficaz persecución de los delitos. de modo que pues si los fines que se persiguen con ella no se adecuan a las previsiones constitucionales. la Constitución se limita a disponer que «por ley se determinará el pla- zo máximo de duración de la prisión provisional» (art. quebrantando la . si el delito se cometió concurriendo una causa de justificación. por lo tanto. sin embargo. culpable— se puede jus- tificar su reclusión con fines de intimidación o de ejemplo. y representa la medida de su propia constituciona- lidad. la prisión provisional sería improcedente (art. a pesar de la similitud de la expresión «motivos bastantes para creer responsable criminalmente» a una persona.2). ha de rechazarse de plano. que pueden considerarse como constitutivos de un peligro de ocultación o destrucción de pruebas (art. Su naturaleza de medida cautelar impide también atribuir a la prisión provisio- nal el papel de instrumento de la investigación penal. de acuerdo con la doctrina del TC. Tras la modificación de la LO 13/2003.1. El hecho de que el investigado haya de ser considerado no culpable. y eso quiere decir que ésta no puede tener el carácter retributivo de una infracción que aún no se halla jurídicamente esta- blecida (STC 128/1995).a). elu- diendo su acción (como se había dicho en las SSTC 33/1999.322 Víctor Moreno Catena presunción de inocencia en cuanto regla de tratamiento.3º. la LECrim. condenan- do o absolviendo. Tampoco es defendible que la prisión provisional deba cumplir la función de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo. conjurando un peligro de fuga (art. el encarcelamiento del investigado.3º): – Asegurar la presencia del investigado. esa utilización de la prisión provisional como impulsora del descubrimiento del delito. sino una rápida sentencia sobre el fondo. y colocaría a la investigación penal así practicada en un lugar muy próximo a la tortura indagatoria. obliga a no castigarle por medio de la prisión provisional. sin duda alguna. 503. encarce- lando sin más y al mayor número posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos. 503.1.3º. de modo que el juez estuvie- ra facultado para ordenar el ingreso o salida del establecimiento penitenciario en función de la actitud que adopte el investigado en el proceso. como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. porque sólo la resolución judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sanción penal. dispone que la prisión provisional sólo puede ser decretada cuando se persiga alguno de los siguientes fines (art. Una idea de esta naturaleza resulta insostenible en un sistema constitucional co- mo el español. 14/2000 y 169/2001).b). pues una concepción de este tipo exce- de los límites constitucionales (ver STC 128/1995). que acoge un riguroso respeto por los derechos de los ciudadanos y proclama la presunción de inocencia. . La vía legítima para calmar la alarma social —esa especie de «sed de venganza» colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora— no puede ser la prisión provisional. Por eso dice la Ley que no se justificaría la prisión provisional por el ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración en la investigación. o de su disposición al esclarecimiento de los hechos. para obtener pruebas o declaraciones. Sólo razonando dentro del es- quema lógico de la presunción de culpabilidad podría concebirse la privación de libertad en un establecimiento penitenciario.1. y evitando que se sitúe fuera del alcance de la justicia. 503. cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable. 3º. 47/2000. para lo que se atenderá a la capacidad para acceder por sí mismo o por terceros a las fuentes de prueba o para influir en otros presun- tos responsables. cuando hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. la situación familiar. contra Austria]. 5. No obstante. la gravedad de la pena que pudiera imponerse. 503. La propia terminología más frecuentemente empleada para expre- sar esta idea —probable comisión de «otros» o «ulteriores» delitos— deja entrever que esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. – Evitar que el investigado oculte. así como la inminencia de la celebración del juicio oral. C) La resolución judicial El tercero de los presupuestos para la prisión provisional es que venga decreta- da por una resolución judicial motivada. si bien lo cierto es que la valoración de dicha peligrosidad sólo puede encontrar su normal fundamento en la hipótesis de que efectivamente sea culpable del delito que se le imputa. 10 noviembre 1969 [caso Stögmüller]. 19/1999.b). La prisión provisional y la libertad provisional 323 Como dice el art. pues en otro caso habría que mantener indefinidamente en prisión a todas las personas con tendencias criminales.1. cuando se toma en consi- deración. Sin embargo. 16 julio 1971 [caso Ringeisen]. manipule o destruya las fuentes de prueba (art. Como elemento a valorar para considerar el peligro de fuga señala la Ley los antecedentes que resulten de las actuaciones. 207/2000 y 217/2001). . 503. como bien apuntaba el juez Zekia en el voto particular a la sentencia del caso Matzenetter la norma es ajena a aquel supuesto y no va dirigida a la prisión provisional de personas que. En una interpretación a mi juicio exorbitada del art. pueden repetir o cometer una infracción. y del TEDH.3º. testigos o peritos si continúa en libertad. aun cuando se trate de un fin espurio a esta medida cautelar —porque parte de la presun- ción de culpabilidad— (SS. el juez habrá de atender conjuntamente a los diferentes factores que puedan generar el riesgo de fuga. contra Suiza]). – Evitar la reiteración delictiva (art. La privación de libertad se entiende así como un remedio frente a la temida peligrosidad del presunto responsable. no se puede estar de acuerdo con este criterio porque.a). en puridad se está partiendo de la presunción de culpabilidad y se pretendería hacer cumplir a la prisión provisional con un fin de prevención especial. entre los que enuncia la naturaleza del he- cho. laboral y eco- nómica del investigado. 14/1996 y 128/1995). 10 noviembre 1969 [caso Matzenetter].2). 28 marzo 1990 [caso B. según criterio del TC (SSTC 40/1987.1.1. 503. el TEDH ha considerado justificada la prisión provisional cuando se considere que hay peligro de reiteración delictiva. en forma de auto (SSTC 231 y 71/2000. y 26 enero 1993 [caso W. que autoriza la detención de una persona «cuando haya motivos razonables para creer en la nece- sidad de impedirle que cometa una infracción». por el único hecho de sus tendencias delictivas.c) del CEDH. en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y. pues en otro caso no sólo se afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva. a partir de ella. incomunicada o atenuada y. sólo se podrá decretar en supuestos excepcionales y cuando exista una justificación suficiente. 56/1987 y 41/1982). 3/1992. 62 y 37/1996). Como ahora dispone la LECrim. aunque sin duda las tres son manifestaciones de la misma medida cautelar. La LECrim regula la prisión provisional comuni- cada y. salir del establecimiento peni- tenciario. 107 y 98/1997. que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o. La Ley la autoriza para cumplir cual- quiera de los fines de esta medida cautelar. pues el art.1). con los fines que justifican la institución de la prisión provisional (SSTC 47. A) Prisión provisional comunicada Representa el modo habitual de acordar la prisión provisional. que representa un especial agravamiento de la situación del investigado. si se quiere. 506.1 reitera el peligro de comprometer de modo grave el proceso penal o para conjurar el riesgo para la . 146. muy especialmente. el auto expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respec- to de los fines que justifican su adopción (art. 509. procurando la separación de los presos preventivos de aquellos que estén cumpliendo condena (arts. Su cumplimiento se rige por los preceptos relativos de la LECrim (arts. 521 LECrim y 16 y 8 LGP). y 158. sino también el derecho a la libertad personal (SSTC 206/2000. es decir. 128/1995. Clases La prisión provisional puede revestir tres diferentes modalidades de cumpli- miento: comunicada. y consiste en el internamiento del investigado en un centro penitenciario. que esta subsunción no sea arbitraria. de modo que ni puede recibir visitas ni realizar o recibir comunicaciones ni. 3. Esta clase de prisión provisional. 207 y 217/2000.324 Víctor Moreno Catena El auto de prisión ha de ser suficiente y razonablemente motivado. 522 a 527) y de la Ley General Penitenciaria. el modo en que la privación de libertad se produce es diferente. B) Prisión provisional incomunicada La prisión provisional incomunicada supone un total aislamiento del sometido a esta medida respecto del mundo exterior. claro está. establece los supuestos específicos en que puede acordarse la incomunicación o cabe autorizar la prisión atenuada. o cometidos concertadamente y de forma organizada (art. de modo que el auto debe expresar los motivos por los que haya sido adoptada la medida (art. El problema fundamental de la prisión incomunicada radica en su duración. En cuanto al procedimiento. se establecen excepciones a este breve plazo en procesos por deli- tos cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o indivi- duos terroristas o rebeldes. en efecto. 527. asi- mismo.2). se entenderán acordadas por un plazo de veinticuatro horas desde que se solicitaron sin perjuicio de que el juez se pronuncie sobre la solicitud en ese plazo (art. y no sólo con el abogado. de todas formas. 510. ni podrán acceder.2) . 509. 384 bis).1). Como es na- tural. Sin embargo.3). siempre y cuando exista una «necesidad urgente» para ordenarla. a comunicarse reservadamente con su abogado. la gravedad misma de la situación y que al investigado le asiste la presunción de inocencia. salvo que se le permitirá contar con los efectos que él se proporcione siem- pre que no frustren los fines de la incomunicación (art. dados los derechos a los que afecta. 509. si bien el juez puede autorizar las que no frustren la finalidad de la incomunicación (art. ya que en todo caso se le designará de oficio el abogado que se encargue de su defensa. el preso podrá asistir con las precauciones debidas a las diligencias en que la Ley le dé intervención cuando su presencia no desvirtúe el objeto de la incomunicación (art. ni él ni su abogado. y no podrá entrevistarse reservadamente con él. si se pretende la restricción de alguno de los derechos del detenido o preso a designar abogado.3). a comunicarse con alguna de las personas con las que tiene derecho. 520. Así lo entiende la Ley cuando previene que la incomunicación sólo podrá durar el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia las diligencias que conjuren los peligros que la justificó y no podrá extenderse más allá de cinco días (art.1). La prisión provisional y la libertad provisional 325 vida. 522 a 526). se produce una modificación relevante en los derechos reconocidos en el art. hay que insistir en su excep- cionalidad y en su específica justificación. o de la persona que desee. Sin embargo. 509. 527. sin embargo. la libertad o la integridad física de una persona.2).2). se excepciona también su régimen de comunicaciones con el exterior. En tales casos se podrá prorrogar la incomunicación por otro plazo no superior de cinco días (art. 510. ni tendrá derecho tam- poco a que se ponga en conocimiento de un familiar. que resultan radicalmente prohibidas. El régimen de la prisión provisional incomunicada no difiere sustancialmen- te del establecido con carácter general para los detenidos o presos (arts. a las actuaciones (art. debiéndose motivar las razones que justifican este régimen excepcional. la prisión incomunicada ha de acordarse por au- to. o a acceder a las actuaciones. el hecho de la privación de libertad y el lugar donde se encuentra custodiado. 510. el plazo en todo caso habrá de ser breve. viniendo a disponer simplemente que «se acordará la atenuación cuando procediera a juicio del instructor». se cumple con el internamiento del investigado en su domicilio. En la actualidad contempla la Ley procesal ordinaria los dos supuestos en que procede la atenuación de la prisión provisional: cuando por razón de enfermedad del investigado el internamiento entrañe grave peligro para su salud y cuando el ingreso en prisión pudiera frustrar el resultado de un tratamiento de desintoxica- ción o deshabituación a sustancias estupefacientes. 508). Cuando se hubiera decretado para no frustrar un tratamiento de desintoxica- ción o deshabituación. Procedimiento A) Competencia La prisión provisional puede decretarse por la autoridad judicial competente a lo largo de todo el procedimiento penal. 508. del que se le permitirá salir para realizar el tratamiento de su enfermedad. también bajo vigilancia. Cuando se hubiera decretado la prisión atenuada por razón de enfermedad. Sin embargo la citada Ley de 1931 contenía un criterio más amplio. por tanto. siempre que se den los presupuestos examinados con anterioridad. 4. Comoquiera que esa Ley republicana no ha sido expresamente derogada. aparezca como medida indispensable para cumplir los fines de aseguramiento de la persona del presunto responsable que el ordena- miento le atribuye y se siga el procedimiento oportuno. cabe plantear la duda acerca de su vigencia y. sin que pueda salir del centro sin autorización judicial (art. pero con la inusual característica de no asig- narles numeración ni incorporarlos a ningún concreto artículo. siempre que el tratamiento se hubiera iniciado después de haberse cometido el delito (art. e incluso con ese régimen de salidas. extender la prisión atenuada a otros casos distintos de los expresamente regulados en la LECrim.326 Víctor Moreno Catena C) Prisión provisional atenuada La modalidad de prisión provisional atenuada fue introducida en la LECrim por la Ley de 10 de septiembre de 1931. . incorporando dos preceptos del entonces vigente Código de Justicia Militar.1). y se podía permitir que los sujetos a prisión provisional atenuada salieran de su domicilio durante las horas necesarias para el ejercicio de su profesión. siempre con la vigilancia precisa (art.2). con las me- didas de vigilancia que resulten necesarias. se cumple la medida con el ingreso en un centro oficial o en una organización legalmente reconocida para continuar el tratamiento. 508. especialmente cuando la Ley no ha conseguido introducir medidas alternativas a la prisión provisional. asistido de su abogado. la competencia para resolver acerca de la medida de privación de libertad sigue residenciada en el Juzgado o Audiencia que la hubiese dictado (art. levantando la imputación contra él y dejándole fuera del proceso. y éste le hubiera recibido declaración. que habrá de comparecer asistido de abogado. el juez puede entender que los hechos no son constitutivos de delito o que el detenido no tuvo participación en los mismos. Recursos a) Desde 1995. tan pronto como le fuera posible y dictará la resolución que proceda (arts. si el juez considera proceden- te alguna de estas medidas cautelares. puede mantenerle en calidad de investigado. en segundo lugar. se abren tres opciones: en primer lugar. a la que será citado el MF y el detenido. Durante la sustanciación de los recursos devolutivos que se interpongan con- tra la sentencia definitiva. La prisión provisional y la libertad provisional 327 Durante las diligencias previas o el sumario sólo podrá decretar la prisión provisional (art. la LECrim exige ahora en todo caso la instancia del MF o de alguna parte acusadora para que el juez decrete la medida de prisión provisional (art. que tradicionalmente le venía reconocida. y éste no pudiera ser trasladado en el plazo de 72 horas.6). en ese mismo caso. puede el juez consi- derar que es necesario ordenar la prisión o la libertad provisional con fianza. cuando las partes acusadoras entiendan que procede adoptar . sin más trámite. en tercer lugar. dictando entonces un auto en el que fijará los plazos o momentos en que ha de presentarse ante la autoridad judicial. salvo que el investigado estuviera en libertad y el juez entendiera que se dan los presupuestos para acordarla. convocará también dicha audiencia. 861 bis. 502. pero entender que no se dan los presupuestos para decretar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza. Cuando el investigado no estuviera detenido. deberá el juez recibirle declaración y. convocará a una audiencia para decretar la prisión. ordenar el ingreso en prisión del investigado. en cuyo caso le dejará en libertad. si se hubiera puesto a disposición de un juez distinto del que de- ba conocer del proceso un detenido. Abierto el juicio oral podrá decretarla el Juez de lo Penal o el tribunal que conozca del mismo.1) el juez encargado de la instrucción y el que forme las primeras diligencias. 499 y 505. a) LECrim para el recurso de casación). una vez que el detenido estuviera a disposición del instructor. oirá al detenido. una vez que el juez o tribunal de la causa reciba las diligencias. En los casos de detención. Sin embargo. si entendiere que procede la prisión provisional. B) La comparecencia y el auto de prisión. 505). y en ese caso convocará a una audiencia. privando al juez instructor de la facultad para apreciar de ofi- cio las circunstancias del caso y. llamada «vistilla» en la práctica forense. . 505. en forma de auto que. es nece- sario notificar las razones o fundamentos de la misma.328 Víctor Moreno Catena la prisión o la libertad con fianza. a la que se convocará al MF y a los acusadores personados.2). en el propio servicio de guardia).3). b) El auto de prisión habrá de ser notificado íntegramente al interesado. lo propio sucederá cuando la comparecencia no pudiera celebrarse.1). 505. podrán solicitar al instructor que convoque la audiencia (art. si el juez enten- diera que concurren los presupuestos para adoptar la medida cautelar. y si el investigado se encuentra detenido habrá de acordar su inmediata puesta en libertad (art. en todo caso. En ella se podrán realizar ale- gaciones. en todos estos casos en que de oficio se decreta la prisión provisional. sin que resulte suficiente dar a conocer la parte dispositiva de la resolución. de suerte que si nadie lo solicita el juez no podrá ordenarla. No obstante. 539. Ahora bien. podrá ordenarla de oficio. se ha de celebrar en todo caso para decretar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza.IV).4). que deberá estar asistido de abogado. es imprescindible que en la poste- rior comparecencia alguna parte acusadora solicite la medida. 505. estando el investigado en libertad. con el fin de que puedan ser impugnados. así como una paulatina redefinición del papel del juez en la investigación penal. en detrimento de una eficaz tutela judicial. Esta exi- gencia supone un tributo al principio acusatorio y al principio de contradicción. porque si ninguna lo hace el juez deberá revocarla y acordar necesariamente la libertad del presunto responsable (art. acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad.5). pero deberá convocar dentro de las setenta y dos horas siguientes la oportuna comparecencia (art. 505. proponer las pruebas que sean pertinentes a las cuestiones debatidas — la adopción de la medida cautelar— y que se puedan practicar en el acto o dentro de las setenta y dos horas desde la puesta a disposición judicial (art. porque si los fundamentos no son conocidos por las partes sus posibilidades de impugnación quedan reducidas a los aspectos puramente forma- les o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones. así como al interesado. Tras la comparecencia se dictará una resolución motivada. si acuerda la prisión. En la reforma de 2015 se dispone que en la comparecencia el abogado defensor tendrá. y tiene como finalidad determinar la procedencia de la medida. 505. ha de celebrarse en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el detenido se pone a disposición del juez (en el enjuiciamiento rápido de delitos. Esta comparecencia. cuando las razones del caso lo hicieran necesario. expresará los motivos por los que la medida se conside- ra necesaria y proporcionada (art. en cuyo caso convocará una nueva audiencia (art. La audiencia.4). 506. incluso de oficio.2). ni le autoriza para ocultar todos los fundamentos fácticos y jurídicos de sus resoluciones. pues precisamente el mero transcurso del tiempo debilita el peligro de fuga aun cuando la pena señalada al delito fuera elevada (SSTC 37/1996.1 CE (STC 18/1999). como excep- ción al régimen de las apelaciones interlocutorias (arts. cabe interponer recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto. 507. la situación de prisión provisional es esencialmente revisable. Es decir. ordenando la excarcelación del sometido a esa medida cautelar o mudando esta medida por otra más beneficiosa.III). por medio de un escrito en el que se expresarán las razones de la impugnación. 506. La prisión provisional y la libertad provisional 329 Por este motivo la declaración de secreto del sumario no significa atribuir al instructor la facultad de omitir la tutela de derechos fundamentales. 507. señalando los particulares que han de testimoniarse y acompañando los documentos justificativos. Así pues. pero sin necesidad de celebrar la comparecencia. 504. El auto de levantamiento de la medida podrá ser recurrido en apelación. que deberá acordar la Audiencia. momento en que se podrá interponer contra esa resolución el recurso de apelación (art. pero en ningún caso se omitirá una sucinta descripción del hecho imputado (fumus boni iuris) y de los fines que se pretenden conseguir con la prisión (periculum in mora). en su caso. De todos modos. desde la perspectiva constitucional. Este carácter exige tener presente a lo largo del proceso el tiempo que el some- tido a la medida ha permanecido en prisión. . de modo que los datos que se tuvie- ron en cuenta al momento de decretarla pueden haber modificado las circunstan- cias. y 128/1995). cuando se alce el secreto se notificará el auto íntegro (art. de modo que la carencia de notifi- cación suficientemente explícita de las resoluciones impugnadas constituye.5. y todos han de cuidar de que no se prolongue más de lo necesario (arts. los elementos esenciales para su defensa.2). 14/1996. una vulneración del art. c) Contra el auto de prisión provisional. 24. y si ya se consiguió la finalidad perseguida.1 y 766. al igual que el de prisión.1 y 528. o que deniegue la que se hubiera so- licitado. el mantenimiento de la privación de libertad es contrario a la CE (STC 178/1985). es decir. cuando se hubiera declarado secreta la instrucción. en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que permitan preservar el secreto. C) El levantamiento de la medida Teniendo en cuenta lo que se acaba de decir. véase STC 3/1992). desde el instante en que desa- parezcan los motivos que dieron lugar al auto de prisión provisional deberá el juez dictar otra resolución en la misma forma. El recurrente podrá solicitar la celebración de vista. en bue- na medida. ni siquiera para prorrogarlos (STC 234/1998). la medida de prisión provisional habrá de levantarse cuando recaiga sentencia absolutoria. 37/1996. 142/1998. como consecuencia de las dilaciones que se producen en los procesos penales. 71/2000. lo que es más grave. 231/2000 y 305/2000). cuando sólo se hace referencia a este extremo en el art. que el legislador ordinario fije un plazo máximo de duración de la privación de libertad antes de la sentencia firme. lo que se hace efectivamente en el art. 49/1999. su vulneración (SSTC 127/1984. pero la razonabilidad hay que buscarla adecuando los referidos plazos a las circunstancias del caso concreto . y se deba poner en libertad al preso en cuanto resulte su inocencia (art. Se trata en todo caso de plazos máximos absolutos. desde todo punto de vista indebidas (hasta llegar a considerar que es un plazo razonable la resolución de un juicio de delitos leves al cabo de dos años). pues. 861 bis. o. Efectivamente. en consecuencia. señalando el tiempo máximo razonable para el mantenimiento de la medida.4 CE. el rechazo de la doctrina a la prisión provisional viene. por imperativo constitucional. 17. que en ningún caso pueden sobrepasarse. 504.1). de manera que la superación de dichos plazos supone una limitación desproporcio- nada del derecho a la libertad y. 48/1998. 5.a y STC 108/1984). 206/2000.330 Víctor Moreno Catena Asimismo. y algo abso- lutamente distinto de lo que sucede en el sistema británico. de que la prisión provisional sólo haya de durar el tiempo imprescindible y en tanto subsistan los motivos que la justificaron (art. 17. 528). 40/1987. La duración de la prisión provisional Uno de los problemas fundamentales que plantea la prisión provisional — además del de la estigmatización del preso— es su duración. de su excesiva duración. Los plazos se establecen con carácter abstracto. de su excarcelación. 147/2000. Sin perjuicio. es ab- solutamente necesario. esta situación es representativa de la llamada degene- ración continental de la prisión provisional en palabras de ANCEL. 504. como claramente se reveló en el sentir de los constituyentes. aunque ésta no sea firme (art. porque el respeto y cumplimiento de los plazos legales máximos de prisión provisional constituye una exigencia constitucional que integra la garantía consagrada en el art.4 CE. que se justifique íntimamente el quantum de la pena privativa de libertad que se imponga en razón del tiempo que el reo cumplió en prisión. 103/1992. En verdad no se puede llegar a la paradoja —que históricamente no ha sido excepcional— de que el día en que se dicte la sentencia condenatoria del sometido a prisión provisional resulte ser el día de su liberación. En tales supuestos el auto de prisión deberá razonar de forma especial sobre los presupuestos de la prisión. Como existen medios procesales que. es preciso computar como tiempo de prisión provisional . su duración no podrá exceder de seis meses (art. sin embargo. – Cuando se hubiera decretado para conjurar el riesgo de fuga o el peligro de reiteración delictiva la medida no podrá durar más de dos años si el delito tuviera señalada una pena privativa de libertad superior a tres años. 504. 504. de prisión incomunicada.3). de modo que el tiempo pasado en prisión provisional no vaya a exceder de la pena de prisión que se llegue a imponer en la sentencia. de riesgo de reiteración delictiva del art. sin secreto de las actuaciones y sin incomunica- ción (art. Para el cómputo de estos plazos no se tendrá en cuenta el tiempo que el pro- cedimiento se hubiera dilatado por causas no imputables a la Administración de Justicia (lo que resulta manifiestamente injusto cuando las dilaciones se han debi- do a actuaciones ajenas al investigado que. Cuando la prisión se adopte para evitar la fuga o la reiteración delictiva. – Cuando la prisión provisional se hubiera decretado para evitar la oculta- ción. puesto que. en esos casos la prisión podrá prolongarse hasta dos años si la pena señalada al delito excediera de tres años y hasta seis meses si la pena fuera igual o inferior a tres años. 503. y alzar la medida. además de la prisión. la Ley permite adoptar la medida de prisión provisional en caso de antecedentes penales o.3). alteración o destrucción de fuentes de prueba. salvo que el juez dicte un auto motivando la subsistencia del presupuesto de la prisión provisional. con un evidente exceso. en aplicación del principio de proporcionalidad. es preciso revocarla de inmediato. Para establecer el plazo máximo de duración la LECrim conjuga dos pará- metros: la gravedad de la infracción y la finalidad que se persiga con la prisión provisional.3. o que aconsejan que se cumpla de forma especialmente gravosa. 504. La prisión provisional y la libertad provisional 331 donde se ha ordenado la prisión provisional. Como se comprenderá el problema fundamental se plantea en los casos de penas privativas de libertad de corta duración. establece la Ley que si antes de los seis meses se hubieran levantado estas medidas se alzará también la prisión. de modo que si la medida ya no cumple los fines que le son propios.II). como el secreto de las actuaciones.2. por otra parte. padece los efectos de la demora). si la pe- na señalada al delito fuera igual o inferior a tres años la prisión provisional no podrá durar más de un año. sobre todo. con audiencia del afectado y del MF y mediante auto (art. contribuyen a impedir la desaparición de las fuentes de prueba. se establece la posibilidad excepcional de su prórroga si concurrieran circunstancias que hicieran prever que la sentencia no pudiera dictarse en los plazos máximos aludidos. la autoridad judicial incurriría en la pena de inhabilitación o suspensión especial como autor de un delito contra la libertad individual (arts. 121). conforme a la ley» (art. la prisión provisional podrá prolongar- se como máximo hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia (art. Sin embargo. Naturalmente.5). 292 a 297).4). el legislador ha regulado autónomamente la indemnización a cargo del Estado en los casos de prisión provisional. si el interesado no comparece sin motivo legítimo al llama- miento del juez o Tribunal. La CE estableció que «los daños causados por error judicial. la motivación para ordenar esta prolonga- ción resulta indispensable. transcurridos los plazos aludidos. En este sentido se dispone que «tendrán derecho a indem- nización quienes. 504. 504. podrá decretarse de nuevo la prisión provisional (art. 6. después de haber sufrido prisión preventiva. desligándola de los conceptos de error judicial y de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y con independencia de ellos.II). Una vez dictada sentencia condenatoria a pena privativa de libertad. Con todo. En el primer grupo habría que encuadrar todos aque- llos casos en que no guarde relación la sentencia o resolución que ponga fin al proceso con la privación de libertad padecida. cuando se decrete la libertad por el transcurso del plazo máximo permitido en la Ley. Indemnización por prisión provisional injusta Con anterioridad a la CE el ciudadano que padecía una privación de libertad a lo largo de un proceso penal carecía de cualquier vía para reclamar una in- demnización por la prisión injustamente sufrida. aunque en definitiva resultara absuelto o se decretase el sobreseimiento de las actuaciones. aunque el procedimiento penal no hubiera finali- zado. 530 y 532 CP).332 Víctor Moreno Catena a los efectos del cumplimiento de los plazos el tiempo en que efectivamente el afectado hubiera estado privado de libertad por la misma causa (art. El derecho a la indemnización del Estado por una ilegítima prisión provisional tanto puede derivar de un error judicial como del anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. Con todo. pues de la sentencia condenatoria no resulta implícita la prórroga (STC 142/1998). sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto . cuando contra ella se hubiera interpuesto recurso. el sometido a la medida ha- brá de ser puesto en libertad. 504. Esta norma cons- titucional ha sido desarrollada con algunas imprecisiones y con bastante cicatería por la LOPJ (arts.2. si no se decretara la libertad. así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado. sino acudir directamente ante el Ministerio de Justicia. por lo que no es preciso declarar el error judicial.. de modo que se aproxima así a una especie de reconocimiento de responsabilidad objetiva. Naturalmente que entonces será necesario apreciar caso a caso si la prisión provisional padecida injustamente puede tener acogida en las figuras del error judicial o del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. por sentencia absolutoria que no se funde en la pura inexisten- cia del hecho. 637. considera que si hubo absolución por no haberse probado la autoría debe aplicarse ope legis el art. 294 de la LOPJ debe comprender no sólo a los supuestos en que se declare que los hechos delictivos no tuvieron lugar. que no se deba a la actuación dolosa o culposa del perjudicado. entiendo que el concepto de «inexistencia del hecho» del art. la indemnización específicamente prevista en caso de prisión provi- sional injusta se hace depender de la inexistencia del hecho. de toda indemnización a cargo del Estado. siempre que se le hayan irrogado perjuicios» (art. dado que sólo tales supuestos aparecen concretamente determinados en la ley. De una primera lectura de esta norma. según estándar utilizado por el TC (aunque no aparecen razones . o a pena de este tipo pero a tiempo inferior al que el condenado hubiera estado sometido a prisión (piénsese. sino también cuando se resuelva que no eran constitutivos de delito o que el acusado no fue autor. Dadas las dificultades a la hora de obtener la indemnización del Estado en los casos de error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. con total abstracción de que en el concreto supuesto concurran o no los otros motivos. Así pues. 294. se trataría de un funcionamiento defectuoso de la Administración de Justicia). por un auto de sobreseimiento libre basa- do en otras causas. No parece posible. particularmente debida a dilaciones u omisiones. 294 LOPJ. v. ya se trate de error de hecho o de dere- cho. se podría inferir que no son susceptibles de indemnización las privaciones de libertad que traigan causa de una prisión acordada en el curso de un procedimiento penal. ha de inferirse de la resolución que acordó la prisión. que el error judicial.gr. excepto cuando éste finalice mediante sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o se decrete el sobresei- miento por idéntico motivo (art.1 LOPJ). habiendo el juez obrado con la debida diligencia (de otro modo. La STS de 26 septiembre 1992.1º LECrim). privar al ciudadano que se encuentre en cualquiera de estas situaciones. cuando ha podido estar hasta cuatro años en prisión provisional. en los casos en que los hechos delictivos hayan prescrito. o se estime la cosa juzgada). Esta interpretación impediría que prosperase toda pretensión indemnizatoria cuando el procedimiento finalice por un auto de sobreseimiento provisional. cómplice ni encubridor del delito. el funcionamiento anormal se produciría con cualquier actuación que no se ajuste a una eficacia media de la Administración de Justicia. La prisión provisional y la libertad provisional 333 de sobreseimiento libre. por sentencia condenatoria a pena no privativa de libertad. Por otra parte. Es claro. por una parte. desde una cabal inteligencia de las normas constitucionales. en un proceso de revisión para la declaración de error judicial. para entender que el funcionamiento anormal —en cuanto funcionamiento no ajustado a las normas— se da también efectivamente siempre que resulte incumplido un plazo señalado por la ley o no se realice algún acto o diligencia exigida por ella). sustanciándose su pretensión por los trámites del recurso de revisión civil. sea cual fuere la causa de donde el derecho surja. 292. 294 como en el de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. 139 y ss.1). obtenida sentencia estimatoria. salvo de índole económica. el interesado deberá diri- girse sin más al Ministerio de Justicia: STS de 28 mayo 1987). En caso de error judicial se establece una compleja vía que exige una previa deci- sión judicial que expresamente la reconozca (tanto en el caso del art. en donde tiene cabida. LA LIBERTAD PROVISIONAL 1. surge a favor del perjudicado el derecho a la indemnización.2) como en el específico de la prisión provisional (art. 66 LOPJ) y con posterioridad podrá acudir ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. aunque sea por un corto espacio de tiempo. desde luego. que al sometido a privación de libertad por esta medida se le hayan irrogado perjuicios evaluables económicamente. dentro del plazo de tres meses desde que pudo ejerci- tar la acción. funcionamiento anormal o resulte injusta en aplica- ción del criterio objetivo del art. Si se parte de esta hipótesis —la única que a mi juicio permite un entendimiento preciso del derecho a la libertad— debe convenirse en que siempre que la prisión provi- sional se haya decretado con error. el perjudicado continuará su peregrinar. La LOPJ exige para conceder la indemnización. Otra cosa es determinar el quantum. 294. Parece imposible considerar algún caso en que no se produzcan perjuicios a resultas de una injusta prisión.2 LOPJ. dando lugar a que el ciudadano con derecho a obtenerla por haber padecido una prisión provisional injusta haga dejación de ella. Concepto La libertad provisional es una medida cautelar que consiste en la limitación de la libertad ambulatoria. El ciudadano que se vio sometido a prisión debe acudir primero ante la Sala de lo Penal del TS para obtener el reconocimiento judicial del error. los parámetros señalados en el art. A buen seguro que los costos y la complicación servirán como un poderoso estímulo contrario a reclamar al Estado la indemnización. Si la resolución ministerial no satisface la reclamación del perjudicado.334 Víctor Moreno Catena suficientes. Ley 30/1992). 294. dirigiendo su petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia antes de que transcurra un año (plazo señalado para la prescripción) y éste la habrá de tramitar de acuerdo con las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado (arts. el tiempo de privación de libertad y las consecuencias personales y familiares que se hayan producido. tanto en los supuestos genera- les (art. y se adopta por el juez encargado de la investigación cuando entiende que existen motivos bastantes para considerar a una persona . 294 LOPJ. el daño moral. para lo que no existe inconveniente alguno en aplicar. tiene abierta la vía del recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Audiencia Nacional (art. 1 CE. En los procesos abreviados por delitos derivados del uso y circulación de vehículos de motor. que le priva entera- mente de ella. que preste garantía no personal para responder de su presentación ante el órgano judicial correspondiente (si no compareciese se adjudicará al Estado el importe de la caución constituida y se le declarará en rebeldía. y en aras de las exigencias del procedimiento. 17. conforme reiterada doctrina constitucional. 765. art. es necesario restringir su libertad. 14 y 206/2000. sin motivo legítimo. se permite al juez o tribunal que autorice al investigado para ausentarse del territorio español si tuviera su domicilio o residencia habitual en país que mantenga relaciones diplomáticas con España.4). y conjugar el principio de proporcionalidad. que el investigado garantice suficientemente las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho. Desde luego la libertad provisional supone una intromisión en la esfera de la libertad del individuo mucho menos radical que la prisión. Ahora bien. Por tal motivo se dispone que «la prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado» (art. si en cualquier estado de la causa desaparecen las razones que llevaron a decretar- la y resulta la inocencia del sometido a ella. Si el investigado. siempre que concurran los restantes presupuestos. dada su provisionalidad. con la resolución de libertad provisional. Es preciso para ello prestar audiencia previa al MF.2). tanto la prisión provisional como la libertad provisional son medi- das cautelares de naturaleza personal que implican restricciones de la libertad per- sonal de diverso grado. se deberá. 504. El investigado. a partir de la ponderada valoración de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la decisión (SSTC 161/2001. o de diferentes medidas. 56 y 66/1997). Como sucede con todas las medidas cautelares. y se adopta para asegurar la comparecencia del investigado en el procedimiento. encuentra limitado su derecho a la libertad y queda sometido al proceso penal. supone la obligación de precisar la finalidad le- gítima que se persigue con la medida cautelar. 528. procedería decretar su ingreso en prisión (arts. tenien- do en cuenta lo alegado en la comparecencia. de tal suerte que la toma en consideración de ese potencial menoscabo del derecho fundamental proclamado en el art. dejara de comparecer al primer llama- miento del juez. de entre las que el juez deberá elegir la más adecuada a las circunstancias concretas del caso. el normal desarrollo de la investigación y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga. incluso de oficio.I). tanto las diferentes formas como la intensidad que puede adoptar esta restricción son muy diferentes. dejar . Sin embargo. La prisión provisional y la libertad provisional 335 responsable de la comisión de hechos delictivos y por las circunstancias del caso. finalmente. y. 18 y 33/1999 y 44. cuando fuera procedente decretar la libertad provisional. a partir de las peticiones del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusadora. o cada vez que éste lo considere necesario. de donde cabe decir que se trata de una medida cautelar proteica. que designe una persona con domicilio fijo en España que reciba las comunicaciones. «sin cargos». en razón de su instrumentalidad. Al tiempo. 528. ha admitido que se pueda ordenar la libertad provisional incluso si la pena esperada no fuera privativa de libertad. de modo que si el juez deja de atri- buir la condición de presunto responsable a una persona habrá de alzar todas las medidas cautelares que se hubieran podido adoptar. objetivo o subjetivo. sino la libertad incondicional. y que haya motivos o in- dicios bastantes. pero no la libertad provisional. a juicio del instructor. La proporcionalidad en la restricción de los derechos fundamentales no admite adoptar esta limitación de la libertad en los procesos por delitos que no lleven aparejada directamente pena de privación o restricción de la libertad. para creer responsable del mismo a una persona. motivando suficiente- mente la resolución (STC 66/1989). o incluso levantar las restricciones que se habían impuesto manteniendo la condición de investigado y hacer desaparecer la medida de libertad provisional. no podrá decretarse la libertad provisional ni cualquier otra medida cautelar. de manera diferente. si los fines que se persiguen con la libertad provisional están garantizadas de otro modo. Obviamente. 539. como ocu- rre en el caso de las penas de multa. al permitir al juez. específicamente configurados respecto de ella.336 Víctor Moreno Catena sin efecto y ordenar de inmediato su libertad (art. sin una clara justificación. 539). puesto que el auto es reformable durante todo el curso de la causa y cabe modificar su conteni- do siempre que sea necesario (art.II). amparado por la presunción de inocencia. b) El periculum in mora opera. que exista una imputación judicial. reformar las circunstancias de la libertad provisional e incluso ordenar la prisión cuando concurriere riesgo de fuga (art.I y II). será necesario adecuar su contenido a la nueva realidad. lo que no impide para que pueda volverse a adoptar contra él la misma u otra medida durante la ins- trucción. la LECrim parece admitir esta posibilidad. o se modifican las cir- cunstancias. ampliando o restringiendo la injerencia en la esfera de libertad del investigado. a) El fumus boni iuris exige la concurrencia de dos factores: que conste en la causa un hecho que presente los caracteres de delito. de oficio. si falta alguno de los componentes. pues habrá de ser examinado en función de los motivos que el solicitante de la medida ale- . Presupuestos La libertad provisional sólo puede decretarse si concurren los presupuestos del fumus boni iuris y del periculum in mora. No obstante. una aflicción mayor que la que en definitiva cupiera imponerle con la pena establecida en sen- tencia firme. en definitiva. pues no puede sufrir el investigado durante la tramitación del proceso. sin embargo. 2. y el TC. además. pero con una menor agresión a los derechos del investigado. de modo que el investigado continúa en prisión. como las medidas accesorias que. pero puede eludir la privación de libertad si presta la garantía. o pasa a esa situación. b) Prevé la LECrim. mientras en el segun- do no se le exige prestar ningún aseguramiento de este tipo (art. no se le priva de moverse y circular a su antojo con tal que cumpla con aquella obligación de comparecer. ya que el legislador ha descuidado la regulación de medidas alternativas que. que la libertad provisional se decrete exigiendo la prestación de garantía (la Ley habla impropiamente de fianza) o sin ella. y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga. o bien semanalmente. el juez o Tribunal decretará si el investigado ha de dar o no fianza para continuar en liber- tad provisional. durante el plazo señalado judicialmente para constituir la garantía. Tales comparecencias suelen ordenarse los días uno y quince de cada mes. En la idea del legislador. permiten asegurar el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia. sólo si no lo hiciera. 540). o desde ese momento se ordena su ingreso en el establecimiento penitenciario. mensual o trimestralmente. y en la práctica. 3. de modo que en el primer caso se ha de prestar para estar en libertad. como el establecimiento de fianza y la cuantía de la misma. y. con similar eficacia a la privación y a las restricciones de la libertad. 530). cabe apreciar una doble situación: la li- bertad provisional con fianza y la prisión provisional eludible con fianza. Clases. Materialmente ambas se resumen al final en lo mismo: el investigado o un tercero garantizan la presen- cia de aquél con la suma de dinero que el juez ha señalado. pero nada impide que se manden realizar diariamente o. en su caso. 529. por lo demás. Por eso dispone el art. 529). La ponderación de estas circunstancias exigirá al juez graduar tanto la frecuencia de las comparecencias obligatorias. a crite- rio del instructor. el normal desarrollo de la investigación. y el juez aprecie y explicite. . Cuando se hace referencia a la prisión con fianza quiere significarse que concurren los presupuestos para ordenar la privación de libertad. para considerar si está asegurada y en qué grado la comparecencia del investigado en el procedimiento. En la LECrim parece que la libertad provisional se considera como la alterna- tiva a la prisión provisional. La garantía de libertad provisional a) Por regla general el sometido a la libertad provisional se limita a asumir apud acta la obligación de comparecer en el Juzgado —o ante otra Autoridad— los días que se señalen en la resolución y cuantas veces fuera llamado ante el juez o tribunal (art. por el contrario. sin embargo. será ingresado en prisión (art. Con la primera quiere significarse que el investigado continúa en libertad. previa celebración de una comparecencia.I que cuando no se hubiere acordado la prisión provisional. en la práctica difieren. La prisión provisional y la libertad provisional 337 gue. puedan acompañar a la presentación periódica ante la autoridad judicial. y con las que derivan del CEDH. cuando se presente el condenado para cumplirla. y ha sido in- troducida en el art.II y 531 LECrim). y afecta por tanto a la liber- . naturalmente junto con la prohibición de expedir otro. En todo caso la única finalidad de la garantía es responder de la comparecencia del investigado cuantas veces fuera llamado por la autoridad judicial. La finalidad no es otra que prohibir al investigado la salida del terri- torio nacional y trasladarse al extranjero. 4. siendo condenatoria. 530 por la LO 13/2003 (Antes la STC 169/2001 otorgó el amparo. 541). admisión. 529. de modo que si no compareciese ni justificase la imposibilidad de hacerlo. por remisión del 533 a las normas que regulan la constitución. que necesariamente habrá de constituir un tercero). pre- sentando al investigado. bien de naturaleza real (prenda o hipoteca.338 Víctor Moreno Catena En el auto se señalará la cantidad y calidad de la garantía. 530 se limita a disponer que para garantizar el cumplimiento de la obligación de compa- recer el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte. tomando en consi- deración «la naturaleza del delito. también cuando se dicte auto de sobreseimiento (libre o provisional) o sentencia firme ab- solutoria y. 534 y 535). La garantía de libertad provisional (arts. la regulación legal es tan escueta que difícilmente cumple con las exigencias constitucionales. cuando fallezca el investigado durante el procedimiento (art. sobre los bienes del propio investigado o de un tercero). y como medida accesoria.. 591 y ss. nos podemos encontrar con que la orden de comparecencia periódica vaya acom- pañada de la retención del pasaporte. poniéndose así fuera del alcance de la justicia española o dificultando gravemente la persecución del delito. se concederá al fiador personal o al dueño de los bienes diez días para que presente al investiga- do. y si no lo presentase se hará efectiva la garantía y su importe se adjudicará al Estado (arts. asimismo. La garantía se cancelará cuando lo pida el fiador o el dueño de los bienes. Esta medida adicional no se encontraba prevista en la LECrim. cuando éste fuera sometido a prisión. Medidas accesorias a) Junto a esta forma de restricción de la libertad. por falta de norma habilitante. calificación y sustitución del asegu- ramiento de responsabilidades pecuniarias) puede ser bien de naturaleza personal (fianza propiamente dicha. Sin embargo. una medida cautelar que impide la salida de España. pues el art. el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial» (arts. a un ciudadano argentino cuya salida del territorio español había sido prohibida por el juez). finalmente. 539. por el Ministerio Fiscal o alguna de las partes acusadoras (art. el juez podrá de oficio ordenar la libertad provisional sin fianza. En el primer caso. en la que alguna parte acusadora habrá de solicitar la medida. 505 y 539. Para decretar la libertad provisional con fianza es necesario. además de la presencia del investigado para la sustanciación del procedimiento. No obstante. Sólo desde ese punto de vista puede entenderse que con la libertad provisional se pretenda lograr.V). habrá de notificarse al investigado. celebrar una comparecencia dentro de las setenta y dos horas siguientes a la solicitud o a la puesta del detenido a disposición del juez. así como levantar la medida cautelar o mejorar las condiciones en que se hubiere acordado (art. que ha acompañado alguna vez a la libertad provisional. de que se proceda a la vigilancia de los mo- vimientos del investigado.III). para decretar la libertad provisional es necesario que medie una solicitud de la medida. 539.III). 19 CE. o aquel a quien se hubiere entregado el detenido y deba practicar las primeras diligencias (art. al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas y . sea en fase de instrucción o de plenario. La prisión provisional y la libertad provisional 339 tad de circulación del art.IV). pues en caso contrario deberá el juez revocar su resolución. 5. o la agravación de las condiciones en que se hubiera acordado. además. Cuando el investigado se encontrase en libertad. dadas las lógicas restricciones para la adopción de ésta. y su carácter excep- cional. 499). A ello responde la orden judicial. y el juez entendiere que se dan los presupuestos para acordar la prisión provisional o la libertad bajo fianza. podrá ordenarlas de oficio. 539. b) Como puede apreciarse. Procedimiento Distingue la Ley según se adopta la medida de libertad provisional con fianza o sin ella. por falta de otras medidas. o la agravamiento de las condiciones de la libertad. El auto de libertad provisional ha de dictarlo el Juzgado o Tribunal que co- nozca de la causa (SSTS 873/2001 y 9436/1999). El auto por el que se decrete la libertad provisional. y en ella se podrán practicar las pruebas pertinentes (arts. pero habrá de convocar una comparecencia dentro de las setenta y dos horas siguientes (art. no encuentra habilitación legal suficiente en esa disposición que no dice prácticamente nada. así como impedir la ocultación o destrucción de elementos probatorios. que no se sustraiga a la acción de la justi- cia (o detectar rápidamente su fuga). la libertad provisional aparece hoy más que nunca como una atenuación de los efectos devastadores que la prisión provisional com- porta. con o sin fianza. a esta comparecencia serán citadas todas las partes personadas. derivados de la CE y ante la falta de regulación de medidas alternativas. en cuyos respectivos casos podrá el juez acordarlas de oficio (art. y podrá. por tanto. inmediatamente des- pués de dictado el auto de libertad provisional se expedirá un mandamiento al Director del establecimiento penitenciario en que se encontrare para que proceda a su inmediata excarcelación (art. de oficio o a instancia de parte. III). el investigado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces fuera procedente. Si el investigado estuviera sufriendo prisión provisional. . La resolución por la que se decrete la libertad provisional puede modificarse. 511. 539). asimismo. 544). a lo largo de todo el proceso penal.3). aumentarse o disminuirse la garantía que se hubiera fijado. Para agravar las condiciones de la medida es necesaria la instancia de alguna parte acusadora. no así para dejarla sin efecto u ordenar modificaciones beneficiosas.340 Víctor Moreno Catena contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación (arts. 507 y 529. a la libertad provisio- nal y a las garantías que han de prestarse se sustanciarán en pieza separada (art. Todas las actuaciones relativas a la prisión provisional. Prohibiciones de residencia. 4. La orden de protección: A) Concepto. ni sujetan al investigado de la misma mane- ra al proceso. C) Procedimiento. sino esencialmente porque son medidas perfectamente idénticas a las penas. que suponen la limitación o privación de determinados derechos de quien ha de ser reputado inocente. B) La prohibición de difusión. en cuanto colocan al investigado a disposición de la justicia penal. 2. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS: 1. En efecto. La suspensión de cargos públicos. no sólo por los bienes jurídicos sobre los que recaen. los presupuestos de las medidas cautelares deben ser exigidos con mayor intensidad. Otras medidas cautelares Junto con las clásicas medidas cautelares privativas o limitativas de la libertad. de modo que la norma habrá de prever con sumo cuidado . por tanto. Se trata de medidas que difieren de la detención. 3. circulación y comunicación: A) Concepto. B) Contenido. 3. C) Adopción de la medida e incumplimiento. 4. debe ser utilizada como regla de juicio y como regla de tratamiento durante todo el desarrollo del proceso y hasta que se hubiera obtenido una sentencia firme. las medidas cautelares se adoptan en función del desarrollo de un proceso y persiguen garantizar o asegurar tanto su desarrollo como el cumpli- miento de la sentencia que en su momento se haya de dictar. que tienden a permitir o a facilitar el desarrollo del proceso. 2 Medidas relativas a la patria potestad o tutela y al régimen de visitas. Otras medidas cautelares. su naturaleza. 3. B) Clases. 5. La prisión provisional como medida de protección MEDIDAS CAUTELARES LIMITATIVAS DE DERECHOS 1. La clausura temporal. de la libertad provisional y de la prisión provisional. La pri- vación provisional del permiso de conducir. se asemeja más a las medidas provisionales o anticipatorias que a las medidas cautelares. El secuestro de publica- ciones y la prohibición de difusión: A) El secuestro de publicaciones. Así las cosas. Sin embargo en el proceso penal está presente una característica que lo hace esencialmente diferente del que se sigue en otros órdenes jurisdiccionales: la presunción de inocencia. el ordenamiento permite la adop- ción de otras medidas con diferentes finalidades. Introducción.Lección 20 Otras medidas cautelares y medidas de protección MEDIDAS CAUTELARES LIMITATIVAS DE DERECHOS: 1. que según conocida doctrina del TC. llegando incluso a adelantar los efectos y el contenido de la sentencia en los supuestos previstos por la ley. que no afectan a la libertad ambulatoria. la suspensión de actividades y la intervención judicial. No obstante. 529 bis LECrim). con lo que materialmente resulta anticipada la conde- na.4 LECrim. Se echa en falta que nuestros Jueces de instrucción puedan ordenar medidas de menor aflicción para el investigado y de igual o mayor efectividad a los fines del proceso. cuando en todos los países de nuestro entorno se abren vías alternativas. incluso de derechos fun- damentales. 556 CP). la regulación de estas medidas alternativas a la privación o limitación de la libertad durante el proceso es en nuestro ordenamiento ciertamente muy escasa. 764. esta medida cautelar se acuerda con fines extraños al proceso. la privación provisional del per- miso de conducir tales vehículos cuando el investigado se encuentre en situación de libertad provisional (naturalmente. como la libertad de circulación y residencia o el ejercicio de cargos públicos. con la finalidad de que no se le expida otro durante el tiempo que dure la medida. y no ha sido suplida en las sucesivas y recientes reformas legales. en otros casos afectan a la libertad de establecimiento. que remite al art. discrecionalmente. como su localización perma- nente. pues no se ordena en razón de su adecuada tramitación o de la ejecución de la . Si bien se mira. ordenando la suspensión de actividad o la clausura de establecimientos. Son medidas muy diversas. La privación provisional del permiso de conducir Una vez que se ha realizado la imputación judicial contra persona determinada por hechos cometidos con motivo de la conducción de vehículos de motor o ci- clomotores. 2. que afectan a bienes jurídicos diferentes.342 Víctor Moreno Catena los supuestos en que quepa utilizar unas medidas que parten de la culpabilidad indiciaria del investigado. La privación del permiso se hará recogiéndolo materialmente de manos del investigado e incorporándolo a los autos. así como dejarse sin efecto en cualquier momento en que el Juez considere que deja de con- currir alguno de los presupuestos necesarios para acordarla. debe efectuarse también un requerimiento formal al investi- gado (aun cuando se hubiera logrado la retirada material del permiso) para que se abstenga de conducir vehículos de motor en tanto subsista la medida. Además de eso. previ- niéndole de que en otro caso incurriría en el delito de desobediencia grave a la autoridad (art. La privación cautelar del permiso de conducción podrá acordarse de oficio por el Juez instructor sin necesidad de que sea interesada por las partes. en algún caso se refieren al disfrute de derechos del investigado. hasta el punto de que también en estos casos viene reconocido el abono por el tiempo en que se hubiera mantenido la medida. si se le somete a prisión no tiene ningún sentido la medida). se podrá decretar. debiendo comunicarse esta medida a la Jefatura Provincial de Tráfico que lo hubiera expedido (art. mientras se en- cuentren en prisión provisional (art. 33. 90 del Estatuto Básico del Empleado Público. de 12 de abril. La suspensión de cargos públicos La LECrim dispone la suspensión automática de cargos o funciones públicas a los procesados por delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes. Por otro lado. 4. 129 como consecuencias accesorias del delito. En esos casos. En cualquier caso. aprobado por la Ley 7/2007. la LOPJ (arts. como se establece en el art. 60 del EOMF a los preceptos concordantes de la LOPJ. el CP recoge ahora una serie de penas en el art. en el marco del proceso penal. parece exigible un esfuerzo normativo que no deje enteramente a la discrecionalidad del Juez la privación del permiso de conducir cuando se trate de un proceso por delito cometido con motivo de la conducción. Otras medidas cautelares y medidas de protección 343 sentencia. las autori- dades administrativas acordarán la suspensión de funcionarios públicos investiga- dos o encausados en un proceso penal. durante la sustanciación del procedimiento se permitía an- ticipar alguna de esas medidas que adquirían así el carácter de medidas cautelares. libertad provisional con fianza o prisión provisional. o cuando por cualquier otro delito doloso se hubiere dictado contra ellos auto de procesamiento. como se explicó antes. que estuvieran ostentando función o cargo público. Al haberse atribuido responsabilidad penal a las personas jurídicas con la mo- dificación de la LO 5/2010. Sin perjuicio de esta previsión legal. la regulación legal es extraordinariamente parca y.1 y 2 y 384) establece la suspensión cautelar de Jueces y Magistrados cuando se encuentren investigados o encausados por de- litos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Idénticas medidas se habrán de aportar respecto de los miembros del Ministe- rio Fiscal por la remisión del art. por más que no afecte a un derecho fundamental.7 . con la finalidad de prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma. 383. sin establecer parámetro alguno para la resolución judicial. la suspensión de actividades y la intervención ju- dicial El CP de 1995 introdujo ex novo en nuestro ordenamiento jurídico. ni siquie- ra el tiempo máximo. 384 bis). 3. junto al tradicional decomiso de los instrumentos y efectos del delito. una serie de medidas que incorporaba en el art. La clausura temporal. sino que más bien presenta un perfil de defensa o protección de la so- ciedad. dispone la Ley que inmediatamente . A pesar de la gravedad de estas medidas. el instructor podrá ordenar sea la clausura del local o establecimiento. oyendo no sólo al solicitante. por lo que respecta al periculum in mora. El secuestro de publicaciones y la prohibición de difusión En los procesos por delitos cometidos a través de medios de difusión mecáni- cos. puesto que no sólo alcanzan al pre- sunto responsable penal. De otro lado. lo que les confiere una es- pecial trascendencia. y el molde de ésta (art. estas medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso no pueden tener una duración superior a las definitivas. el fumus boni iuris. ni ha remitido a ninguno de los vigentes.7 CP). al tratarse de medidas satisfactivas o an- ticipatorias será necesario que el Juez pondere la incidencia de la clausura o la suspensión de actividades en orden a prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma. 822 LECrim). Las únicas previsiones legales al respecto son la de exigir la previa petición de parte y la celebración de una vista. siempre que se trate de un proceso para depurar algu- na de las conductas delictivas enunciadas. en que los instrumentos del delito son los ejemplares impresos del escrito o estampa. como trabajadores o socios. De este modo. Es importante la exigencia de la instancia de parte. impidiendo que el instructor pueda ordenar de oficio estas medidas. sino que sus consecuencias afectarán a terceros. 33. y al propio tiempo dispone esa norma que podrán acordarse como medidas cautelares la clausura temporal de los locales o establecimientos. Naturalmente que estas medidas van a tener una repercusión trascendental en la marcha de las entidades a que se refieran. la ley respeta la contradicción para adoptar estas medidas. asimismo. 544 quáter. En cuanto a las premisas para su adopción nada establece el CP ni la LECrim. sea la suspensión temporal de actividades.2).344 Víctor Moreno Catena que podrán imponerse a los entes morales cuando se declare su responsabilidad penal. con la convocatoria de una vista. la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial. Parece imprescindible respetar como presupuesto una apariencia de buen dere- cho. el legislador no ha establecido un pro- cedimiento específico para acordarlas. a la que se citará a todas las partes personadas (art. 5. es decir que aparezcan indicios suficientes de la actividad delictiva en los establecimientos o por las sociedades o empresas. y cualquiera que sea la gravedad de la misma. de forma que el Juez instructor deberá ser enormemente cuidadoso con estas resoluciones. porque desde luego afectan a la libertad de establecimiento. sino también a la persona jurídica imputada y a las demás partes que estuvieran personadas. de modo que sólo podrán mantenerse por un plazo máximo de cinco años (que es el máximo previsto en el art. En todo caso. según los casos. cualquiera que fuera el lugar en que se hallaren. el secuestro»). En la resolución judicial que ordene el secuestro. como es obvio. y el art.1 CE). lo que exige su previa localiza- ción y su aprehensión material.. se puede acordar tanto el secuestro de la publicación como la prohibición de difusión (art. ordenadas generalmente a la policía judicial. de protección o de salvaguarda del derecho de las víctimas. Estas medidas tienen un carácter eminentemente cautelar o. sino de evitar que los efectos de la actividad delictiva se lleguen a propagar o multiplicar a través de la difusión por radio. televisión. difundidos por escrito. que deberá resolverse en el plazo de cinco días (art. así como el molde de ésta (art. 20. 823 bis LECrim). etc. que bien pueden haber sido entregados por el propio querellante (y normalmente así lo hará. habida cuenta de la di- námica comisiva y de la permanencia de los efectos del delito mientras se encuen- tren en circulación los ejemplares y se pueda tener libre acceso a ellos. por ejemplo. un ejemplar del periódico que contenga las manifestaciones de ca- rácter delictivo). con diferente sentido. El auto deberá expresar de manera clara y concisa el artículo. A ella se refieren los arts. acompañando. Por su parte. A) El secuestro de publicaciones La medida de secuestro de publicaciones consiste en la retirada de la circula- ción y en el depósito a disposición de la autoridad judicial de los ejemplares que están contribuyendo a la propagación del delito. 823 bis LECrim). 816. pues en el primer caso se establece con carácter preceptivo («se procederá a secuestrar») y en el segundo es facultativo («podrá acordar.5 CE sólo permite el secuestro en virtud de una resolución judicial. sino porque el secuestro de publicaciones afecta al derecho fundamental a la libertad de expresión e información (art. noticia . Internet. radio. por mejor decir. Otras medidas cautelares y medidas de protección 345 que se inicie la instrucción se procederá a secuestrar los ejemplares existentes del impreso o estampa punibles. por redes informáticas y sobre todas ellas Internet. no se trata simplemente de la conservación de los instrumentos del delito.I LECrim). cuando se trate de delito cometido a través de medios sonoros o fotográficos. La resolución del Juez de instrucción ordenando estas medidas cautelares será recurrible directamente en apelación. televisión. de tal forma que el secuestro no puede operar automáticamente. 823 bis ha sido introducido por la LO 8/2002 y el art. Por tanto. 816 mantiene su primitiva redacción. 20. y que existe un riesgo de dañar al ofendido si no se ordena la medida de secuestro mientras se sustancia el proceso. se determinará que existe una apariencia delictiva en la emisión o publica- ción. cinematógrafo u otros similares. imprenta. 816 y 823 bis LECrim. causando los efectos dañosos aunque el proceso se haya incoado. o quepa reiterar la difusión de la información delictiva. Ante la con- tradicción debe preferirse este segundo sentido no sólo porque el art. que puede acordarse de ofi- cio. ponderando la gravedad del delito y de la ofensa. Asimismo. tanto para evitar su repro- ducción como para averiguar el redactor o productor del mismo. sino que precisan de otra respuesta jurídica para evitar que se mantengan durante todo el proceso los efectos nocivos del delito. la intervención oral o la imagen están llamadas a desaparecer instantánea- mente (sin perjuicio de su posible grabación). si al propio tiempo que se . para hacer frente a los problemas de tutela ju- rídica cuando el delito se comete a través de los nuevos medios de comunicación. Precisamente el art.346 Víctor Moreno Catena o estampa motivo del proceso. Internet. La medida de prohibición de difundir o proyectar el medio no es incompatible con el secuestro del master o del soporte grabado. y alternativa del mismo. de modo que no resulta aplicable a ellos la medida del secuestro de publicaciones. o cualquier otro distinto al escrito. 817 y 818 LECrim (dirección. que el Juez podrá ordenar como medida de aseguramiento de los instrumentos delictivos. radio. 823 bis LECrim regula la prohibición judicial de difundir o de proyectar el medio sonoro. manifestará la persona a quien lo haya entregado. televisiva o de otro orden resulta problemático y de una eficacia más que dudosa como medida cautelar por dos razones: en primer lugar porque. la cual. televisión. Ahora bien. B) La prohibición de difusión Las nuevas tecnologías de la comunicación han conducido a una concepción bien distinta de los delitos cometidos a través de medios de difusión masivos. estampa y molde) el carácter urgente y preferente de esta diligencia. el secuestro de estos instrumentos en caso de difusión sonora. Lo propio se entiende deberá ordenarse con los originales de las grabaciones audiovisuales o susceptibles de reproducirse por otros medios. informático) a través del cual se produjo la presunta actividad delictiva. como medida análoga al secuestro. o de otros elementos necesarios para la difusión o reproducción. o la hayan suprimido). en segundo lugar porque la duplicación del pasaje o del programa es sumamente fácil. redacción o adminis- tración del periódico. y de la estampa y molde se habrá de realizar no sólo en los sitios y lugares indicados en los arts. Pese a que de los términos de la ley no aparece con igual claridad que en el caso anterior (secuestro de los ejemplares del impreso. ninguna duda puede plantear la importancia que tiene la ocupación del original antes de que pueda ser ocultado. a diferencia del escrito. La búsqueda de los originales. superando la vieja imprenta. imprenta). audiovisual o similar (vale entender. Por tanto. se reclamará el original del impreso o de la estampa (cuando en este último caso el original sea susceptible de conservarse con independencia del molde de la estampa o grabado) de cualquiera de las personas que lo tengan en su poder (art. 817. y la incautación de ejemplares habrá de limitarse exclusivamente a la de aquellos que contengan el particular estimado punible. sino en cualquier otro donde se sospeche que pudieran encontrarse aquéllos.II LECrim). pu- diendo circular libremente los restantes (los que no contengan la noticia o artículo punible. de los ejemplares. si no lo pusiere a disposición del Juez. En lo que hace a los delitos cometidos a través de Internet. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS 1. disponiendo que puede consistir en la retirada de determinados contenidos. 26). y en la fase de enjuiciamiento medidas que propendan evitar con- tactos con el acusado e incomodidades. La suspensión del servicio que se puede ordenar a los prestadores de servicios de intermediación se circunscribe a aqué- llos empleados por terceros para proveer el servicio de la sociedad de la información o facilitar el contenido cuya interrupción o retirada haya sido ordenada. al amparo de lo dispuesto en el art. del Estatuto de la víctima del delito. el secuestro de masters o de cintas de la información delictiva resulta poco funcional. ordenando que se adopten medidas con el fin de garantizar la vida de la víctima y de sus familiares. extiende la regulación a otras medidas ordenadas judicialmente y que tienen como objetivo esencial garanti- zar la protección de las víctimas. 11. de circulación o de comunicación. a la orden de protección o incluso llegando a la prisión provisional. reconoce como el primero de los derechos de las víctimas el derecho a la protección (art. 11. Especialmente incide la Ley en medidas de protección para meno- res y personas con discapacidad. de 11 de julio. de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Por otro lado. de 28 de diciembre. de esa Ley. impidiendo una revictimización (art. 20 CE solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes. Otras medidas cautelares y medidas de protección 347 adopta la medida cautelar de prohibición de difundir o proyectar se quiere que continúe funcionando con normalidad la emisora o el servidor. que se refieren tanto a la patria potestad o tutela de menores o discapacitados. se ha introducido un pequeño inciso en el art. Otra es que el Juez. su libertad y seguridad.2 prevé la posibilidad de requerir la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación para impedir el acceso desde España a servicios o contenidos cuya interrupción o retirada haya sido decidida. Introducción La Ley 4/2015. Durante la investigación de delitos se establecen algunas medidas en la recepción de declaraciones. a través de la suspensión de la transmisión. de 27 de abril. del acceso a las redes de telecomunicaciones o de la prestación de cualquier otro servicio equivalente de interme- diación que realizaran (art. modificado por la Ley 56/2007. de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información). la previsión y ejecución de las medidas específicas se regulan en la ley 34/2002. del alojamiento de datos. así como su libertad e indemnidad sexuales y para proteger su intimidad y su dignidad. obviamente en el marco del proceso. incluida la celebración del juicio a puerta cerrada (art. Pero la LECrim. como a prohibiciones de residencia. su inte- gridad física y psíquica.3 que aclara que la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e infor- mación y demás amparados en los términos establecidos en el art. 25). 3). donde se establece el deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España. que se desarrolla en los artículos 19 y ss. 11. decida el cierre de la emisora o del servidor. el art. Finalmente. . 129 CP. de modificación del CP y de la LECrim en ma- teria de protección a las víctimas de malos tratos. Aunque se trata de medidas de protección para hacer frente al riesgo para la vida o integridad de la víctima. todas ellas encaminadas a una mejor salvaguarda de las víctimas de delitos violentos causados en el ámbito familiar. que establece tres nuevas medidas de carácter personal consistentes en la prohibición de residir o acudir a determinados lugares. Se trata de los delitos de homicidio. o de aproximarse o comunicarse con determinadas personas. Medidas relativas a la patria potestad o tutela y al régimen de visitas Durante la investigación de alguno de los delitos que se mencionan en el ar- tículo 57 del Código penal y fuera necesario para proteger a un menor o a una persona con la capacidad modificada judicialmente. 544 quinquies. circulación y comunicación A) Concepto La LO 14/1999. 3. . introdujo. contra la libertad e indemnidad sexuales. el mantenimiento de la medida solo se justificaría desde una óptica no punitiva y. Prohibiciones de residencia. Estas medidas podrán ser alzadas o ratificadas en la conclusión del procedi- miento. 544 bis LECrim. el derecho a la propia imagen y la inviolabili- dad del domicilio. el patrimonio y el orden socioeconómico. contra la libertad. comple- tamente ajena al proceso y al derecho penal.2). por tanto.348 Víctor Moreno Catena 2. curatela. el honor. guarda o acogimiento. si se concluye el proceso penal con una sentencia absolutoria o con una sentencia que no contuviera una medida como la impuesta durante la tramitación del procedimiento. con desigual fortuna. diversas modificaciones tanto en la legislación sustantiva como procesal. que en todo caso se vinculan con el proceso penal y la pena que se pueda imponer. cuya incidencia había crecido de forma alarmante. según la ley. o de la tutela. de 9 de junio. tutela u otra función tutelar. la intimidad. trata de seres humanos. se pueden adoptar medidas que suspendan el régimen de potestad o de visitas a estas víctimas. Las concretas medidas que se prevén en el art. de torturas y contra la integridad moral. por una situación de riesgo o posible desamparo de un menor o discapacitado (art. La necesidad viene motivada. así como un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad. Entre las modificaciones introducidas en el ámbito procesal destaca el art. y también la suspensión o mo- dificación del régimen de visitas o comunicación con no convivientes o familiares. atendiendo al interés de la persona afectada. o evitar el desamparo de un menor o discapacitado. lo que abunda en la naturaleza dife- rente a la de las medidas cautelares. aborto. 544 quinquies LECrim son las de suspensión de la patria potestad de alguno de los progenitores. lesiones. el periculum in mora (peligro pa- ra la ordenada marcha del proceso por la tardanza) aunque sí el que podríamos denominar periculum in damnum (peligro fundado de repetición delictiva). que el art. en cuya persecución se permite la adopción de estas medidas. incidiendo en un presupuesto —el peligro de reiteración— del que siempre han procurado escapar las medidas cautelares personales stricto sensu. sin embargo. por tanto. torturas y contra la integridad moral. Desde un punto de vista jurídico debe reconocerse. Cumpliéndose en este caso el fumus boni iuris sostenido por la apreciación judicial. la principal carencia estaba en la fase de investigación. en cambio. la víctima (por lo general física y económicamente más débil que el agresor) venía obligada a soportar la proximidad del presunto responsable. no se cumple. el legislador está autorizando estas medidas con una imputación indiciaria reali- zada por la autoridad judicial frente a quien está amparado por la presunción de inocencia. más bien. cuando no a convivir bajo el mismo techo. ante un instrumento de protección. se trata de un amplísimo catálogo de delitos. En efecto. Por tanto. que parte entonces de la presunción de culpabilidad. delitos contra la libertad. contra la libertad sexual. las medidas previstas en los procesos matrimoniales). que no permite obviar sin embargo los requisitos propios de las medidas cautelares para ser adoptadas. Desde un punto de vista sociológico y político la prohibición de residencia y de desplazamiento a determinados lugares responden derechamente a la reivindica- ción manifestada por gran parte de la opinión pública española.gr. ya que su objetivo no se dirige a evitar la ocultación del delito o la sustracción del investigado a la acción de la justicia. una vez más y por falta de previsión. no debe ocultarse que las medidas de protección de las víctimas precisan medios materiales y personales de no poca envergadura. la que- rella o el atestado. no puede decirse que nos encontremos ante una medida cautelar sino. el patrimonio y el orden socioeconómico. Esta circunstancia acerca es- tas medidas al ámbito de la tutela provisional civil (v. ya que supone. las expectativas . adelantar los efectos de la sentencia. Otras medidas cautelares y medidas de protección 349 Tales medidas pueden ser adoptadas por el Juez o Tribunal en los procedimien- tos seguidos por delitos de homicidio. preocupada y en muchos casos irritada ante la ineficacia del sistema judicial para hacer frente a los delitos violentos producidos en el ámbito familiar. el honor. al efecto de garantizar el efectivo control y vigilancia de su cumplimiento ya que. sino más bien a proteger a la víctima de futuras y probables agresiones. Es decir. lesiones. de algún modo. Finalmente. cuando. 544 bis desborda la naturaleza genuina de las medidas cautelares personales propias del proceso penal. se habrían defraudado. una vez presentada la denuncia. la intimidad. de otro mo- do. aborto. excepcional en la medida en que afecta a derechos fundamentales y por tanto limitado en su aplicación. – Prohibición de comunicarse. De acuerdo con el art. que serán analizadas más adelante. acumulada o separada- mente (art. puede considerarse válida la definición del Código: – Prohibición de residir en un determinado lugar. 48. provin- cias u otras entidades locales. impide al penado acercarse a ellos. De conformidad también con el art. a determi- nadas personas. se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Estas órdenes de salida del domicilio. 48. si fueren distintos. por lo que. a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. – Prohibición de aproximarse. comunica- ción y estancia que. o a aquél en que resida la víctima o su familia. el régimen de visitas. barrio. o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. ha establecido otras medidas de protección y de seguridad. o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.2 CP.350 Víctor Moreno Catena depositadas en la aplicación del Derecho como instrumento de garantía de la paz y convivencia social.1 CP.3 CP. alejamiento o suspensión de las comu- nicaciones cobran una especial trascendencia en el marco de los procesos penales derivados de actos de violencia de género. . contacto escrito. por cualquier medio de comunicación o medio informático o tele- mático. con la graduación que sea precisa. municipio. impide al penado establecer con ellas. verbal o visual. con la graduación que sea precisa. provincia u otra entidad local o Comunidad Autónoma. o Comunidades Autónomas. si bien el CP las regula como penas. en su caso. que define el contenido de la pena. barrios. Según el art. con deter- minadas personas. quedando en suspenso. en cualquier lugar donde se encuentren. 64) y. dada la identidad con la medida de protección. cuyo contenido y alcance no viene determinado en la misma. y por esa razón la LO 1/2004 ha con- templado específicamente la adopción de estas medidas. así como acercarse a su domicilio. la prohibición de comunicarse con la víctima. en la Lección 33. la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito. la prohibición de aproximarse a la víctima. municipios. 544 bis). al propio tiempo. 48. respecto de los hijos. – Prohibición de acudir a determinados lugares. B) Clases Las medidas previstas en la LECrim pueden ser de cuatro tipos (art. al menos ese límite no se podrá rebasar en ningún caso. de modo que el Juez o Tribunal. sus motivos. aunque no lo diga la Ley. Tampoco se establece norma alguna acerca de su duración máxima. situación familiar y actividad la- boral. parece necesario. a la vista de lo que en 2003 se ha establecido para la orden de protección. teniendo en cuenta la incidencia del incumplimiento. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del investigado y los requerimientos de su salud. 4. podrá adoptar medidas que impli- quen una mayor limitación de su libertad personal. pues fuera de la exigencia de resolución judicial motivada. En todo caso. con resultado de muerte en nu- merosos casos. La orden de protección A) Concepto La Ley 27/2003. o bien el Juez o Tribunal del juicio cuando las circunstancias lo exigieran en ese momento procesal. haciéndose eco de la creciente preocupación social por los casos de violencia intrafamiliar. pretende proteger a las víctimas de estos delitos. tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. que puede dictar bien el instructor. llegando incluso a ordenar la prisión provisional. proporcionán- . gravedad y circunstancias. pero re- sulta obvio que no cabrá extenderlas más allá de lo que comprenden las penas. de 31 de julio. Otras medidas cautelares y medidas de protección 351 C) Adopción de la medida e incumplimiento La parquedad normativa es pasmosa. El incumplimiento por parte del investigado de la medida acordada por el Juez o Tribunal dará lugar a la convocatoria de la comparecencia prevista para la adopción de medidas cautelares privativas o limitativas de la libertad. oyendo a las partes. no se establece en la Ley procedimiento alguno para adoptar unas medidas que limitan derechos fundamentales del presunto agresor. no deben existir problemas en que el Juez ordene de oficio las medidas. sin solicitud del Ministerio Fiscal o de la víctima. sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar. y especialmente se atenderá a la posibilidad de continuidad de esta última. oír previamente tanto al presunto responsable como a la víctima. 33. con el fin no sólo de obtener informa- ción de lo sucedido sino de ponderar las circunstancias que hacen proporcionada la medida que se adopte. Parece que las medidas sólo pueden ordenarse en el marco de un proceso penal abierto por los delitos antes referidos (es dudoso que tengan cabida en el juicio de delitos leves a la vista de las penas que pueden imponerse de acuerdo con lo establecido en el art.4 del CP) y. teniendo en cuenta la situación objetiva de riesgo para la víctima como se dice en el art.352 Víctor Moreno Catena doles a través de la orden de protección un «estatuto integral» que concentre de forma coordinada acciones de naturaleza civil y penal. de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en la Unión Europa. sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juzgado de Guardia (art. a quienes se encomienda dictar las órdenes de protección a las víctimas. de 20 de noviembre.1. Por eso se aprobó finalmente la LO 1/2004. que se regula igualmente en la Ley 23/2014. y a pesar de haberse dictado un número importante de órde- nes de protección (cerca de un 76% de las solicitadas. dispensar a la víctima una protección completa en el proceso penal. sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. no se ha reducido. se trata de «una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima. que las distintas Administraciones públicas. sobre todo de la violencia sobre las mujeres. 544 bis.» De todos modos. estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia. 87. 544 ter. Esta medida novedosa. el problema de la violencia domés- tica. ha logrado plasmarse por iniciativa española en la Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011. autonómica y local. ante un mecanismo más amplio que las simples medidas limitativas de derechos que pretende. que en los cinco primeros meses de vigencia de la Ley fueron casi 8. . a su vez. sino que se toma en consideración el que podríamos denominar periculum in damnum. la orden de protección desborda de una manera ostensible el ám- bito de las medidas cautelares y su propio nombre indica que nos hallamos ante algo diferente. que pretende dar una respuesta jurídica y política en todos los órdenes a esta lacra social.000). aunque el legislador se ha quedado a me- dias. estatal. evitándole el peregrinar a la jurisdicción civil y activando los mecanismos asistenciales administrativos. Así pues. que desborda el régi- men de las medidas cautelares. creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. sobre la orden europea de protección.c LOPJ). como las orientadas a proporcionar seguridad. por encima de cualquier otra consideración. como antes se dijo con las prohibiciones del art. Como dice la Expo- sición de Motivos. cumpliéndose el fumus boni iuris sostenido por la apreciación judicial de la existencia del hecho y de la responsabilidad de un agresor. en cambio. el periculum in mora (peligro para la ordenada marcha del proceso por la tardan- za).1 LECrim. no necesariamente se cumple. activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus res- pectivos sistemas jurídicos. a la que dedica el título VI. de medidas de protección integral contra la violencia de género. En todo caso. La orden judicial de protección supondrá. o a instancia de la víctima o de sus parientes y allegados. jurídica. visitas. 544 ter. el régimen de prestación de alimentos y cualquier disposición oportuna en favor de los menores.6). Sin embargo. hay que reiterar que la orden de protección. en razón de la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima se puede acordar tanto la privación de libertad del agresor como cualquier limitación en el ejercicio de sus derechos (art. la orden de protección implica el deber de informar permanente- mente a la víctima sobre la situación procesal del investigado y el alcance y vigencia de las medidas adoptadas. 544 ter. – Las medidas de orden penal pueden consistir en cualquiera de las previstas en la LECrim. sanitaria. más allá del Observatorio de Violencia Doméstica. un estatuto integral que comprende tanto medidas de orden penal. – Asimismo.7). pero no tienen responsabilidad alguna en el control y ejecución de las órdenes que decreten. contenido y vigencia establecidos con ca- rácter general. 544 ter. con más voluntad que eficacia. como civil. co- municación y estancia con los hijos o personas con la capacidad modificada judicialmente. Otras medidas cautelares y medidas de protección 353 En todo caso. para que resulte realmente eficaz. precisa de medios personales especializados y de medios ma- teriales. en este caso tiene una vigencia de 30 días y quedan condicionadas a la interposición de la correspondiente demanda ante la jurisdicción civil. de la situación penitenciaria del agresor (art. las medidas de carácter civil deberán ser solicitadas por la víctima o su represen- . C) Procedimiento La orden de protección puede ser acordada por el Juez de oficio. y en todo caso no se puede hacer responsables a los Jueces más que de acordar o denegar la orden que se le solicite. o del Ministerio Fiscal.5). – Las medidas de orden asistencial derivan de la comunicación inmediata que de la orden de protección se ha de hacer a las Administraciones públicas competentes. 544 ter. (art. y pueden consistir en medidas de seguridad o de asistencia social.9). por tanto. B) Contenido La orden de protección pretende conferir a la víctima. con los requisitos. determinar el régimen de custodia. psicológica o de otra índole (art.8). como de asistencia y protección social (art. – Las medidas de orden civil pueden consistir en la atribución del uso y dis- frute de la vivienda familiar. en especial. porque carecen de competencia para ello. 544 ter. En todo caso es preciso considerar la prisión como medida excepcional y cuan- do sea objetivamente necesaria y no existan medidas menos gravosas para el de- recho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines (art. se ordena el ingreso en prisión del investigado durante el proce- dimiento.2 LECrim). La orden podrá solicitarse ante las autoridades administrativas de asistencia social. pues puede acordarse aunque la pena privativa de libertad no . Recibida la solicitud se convocará a una audiencia urgente a la víctima (o su representante legal). o ante la autoridad judicial. pero con un sentido y una finalidad sustancialmente distinta: la prisión provisional responde a la necesidad de dispensar con ella protección a la víctima de un concreto hecho delictivo. 5. asistido en su caso. el Juez de guardia en las localidades donde hubiese varios. 502. sobre el contenido y vigencia de las medidas que en ella se incorporen. La prisión provisional como medida de protección La LECrim configura la prisión provisional como una verdadera medida cau- telar. y al Ministerio Fiscal (por tanto. se- rá inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica (art. el Juez ante quien se hubiera presentado o al que se hubiera remitido la solicitud deberá sustanciar el procedimiento para adoptar la orden de protección. de modo que se establece como fuero subsidiario el lugar de solicitud. sin que puedan decretarse de oficio. sin perjuicio de que luego remita lo actuado al que resulte competente. En ella se decidirá sobre la procedencia de la aplicación de la orden de protección y. privando de la libertad al investigado para sujetarlo al procedimiento y. de abogado. no tienen cabida otros acusadores en esta audiencia).10 LECrim). al solicitante (si fuera distinto). Sin embargo.354 Víctor Moreno Catena tante legal. de ese modo. Es decir. y se habrá de tener en cuenta no sólo la gravedad de los hechos que se atribuyen. de existir dudas acerca de la com- petencia. además. o por el Ministerio Fiscal cuando existan menores o discapacitados. o ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o el Ministerio Fiscal. posibilitar que éste se llegue a sustanciar o que la sentencia se cumpla. oficinas de atención a las víctimas o servicios sociales e instituciones asis- tenciales. se ofrece una amplia competencia para recibir la solicitud para facilitar su presentación ante la autoridad más próxima. La orden de protección se comunicará a las autoridades administrativas co- rrespondientes y debería implicar la colaboración y atención de éstas. al agresor. Pero junto con esta medida cautelar se establece otro supuesto materialmente idéntico. que es el que deba ins- truir el proceso penal en el que la orden se inscribe. 544 ter. La solicitud habrá de ser remitida al Juez competente. en su caso. es decir. IV LECrim). 503. 173. 544 ter. o de acercarse y comunicarse con la víctima. Otras medidas cautelares y medidas de protección 355 sea igual o superior a dos años. muy especialmente. que se hubieran adoptado en el curso del proceso (art. para su vida e integridad física.6 LECrim). o sea persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. sino esencialmente el riesgo que supone la libertad del agresor para los bienes jurídicos de la víctima y. aunque ni el Ministerio Fiscal ni la víctima lo soliciten. 504. al que se remite la LECrim para determinar las personas relacionadas con el agresor. Asimismo. o de dos años si la pena señalada fuera superior a tres años (art. El art. sea la establecida para adoptar la orden de protección. parece que el Juez podrá acordarla tras la audiencia prevista en el art. como las prohibiciones de residir o acudir. adopción o afinidad. aunque no parece ser éste un supuesto muy común.c LECrim). sea la prevista en el art. para evi- tar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima. que sea menor o incapaz que con él conviva o que se ha- lle sujeto a la potestad. La prisión como medida de protección puede acordarse inicialmente. 544 ter. la prisión provisional como mecanismo de protección de la vícti- ma puede traer causa del incumplimiento de otras medidas de esta naturaleza de menor agresión a la libertad del investigado. La duración de la prisión no podrá exceder de un año si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años.2). hace referencia a la persona que sea o haya sido su cónyuge. Como la orden de protección puede acordarse de oficio. espe- cialmente cuando ésta tenga vínculo o relación de convivencia con aquél (art. tutela. .4 LECrim. propios o del cónyuge o conviviente. o sea descendiente. cuando fuera procedente la prisión provisional del presunto agresor. acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.3º. 544 bis. ascendiente o hermano por naturaleza. que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.2 CP. 505. y desde luego como específica consecuencia de una orden de protección (art. curatela. o que se trate de persona que por su especial vulnerabilidad se encuentre sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados. Para acordar la prisión provisional por esta causa debe el Juez convocar una comparecencia.1. Lección 21 Las medidas cautelares patrimoniales MEDIDAS DE CARÁCTER REAL: 1. B) Depósito. 334) prácticamente no pone limitación alguna a los bienes o a las cosas que pueden ser objeto de este tipo de medidas. 6. Planteamiento. Presupuestos. B) El embargo. Pueden recaer sobre todas las cosas que tengan relación con el delito. pues como veremos a lo largo del tema su naturale- za y función son en ambos supuestos completamente distintos. Característica ésta que hace posible su estudio conjunto. Las llamamos medidas patrimoniales o reales porque recaen sobre bienes mue- bles o inmuebles. basta con que tengan relación con el delito o que en el momento el instructor estime que tienen relación con los hechos delictivos. de otra. Función y naturaleza La LECrim (art. 5. Sujetos pasivos de las medidas. MEDIDAS TENDENTES A LA CONSERVACIÓN DE LAS COSAS RELACIONADAS CON EL DELITO 1. Procedimiento. desde un punto de vista dogmático. MEDIDAS DE CARÁCTER REAL 1. Planteamiento. Objeto de las mismas. 2. ya estudiadas. así como la devolución a sus propietarios de las cosas objeto de delito. lo que en términos imprecisos y vagos podríamos llamar cuerpo del delito y. que hemos llamado «penales». de una parte. D) La pensión provisional (art. 3.1). MEDIDAS TENDENTES A LA CONSERVA- CIÓN DE LAS COSAS RELACIONADAS CON EL DELITO: 1. Objeto de la medida. 7. Función y naturaleza. 4. la LE- Crim da poderes al órgano judicial instructor para que lleve a cabo una serie de medidas tendentes a asegurar. 2. 765. . Naturaleza jurídica: distinción entre medidas de seguridad y medidas cautelares. Clases de medidas: A) Aprehensión de cosas y bienes. C) Ocupación de bienes o cosas. Planteamiento Además de las medidas. Objeto de las mismas. Clases: A) La fianza. las posibles responsabilidades civi- les derivadas de la comisión de los hechos delictivos. MEDIDAS PARA ASEGURAR LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS QUE PUEDAN DECLARARSE EN EL PROCESO PENAL: 1. se encuentren donde se encuen- tren. Como actos aseguratorios previos a la aprehensión es posible que el juez adop- te cuantas medidas crea necesarias a fin de asegurarla. En definitiva. 2. En ese sentido la aprehensión de cosas no necesita acto procesal concreto en forma de resolución judicial. tras un estudio más sosegado. afirmando que no se admitirán «reclamaciones ni tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito. es un acto de coerción directa que se lleva a cabo por el juez con motivo de la inspección del lugar del delito o de la entrada (para el registro) de lugares privados o públicos (art. 570 y concordantes). Clases de medidas La ley gradúa las medidas de acuerdo con la finalidad y función que con ellas se pretende conseguir. Su adopción comporta. En tal sentido. que co- mo sabemos tienden a posibilitar la ejecución de la sentencia de condena. evitando el periculum in mora. no son verdaderas medidas cautelares. de 1 de diciembre de 2006 (Tol 1022927) y 26 de enero de 2006 (Tol 839503)]. así como el cierre y sellado de locales o muebles en los supuestos de una inspección dilatada en el tiempo (art. 367) impide al poseedor o al titular de las cosas o bienes el ejercicio eficaz de cualquier acción tendente a recobrar la posesión o la disposición de las cosas. se regulan las siguientes: A) Aprehensión de cosas y bienes Esta aprehensión («recoger». relación con el delito [véase la STS de 11 de marzo de 1999 (Tol 14581)]. La LECrim (art. 570) y que haya que suspenderla. 574) no es sino el modo de hacer posible el posterior depósito de las cosas que hay que asegurar. 334 y del art. o por cualquier miembro de la policía judicial (art. en los supuestos de entrada en lugar cerrado (art. cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame». restricciones en lo que se refiere a la po- sesión y al poder de disposición de las mismas. no obstante.3ª). . 770.358 Valentín Cortés Domínguez Su función no es sino la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su justa medida por el órgano judicial competente para el conocimiento y fallo. la aprehensión de cosas posibilita la selección de aquellas que podrán tener. son simplemente medidas de aseguramiento y conservación de bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal con posterioridad: son medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba que están presentes en la fase de juicio oral [SSTS de 19 de julio de 2007 (Tol 1123991). Siendo así. 567). en la terminología del art. 764). sin necesidad de que exista una resolución previa judicial. forma en que se encuentre y descripción de las mismas.4. el .4 y 770. lo que da idea que no estamos realmente en un secuestro sino en una mera ocupación o aprehensión que será temporal y se mantendrá siempre que se considere la necesidad de depositarlas posteriormente.3ª no es secuestro en sentido técnico jurídico. puesto que éste hace referencia al aseguramiento de bienes litigiosos (art. por lo que una vez efectuada puede levantarse la «intervención» o el poste- rior depósito que necesariamente se ha debido efectuar. las demás cosas aprehendidas serán devueltas a sus legítimos propietarios o poseedores. 764. 770. El depósito posterior no es propiamente tampoco un secuestro. tiempo.4) aunque puede llevarse a cabo directamente por la Policía Judicial (art. o auto en el proceso abreviado y de enjuiciamiento rápido (art. 764. 770. el artículo citado establece que se producirá el «secuestro» siempre que «exista peligro de que no haciéndolo pudieran desaparecer algunas pruebas de los hechos ocurridos». El depósito se acuerda por medio de providencia (art. la llamada intervención del vehículo y la llamada retención del permiso de circulación se acuerdan por medio de providencia o de auto (art. es un caso claro de aprehensión de un bien mueble que se practica con un fin meramente cautelar (embargo para garantizar la responsabilidad civil) o que sólo tiene como finalidad practicar alguna diligencia sumarial probatoria sobre él. pero también igualmente la policía judicial (art. en este segundo aspecto aparece como una medida que trata de asegurar una diligencia instructoria inme- diata. De acuerdo con el art. La intervención del vehículo regulada en el art.6ª). y en el caso que estamos estudiando no hay bien litigioso alguno. en relación con el 330. El secuestro de cosas muebles que se regula en el art. La retención del permiso de circulación es igualmente una medida que tiende a posibilitar la prueba sobre el vehículo. 141. sino plasmación anticipada de la prueba de unos hechos que posteriormente serán juzgados por el órgano judicial penal. 770. 764. B) Depósito Sólo los bienes o cosas que el juez instructor estime de importancia probatoria se someterán al depósito judicial.6ª). pues facilita su paralización y puesta a disposición del juzgado (arts. 141 en relación con el 330). puesto que en la realidad no es sino una aprehensión de cosas y bienes para posibilitar posteriormente el depósito de cosas que pueden te- ner influencia en la fase probatoria.6). Las medidas cautelares patrimoniales 359 La aprehensión de bienes se documenta en diligencia en la que se expresará el lugar. como medida que pue- de acordar el juez de instrucción. 1785 CC). comprende tanto la restitución de la cosa como la indemnización del perjuicio y la reparación del daño. que «…la competencia de custodia. Distinta es la medida de aprehensión y depósito. objeto de estudio las normas de los Títulos IX y X del Libro II de la LECrim. traslado. según el art. art. 367 sexies. obstáculo para la destrucción de la mayor parte de las cosas aprehendidas si se dejan muestras suficientes. serán. MEDIDAS PARA ASEGURAR LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS QUE PUEDAN DECLARARSE EN EL PROCESO PENAL 1. por sí mismo. 338. en su caso. y con independencia de lo que se dirá en el tema concreto de las costas procesales. como sabemos.1. entre estas responsabilidades pe- cuniarias. como acertadamente se ha puesto de manifiesto por la doctri- na. 245 establece que las costas se harán efectivas por la vía de apremio con los bienes de los que hubieran sido condenados a su pago. El depósito no es. Sin embargo. de ropas y perte- nencias de cadáveres sin reconocer. siempre que el almacenamiento comporte peligro o cuando la naturaleza de las cosas aprehendi- das y depositadas lo exigiere (art. 110 CP. como es el supuesto de ciertos bienes que pueden haberse decomisado (vid.360 Valentín Cortés Domínguez órgano judicial decidirá si se constituye en el juzgado («conservación». II) y siempre con la necesario autorización judicial [STS de 16 de mayo de 2001 (Tol 31401)]. pues. 764. según la naturaleza de las cosas depositadas. En estos supuestos (art. el art. análisis y peritaje de los estupefacien- tes y psicotrópicos intervenidos en el tráfico ilícito corresponde al Estado». Planteamiento En este apartado se estudian aquellas medidas que tienden al aseguramiento de la llamada responsabilidad civil que. lo que interpretado correctamente nos obliga a mantener . de 28 de marzo (Tol 80346) declara. 126 CP. estas medidas sirven al aseguramiento del pago de las costas judiciales. Pero también. la STC 54/1990. están no sólo la llamada responsabilidad civil ex delicto sino también la condena en costas. conforme al art. conviene tener en cuenta que el art. reforma 2015). 338) o se envía al organismo adecuado. Tampoco es obstáculo para que las cosas depositadas se utilicen. 342) las medidas se adoptan con el fin de obtener el posterior reconocimiento de la víctima y no con el de asegurar la prueba. art. A este respecto. en el fallo de un conflicto positivo de competencia interpuesto por la Comunidad Autónoma de Gali- cia. En definitiva. 589 LECrim habla del aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que pueden declararse procedentes. lo que es absolutamente claro en la redacción que el legislador de 2002 ha dado al art. En el proceso penal. por el contrario. Característica fundamental de estas medidas es su naturaleza dispositiva. 592. Así pues. la acción civil reparatoria la ejercita el MF sin que se requiera para ello excitación ajena alguna. por ejemplo el art. tal como se entiende el concepto en el campo del proceso civil. se acuerdan ex officio cuando se dan en el proceso las condiciones objetivas que estudiaremos de inmediato. 112). Naturaleza jurídica: distinción entre medidas de seguridad y medidas cautelares a) Las fianzas y los embargos regulados en los Títulos IX y X del Libro II normalmente no son medidas cautelares en sentido técnico jurídico. como en los demás que se refieren a los aspectos civiles de la condena en el proceso penal.1 es muy ilustrativa. adoptándose o acordándose siempre a instancia de parte. no es de extrañar que la medida de aseguramiento de la posible y futura sentencia de condena a pagar cantidad o restituir bienes concretos se acuerde ex officio sin necesidad de que se ejercite la acción por el «titular». la fianza personal o pignoraticia sobre bienes ajenos al condena- do no afianzarían las costas. en donde las medidas tienden efectivamente al asegura- miento de la posible ejecución (vid. la posibilidad de ejercitar su poder de disposición de forma negativa: por ejemplo. 764. que esencialmente se manifiesta en el ejercicio libérrimo de la acción cautelar. que establece que cuando se declare bastante la fianza personal se fijará también la cantidad de que el fiador ha de responder. ello es posible porque se produ- ce un debilitamiento importante del poder de disposición de los derechos subje- tivos patrimoniales de los perjudicados por el delito.1) de la sentencia de condena al pago de cantidad o a la restitución del bien. normalmente no son dis- positivas. la redacción nueva del art. por lo que sólo se podrán acordar las medidas que vamos a estudiar cuando no hayan existido estos actos de disposición negativa. Las medidas cautelares patrimoniales 361 que. 2. 764. de modo que. en esa misma línea. sino simplemente la responsabilidad civil ex delicto. . 107 y 108) o reservando su ejercicio para el proceso civil (art. por lo general en sentido técnico jurídico las medidas cautelares en el proceso penal no tienen la misma significación que en el proceso civil ni es posible hablar de un proceso cautelar al modo de como lo hacemos en el ámbito del proceso civil. renunciando a la acción civil (arts. Los perjudicados tienen en este punto. Es sabido que en el proceso penal. por ejemplo. Son medidas de aseguramiento que posibilitan la ejecución de la condena civil de la sentencia penal. y en este sentido. De ese modo adquiere más sentido el último párrafo del art. en determinados supuestos. 362 Valentín Cortés Domínguez Lo anterior no significa que los perjudicados no puedan solicitarlas; sabemos que, por ejemplo, en la querella (art. 277.6) se puede pedir el embargo de bienes para asegurar la condena civil; sólo que esa petición no es determinante ni exclu- siva. b) Sin embargo, lo dicho no es de aplicación general a todos los supuestos. Cuando la medida va dirigida al aseguramiento de sentencias que civilmente con- denan a terceros (no al responsable penal), como en los supuestos de responsa- bilidad civil subsidiaria o en los de restitución de cosas en poder de terceros, la medida alcanza su más concreta naturaleza cautelar, como la que conocemos en el proceso civil. Los arts. 615 y 619 exigen la demanda cautelar para que puedan ser acordadas por el juez instructor. En estos supuestos se asegura la ejecución de una sentencia penal de contenido civil contra persona distinta al procesado y responsable penal por medio de una verdadera medida cautelar. c) Por eso es factible hablar de estas medidas bien como de seguridad cuando se dirigen contra el responsable penal, y de verdaderas medidas cautelares, cuan- do van dirigidas contra terceras personas. La diferencia de naturaleza no conlleva una diferencia en la estructura ni en el tipo de medida a adoptar, pero sí en el procedimiento que, como veremos, es distinto. La STS de 20 de diciembre de 2006 (Tol 36576) establece: «…la mera prestación de la fianza exigida no puede valorarse como reparación o disminución de daño; por cuanto, al no ser tal presentación voluntaria (lo que no cabe confundir con que no sea espontánea), no se da el fundamento de política criminal a que responde la atenuante: fomentar el apoyo y la ayuda a las víctimas» [en el mismo sentido vid. STS de 23 de enero de 2008 (Tol 1294044)]. 3. Presupuestos La adopción de las medidas de seguridad se produce cuando existen indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona y se ejercita la acción civil. Tienen que existir indicios racionales de criminalidad contra una determi- nada persona, requisito que viene a ser en el proceso penal lo que en el pro- ceso cautelar civil es el requisito de la «apariencia de derecho». En efecto, si la condena civil en el proceso penal depende no tanto de la existencia de unos hechos que hayan motivado el perjuicio, como de que esos hechos hayan sido calificados como delito y que haya un condenado penalmente por ellos, parece lógico que sólo si existen indicios racionales de criminalidad referentes a una determinada persona, exista una «apariencia de derecho» a la indemnización o reparación civil. Este mismo requisito es exigido cuando se manifiesta la respon- sabilidad civil de una tercera persona, incluso por haberse lucrado de los efectos Las medidas cautelares patrimoniales 363 del delito (art. 615), porque aun cuando así sea no cabe condena civil si no hay condena penal. Es preciso, además, que no se haya renunciado a la acción civil o se haya reser- vado su ejercicio para posterior proceso civil. Cuando son medidas cautelares, además de las anteriores circunstancias, la ley exige la instancia de parte (art. 615). Si en estos supuestos se exige la instancia de parte se debe a que el derecho a la indemnización no surge sólo del hecho delictivo sino también de la relación o situación jurídica de tipo civil o administrativo que une al acusado con el responsable subsidiario. Ese derecho no es, pues, automático en su reconocimiento; por el contrario depende de una declaración posterior, supuesta la responsabilidad penal del acu- sado, que afecta a terceras personas y que implica el reconocimiento judicial de relaciones o situaciones jurídicas. Hay, pues, verdadero ejercicio de la acción civil reparatoria que exige, como consecuencia, la instancia de parte para la adopción de medidas cautelares tendentes al aseguramiento de la posible y futura sentencia de condena evitando el periculum in mora que supone la tramitación procesal y el tiempo que en ella se pierde. El incidente que se regula en los arts. 616 y siguientes es consecuencia de lo que estamos diciendo, pues a pesar de que puedan existir indicios racionales de criminalidad, la medida se levanta si en el incidente se prue- ba, y el juez acuerda, que no existe la relación o situación jurídica que impone la responsabilidad civil subsidiaria. 4. Sujetos pasivos de las medidas La medida la sufre, o se acuerda contra, la persona que conforme al CP puede ser condenado como responsable civil ex delicto. Ello significa, como ya sabe- mos, que no sólo puede dirigirse contra el responsable penal, sino también contra aquellos terceros que de acuerdo con el CP sean responsables civiles de los hechos criminosos de otras personas, así como contra los que se hayan lucrado de los efectos del delito (art. 615 en relación con los arts. 116 y siguientes CP). La dife- rencia está en que cuando se acuerda la medida contra terceros, tal como hemos visto, se exige la instancia de parte interesada y se da lugar a un incidente en pieza separada para dilucidar si se mantiene la medida (cautelar, en este caso) o si se revoca. La resolución negativa del incidente (art. 621) no impide que contra los terceros se dirija la acción civil; sólo impide que se adopten las medidas cautelares aseguratorias de la ejecución posible y futura de tipo civil. Distinto es el supuesto en el que el aseguramiento se preste por terceras perso- nas por cuenta del «obligado» a ello, lo que merecerá un tratamiento aparte en esta misma Lección. 364 Valentín Cortés Domínguez 5. Objeto de la medida El objeto de estas medidas es el aseguramiento de las responsabilidades pe- cuniarias que pueden derivarse del delito; por consiguiente la medida tiende a asegurar el montante o cuantía aproximada de la misma. Esa cantidad la fija el juez instructor en el auto (art. 764.1) donde se acuerdan, debiéndose cubrir al menos la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias (art. 589.II). El problema es saber si ésa es la cantidad mínima que se puede exigir, en su caso, a todos los responsables civiles conjuntamente, o si el juez instructor debe exigir a cada uno de los responsables según la cuota de responsabilidad que le correspondería en caso de condena. Si el art. 116 CP establece el pago por cuotas, al distribuir la responsabilidad de esa manera, que incluso puede ser solidaria, parece lógico que el aseguramiento se preste y se exija a cada uno de los posibles responsables conforme a su posible responsabilidad civil. Así lo ha entendido expresamente el legislador en el procedimiento abreviado en donde la responsabi- lidad directa de las entidades aseguradoras, en los supuestos de delitos cometidos con ocasión de la utilización de vehículos a motor por los asegurados, es exigida hasta el total del importe asegurado, correspondiendo afianzar el resto al autor de los hechos (art. 764.3; vid. art. 117 CP). Siendo la cantidad fijada por el juez aproximada, nada impide que a lo largo del proceso se pueda aumentar o disminuir la cuantía de la medida de asegura- miento, según aumente o disminuya la apreciación de lo que serán las responsabi- lidades civiles (art. 611 y 612). 6. Clases A) La fianza a) La fianza tiene en el proceso penal el mismo significado que el término tie- ne en el derecho privado. Es una medida de aseguramiento directo que busca la disponibilidad de dinero de forma inmediata o a través de la afección de bienes muebles o inmuebles de fácil realización y de valor conocido [STS de 23 de enero de 2008 (Tol 1294044)]. Consciente el legislador de la conveniencia de la medida, pero al mismo tiempo sabedor de la dificultad que entraña la disponibilidad y posibilidad de llevarlas a cabo, se configura en la LECrim como una medida que prácticamente está pensada para evitar el embargo, de ahí que se le conceda un periodo muy corto de realización (veinticuatro horas, art. 597). b) La fianza puede prestarse directamente por el obligado a ello o por tercera persona en su nombre (arts. 591 y 764.3), en cualquiera de las formas que admite la ley (art. 591): pignoraticia o hipotecaria. La llamada fianza personal no es, tal Las medidas cautelares patrimoniales 365 como a primera vista pudiera parecer, una tercera clase de fianza; es simplemente la forma de denominar a la fianza, sea pignoraticia o hipotecaria, cuando es pres- tada por tercera persona (véase art. 592). En el procedimiento abreviado y en el de enjuiciamiento rápido, se permite que las fianzas se constituyan por medio de garantía bancaria o de aval de la entidad que tenga asegurada la responsabilidad civil de la persona contra la que se dirija la medida. Bien interpretada la norma, lo que permite es que el responsable civil asegure su responsabilidad mediante el aval bancario correspondiente o mediante el aval de su propia casa aseguradora. Ese compromiso, aval o carta de garantía, puede presentarse por escrito o formularse ante el propio Juzgado mediante com- parecencia (art. 764.3). En los supuestos incluidos en el régimen de Seguro Obligatorio de Responsa- bilidad Civil, la responsabilidad civil directa por los hechos criminosos cometi- dos por los asegurados es también de las compañías aseguradoras (vid. art. 117 CP). En estos supuestos, estas compañías, o en su caso el Consorcio de Compen- sación de Seguros, afianzará hasta el límite del seguro obligatorio. Igualmente afianzarán cuando sean aseguradoras de los responsables civiles subsidiarios (art. 764.3). Cuando la ley habla de fianza pignoraticia lo hace en términos amplios, pues incluye en ella no sólo los efectos, títulos, o muebles en general, sino particular- mente el dinero. La fianza pignoraticia se constituye ante el Juzgado, al igual que la hipotecaria, aunque en este último caso la ley permite que se haga en escritura pública (art. 595). Si la fianza hipotecaria se constituye apud acta, el juez librará un manda- miento al registrador para su inscripción en el registro correspondiente. c) La prestación de cualquier tipo de fianza exige la calificación de suficiencia por el juez por medio de auto (arts. 596 y 764.3). Para ello se precisa una valora- ción de los bienes pignorados (en los casos en los que no tengan una cotización oficial) y de los hipotecados; valoración que se lleva a cabo por dos peritos nom- brados por el juez (art. 594). Esta valoración se complementa con un examen de los títulos que lleva a cabo siempre el Ministerio Fiscal. El auto calificando la suficiencia de las fianzas es recurrible en apelación. La fianza hipotecaria es sustituible por la pignoraticia con los efectos que seña- la, en cuanto a la pérdida de valor, el art. 593. d) La fianza personal puede prestarla todo español de buena conducta, con domicilio en España, en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos que pueda hacer frente de forma evidente a las responsabilidades a que se compromete y que no sea fiador en otras causas, o que siéndolo se considere que puede hacerlo (art. 592). En los procedimientos abreviados y de enjuiciamiento rápido las entidades 366 Valentín Cortés Domínguez aseguradoras son fiadores personales (art. 764.3) de los responsables subsidiarios y de los autores de los hechos cuando afianzan por encima del límite del seguro obligatorio de responsabilidad civil del automovilista. La posición de las compañías aseguradoras no está bien tratada en nuestra legislación ni sus derechos están bien salvaguardados no sólo porque el art. 764.3 es contradictorio con el tenor del art. 117 CP, sino porque la defensa de la posición de aquéllas supone no sólo entrar en el conocimiento de las relacio- nes jurídicas privadas entre la aseguradora y el responsable penal, sino, antes, poder discutir que esa persona sea realmente responsable penal de los hechos que se le acusan. Mantener, tal como se hace en el art. 764.3, que las entidades aseguradoras no pueden personarse en el proceso, manteniendo su actuación procesal limitada a la pieza separada, es rechazable e inconstitucional por los siguientes motivos: a) En primer lugar, estimamos que hay una negación del derecho de defensa en cuanto que se limita el campo jurídico en el que ésta puede ejercerse. Desde el momento en que la responsabilidad civil ex delicto depende no sólo de la relación o situación jurídica concreta entre el responsable penal y el ter- cero responsable civil, sino de la propia existencia del hecho criminoso y, por ende, de la declaración delictiva, se limita la posibilidad de defenderse a estas entidades si se reduce su actuación a los límites ahora legalmente establecidos. b) En segundo lugar, la prohibición legal es discriminatoria (art. 14 CE) en cuanto se refiere sólo a las entidades de seguros y no a otros terceros civi- les responsables que no reúnen esos requisitos. Como siempre, la discrimi- nación es gratuita; sin embargo, el TC no es sensible a estos argumentos [SSTC 90/1988, de 13 de mayo (Tol 80201) y 115/1988, de 10 de junio (Tol 79964)]. B) El embargo a) La regulación que hace la LECrim del embargo en los arts. 597 y siguientes es fragmentaria, anticuada y tiene como punto de referencia las normas relativas a los embargos de la LEC, que son supletorias. b) El embargo es una medida subsidiaria de la fianza; sólo cuando no se ha procedido a prestar fianza en el término de 24 horas, se procede a embargar bie- nes al responsable, debiendo el responsable, o sus familiares directos, designar los bienes suficientes para el embargo (arts. 597 y 598). Como ordenan los artículos 598 y 600 de la LECrim, el embargo que se acuer- da en el proceso penal se rige por las normas de la LEC (art. 738.2 y 3 LEC). Las medidas cautelares patrimoniales 367 C) Ocupación de bienes o cosas La LECrim es ciertamente oscura en lo que se refiere al tratamiento que hay que dar al aseguramiento de aquellas cosas o bienes que en su día tienen que ser restituidos a su titular perjudicado por el delito. Como sabemos el art. 110 CP cuando habla de responsabilidad civil incluye en tal concepto la «restitución», y el art. 111 CP dice que la restitución se hará en la misma cosa siempre que fuere posible, con abono de deterioros o menoscabos; esa restitución se hará incluso si la cosa se hallara en poder de tercero, aun cuando lo haya adquirido de forma le- gal. Lo anterior no es óbice para que la restitución sea imposible cuando la adqui- sición de la cosa conforme el Código Civil, Código de Comercio o la legislación hipotecaria la haga inatacable. En realidad, la LECrim no dedica al tema más que el art. 619 que habla de los posibles incidentes que se puedan producir por causa de la ocupación y posterior restitución de la cosa que un tercero tenga en su poder. Problema distinto al que se regula en el art. 620, que se refiere a la devolución de los instrumentos y obje- tos del delito a su propietario. La distinción entre estos dos problemas no ha sido vista por un sector doctrinal, pero es claro que la devolución a su legítimo pro- pietario de los efectos e instrumentos del delito nada tiene que ver con la posible condena a la responsabilidad civil. Cuando el art. 619 habla de ocupación y posterior restitución, se refiere con la restitución a la condena civil que puede caer sobre el tercer propietario actual de la cosa, y con la ocupación a la medida cautelar que tiene que tomar el juzgado para preservar o asegurar la practicidad de la futura condena a la restitución. La ocupación no es, pues, una medida de aseguramiento determinada, sino la refe- rencia a cualquier medida cautelar que debe adoptarse conforme a la naturaleza y cualidad de las cosas que deban restituirse: es por tanto un concepto amplio que lo mismo engloba el depósito, la administración o el embargo. Esta medida cautelar se adopta siempre que exista un principio de apariencia de derecho; en tal sentido, los incidentes de que habla el art. 619, tal como sabe- mos, hacen referencia a los promovidos por el titular de la cosa tendente a demos- trar que está en alguno de los supuestos que contempla el art. 110.3 CP. D) La pensión provisional (art. 765.1) Establece el art. 765.1 que el juez podrá acordar en los procesos por hechos derivados del uso y circulación de vehículos a motor, «el señalamiento de la pen- sión provisional que, según las circunstancias, considere necesaria en cuantía y duración, para atender a la víctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la pensión se hará anticipadamente en las fechas que discrecionalmente señale el juez, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el límite del Seguro Obli- 368 Valentín Cortés Domínguez gatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, en los supuestos de responsabilidad final del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. Igual medida podrá acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada con cualquier seguro obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuará en pieza separada. La interposición de recursos no suspenderá el pago de la pensión» [ver la STC 267/2000, de 13 de noviembre (Tol 2763)]. Esta medida podrá acordarse igualmente cuando la responsabilidad civil deri- vada del hecho esté garantizada por cualquier seguro obligatorio. Se mantiene algo tan anacrónico y atípico como el hecho de que las compañías aseguradoras, en estos casos, soportan mayor responsabilidad civil que el respon- sable penal; en efecto, siendo en los supuestos de seguro obligatorio responsables directos solidarios, el responsable penal y la compañía aseguradora, parece un anacronismo que no se pueda exigir el pago de la pensión al responsable penal. La Ley expresamente dice que el pago se exigirá a la compañía aseguradora; lo que determina que cuando no hay compañía aseguradora se ponga en duda la posibilidad de adoptar medida cautelar tan saludable y justa como la que estamos estudiando de frente al responsable. Las palabras de la ley deben ser interpretadas de manera amplia, en el sentido de que no hay nada en ella que impida adoptar esta medida en otros tipos de causas, permitiéndose incluso que entre las responsabilidades pecuniarias que hay que asegurar esté, obviamente, la pensión que merece la víctima desde que sufrió el daño. 7. Procedimiento Como ya hemos indicado anteriormente el procedimiento es distinto según se acuerde una medida de seguridad o una medida cautelar; es decir, según la medida de aseguramiento recaiga sobre el responsable penal o lo haga sobre terceras per- sonas [Pueden consultarse al respecto las SSTS de 28 de noviembre de 2006 (Tol 1018990) y de 26 de septiembre de 2002 (Tol 222671)]. En cualquiera de los dos casos, rige lo dispuesto en el art. 590 y concordantes; por consiguiente: a) Cualquier diligencia sobre fianzas o embargos (también la ocupación de bie- nes) se tramitarán en pieza separada (art. 764.1). Se trata, por tanto de incidentes que empiezan por auto (arts. 589 y 764.1) del juez instructor fijando la cantidad a asegurar, en el que se decreta la fianza o el embargo subsidiario. Por el juego del art. 217 en relación con el art. 218, contra dicho auto cabe recurso de reforma y posterior queja. Las medidas cautelares patrimoniales 369 b) Los trámites concretos referentes a las fianzas o embargos, son los mismos, se dirija la medida contra el responsable penal o contra terceras personas. c) El auto del juez por el que se fija la cantidad a asegurar es revocable de oficio o a instancia de parte, tanto para aumentar la cantidad exigible como para dismi- nuirla (arts. 611 y 612). Estos autos son recurribles en reforma y queja. Cuando la medida es cautelar, es decir cuando se dirige contra tercera persona no responsable, existe un verdadero proceso cautelar, a través de un incidente propuesto a instancia de parte interesada (arts. 615 y siguientes) cuyo objeto será la determinación de si el tercero puede considerarse prima facie como responsable civil subsidiario o como obligado, en su caso, a restituir la cosa. Este incidente declarativo puede acabar con auto confirmando la medida acordada sin su au- diencia o revocando la medida; en este último supuesto se evita lógicamente el aseguramiento pero no el ejercicio de la acción civil subsidiaria (art. 621). Sección tercera LA FASE INTERMEDIA Lección 22 La fase intermedia 1. La conclusión de la fase instructoria y el inicio de la fase intermedia. 2. El auto de sobresei- miento como contrapuesto al auto de apertura del juicio oral: A) El fundamento del sobresei- miento libre y de la denegación de apertura del juicio oral. B) Motivos de sobreseimiento libre. C) Supuestos especiales de sobreseimiento libre. 3. Matices a la vigencia del principio de acu- sación en la fase intermedia. 4. El sobreseimiento provisional. 5. Efectos del sobreseimiento: A) Efectos propios del sobreseimiento libre y provisional. B) Efectos comunes del sobreseimiento libre y provisional. 1. La conclusión de la fase instructoria y el inicio de la fase intermedia En la llamada fase intermedia, el órgano judicial (que es el juez de instrucción en los procesos abreviados, en los juicios rápidos y en los procesos ante el tribu- nal de jurado, y la Audiencia Provincial en el proceso común), debe decidir si se abre o no el juicio oral. Esta decisión se toma tras el acto formal de conclusión o terminación del periodo instructorio o fase sumarial. La terminación de la fase sumarial se produce cuando el órgano judicial considera que ya no es necesario realizar más diligencias de investigación (art. 622, para el proceso común; «di- ligencias pertinentes» en la terminología que emplea el art. 779 para el proceso abreviado y para el de enjuiciamiento rápido; vid art. 27.4 LOTJ), considerando, pues, que las partes tienen la posibilidad material de tomar, con base suficiente, la decisión de mantener la acusación o retirarla. Nada obsta para que las partes, también en este caso la parte acusada, mantengan la necesidad de practicar nuevas diligencias instructorias [vid. art. 627.3º y STC 43/1994, de 15 de febrero (Tol 82451)], pero siempre dependerá de la discrecionalidad judicial que se lleven a cabo nuevas diligencias [sobre los efectos preclusivos sobre la posibilidad de solicitar diligencias sumariales que produce la aceptación del auto de conclusión del sumario la STS de 30 de diciembre de 2006 (Tol 406023)]. La doctrina y el foro denunciaron en numerosas ocasiones la situación de inde- fensión que padecían los encausados con en esta fase intermedia tal y como estaba prevista en la LECrim antes de la reforma por la Ley 13/2009, de 3 de noviem- bre, pues la defensa no tenía participación alguna en ella; la valoración sobre la apertura o no del juicio oral se realizaba sin dar traslado al encausado del auto de conclusión del sumario para realizar alegaciones. La ley preveía un trámite de alegaciones sobre el auto de conclusión del sumario, así como la posterior solici- tud de apertura del juicio oral o de sobreseimiento para todas las partes, con la sola excepción del investigado. Por eso, merece la pena destacar la reforma de los arts. 627 y 780.1 que trata de garantizar efectivamente el principio de igualdad 374 Valentín Cortés Domínguez de armas, el principio de contradicción y, consecuentemente, los derechos funda- mentales a un proceso con todas las garantías y de defensa del art. 24.2 CE en esta fase intermedia. De ahí que la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto fuera sumamente explícita (entre otras las SSTC 66/1989, de 17 de abril, y 44/1985, de 22 de marzo). La fase intermedia no está pensada sólo para dar oportunidad a las partes acusadoras a completar el material instructorio para la preparación y depuración de sus pretensiones punitivas, sino que también es el momento de determinar si concurren o no los presu- puestos necesarios para la apertura del juicio oral. Por eso, la fase intermedia no puede prescindir de la intervención del acusado que, como sujeto pasivo del proceso penal, tiene un indudable interés en ambos aspectos. La trascendencia de la decisión a adoptar en esta fase exige del órgano judicial una interpretación integradora del art. 627 LECrim con el art. 24.2 CE para que el procesado tenga la oportunidad tanto de solicitar y razo- nar la procedencia del sobreseimiento, como de solicitar también la práctica de nuevas diligencias que considere pertinentes para justificar su solicitud de sobreseimiento por la irrelevancia penal de los hechos atribuidos. La conclusión de la fase instructoria es, al mismo tiempo, el inicio de la fase intermedia. En esta fase, como ya quedó dicho, las partes acusadoras deciden, en un primer momento, y en base a las investigaciones instructorias, si mantienen o no la acusación, y el órgano decisor resuelve si reconoce o no el poder de acusar en el caso concreto [véase, sobre el modo de comunicar la conclusión de la fase de instrucción la STS de 15 de octubre de 1992 (Tol 397867)]. Las partes acusadoras mantienen su acusación cuando solicitan la apertura del juicio oral; por el contrario, no acusan, cuando solicitan el sobreseimiento libre o provisional. Por su parte, el órgano judicial reconoce el poder de acusar en el caso concreto, por tanto encausa de forma definitiva y plena, cuando dicta el auto de apertura del juicio oral; rechaza la acusación cuando dicta auto de sobreseimiento libre o provisional. 2. El auto de sobreseimiento como contrapunto del auto de apertura del juicio oral A) El fundamento del sobreseimiento libre y de la denegación de apertura del juicio oral Según la estructura que tiene nuestro proceso penal, no siempre que se inicia un proceso penal tras la recepción de la notitia criminis o la querella es posible concluirlo mediante sentencia; en nuestro Derecho se puede y se debe investigar a toda aquella persona que ha sido acusada de la comisión de hechos que revisten el carácter de delito, pero no siempre es posible enjuiciarla; para ello se tienen que La fase de instrucción 375 dar una serie de circunstancias que son precisamente las que vienen determinadas en el art. 637. En ese sentido, no cabe abrir el juicio oral, y por tanto no cabe en- juiciar (juzgar) al acusado, cuando no existan indicios racionales de haberse per- petrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, cuando el hecho no sea constitutivo de delito o cuando aparezca exento de responsabilidad criminal el procesado (o el acusado) como autor, cómplice o encubridor. Si no existen indicios racionales de que se ha producido el hecho criminal que se acusa no tiene ningún sentido abrir el juicio oral para enjuiciar al acusado; dicho en otras palabras, no tiene sentido juzgar al acusado de la comisión de un hecho criminal del que no tenemos racionalmente ningún indicio de que se haya producido. El supuesto contemplado en la Ley implica que los hechos acusados tienen apariencia de delito o son constitutivos de delito, pero no existe argumento alguno que desde el punto de vista de la razón nos lleve a mantener que se ha producido en la realidad. Si no existen esos fundamentos razonables, si no ha sido posible hallarlos tras la investigación sumarial o instructoria, si no existe posibilidad alguna de buscar la existencia de los mismos a través de distintas investigaciones, es evidente que no tiene ningún sentido enjuiciar al acusado por la comisión de esos hechos, porque el resultado final se tiene por anticipado: la sentencia sería absolutoria. Mucho más claro y determinante, como veremos, es el supuesto del nº 2 del art. 637 (vid. también art. 779.1.1ª): si un hecho no es constitutivo de delito es imposible justificar el enjuiciamiento de cualquier persona por ese hecho, porque los juicios penales no se desarrollan en el vacío y para obtener resoluciones teóri- cas sino para aplicar el derecho de penar en los casos concretos. Por iguales razones, no cabe abrir el juicio oral cuando los acusados no son responsables de los hechos investigados, a pesar de que los hechos existen y tienen apariencia de delito. En todos estos casos, el órgano judicial competente no abre el juicio oral y dicta auto de sobreseimiento libre, que pone fin al proceso. Por tanto, el sobreseimiento libre es la resolución opuesta a la apertura del juicio oral; reviste la forma de auto (arts. 636, 782 y 783 LECrim y arts. 26 y 32 LOTJ) y pone fin, de forma definitiva, al proceso penal. El sobreseimiento libre es, en todo caso, una negación anticipada del derecho de penar del Estado o, dicho en otras palabras, una declaración judicial de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano sabemos que por unas u otras causas no es posible la conde- na del acusado, por lo que, además, no es posible sostener que existe el derecho previo de acusar. Siendo así, y mostrándose inútil la continuación del proceso, se niega anticipadamente el derecho de penar del Estado y se produce un efecto absolutamente similar a la absolución por sentencia [SSTS de 24 de abril de 2007 (Tol 1072213)]. Por eso, el TS impone al auto de sobreseimiento libre la misma la Ley. 637. además. no existe duda al- guna sobre el carácter no delictivo de los hechos. que con el sobre- seimiento libre se decretará el archivo de la causa y de las piezas de convicción que no tengan dueño conocido (art. sino fundado. la Audiencia. de manera que si éste aparece justificado. por mínima que sea esta justificación. El motivo se corresponde con los arts. no procede el sobreseimiento libre [STS de 29 de diciembre de 2004 (Tol 564819)]. al menos. los razonamientos y las motivaciones que le han aconsejado adoptar tan drástica y terminal resolución» (STS de 17 mayo 1990). dotándole de una declaración de hechos probados que posibilite la función revisoria y censora del recurso al que se refiere el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y. 269 y 313. del elemento jurídico (apartado 2). sobre todo en lo que se refiere al relato de hechos probados «Dadas las características del sobreseimiento libre y la posibilidad de someter.2). 637 dispone los motivos por los que procede el sobreseimiento libre. Téngase en cuenta. de no ser ello posible por no exigirlo. a la falta del elemento fáctico (apartado 1). justificado y razonado. en relación con lo que estamos diciendo. cuando no aparezca ninguna sospecha fundada sobre la realización del hecho. el auto de sobreseimiento libre.376 Valentín Cortés Domínguez estructura externa que a la sentencia. cuando las diligencias de instrucción han puesto de manifiesto que ese hecho no es delito y. por tanto. procede el sobreseimiento libre «cuando el hecho no sea constitutivo de delito» (art. B) Motivos de sobreseimiento libre El art.1). es decir. prudencia y mesura. explícitamente. .1). 637. a) Procede el sobreseimiento libre «cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la cau- sa» (art. o del elemento personal (apartado 3). esto es. al mismo tiempo. 634). que como el TS ha declarado hacen referencia. se dispondrá la cancelación de cualquier medida cautelar que se hubiera acordado y se dejará sin efecto la prisión provisional (art. Se recogen en tres apartados. no puede ser automático y rutinario. 635. pues la más mínima posibilidad que permita atribuírselo ha de conducir a la apertura del juicio oral [STS de 18 de noviembre de 1998 (Tol 137921)]. por lo que se devolverán las que sí lo tengan en las condiciones que establece el art. expresando. se producen los mismos efectos que si se hubiera dictado una sentencia absolutoria. en la medida en que éstos disponen la inactividad del funcionario receptor de la denuncia o la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funden no sean constitutivos de delito. 782. En definitiva. la resolución. a la censura casacional. b) En segundo lugar. res- pectivamente. no debe adoptarse sino previa profunda reflexión y procediendo con tacto. es decir. véase STS 13 de junio de 2007 (Tol 1106839)]. Se trata de un sobreseimiento libre que se produce una vez abierto el juicio oral (con la excepción del proceso del Tribunal de Jurado). que el hecho no constituya delito. la falta de un sujeto al que atribuir la comisión del hecho. debe continuar «la causa respecto a los demás que no se hallen en igual estado». 637 dispone que procederá el sobre- seimiento libre «cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los proce- sados como autores. el elemento personal. basado en no estar dirigido el procedimiento contra persona determinada. sino porque aparezca indu- dablemente exento de responsabilidad criminal. cómplices o encubridores «aparezcan indudable- mente exentos de responsabilidad criminal». 675 en relación con el art. si son varios. que evita la prosecución del mismo dando lugar a su finalización mediante una resolución en forma de auto. No cabe duda de que el precepto incluye las causas de exención de responsa- bilidad criminal. que los autores. 675 para el proceso común. de manera que. aun no revistiendo los caracteres de delito. 786. con indepen- dencia de que con anterioridad sí haya existido una persona vinculada al proceso (ROMERO PRADAS). no constituya delito ni falta [STS de 10 de octubre de 2006 (Tol 1014071)]. El precepto ha de ser completado con el primer inciso del art. 639). Según las normas citadas. aunque en este supuesto debería acordarse el sobreseimiento provisional. cómplices o encubridores».2 para el proceso abreviado y el art. 666. c) Finalmente. el que más problemas plantea en su aplicación. 640 que exige. en definitiva. El poder de acusar no existe cuando previamente se ha . 19 y 20. Este motivo de sobreseimiento. el art. esto es. Los dos últimos también se refieren al derecho de penar. se sobreseerá libremente cuando exista cosa juzgada. de otro. Todos los supuestos a los que se refieren las normas anteriormente citadas hacen refe- rencia al poder de acusar que es. entendido como infracción penal. constituya una falta (art. para que proceda el sobreseimiento por este motivo. el que se reconoce en el auto de apertura del juicio oral y el que se niega en el auto de sobreseimiento. el último apartado del art. 36 LOTJ establecen supuestos especiales de sobreseimiento libre por razones y circunstancias distintas a las que hemos visto en el parágrafo anterior. indica la ausencia de uno de los elementos necesarios para entrar en el juicio oral. que conforme al CP son fundamentalmente las relacionadas en los arts. cuando el delito haya prescrito y cuando se haya producido el indulto [art. C) Supuestos especiales de sobreseimiento libre El art. La fase de instrucción 377 Dos supuestos distintos tienen cabida en esta causa de sobreseimiento: de un lado. pero no porque no se haya podido determinar. como la falta de participación del investigado en los hechos. Pero también esta vía ha sido utilizada para sobreseer libremente por causas distintas. que el hecho. 637. propiciándose el sobreseimiento libre al igual que en los supuestos del art. supuestos de negación anticipada del derecho de penar del Estado. En los supuestos que estamos contemplando. igualmente se equivocó porque las causas de sobreseimiento libre que ahora estamos estudiando son. 130 CP. 3. sea de condena o sea absolutoria: es el caso de la cosa juzgada. la amnistía. analizar estos supues- tos previamente a la apertura. no tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional. el tratamiento que le da nuestra Ley a estas causas de exclusión de la acusación y del delito es. el indulto extingue la responsabilidad criminal y el delito. puesto que aquéllos llevan ínsita una calificación. de acuerdo con el art. Matices a la vigencia del principio acusatorio en la fase intermedia El órgano judicial no puede dictar auto de apertura del juicio oral sin alguien que sostenga la acusación y lo pida expresamente. cuando lo lógico sería. 637. el legislador se equivocó porque los llamados artículos de previo pronunciamiento (art. entendida como perdón general anticipado. Si no existe el derecho o el poder de acusar. y tampoco el derecho de penar. en esta fase el proceso no continúa sin que alguien lo pida. Sin embargo. al igual que las recogidas en el art. 666. no existiendo el delito difícilmente puede existir el poder de acusar (recuérdese lo que de- cíamos anteriormente en relación con el art. 130). 637. 637. nuestra legislación arrastra un error desde la promulgación de la Ley de 1882. Tampoco existe cuando se ha perdido por el transcurso del tiempo: la prescripción del delito (también de la pena) además es causa de extinción de la responsabilidad criminal o del delito (art. prácticamente subsumibles todos ellos en el nº 2 del art. porque. Y todo esto a pesar de que el órgano judicial entienda que existe base suficiente para abrir el juicio oral. por lo que tampoco existe el poder de acusar. En el juicio por jurados el planteamiento de estas cuestiones se produce ante el Magistrado-Presidente. Es la manifestación impres- cindible de la vigencia del principio acusatorio. 36 LOTJ). 666) deben ser por lógica anteriores a las califi- caciones provisionales. La consecuencia de esta equivocación es que se entra en el juicio oral y se propicia la posibilidad de la terminación del proceso por sobreseimiento libre. Sin embargo. pero no tienen el tratamiento procesal que se da a los supuestos de sobreseimiento del art. directa o indirectamente.2). entonces entendió que estas causas. sosteniendo la acusación. porque al igual que en el supuesto del art. sabemos que es posible abrir el sumario sin previa petición de la parte acusadora. el órgano judicial está vinculado . siguiendo con la estructura del proceso que ya conocemos. antes de la constitución del jurado y formalmente antes de la apertura del juicio oral (art. aun cuando éste rige en todo el devenir del proceso. 637 permiten una negación anticipada del derecho de penar que lógicamente debe comportar la no apertura del juicio oral. De modo que sin alguien que sostenga la acusación.378 Valentín Cortés Domínguez consumido mediante su ejercicio en otro proceso dando lugar a la sentencia. Igualmente. con- juntamente con las otras dos que están recogidas en el art. otro y bastante desafortunado. 637. debían ser conocidas como previas en el juicio oral ya abierto. como hemos visto. lo lógico sería evitar la entrada en el juicio oral. no siempre que se solicita la apertura del juicio oral tiene que abrir el juicio. pedir la apertura del juicio oral. Sólo dictará auto de sobreseimiento si. es decir. el órgano judicial tiene la posibilidad de dirigirse al Jefe del fiscal del órgano correspondiente para que decida si mantiene la petición de sobreseimiento o si la cambia por la petición de la apertura de juicio oral. 642 y ss. En este sentido. podrá el órgano judicial acordar que la petición del Ministerio Fiscal se haga saber a los interesados en el ejercicio de la acción penal que no estuvieren personados en el proceso. se le permite ir en busca de la acusación. tal como lo hemos hecho anteriormente. 637. por si les conviniere ejercitar la acción o. dándose la identidad de los hechos juzgados y de nuevo acu- sados hay que llegar a la conclusión de que es imposible no ya la condena sino. La fase de instrucción 379 a la petición de sobreseimiento que se le pueda hacer [véase STS de 15 de octubre de 2001 (Tol 66833)]..2º). pues donde no hay acción no hay sanción. no lo está en todo caso por la acusación. el enjuiciamiento del hecho. 645 y 783 le permiten sobre- seer cuando el hecho no sea constitutivo de delito (art. para aquellos casos en que no existan interesados en el ejercicio de la acusación o fuesen desconocidos. 642-644 y 782. queremos destacar que en los casos del art. en los supuestos en los que el órgano judicial estime que se debe abrir el juicio oral. Pero si el órgano judicial está condicionado por la ausencia de acusación. que entienda no está justificada (vid. en todo caso. también art. y hasta qué punto es imposible abrir el juicio sin que exista alguien que mantenga la acusación. En el supuesto de la cosa juzgada. el resultado práctico es el mismo. 637. no siendo procedente el sobreseimiento solicitado. tendríamos que llegar a la conclusión de que también podría dictarse auto de sobreseimiento cuando el órgano judicial entendiera que existe prescripción de delito. . No obstante. Si interpretamos los supuestos del art. cosa juzgada. objeto de tratamiento especial por la Ley. la Ley arbitra un sistema para que el órgano judicial se pueda oponer a la petición de sobreseimiento. o cuando no se personaren. dicho en otras palabras. por eso. pues los arts. a la postre. incluso. nadie acusa. de acuerdo con lo que se establece en los arts. Esta vinculación del órgano judicial a la voluntad de las partes no se da en los otros supuestos de resoluciones que se dicten en la fase intermedia. y es. dentro de los límites del principio acusatorio. Igualmente. cuando el Ministerio Fiscal pida el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. En los dos primeros casos (prescripción o indulto). de acuerdo con el art. previamente. indulto o.2) manifiestan hasta qué punto para nuestra legislación es importante el principio acusatorio.2). 637. De acuerdo con esas normas. posibilitar que el órgano judicial actúe según su convic- ción y no forzado por la petición de sobreseimiento de las partes acusadoras. se produce una extinción del delito. que pretende. 782. 130 del CP. 666. Estas posibilidades contempladas en la Ley (arts. ya que nada obsta a que con posterio- ridad se obtengan nuevos datos que permitan completar lo actuado. se han practicado las diligencias de averiguación pertinentes y. En la Lección correspondiente al estudio de la acusación y la investigación y encau- samiento hemos hecho referencia a la doctrina del Tribunal Supremo interpretando el art. de 8 de abril (caso Atutxa). cabe la posibilidad de sobreseer provisionalmente. Sobreseimiento provisional Cuando de la investigación no se deduzcan elementos claros para sostener la acusación. más sensibles a distin- tas interpretaciones: que existan o no indicios racionales de haberse perpetrado el hecho es (nº 1 del art. no se ha conseguido contar con los elementos necesarios para entrar en el juicio. 782. 641 dice que procederá dicho sobreseimiento cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito. al menos en principio. Nos remitimos aquí a los comentarios que hacíamos en esa Lección a la doctrina emanada de las STS 1045/2007 de 17 diciembre 2007 (Tol 1223036) en el denominado caso Botin y en la 54/2008. pedido el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y por el acusador particular. y no porque nada se haya averigua- do. en la que se mantiene que. En definitiva. de motivos temporales. ni de dar por terminado definitivamente el proceso.380 Valentín Cortés Domínguez Es comprensible que en los demás casos del art. 627). son casos menos «objetivos» y. o cuando de la investigación resulte haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinadas per- sonas como autores. de 28 de noviembre (Tol 82718)]. sino porque los resultados no se muestran suficientes para acreditar el hecho delictivo o la participación de una persona en su comisión. porque cualquier investigación posterior complemen- taria podría aportar nuevos datos que hicieran posible la apertura del juicio o. por tanto. no obstante. en principio. La razón del sobreseimiento provisional no puede ser otra que la inconveniencia de tener abierta una investi- . no es posible abrir el juicio oral si lo pide el acusador popular. recogida por la STC 314/1994. cómplices o encubridores. simplemente. por decirlo de manera que se entienda. por tanto. Se trata. siem- pre y cuando el delito no hubiera prescrito. ni existe realmente posibilidad de acusar. 637 el órgano judicial se vea vinculado por la petición de apertura de juicio oral. materia discutible y enfocable desde distintos puntos de vista. 637 [ver la doctrina constitucional sobre tal vinculación. 4. pues. El art. de ahí que el legislador haya previsto la posibilidad de que en estos casos se pueda seguir el proceso que se sobreseyó [ver STS de 23 de enero de 2008 (Tol 1292772)]. y lo mismo hay que decir del supuesto contemplado en el nº 3 del art. el sobreseimiento libre y definitivo. Los motivos por los que procede el sobreseimiento provisional ponen de ma- nifiesto un estado de duda que puede despejarse. pero tampoco para pedir el sobreseimiento libre (que es el que hasta ahora hemos estudiado). y no im- pide. por tanto. éste no aparezca debida- mente justificado [ver SSTC 69/2008. de oficio o a instancia de parte. Por esta vía se decreta un gran número de sobre- seimientos. para basar la apertura del juicio oral. cómplices o encubridores» [art. de una suspensión del procedimiento.1. pero insuficiente para acusar. los efectos de cosa juz- gada. de otro lado. lo que afectaría no sólo a los derechos de los acusados. que se des- conozca la persona a la que imputar la comisión del hecho. que exista alguna indicación sobre la participación de concreta persona en la comisión del hecho. 641. a) De acuerdo con el art.2 y STS de 10 de enero de 2007 (Tol 1040264)]. una vez que es firme. Se trataría. que no exista autor conocido. . El sobreseimiento provisional no produce los efectos de cosa juzgada. al no descubrirse al presunto autor. Por supuesto que la reapertura procederá en tanto no se haya producido la prescripción del delito. de 26 de mayo (Tol 1322456)]. La reapertura del procedimiento debe acordarse por el juez instructor. Este motivo se da en aquellos supuestos en que aun existiendo algún indicio racional de haberse perpetrado el hecho delictivo —y no procediendo por ello el sobreseimiento libre—. esto es. b) La segunda causa por la que procede el sobreseimiento provisional es «cuan- do resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores. En este motivo tienen cabida dos supuestos distintos: de un lado. La fase de instrucción 381 gación sin límite temporal. y tan pronto como se ofrezcan nuevos datos o nuevas perspectivas en la investigación en orden a la certeza del hecho o sus autores o partícipes. procederá el sobreseimiento provisional «cuan- do no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa». que más tarde pueda reabrirse la causa si es que son conocidos nuevos datos que aporten circunstancias nuevas que permitan la acusación o el sobreseimiento libre. 5. Efectos del sobreseimiento A) Efectos propios del sobreseimiento libre y provisional El sobreseimiento libre produce. sino igualmente a los intereses de la Justicia que se tiene que basar en realidades y no en posibilidades [STS de 30 de junio de 1997 (Tol 408414) sobre los requisitos para la reapertura del procedimiento tras el sobreseimiento provisional]. de 23 de junio (Tol 1341458) y 63/2008. 641. de modo que no cabe que posteriormente se abra ningún nuevo proceso por los mismos hechos y contra la misma persona [STS de 29 de marzo de 2004 (Tol 392808)]. lógicamente. por medio de auto. B) Efectos comunes del sobreseimiento libre y provisional El primer efecto que produce el sobreseimiento es el archivo de las actuacio- nes. El segundo efecto que conforme a la Ley produce el sobreseimiento. Una vez finalizado el proceso penal por sobreseimiento.382 Valentín Cortés Domínguez La principal diferencia entre sobreseimiento libre y provisional es que la ter- minación del proceso. arts. efecto inmediato que consiste en guardar físicamente los autos. incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos. En tercer lugar. y en consecuencia. por su propia naturaleza. inicialmente reservada o eventualmente acumulada a la penal. que se podrá iniciar desde que el auto de sobreseimiento. . si se acumuló al ejercicio de la acción penal. al predicarse también del sobreseimiento pro- visional efectos que con anterioridad venían reservados exclusivamente al libre y. como se dice en la STC 34/1983. dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia». adquiera firmeza (cfr. es un proceso civil independiente. Sin embargo. es definitiva.III y 635. en la actualidad ambas modalidades de sobreseimiento se en- cuentran cada vez menos distantes. la única vía para hacer valer la pretensión civil. es el relativo al destino que se deba dar a las piezas de convicción: archivo de las que no tengan dueño conocido. y devolución a sus dueños en caso contrario (arts. «el auto de sobreseimiento provisional. de forma provisional cuando el sobreseimiento acordado sea de esta clase [sobre los efectos preclusivos del sobreseimiento provisional respecto de la posibilidad de realizar nuevas diligencias de investigación se pronuncia la STS de 10 de enero de 2007 (Tol 1040264)]. la reparación del daño y la indem- nización de perjuicios causados por el hecho punible (art. 100). ya sea libre o provisional. no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia. Un cuarto efecto del sobreseimiento es la posibilidad de ejercitar separadamen- te la acción civil para la restitución de la cosa. 634. siempre que sea total. sino que el pro- ceso podrá ponerse de nuevo en marcha cuando nuevos datos permitan disipar la duda que lo ocasionó. de manera que impide que la misma cuestión se pueda plantear pos- teriormente. 111 y 112). el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos. cuando tiene lugar mediante la primera de las clases. mientras que si tal finalización es motivada por un sobreseimiento provisional el objeto procesal no queda resuelto definitivamente.III). acordado el sobreseimiento debe procederse al levantamiento del procesamiento y de las medidas cautelares acordadas en el curso del proceso para asegurar tanto el cumplimiento de la condena como de la responsabilidad civil. según el cual «la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil. 116. relativa al efecto de la senten- cia penal en el proceso civil. La fase de instrucción 383 Además. no debe resultar aplicable al auto de sobreseimiento lo previsto en el art. por lo que no puede interpretarse extensivamente aplicándose al sobreseimiento. a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer». . viene consignada en términos de excepción. la previsión. Sección cuarta EL JUICIO ORAL Y LA SENTENCIA Lección 23 La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 1. El auto de apertura del juicio oral. 2. Calificaciones provisionales: A) Concepto. B) Trami- tación. C) Contenido de los escritos de acusación. D) Contenido del escrito de defensa. E) Contenido del escrito de los responsables civiles. 3. La conformidad: A) Concepto. B) Ámbito de aplicación. C) La conformidad de la persona jurídica acusada. D) Momento en que se puede prestar la conformidad. E) El control judicial de la conformidad. F) La vinculación del juez a la conformidad. 4. Las cuestiones previas: A) Concepto. La falta de presupuestos procesales. B) Los artículos de previo pronunciamiento. La denuncia de las nulidades. C) Tratamiento procesal en el procedimiento común. D) Tratamiento procesal en el procedi- miento abreviado. 1. El auto de apertura del juicio oral La apertura del juicio oral constituye el juicio positivo sobre la acusación, es decir, el reconocimiento del derecho de acusar, de modo que el juez viene obligado a sustanciar todo el proceso y a pronunciarse sobre la imposición de la pena en relación con los hechos deducidos por las acusaciones. La solicitud de apertura del juicio, necesaria en todo caso en virtud del princi- pio acusatorio, tiene lugar en el trámite del art. 627 para el procedimiento común; en los correspondientes escritos de acusación en el abreviado (art. 780.1), y en las conclusiones provisionales en el juicio ante el jurado (art. 27.4 LOTJ). En el procedimiento común la resolución sobre la apertura del juicio oral recae una vez confirmado el auto de conclusión del sumario, dentro del tercer día (art. 632). Después de que el tribunal haya dictado el auto de apertura del juicio oral mandando dar traslado a las acusaciones (art. 632), el letrado de la AJ judicial así lo hará, para que en el término de cinco días califiquen los hechos tal y como previene el art. 649. En el procedimiento abreviado el juez de instrucción decide sobre la apertura del juicio oral tras la presentación de los escritos de acusación, señalando el órga- no competente para el conocimiento y fallo de la causa (art. 783). En el proceso ante jurado es también el juez de instrucción quien tiene que acordar la apertura del juicio oral, concluida la audiencia preliminar (art. 32.1 LOTJ), con el contenido previsto en el art. 33. El auto de apertura del juicio oral no es susceptible de recurso (art. 783.3 LE- Crim y 32.2 LOTJ), pero las partes pueden reproducir ante el órgano de enjuicia- miento las peticiones no atendidas. 388 Víctor Moreno Catena 2. Calificaciones provisionales A) Concepto Abierto el juicio oral, todas las partes procesales tienen la oportunidad de formular sus pretensiones y oposiciones por medio de los llamados escritos de calificaciones provisionales en el procedimiento común o, con terminología más precisa, escritos de acusación y defensa, como se les denomina en el abreviado. De este modo se delimita también, aunque sea de forma provisional, el objeto del proceso penal (STC 62/1998). Además, los escritos de acusación y defensa determinan el thema probandi, pues la actividad probatoria del juicio oral habrá de versar sobre los hechos afir- mados por las partes en sus escritos de calificación provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que en estos escritos se hayan propuesto. Se trata de actos de postulación que pueden realizar las diferentes partes pro- cesales desde la posición que cada una de ellas ocupa en el proceso, sean de orden penal (pidiendo la imposición de una pena o defendiéndose de esta pretensión) o de orden civil (pidiendo la reparación u oponiéndose a ella), y presentan como ca- racterística esencial su provisionalidad, lo que significa que pueden ser modifica- das tras el resultado del juicio oral (art. 732), pues son las calificaciones definitivas las que establecen la correlación entre acusación y sentencia. B) Tramitación Una vez que el Juez haya acordado la apertura del juicio oral, el letrado de la AJ dará traslado de la causa a las partes para que formulen las calificaciones provisionales. En el procedimiento ordinario el traslado será sucesivo, empezando por el Fiscal, siguiendo por los acusadores y el actor civil, luego los procesados y, por último, los terceros responsables civiles (cfr. arts. 649, 651 y 652). Sin embargo en el procedimiento abreviado el traslado de las diligencias previas se hace simultáneamente a las acusaciones, por un lado, y a los acusados y terceros responsables civiles, por otro (cfr. arts. 780.1 y 784.1). Al tiempo de dar traslado de la causa, el letrado de la AJ dispondrá lo necesario para que las partes puedan tener acceso al examen de las piezas de convicción, «sin peligro de alteración en su estado» (art. 654). Las calificaciones provisionales, que se presentan en el procedimiento común ante la Audiencia y en el abreviado ante el juez de instrucción, se han de formular en un plazo de cinco días para todas las partes (plazo que en el procedimiento abreviado es de diez días). Como es natural, cuando por el volumen o compleji- dad de la causa no se pudieran presentar los escritos de acusación en ese plazo, el La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 389 Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas podrán solicitar justificadamente la prórroga (art. 781.2). De todos modos si el Ministerio Fiscal no formula la acusación en ese tiem- po no parece que el plazo deba precluir, porque para el Fiscal no representa el ejercicio de un derecho sino el cumplimiento de un deber, por lo cual dispone la Ley que en el procedimiento abreviado el juez de instrucción requiera al superior jerárquico del Fiscal actuante para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo (art. 781.3); es decir, que tampoco entonces se sanciona con la preclusión. Sin embargo, cuando el acusador particular o popular, o el actor civil, no presenta- ran en plazo la calificación, habría que entender que se produce un desistimiento implícito, perdiendo por preclusión el derecho a presentar escrito de acusación. Esta última solución, de entender que la falta de presentación en plazo de la acusa- ción por el Fiscal acarrea la preclusión, y se ha de dictar entonces un auto de sobresei- miento libre, ha sido la adoptada excepcionalmente por la LECrim para los juicios rápi- dos, que se caracterizan porque necesariamente los hechos y, por tanto, la acusación, han de ser de una gran sencillez (art. 800.5). Desde la posición de parte pasiva, el incumplimiento del plazo para la presen- tación del escrito de defensa exige en el procedimiento común el señalamiento de un nuevo plazo prudencial, sin que se establezca una solución ante la actitud obs- truccionista del defensor más que la desobediencia (art. 215.II). Saliendo al paso de esta situación, la LECrim dispone en el procedimiento abreviado la preclusión del plazo si no se presenta el escrito de defensa, pero se entiende que el acusado se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento (art. 784.1.II). La falta de presentación del escrito de defensa tiene consecuencias en materia proba- toria, ya que el acusado sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral, aunque pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente (art. 784.1.III). Por último, si el tercero responsable civil no presenta el escrito de calificación, debe darse por precluida la posibilidad de realizar alegaciones, continuando el procedimiento sin otros efectos. C) Contenido de los escritos de acusación El contenido de los escritos de calificaciones provisionales es complejo, pues debe extenderse tanto a los hechos, a su calificación jurídica y a la pena, como a la pretensión civil, comprendiendo también la proposición de prueba. a) La fundamentación fáctica del escrito de la parte acusadora habrá de comprender tanto los hechos punibles que resulten del sumario como los que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de la 390 Víctor Moreno Catena responsabilidad criminal (art. 650.1ª y 4ª). Este elemento objetivo, junto con la determinación del acusado, delimitan el objeto del proceso penal (SSTS de 23 octubre 1995, 5 febrero 1994 y 8 febrero y 5 julio 1993), al punto que, faltando cualquiera de ellos, no cabría entender que la acusación se hubiera producido. Los hechos constituyen un elemento esencial del escrito de acusación, de forma que el tribunal no puede extender su conocimiento a aquellos que no hayan sido objeto de calificación y, por tanto, de prueba en el juicio oral. En el relato fáctico del escrito de acusación han de incluirse no sólo los constitutivos del delito princi- pal, sino también los relativos a delitos conexos y a los incidentales o relacionados (cfr. arts. 14.3º, 142.4ª.5º y 781.1). El relato fáctico ha de ser completo pero no necesariamente exhaustivo, considerando la jurisprudencia que no es imprescin- dible la incorporación de elementos fácticos que consten en las diligencias y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad (por todas, STS de 6 abril 1995). b) La calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyan, es el segundo de los elementos del escrito de calificación (art. 650.2ª), y se ex- tiende no sólo a los hechos que constituyan el delito principal, sino también a los delitos conexos y a los incidentales o relacionadas con el delito o su prueba (arts. 14.3º y 781.1). En realidad no implica una simple determinación del tipo penal aplicable a los hechos, sino que es preciso configurar en su más amplio sentido el marco jurídico-penal: el delito que constituye, el grado de ejecución y las circuns- tancias modificativas de la responsabilidad. La calificación jurídica de los hechos afecta al derecho de defensa, como dere- cho a conocer la acusación (SSTC 12/1981 o 17/1988), pero el título de condena no integra el objeto del proceso, ni su modificación afecta al principio acusatorio, como entiende el TC (desde la STC 134/1986 y más recientemente la 35/2004), aunque algunas sentencias del TS se empeñen en sostener lo contrario, a propósito de la tesis del art. 733 LECrim. c) Otro de los elementos esenciales de la calificación acusatoria es la identifica- ción del acusado, que integra el objeto del proceso penal. La identificación de la persona acusada se ha de hacer con referencia a su grado de participación en los hechos (art. 650.3ª), esto es, si su responsabilidad criminal deriva de ser autor o cómplice del delito (arts. 27 y ss. CP). d) Además, el escrito de acusación ha de determinar «las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito» (art. 650.5ª) y, aunque no vincula al tribunal, se trata de un requisito de observancia inexcusable. e) Cuando la víctima no ha renunciado a la pretensión reparatoria o la ha re- servado para ejercitarla en un proceso civil, el Ministerio Fiscal debe ejercitar la acción civil, como lo hará el ofendido o perjudicado que actúe como parte en el La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 391 proceso. Por tanto, el escrito de acusación contendrá no sólo los extremos relativos a la responsabilidad penal, sino también a la civil, expresando la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o se fijarán las bases para su determinación, dejándose su liquidación para ejecución de sentencia, así como la cosa que haya de ser restituida y la persona o personas que aparezcan como responsables de los daños y perjuicios, o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad (arts. 650.II. 1ª y 2ª y 781.1). Precisamente a estos dos únicos extremos se contraerá el escrito de calificaciones provisionales del perjudicado cuando intervenga tan sólo en calidad de actor civil (art. 651.II). f) Las partes manifestarán asimismo en sus escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia, expresando sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia, y haciendo constar si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga ella misma de hacerles concurrir (arts. 656, 657 y 781.1.II). En el procedimiento abreviado se autoriza para que hasta el inicio de las se- siones del juicio oral puedan incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportunos y el juez o tribunal admitan (art. 785.1 in fine), y que en ese mismo momento las partes propongan prueba para practicarse en el acto (art. 786.2). También en el proceso ante el Tribunal del jurado la prueba se puede proponer en la primera calificación provisional (art. 29.1 LOTJ), en los escritos de planteamiento de cues- tiones previas (art. 36.1.e) y al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45). En los mismos escritos de calificación deberá solicitarse también la práctica anticipada de las pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones de juicio oral (arts. 657.III y 781.1.III). D) Contenido del escrito de defensa Aunque es evidente que las posiciones que puede adoptar el acusado son bien distintas de las de las partes acusadoras, no se establecen especialidades para el escrito de defensa, o escrito de calificaciones del acusado, y por tanto habrá que estar a lo expuesto para el escrito de acusación, de modo que formalmente son de aplicación las normas reguladoras de éste. Frente a la acusación el acusado puede, en primer lugar, conformarse en los casos y con los requisitos exigidos en la Ley. En segundo lugar, puede proponer excepciones, las cuestiones previas, que en el procedimiento común son de previo pronunciamiento y abren un incidente 392 Víctor Moreno Catena suspensivo (arts. 666 y ss.), y en el abreviado se plantean en la misma calificación provisional, o incluso verbalmente al inicio del juicio oral, y se resuelven, en teo- ría, en el mismo acto del juicio (art. 786.2) También puede oponerse a la acusación, de un lado negando lisa y llanamente los hechos que se exponen en el escrito de calificaciones provisionales de la acusa- ción; de otro lado, sin un sentido excluyente, puede introducir hechos impeditivos o extintivos (sólo cabría considerar como hecho excluyente el «perdón del ofen- dido», cuando se le reconoce en el CP efectos remisorios); puede también admitir total o parcialmente los hechos planteados por la acusación, admisión que no les excluye de prueba, limitándose a ello o introduciendo valoraciones o considera- ciones jurídicas con finalidad exculpatoria. Por lo demás, si el acusado no presenta escrito de defensa en el plazo que se le señale, y su eventual prórroga si existen razones para ello, en el procedimiento abreviado se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirán su curso las actuaciones (art. 784.1.II), permitiéndole sin embargo proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio (art. 784.1.III). 3. La conformidad A) Concepto Desde su origen en el texto de la LECrim de 1882 y hasta las recientes manifesta- ciones en las Leyes de reforma de 1988, 1992, 2002 y 2009 la conformidad tradicio- nalmente se ha configurado en la justicia penal española como una institución pro- cesal basada en el principio de adhesión; es decir, un modo de poner fin al proceso, que supone la aceptación por el acusado de los hechos, de la calificación jurídica y de la responsabilidad penal y civil exigida. La escasa utilidad práctica de la confor- midad estricta, en la que el acusado obtiene un beneficio poco relevante —la simple evitación del juicio—, renunciando a toda posible rebaja, o incluso a la absolución, condujo al legislador a introducir, muy tímida y difusamente en la LO 7/1988, un principio de negociación, en el que se ha profundizado hasta el presente, aproximan- do nuestro modelo de conformidad a los sistemas de «transacción» penal. Fuera del reconocimiento de los hechos, puede el acusado conformarse con la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones. Es la conformidad un modo de poner fin al proceso por la voluntad del acusado, que supone la aceptación de los hechos, de la calificación jurídica y de la responsabilidad que se solicita por la acusación y representa un acto de disposición del derecho de defensa (ALCALÁ- ZAMORA). Esta disposición se concreta en la renuncia al derecho a la presunción La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 393 de inocencia, y exonera a la acusación de la carga de probar la culpabilidad del acusado en un juicio contradictorio con pruebas y debates, de modo que la conde- na a quien se conforma se produce por su propia manifestación de voluntad y no porque haya sido encontrado culpable tras el juicio oral. Así pues, la conformidad incide tanto en el desarrollo del proceso, que finaliza anticipadamente, como en el propio contenido de la sentencia, pues el órgano judicial queda vinculado por la manifestación del acusado. Con independencia del ámbito de aplicación y de los momentos en que puede prestarse, el acto procesal del acusado en que se manifiesta la conformidad debe cumplir una serie de requisitos para su validez: la conformidad ha de ser absoluta, expresa y personalísima, voluntaria, formal y de doble garantía —STS de 9 febre- ro 2007, 1 diciembre 2005 y de 1 marzo 1988— (DE DIEGO). En primer lugar, la manifestación del acusado ha de recaer sobre el contenido íntegro de la calificación acusatoria y no se puede someter a ningún género de condición, plazo o término, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad civil. En segundo lugar, la conformidad ha de ser expresa y no se puede manifestar o deducir de forma tácita o implícita, exigiendo una categórica afirmación por parte del acusado, que no puede delegar o apoderar a otro para que la preste. En tercer lugar, la conformidad ha de ser prestada voluntariamente, lo que significa que el acusado ha de tener pleno conocimiento de las consecuencias de su acto, y supo- ne que ese acto procesal no puede haber sido inducido mediante coacciones, amenazas, engaños, etc., de modo que podrá revocarse e invalidarse por vicios del consentimien- to, evitando precisamente que el acusado se vea condenado cuando su conformidad adolezca de ignorancia, error, violencia o dolo. Las garantías de la voluntariedad se concretan tanto en la necesaria concurrencia de la manifestación del acusado junto con la de su defensor; como en que se ha de prestar ante el juez, quien debe oír «al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias» (art. 787.2); como en el deber del Juez o Presidente del Tribunal de informar al acusado sobre las consecuencias de la conformidad antes de que éste la haya prestado (art. 787.4). En cuarto lugar, la conformidad representa un acto formal, y debe cumplir las solem- nidades requeridas por la ley para cada uno de los momentos procesales en que puede manifestarse. Por tanto, el procedimiento que rodea a la prestación de la conformidad ha de ser estrictamente observado, so pena de viciar de nulidad el acto. Finalmente, la conformidad es un acto de doble garantía, pues en todos los casos ha de manifestarse concurrentemente las voluntades del acusado y de su abogado defen- sor, de modo que no basta la declaración del acusado si no va acompañada de la de su letrado en el mismo sentido, de modo que si éste considera necesaria la continuación del juicio el juez podrá ordenarla no obstante la conformidad del acusado (art. 787.4.II). B) Ámbito de aplicación La conformidad sólo puede prestarse, con el efecto de vincular al juez en la sentencia, «si la pena no excediere de seis años de prisión» (art. 787.1). Eso quie- re decir que la conformidad puede tener lugar tanto ante el Juzgado de lo Penal 394 Víctor Moreno Catena como ante la Audiencia, pues la distribución de la competencia entre ellos se realiza de acuerdo con la pena que en abstracto tenga asignada la figura delictiva, de modo que la petición de pena ante la Audiencia puede resultar inferior a su límite competencial y permitir así la conformidad en el procedimiento abreviado e incluso en el común. Con la previsión del art. 787.1 quedan, por tanto, zanjadas las polémicas sobre la extensión de la conformidad que se suscitaron con la anterior regulación. La regla del límite de los seis años de prisión resulta de aplicación en todos los procesos penales, ter- minando con la confusión existente, y sirve tanto para el procedimiento abreviado (art. 787.1), como para el sumario ordinario (arts. 655 y 688), y para el proceso ante el tribu- nal del jurado (art. 50 LOTJ). Ésta pura función unificadora parece haber sido la razón última del plazo de los seis años de prisión, que no encuentra correspondencia en otras previsiones normativas, ni en la distribución de la competencia de los órganos judiciales, ni en las clases, cuantía y gravedad de las penas establecidas en el CP. La posibilidad de que el acusado se conforme con la pena más grave de las solicitadas sólo encuentra el referido límite cuando se trata de pena de prisión, pero puede prestarse libremente la conformidad, cualquiera que sea la cuantía o duración, si se hubiera pedido pena de distinta naturaleza. Por otro lado, la pena a que debe atenderse es a la pena efectivamente pedida, es decir, a la pena concreta más grave que las acusaciones hubieran solicitado de acuerdo con las circunstancias del caso, con independencia de la que en el CP ten- ga asignada el tipo delictivo básico; en definitiva, hay que atender a la pena con la que se conforma el acusado, pues no existe para el procedimiento abreviado la doble limitación que se establece en el art. 801.1.2º y 3º para los juicios rápidos, en donde se toma en consideración tanto la pena abstracta como la solicitada. En tercer lugar, debe partirse de cada pena que se hubiera solicitado si fueran varias, es decir, tener en cuenta cada uno de los delitos por los que se formule acusación, sin que puedan sumarse las penas solicitadas si se tratara de más de un delito; en este caso, para admitir la conformidad ha de considerarse la acusación por cada delito individualmente, de modo que ninguna de las peticiones de pena supere el límite de los seis años de prisión, con independencia de que la suma de las penas pueda exceder con creces de ese límite. C) La conformidad de la persona jurídica acusada La atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas ha obligado a considerar la eventualidad de que preste también conformidad con la acusación en los términos previstos en el art. 787. Y la Ley 37/2011 ha incorporado un apartado 8 en este precepto, en donde se prevé la prestación de conformidad, para lo que se requiere, de una parte, que lo haga el representante especialmente desig- nado y, de otra, que cuente con poder especial para ello, lo que resulta del todo La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 395 coherente con el papel que desempeña este representante y de las consecuencias condenatorias de la conformidad. La conformidad del representante de la persona jurídica debe cumplir los re- quisitos establecidos con carácter general y, dice la ley, podrá realizarse con in- dependencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos (art. 787.8). Parece que esta disposición desvincula la posición procesal de la persona jurídica de la del resto de los acusados, de modo que su conformidad pondrá fin al proceso para ella y se abrirá para el resto, a diferencia de lo que sucede cuando todos los acusa- dos son personas físicas. Por otro lado, esa desvinculación viene también referida al contenido mismo de la conformidad, de manera que los hechos fijados en la sentencia de conformidad que condena a la persona jurídica no serán vinculantes en el juicio contra los demás. D) Momento en que se puede prestar la conformidad Además de la conversión de las diligencias previas en urgentes como conse- cuencia del reconocimiento de hechos por el acusado, la conformidad con el es- crito de acusación puede prestarse en tres momentos: a) en el propio escrito de defensa; b) en un nuevo escrito de calificación conjunta firmado por acusadores y acusado, y c) al inicio de las sesiones del juicio oral, antes de iniciarse la práctica de la prueba. La conformidad manifestada en el escrito de defensa es una expresión de la conformidad espontánea, pues motu proprio el acusado se adhiere o acepta la ca- lificación más grave, sin necesidad ni previsión de que previamente haya existido contacto o negociación con la acusación. Cuando la conformidad se formula al inicio de las sesiones del juicio oral se produce una notable distorsión de la marcha del proceso, pues habrán compare- cido los testigos o peritos llamados al juicio, así como todas las partes, que como consecuencia de la conformidad prestada deben abandonar la audiencia sin haber siquiera entrado en el juicio; la pérdida de tiempo y de expectativas es palmaria, de modo que desde siempre se ha propugnado un adelantamiento de esta confor- midad para evitar tales perniciosos efectos. Por esas razones, la LECrim permite con todo acierto (tras la reforma de la Ley 38/2002) que el acusado manifieste su conformidad después del escrito de acusación, habiendo presentado o no escrito de defensa, y antes del inicio de las sesiones del juicio oral, presentando un escrito de calificación conjunta, que ha- brán de firmar todas las acusaciones y el acusado. A este propósito cabe plantear el problema de la validez del escrito conjunto cuando falte la firma de alguna de las acusaciones; el escrito debe contener desde luego la firma —la anuencia— de 396 Víctor Moreno Catena la acusación o de las acusaciones que hubieran pedido en su escrito una pena superior a la que figure en la nueva calificación conjunta, pero si alguna de las acusaciones hubiera solicitado una pena inferior a la conformada la falta de su firma en el nuevo escrito de calificación no invalidará éste, pues su inicial petición no había llegado a la pena con la que finalmente se conforma el acusado. E) El control judicial de la conformidad El Juzgado de Instrucción realizará el control de la conformidad en orden a su homologación sobre los aspectos a los que se refiere el art. 787, es decir, en primer lugar, sobre la corrección de la calificación aceptada y la procedencia de la pena con arreglo a esa calificación (art. 787.3), por ejemplo al entender que los hechos constituyen un título de acusación con pena más grave, o de igual gravedad pero referida a un bien jurídico diferente, o que la pena no es la que procede; En segundo lugar, debe controlar el juez la voluntariedad y el conocimiento de las consecuencias en la prestación de la conformidad por el acusado, al cual ha- brá que oír preceptivamente al respecto (art. 787.4), que abarca el aseguramiento de que el investigado conoce y comprende la acusación con la que se conforma y sus consecuencias; que conoce que está renunciando a la defensa en el juicio oral (derecho a no declarar contra sí mismo, no confesarse culpable, etc.), y el aseguramiento de que no existe inducción a la conformidad mediante amenazas, coacciones, etc. F) La vinculación del juez a la conformidad El art. 787.1 de la LECrim establece que el Juez dictará sentencia de confor- midad si la pena no excede de seis años, y si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes, que no son otros que la correcta calificación y proce- dencia legal de la pena, y, por otro lado la voluntariedad de la conformidad. De manera que si estos presupuestos no concurren, y la parte que presentó el escrito de acusación más grave no rectifica, se acordará la continuación del juicio. El art. 787 implica un control de legalidad que puede operar en principio a favor del reo (exención, atenuación o atipicidad) o en contra del mismo (agravan- tes), y que no provoca que el Juez dicte sentencia sino que ordene la continuación del juicio oral. El control de legalidad en contra del reo, que pervive en el art. 655.III (improcedencia de la calificación porque sea procedente otra más grave), parece que quedaría incluida en el art. 787 bajo la general expresión de «calificación incorrecta» o «pena improce- dente» al parecer del Juez, lo que incluiría no sólo la atipicidad, las atenuantes o las eximentes, sino también la procedencia de una pena de mayor gravedad con arreglo a las escalas del art. 33 del CP, y con arreglo a las reglas de individualización dentro del La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 397 tipo, la concurrencia de circunstancias agravantes, un título de condena complementario (multa o inhabilitación), la falta de correlación entre calificación y pena solicitada, o la calificación errónea, correspondiendo otra más grave. Estamos ante una conformidad que, a salvo de las facultades de control que tiene el órgano jurisdiccional, vincula al Juez, tanto desde el punto de vista de los hechos, como de su calificación jurídica y de la pena aceptada. El art. 787 potencia en todo caso un control judicial, no sólo de los presu- puestos de la conformidad, sino también de la calificación jurídica y de la pena («calificación correcta» y «pena solicitada procedente», art. 787.3). Lo que sí vincula al Juez es el relato fáctico aceptado por las partes y no necesitado de acti- vidad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos. Pero no ocurre lo mismo con lo que podemos llamar configuración jurídica de los hechos o calificación jurídica y pena aplicable. Respecto a la calificación jurídica y a la individualización concreta de la pena, la vinculación del juez no es completa, ya que se encuentra atemperada por el control de legalidad del art. 787, control que no significa que el juez pueda absolver o disminuir la pena, sino que debe decidir la continuación del juicio caso de que no sea aceptado por las partes, ya que no caben conformidades «contra legem». 4. Las cuestiones previas A) Concepto. La falta de presupuestos procesales Ante las calificaciones de la acusación puede el acusado plantear también que se ha producido la falta de algún presupuesto procesal, sea referido al tribunal, a las partes o al proceso, que naturalmente impediría la celebración del juicio oral. Esta denuncia de parte una vez que se ha abierto el juicio oral no obsta para que durante la instrucción pudieran haberse advertido de oficio o denunciado por cualquiera de las partes la existencia de estos óbices procesales (como sucede con la posibilidad de plantear la incompetencia), pues carece de todo sentido ordenar la apertura del juicio oral para que inmediatamente después se plantee su proce- dencia, que a veces ha de resolver el mismo órgano judicial, como sucede en el procedimiento común, si la falta de presupuestos resulta evidenciada con anterio- ridad, debiendo adoptarse la misma resolución, sea por la vía de la inhibición por falta de jurisdicción o de competencia, sea a través del sobreseimiento y archivo de las actuaciones en los demás casos. La Ley, sin embargo, no dispensa una consideración específica a los presu- puestos procesales; por un lado, enumera algunos de ellos en el art. 666, bajo la rúbrica de «artículos de previo pronunciamiento», pero olvida otros, de modo que surge el problema del carácter cerrado o abierto de la enumeración y el modo en que habría que plantear éstos, caso de apreciarse. Por otro lado, destaca que La denuncia de las nulidades De acuerdo con el art. al amparo del art. por la idoneidad que manifiestan (STS de 13 marzo 1968). 766. con arreglo a la Constitución y a las Leyes especiales. 779. fuera de los cuales no pueden plantear las partes la denuncia de la falta de presupuestos procesales. 624 y 625). B) Los artículos de previo pronunciamiento. amnistía o indulto. en los tres primeros días del plazo para calificar. y falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria.1. porque deba conocer del delito un tribunal extranjero. las partes pueden proponer las cuestiones previas o artículos de previo pronun- ciamiento que enumera el precepto: declinatoria de jurisdicción. tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se trata de una enumeración descriptiva y no exhaustiva y. Sin embargo. El primero de los problemas que la regulación plantea viene del carácter abier- to o cerrado de la enumeración. no parece posible impedir ni la apreciación de oficio ni la denuncia de parte de la falta de estos presupuestos. dado que se carece de normas expresas que determinen los trámites a seguir en casos de cuestiones de tipo incidental no previstas legal y expresamente en su enumeración. puesto que el propio artículo comienza dispo- niendo que «serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes». el auto de conclusión de las diligencias previas del art. Sin embargo. Aunque el problema de la calificación del hecho como delito o falta tiene una vía específica prevista para el proceso común (arts. La cosa juzgada. 666. excluyendo la posibilidad de someter a un proceso penal ulterior a quien fue juzgado con anterioridad —ya . y allí habría que recurrir en reforma y apelación. o bien por falta de competencia territorial. su utilización será muy excepcional. pues normalmente las dudas acerca de la relevancia penal del hecho sólo se darán en el proceso abreviado. aunque no hubiera recurrido. porque deba ser enjuiciado por la jurisdicción militar o por la Audiencia Nacional. que sólo opera en sentido negativo. a) Al amparo de la declinatoria de jurisdicción cabe plantear la falta de los pre- supuestos procesales en la jurisdicción y en la competencia. cosa juzgada. sea de condena o sea absolutoria. deben aplicarse las normas de los artículos de previo pronunciamiento. lo que da a entender que se trata de un numerus clausus de supuestos. b) Las partes también pueden alegar la cosa juzgada como artículo de previo pronunciamiento porque como se ha dicho antes (Lección 21-Fase intermedia) el poder de acusar no existe cuando previamente se ha consumido mediante su ejer- cicio en otro proceso dando lugar a la sentencia.398 Víctor Moreno Catena el tratamiento legal es notablemente distinto en el procedimiento común y en el abreviado. pero exis- tentes en la praxis procesal. prescripción del delito. existiendo un hecho con apariencia delictiva. 130. no sujeto al procedimiento del sobresei- miento en cuanto a la solicitud y vinculación del órgano judicial con las peticiones de las partes. de 23 de junio. 666 y ss. sin que logre interrumpir la prescripción la presentación de . cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta. ya condenado—. impiden aplicar de forma rigurosa la exigencia de denuncia de la parte. por lo que la apli- cabilidad de esta excepción como artículo de previo pronunciamiento carece de sentido. quedando sin efecto el tiempo transcurrido. puede ser opuesta como artículo de pre- vio pronunciamiento. no puede ser ya exigida. no cabe pensar que en nuevo proceso se pretendiera un nuevo enjuiciamiento de los hechos. puede operar antes de abrir el juicio oral. en cuyo caso podrá ser apre- ciada por el juzgador. sino que el objeto sería exclusiva- mente el cumplimiento de la pena en ejecución de la sentencia anterior. Hemos asistido a un debate complejo al que reciente- mente ha pretendido poner punto final el legislador con la reforma del CP por la LO 5/2010.2) y en el proceso ante el Tribunal del jurado (art. 36. comen- zando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena».6º CP). 130. Para la interrupción de la prescripción se precisa que en una resolución judicial expresa se le haya atribuido participa- ción en un hecho presuntamente delictivo a una persona que esté suficientemente determinada por su identificación directa. si bien se trata de una causa de exclusión del ius puniendi del Estado. tanto en el proceso ordinario (arts.1 LOTJ). el principio ne bis in idem. 786. puede ser apreciada de oficio y. No puede merecer el mismo tratamiento la prescripción de la pena (también causa de extinción de la responsabilidad penal.7º CP). en la fase de instrucción y ser apreciada en la fase intermedia junto a los demás motivos de sobreseimiento. en cuyo caso procedería la excepción de cosa juzgada. por otro lado. art. A este respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la cosa juzgada. y la posibilidad de que esa circunstancia sea fácilmente acreditada con la anterior sentencia. que se configura en el Código Penal como una causa de extinción de la responsabilidad penal (art. aunque se trataría de un sobreseimiento de carácter autónomo.2 dispone: «la prescripción se inte- rrumpirá. pues en tal caso se debió haber dictado una sentencia condenatoria en donde se impusiera la sanción que. debido al in- cumplimiento durante el periodo de tiempo previsto en la ley. cuyo art. no podrá ser penado por causa de la prescripción (o por el indulto). La fase inicial del juicio oral. c) El tercero de los artículos de previo pronunciamiento que cabe oponer es la prescripción del delito. que el poder de acusar y de condenar se ha perdido por el trans- curso del tiempo. No obstante. 132. el propio fundamento de la cosa juzgada. El problema fundamental que se ha planteado respecto de la prescripción ha sido el de su interrupción. ya que.) como en el abreviado (art. es decir. generalmente por el acusado. o por datos que la permitan identificar con posterioridad. Las cuestiones previas 399 hubiera sido absuelto. por un lado. por ser posible siempre su apreciación tanto de oficio como a instan- cia de parte (ROMERO PRADAS). una apli- cación extensiva o analógica en perjuicio del reo. 132. la reguladora del instituto de la prescripción—. FJ 2. junto con lo resuelto después en la STC 29/2008. a la noción del delito». 17 CE. FJ 4. FJ 5. al tener que estar dirigido contra el culpable —cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado—. Y es por ello también que la expresión «[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpa- ble» no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal. supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. de 8 de febrero. el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005. FJ 1. según la cual la fecha que se habrá de tener en cuenta para el cómputo de la interrupción de la prescripción será la de la actuación judicial que admita la denuncia o querella contra persona determinada. al exceder de su más directo significado gramatical. «el art. FJ 8) —no un procedimiento ya iniciado— y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal (por todas. concretamente. FJ 4). interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi. en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que. Según se dice en la STC 29/2008. y al resultar toda la mate- ria relativa a los casos en que está en juego el derecho a la libertad sometida al principio de legalidad por imposición de la propia Constitución (art. de 30 de octubre. y 1211/1997. de 14 de marzo. en cuanto no puede desconocerse que la decisión judicial deses- timatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una Sentencia condenatoria que.2 del Código Penal. pues sólo entonces sería cuando el procedimiento se dirige contra el culpable.400 Víctor Moreno Catena una denuncia o querella si éstas fueran inadmitida o el juez en los seis meses si- guientes no se hubiere pronunciado sobre la imputación. obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal» y «que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados». SSTS 137/1997. 111/1995. con independencia del momento en que se hubieran presentado aquéllas. de 4 de julio. entre otras)— venga re- gulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto perjudiquen al reo. de 1 de febrero. a la incoación o apertura de una instrucción penal (SSTC 148/1987. Esta reforma ha estado movida por la viva polémica que surgió entre el TS (con una doctrina cambiante e insegura) y el TC. perteneciente al Derecho penal material «y. 129/2001. 94/2001. SSTC 175/1989. de 4 de julio. Por lo tanto la simple interposición de una denuncia o querella es una «solicitud de iniciación» del pro- cedimiento (SSTC 11/1995. de 22 de julio. 25. pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo… Al ser así.gr. de 2 de abril. por su propio contenido. el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius punendi del Estado en el actual estado de la legislación. FJ 3. de 8 de febrero. 37/1993. «la prescripción penal afecta a los derechos de libertad del art. esto es. no puede ser otro que el procedimiento pe- nal o. FJ 3. resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción —un instituto regulado por normas penales. aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria. de 4 de junio. es decir. de 28 de septiembre. FJ 2. 63/2005. FJ 2). .1). de 7 de octubre. como ha tenido ocasión de declarar la Sala Segunda del Tribunal Supremo (v. a raíz de la STC 63/2005. de 22 de junio. 21/2005. 138/1997. lleve consigo. Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal —en el de este proceso. lo que es lo mismo. 5º. 241 LOPJ) ha sido reformado por último por la LO 6/2007. 102. 130.4º es objeto de artículo de previo pronun- ciamiento la amnistía e indulto. y de hecho ha desa- parecido la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal. es evidente que su alegación como artículo de previo pronunciamiento carece de sentido. 666. y el art. Así lo ha reconocido la jurisprudencia. La fase inicial del juicio oral. cabe plantear en este momento procesal la nulidad de actuaciones. para el Presidente y los miembros del Gobierno por traición o por un delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones. cuya diferencia reside en que mientras la amnistía supone la desaparición tanto del delito como de la pena.i CE). Cuando sea denegado el suplicatorio se dispondrá el sobreseimiento libre de la causa (art. 130 CP sólo se refiere al indulto (art.II y 754 LECrim). la Ley de 18 de junio de 1870. parece que la única modalidad del derecho de gracia puede ser actualmente el indulto particular. 71. 7 de la Ley de 1912 y arts. si sólo cabe otorgar el indulto. de acuerdo con el art. que ha admitido sin dificultad la declaración de nulidad de actuaciones por medio de los artículos de previo pronunciamiento.4º). se puede alegar como cuestión previa la falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria. Esta norma es de aplicación respecto de los miembros de las Cortes Generales (art. para disminuir o eliminar la pena impuesta. pues no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autori- zación de la Cámara respectiva. Por otra parte. y sólo post sententiam. que regula el ejercicio de la gracia de indulto. de 24 de mayo. de reforma de la LOTC. Asimismo. los defectos procesales ocurridos antes del juicio oral pueden plan- tearse como artículos de previo pronunciamiento. 677. e) Por último. 62. f) Al propio tiempo. de modo que solamente puede concederse una vez dictada sentencia. El incidente de nulidad de actuaciones (art.2 CE). esta vía representa un ins- . Eran las dos medidas de gracia consideradas en nuestro ordenamiento tradicionalmente. con arreglo a la Constitución y a Leyes especiales. Por una parte. desde la prohibición consti- tucional de los indultos generales (art. no admite el indulto anticipado. Por tanto. como se ha dicho. mediante la gracia. que exigi- rá la aprobación de la mayoría absoluta del Congreso (art. Hasta entonces la nulidad de actuaciones sólo podía instarse basándose en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo.2 CE). ni la amnistía ni el indulto pueden plantearse en realidad como artículos de previo pronunciamiento. ahora el ámbito material de los motivos en que puede fundarse la nulidad de actuaciones se amplía a cualquier vulneración de un derecho fundamental. Por tanto. el indulto sólo hace desaparecer la pena que se hubiera impuesto. Sin embargo. 666. Las cuestiones previas 401 d) Conforme dispone el art. mandando en consecuencia continuar la causa según su estado (art. en la que aparece como esencial la prueba documental. el letrado de la AJ judicial seña- lará inmediatamente día para la vista oral (art. No se da recurso alguno contra la resolución de la falta de autorización para procesar (art.III). Si una de las cuestiones planteadas es la de declinatoria de jurisdicción. 846 bis a)]. 36. C) Tratamiento procesal en el procedimiento común En los arts. Finalizada la fase probatoria. 677. dada la naturaleza de estas cuestiones. confirmando el tribunal su competencia para conocer del delito (art.2 LOTJ que si se plantease alguno de estos incidentes se le dará la tramita- ción establecida en los arts. con una fase de alegaciones (arts. 676. Contra el auto que decide la declinatoria y contra el que estime la cosa juzga- da.II y III).II). procede el recurso de apelación. 670 a 672). 668 a 677 de la LECrim. 674. que suspende el curso del proceso principal. 668 y 669) y una fase de prueba limitada (arts. de manera que el auto de sobreseimiento libre que se dicte como conse- cuencia de la denegación del suplicatorio no es susceptible de impugnación. El recurso de apelación contra estos autos de sobreseimiento sólo cabe en el proceso ante el tribunal del jurado y es una novedad introducida por la LOTJ. Por el contrario.II). co- mo en los restantes autos de sobreseimiento. siendo procedente recurso de apelación [art.I). pues dispone el art. debiendo el tribunal resolver las cuestiones propuestas mediante auto al día siguiente de dicha vista. y contra el que las desestime no se da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia. La misma regla se aplica en el juicio por jurados. Este mismo procedimiento se sigue en el proceso por jurados. amnistía e indulto. 676. con los requisitos del art. 667 y ss. 673). 676.402 Víctor Moreno Catena trumento hábil para depurar la eficacia de los actos procesales y constituye un verdadero incidente de nulidad de actuaciones. como . ya que con anterioridad se disponía que el recurso procedente era el de casación. se establece un procedimiento incidental. ya que si fuera estimada no se entrará en el resto de las cuestiones planteadas. 848. sin perjuicio de que puedan reproducir la cuestión en el juicio oral (art. la desestimación de cualquier otro artículo de previo pronun- ciamiento lleva consigo simplemente la declaración de no haber lugar a su admi- sión. prescripción. «el tribunal la resolverá antes que las demás» (art. de modo que es reconocida pací- ficamente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (SSTS de 2 junio 1981 y 2 abril 1979) la admisibilidad de la cuestión de nulidad a través de los artículos de previo pronunciamiento. se declarará no haber lugar a ella. si no se estimara suficiente- mente justificada la declinatoria. para la resolución de las cuestiones previas. todas estas cuestiones. se proponen oralmente en el juicio y el juez o la Audiencia resolverán en el mismo acto lo procedente sobre ellas. queda vedada en el juicio por jurados (art. comunicándose la causa a la parte que las hubiese planteado para que presente escrito de calificaciones (art. lo cierto es que al haberse introducido el recurso de apelación contra las sentencias de todo tipo de procesos penales. Por tanto. o la nulidad de actua- ciones (art. ex- cepto la declinatoria (art.2). El recurso de apelación que instaura dicho texto y del que conoce la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia rompe el esquema tradicional de los re- cursos contra los autos de sobreseimiento libre y. como medios de defensa. La fase inicial del juicio oral. y se tramitan por las normas del art. una causa de suspensión del juicio oral. contra resoluciones definitivas de las Audiencias. 679 LECrim y art. sin perjuicio de presentar la oportuna protesta y la posibilidad de reproducir la cuestión en el recurso que se interponga contra la sentencia (art. 786. en general. con- sideró que este recurso de apelación sólo es aplicable a los que se interpongan contra los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado en este procedimiento. .II). entre otras cuestiones. Desestimadas las cuestiones que se hubieran propuesto. A pesar de que la STS de 6 de julio de 1998. pues en el acto del juicio oral el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno. La decisión que se adopte es irrecurrible. 37 LOTJ). en los escritos de calificaciones provisionales. Todo eso no quita para que las partes puedan reproducir en el juicio oral. continuará la trami- tación del proceso. como medios de defensa. las cuestiones previas que se hubiesen desestimado. D) Tratamiento procesal en el procedimiento abreviado En el procedimiento abreviado. las definidas en la LECrim como artículos de previo pronunciamiento así como las posibles nulidades. si bien la norma no impide que estas cuestiones se puedan plantear por vez primera en el juicio. dictada como consecuencia del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Penal del TS de 8 de mayo de ese año. de acuerdo con la rapidez y aceleración de trámites para su sustanciación. Las cuestiones previas 403 efectivamente se mantiene de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. 678.2). 786. la denuncia de la falta de presupuestos tiene pre- vista un cauce diferente. la norma debe considerarse de plena aplicación a los procesos comunes. la existencia de artículos de previo pronunciamiento. No obstante. acerca de la competencia del órgano judicial.I). esta posibilidad de reproducir los artículos de previo pronunciamiento en el juicio. 678. 846 bis. la vulneración de algún derecho fundamental. C) Garantías en la aportación al juicio. 9. pues. y los del art. permitiéndosele calificaciones distintas sólo cuando se utilicen los cauces del art. 2. La prueba anticipada: A) Proposición de la prueba. B) El principio «in dubio pro reo». de identificación en el auto de apertura del juicio oral y en los correspondientes es- critos de acusación. Concepto y función. . La «cadena de custodia». La prueba preconstituida: A) Garantías en la obtención de la fuente de prueba. B) Garan- tías en la conservación. al objeto de enjuiciarlos e imponer penas de manera distinta a como lo hayan hecho las partes acusadoras. La prueba ilícitamente obtenida: A) La prueba prohibida. 7. Incorporación de la actividad instructora al juicio oral. Los principios esenciales de la actividad probatoria: A) El principio de contradicción. es precisamente aquella que ha sido objeto de acusación y. Fuentes y medios de prueba. Concepto. EL JUICIO ORAL 1. 728 en relación con el 729) y bajo el principio de acusación. 680) y concentración. B) Admisión de la prueba.Lección 24 El desarrollo del juicio oral. no puede enjuiciar otros hechos que los acusados y siempre que sean acusados. incluso no puede calificar esos hechos. y que será merecedora de la absolución o de la condena. Quiere esto último decir que la conducta que se enjuicia. la absolución en la instancia (vid. 733. Esta fase decisoria se concentra en una o varias sesiones y se desarrolla bajo los principios de oralidad. Concepto y función El juicio oral es la fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado pa- ra condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso (art. C) Los principios de concentración y oralidad.1). Exposición de Motivos LECrim).3. para el proceso abreviado. Señalamiento y celebración del juicio oral: A) La publicidad del juicio. por tanto. 3. B) El desarrollo de las sesiones. 5. LA PRUEBA PENAL: 1. para el proceso común y el proceso del Tribunal del Jurado. aportación de parte. pues una vez abierto el juicio continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión (arts. publicidad (art. igualdad. Objeto de la prueba. B) El principio de inmediación. El debate procesal y el enjuiciamiento se han de regir por los principios de contradicción. aunque con matices (art. La prueba EL JUICIO ORAL: 1. El órgano judicial. Procedimiento probatorio. En el proceso penal no cabe. 2. 4. 8. 6. B) La prueba ilícita. C) Práctica de la prueba. 742). Valoración de la prueba. 783. 744 y 788. La presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo»: A) La presunción de inocencia. pues. D) La prueba anticipada. se ha atribuido la responsabilidad del seña- lamiento del juicio o de la vista al letrado de la AJ (arts. Como es natural.2 LECrim). que deberían tratarse previamente porque en realidad lo que impiden es no sólo el derecho de penar. 741. pues en él estas cuestiones se tratan al inicio de la propia sesión del juicio (art. 2. que habrá de establecer el día y hora en que deban comenzar las sesiones del jui- cio oral con sujeción a lo establecido al art. que al final el órgano judicial valorará. pero en cualquier caso dando entrada a un debate jurídico penal. lo que significa la aplicación del criterio de va- loración de la pena según la sana crítica y el sano juicio. sino previamente el derecho de acusar.2). tomando en consideración las citaciones que hayan de realizarse para el juicio y la agenda del órgano judicial. 666). 659. aunque por un defecto sistemático que se viene arrastrando desde la promulgación de la Ley. . se da la po- sibilidad a la parte acusada de oponerse a la calificación y penas solicitadas. 182 LEC. una vez abierto el juicio oral se pueden plantear los artículos de previo pronunciamiento o las cuestiones previas (art.406 Víctor Moreno Catena El principio acusatorio y el principio de contradicción hacen necesario que esta fase procesal comience por el llamado escrito de calificación provisional o escrito de acusación. se procederá al oportuno señalamiento para el inicio del juicio oral. atendiendo a los criterios generales y las concretas y específicas instrucciones que fijen los Presidentes de Sala o Sección. que no es sino el acto procesal por el que se concreta la acusación. El órgano judicial valora sólo las pruebas practicadas en el juicio y aquellas otras que tienen la considera- ción de prueba anticipada. 786. hay que tener en cuenta que las citaciones se hayan recibido a tiempo y que se dispone del tiempo necesario para la celebración del juicio. de acuerdo con lo que establece el art. determinando los hechos que han de ser enjuiciados solicitando la imposición de una pena. precisamente la correspondiente a la calificación jurídico penal que se propone. con los inconvenientes y la frustración que eso representa. podemos decir que el juicio oral es estructuralmente úni- co tanto para todos los procesos penales. evitando las suspensiones y el se- ñalamiento del juicio para otro momento. en la modificación de las leyes procesales por la Ley 13/2009 (sobre ello. o conformarse con las mismas. Aunque con matices. En el juicio oral se practican las pruebas que son pertinentes y necesarias. OUBIÑA BARBOLLA). Es- te defecto se agrava en el proceso abreviado. No sin polémica.V y 785. En razón de la vigencia del principio de contradicción. apreciándolas según su conciencia. Señalamiento y celebración del juicio oral Tras las calificaciones de las partes. en otro caso. del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática. así como prohibir la divulga- ción de su identidad o de imágenes (art.1 CEDH y art. A) La publicidad del juicio El juicio oral. permitiendo el conocimiento general de las actuaciones. que se estableció. la publicidad del juicio oral ha de operar sin restricción alguna. bajo pena de nulidad. 681). Las sesiones del juicio habrán de ser siempre registradas en un soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. la publicidad de las actuaciones judiciales tendrá los límites que es- tablezcan las leyes de procedimiento (art. entre otras cosas. salvo que no existiesen en la sala en que se esté celebrando el juicio. La prueba 407 También ha modificado esta Ley 13/2009 el régimen de documentación y cons- tancia de las sesiones del juicio oral y la presencia del letrado de la AJ en las mis- mas en el artículo 743 de la LECrim. que las actuaciones judiciales se realicen de cara al público y a la opinión pública. 232. permiten acordar que todas o algunas de las sesiones se celebre a puerta cerrada. pues la exigencia de un enjuiciamiento de acuerdo con la ley requie- re. lo cierto es que los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos autorizan limitaciones en interés de la moralidad. o cuando éste lo considere necesario. y el secreto será la excepción. o la protección de los derechos de los inter- vinientes en el juicio. o en la medida considerada necesaria por el tribunal. Por otra parte. de personas ajenas al rito jurisdiccional.1 PIDCP). se habrá de desarrollar bajo el principio de publicidad. el tribunal acuerde el secreto de . Sin embargo. Así pues.2 LOPJ). 14. 681). para proteger al inculpado contra la arbitrariedad de una justicia secreta. servía desde luego para reforzar el control por el pueblo de la correcta interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces. Sin embargo podrá celebrarse a puerta cerrada cuando así lo acuerde el tribunal por resultar necesario para la protección de algún derecho (art. a su costa. cuando por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades (art. el principio de publicidad del procedimiento asumía una trascendental función como instrumento de control de la efectiva sumisión del juez a la ley. El desarrollo del juicio oral. cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan. que custodiará el letrado de la AJ y de la grabación las partes podrán pedir copia. ya que la presencia de público. en particular de la víctima y sus familiares. El principio de publicidad de las actuaciones es un principio típico del proceso libe- ral del siglo XIX. sustraída al control público (recuérdense los juicios y sentencias de la Inquisición). Asimismo se podrá restringir la presencia de los medios de comunicación en el juicio (art. Razones de seguridad u orden público. cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia (art. 682). por una parte.1 CE). estará presente y extenderá acta sucinta por medios informáticos. 6. y aun cuando no representa una norma en blanco. Cuando se pueda garantizar la autenticidad de la graba- ción no será necesaria la presencia del letrado de la AJ en el acto del juicio. 120. tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad (STC 176/1988. el juicio oral. Se limita a atribuir las facultades de dirección al Presidente del tribunal (o al Juez de lo Penal). 686). 684). SSTC 13/1985 y 116/1988). Fuera de esos casos no habría base legal para menoscabar la libertad de ex- presión y la publicidad del juicio oral. es obvio que durante el juicio oral hay que garantizar la publicidad de un modo riguroso. en palabras de la LECrim. en el mismo sentido. A diferencia del secreto prevenido para las actuaciones sumariales. 683). pero no de las partes procesales. que van desde la imposición de una multa en el acto a la expulsión de la sala e incluso a ordenar la detención en caso de delito (art. 682). el respeto debido a la misma o a su familia. 681). Por eso. el juez o tribunal restrinja la presencia de los medios audiovisuales en las sesiones del juicio y prohibir que se graben las audiencias cuando resulte imprescindible para preservar el orden de las sesiones y los derechos fundamentales de las partes y los demás intervinientes. el conocimiento público de lo que acontece en las sesiones del mismo. El Presidente dirige los debates. con facultades de policía de vistas. pero sin coartar a los defensores su libertad para articular la defensa (art. precisamente cuando se dis- pone que la primera intervención sea la de éste. evitando las muestras de aprobación o desaprobación de cuanto suceda (art. y referida a este acto procesal. es decir. o la necesidad de evitar a las víctimas perjuicios relevantes que podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso (art. especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas. puesto que aquí es donde se producen las pruebas y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa. B) El desarrollo de las sesiones La Ley regula de una forma muy parca las actuaciones que se suceden a partir del momento en que. sus representantes y defensores (art. Debe cuidar del orden de las sesiones y que se mantenga el respeto debido al Tribunal. con publicidad o sin ella. la decisión de celebrar a puerta cerrada todas o algunas sesiones del juicio exige el abandono de la Sala por el público que estuviera presenciando el juicio. Cuando el acusado sea una persona jurídica estará representada por una per- sona física especialmente designada. que ocupará en la sala el lugar reservado a . Tanto en el proceso común como en el abreviado se regula en ese momento inicial del juicio la posible conformidad del acusado. cuidando que no se produzcan discusiones que no sean pertinentes. y a establecer un cierto orden en el modo en que se van a producir las intervenciones de las partes y la prueba.408 Víctor Moreno Catena todo el juicio oral o de parte de las actuaciones o. comienzan los debates del juicio. y no inicialmente. o incluso de toda la prueba realizada en el juicio oral. 688. si fuera llamado. el juicio comienza preguntando el Presidente del Tribunal al acusado sobre la conformidad (art. que consiste en el simple pronunciamiento del acusado sobre su responsabilidad. se leerán los escritos de calificación y la lista de peritos y testigos y se hará una breve relación de las demás pruebas propuestas y admitidas (art. y termi- nará el interrogatorio el defensor. si el Tribunal no plantea la tesis. y podrá declarar en el juicio. pues entonces el carácter de medio de defensa. el Juez o Tri- bunal abrirá un turno de intervenciones con el fin de que las partes puedan plan- tear cuestiones previas. con lo cual las partes acusadoras podrán formularle las preguntas que consideren oportunas y que el órgano judicial considere pertinentes. Se trata legalmente de una pregunta «ritual». en coherencia con el sentido y finalidad que la Ley dispensa a esta primera actuación. Ello no obstante. Acto seguido se dará el juicio por concluido. Tras la práctica de las pruebas. 701). a instancia de parte. Por lo tanto. Dado el carácter formulario de la pregunta al acusado acerca de su responsabi- lidad.II) y sobre su responsabilidad. abierta la sesión. Asimis- mo. 786 bis. el representante especialmente designado podrá ejercer el derecho a la última palabra en nombre de la persona jurídica (art. que no viene regulado en la LECrim.1). si bien se mira la declaración del acusado. En el proceso abreviado el juicio oral también comenzará con la lectura de los escritos de acusación y defensa. se prevé que continúe el juicio y se dé cuenta del hecho que motivó la apertura del procedimiento. las partes presentarán sus conclusiones y a con- tinuación. se concederá al acusado la última palabra (art. El desarrollo del juicio oral. tal y como se establece en la Ley. 786. pues en otro caso se hubiera puesto de manifiesto junta- mente con la acusación en un momento anterior. En efecto. Entonces. por su especial naturaleza y por su consideración esencial como medio de defensa. 701). . Concluida esas primeras actuaciones. como intervención final en el proceso. se desvanece. debiera practicarse al final del interrogatorio de los testigos. la práctica forense ha situado en ese momento inicial el interrogatorio y la declaración del acusado (desde luego. 689). si quiere prestarla). en calidad de acusado. Seguidamente. cuya respuesta negativa se conoce por lo general de antemano. La prueba 409 los acusados (lo que ciertamente no es ningún beneficio). cuando aún no se ha practicado prueba alguna. si se considera culpable del delito y civilmente responsable (art. expresando la situación personal en que se encuentra el acusado. es decir. asistiéndole los derechos a guardar silencio. prevé la Ley que continúe el juicio con la práctica de la prueba (art.2). así como para pronunciarse sobre la prueba propuesta y la que se proponga en el acto (art. 739). a no declarar contra su representada y a no confesarse culpable. en ese momento inicial sólo puede hablarse de afirmaciones que sostiene una parte. necesitan de la actividad de verificación en el proceso. o a favor de quien se ha visto envuelto en el proceso sin que la parte actora consiga acreditar la realidad fáctica de su posición. y cada una de las partes va a intentar la «ad- hesión» final del juez a su propia posición. que deben traerle la prueba para que él la pueda valorar. al menos. ni siquiera por el juez. con un suficiente grado de certeza que despeje toda duda razonable). de que la posición del juzgador tampoco puede reducirse al papel de un espectador desinteresado. su papel y su responsabilidad es la de esperar a la iniciativa de las partes. Del mismo modo que la actividad de aportación de hechos en las alegaciones es una actividad de parte. sino sobre todo en lo que en el fondo se está aportando al proceso. con sus propios y exclusivos medios (GUZMÁN FLUJA).410 Víctor Moreno Catena LA PRUEBA PENAL 1. De aquí que el juez no sólo debe estar interesado en todo cuanto externamente sucede en el juicio. No cabe duda. que no puede ser sustituida por otro sujeto. a pedir aclaracio- . cuya solución se pide al órgano judicial. Concepto La prueba es la actividad esencial en el proceso. de elementos que. en el balance final de la actividad procesal. en dirigir los debates o en ejercer la policía de estrados. lograr una aproximación adecuada a la realidad empírica de dichos hechos (TARUFFO). pues con esos elementos tendrá que decidir. que por eso mismo resultan por sí solas insuficientes para llegar a sustentar la senten- cia. proporcionen el mismo resultado. sin embargo no se le permite como regla general salir a buscar la prueba. para alcanzar una verdad relativa. dentro del contexto dialéctico del proceso. pues justifica y fundamenta la resolución judicial que decide el litigio. pues ellas tienen la carga de llevar al proceso el material de comprobación para obtener la senten- cia favorable a su posición. partiendo de que en el proceso es posible. A pesar de que es el juez el sujeto que ha de convencerse de la realidad fáctica y de la bondad jurídica de la posición de alguna de las partes. se presenten como ciertos (o. y en aplicación de la Ley dictará sentencia a favor de quien haya logrado probar los hechos que sustentan su posición. en las alegaciones las partes presentan ante el Tribunal un conjunto de hechos con los que diseñan un determi- nado conflicto jurídico. es decir. esto es. pues precisamente toda la ac- tividad probatoria va dirigida a él. la actividad probatoria es también actividad de parte. Por tanto. con criterios racionales. de modo que los hechos. Por esa razón la Ley le autoriza a intervenir en la práctica de la prueba. La prueba es el instrumento que tienen las partes y el juez para determinar si se pueden o no considerar verdaderos los hechos principales del caso. fuera de la simple aseveración de la parte. En efecto. sin embargo. sólo es prueba la que se practica ante el juzgador que debe y puede valorarla. Ahora. Por todo lo dicho. Fuentes y medios de prueba Desde la formulación definitiva de SENTÍS MELENDO. Por tanto. 299). el juicio oral no se abre para investigar sino para juzgar. aquello que van a poder presentar en el juicio para lograr la convicción del juez. es previa a ella y necesaria para articular la prueba en el juicio. ni siquiera se sabe si se va a pedir el enjuiciamiento de una persona. lisa y llanamente. Ya es sabido que con anterioridad al juicio oral deberá ordenarse una actividad de investigación. persiguen finalidades distintas y su tratamiento procesal no puede coincidir. en el momento del juicio. es decir. aunque resulta sin duda mucho más dudoso que la facultad de ordenar prueba de oficio. por lo que hablar de actividad probatoria resulta de todo punto improcedente. la actividad de investigación no es actividad probatoria. por ejemplo. es decir. y en ese sentido el instructor precisa de elementos para ir avanzando en el proceso. Como es natural en la instrucción no hay conclusiones que probar. una vez que se han realizado las oportunas alegaciones. de este modo. Pero la investigación es esencialmente ajena a la prueba procesal. por más que ambas consistan en la aportación del conocimiento sobre unos hechos. pues sin ellas la prueba no es posible. Ahora bien. La prueba 411 nes o explicaciones. pero en todo caso investigar y probar son actividades diferen- tes. se ajuste a los criterios y principios del proceso penal. es preciso considerar la prueba en su justo momento. . con el fin de «preparar el juicio».2º. se han calificado penalmente y se pide una pena para él. esencialmente porque ésta pretende con- firmar las conclusiones iniciales presentadas por las partes. De este mo- do. 2. en la doctrina se suele distinguir. con las declaraciones de los testigos. reconocida en el art. cuando lo que con la instrucción se persigue es. de las inferencias que se deducen de los medios probatorios presentados ante el juzgador (TARUFFO). ni afirmaciones fácticas que exijan una corroboración. pues proporciona a las partes las fuentes de prueba. como sucede. una vez que ha concluido toda la actividad de investigación que se realizó durante la fase de instrucción por iniciativa y a impulso del juez. El juicio oral se abre una vez que se han concretado los hechos que se le imputan al acusado. que habrá de decidir con base en la actividad alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. la afirmación de la parte se convierte en certidumbre procesal en la sentencia a través de la prueba. y además quien debe hacerlo es siempre un sujeto diferente de quien intervino en la fase anterior. el papel activo del instructor ha de ceder a un juez más pasivo. y ya antes se ha apuntado. entre fuentes de prueba y medios de prueba. que es su función. es decir. El desarrollo del juicio oral. y algunos procedimientos para realizar la investigación y la prueba coincidan. «preparar el juicio» (art. que se fundan a su vez en unos hechos simplemente afirmados en las alegaciones iniciales. 729. de acuerdo con cuanto se lleva dicho. . utilizando el medio de prueba correspondiente. en cuanto pueden proporcionar conocimientos para apreciar o para acredi- tar los hechos afirmados por una parte procesal. son las afirma- ciones sobre los hechos que las partes procesales han presentado en sus escritos de calificaciones. que esta- blecerá la medida de la pertinencia y utilidad de los medios de prueba propuestos por las partes. pues lo que hay que hacer con las fuentes de prueba es obtenerlas. que consigan confirmar después lo que se afirmó. que no suele estar regulada por normas procesales. como sin embargo lo han de estar los medios de prueba. Objeto y carga de la prueba El objeto de la prueba. y generalmente previa al proceso. carecen de repercusión jurídica procesal en tanto no se haya abierto un proceso. la tarea de localizar las fuentes de prueba no puede ser actividad probatoria. La búsqueda de fuentes de prueba es una tarea extraprocesal. por tanto. regidos por normas procesales que establecen los supuestos y las formas en que la fuente de la prueba puede aparecer dentro del proceso y de ese modo permiten llevar al juez el conocimiento que la fuente de prueba proporciona. como garantía de su correcta y legal obtención. y para eso es preciso incorporar al proceso las fuentes y la información que contienen. Pero además. pues la instrucción se concibe como una actividad de recopilación de materiales a partir de los cuales las partes formularán en el juicio oral tanto las conclusiones acusadoras como las defensivas. La distinción entre fuente y medio de prueba es especialmente esclarecedora ya que si la prueba es actividad de verificación y no de averiguación. mediante la correspondiente investigación o averiguación. pueden tener trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la decisión del juez. De ese modo se define y delimita el thema probandi. El proceso penal se caracteriza pre- cisamente porque esta actividad de búsqueda de las fuentes de prueba se encuen- tra enteramente regulada en la Ley procesal. y consisten en objetos o personas que. 3. para poder alegar en el proceso es preciso contar con fuentes que permitan primero conocer la realidad para afirmar unos hechos y. Los medios de prueba son los instrumentos procesales a través de los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso y sólo existen dentro de un proceso. y las demostrarán ante el órgano sentenciador. que existen con independencia del mismo y que. surgen con anterioridad al pro- ceso por el curso natural de los acontecimientos.412 Víctor Moreno Catena Las fuentes de prueba son elementos extraños y ajenos al proceso. además. de modo que en la instrucción se produce una recogida de los dife- rentes elementos que están llamados a ser fuentes de prueba. porque no se haya probado o porque se mantuviera la duda. por su parte. es verdad que la re- gulación de la prueba está referida preferentemente a la actuación de la acusación. 406 dispone que la confesión del procesado no dispensará al juez de instruc- ción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. la carga de la prueba de los hechos constitutivos recae íntegramente sobre el acusador. o intentar de otro modo desvirtuar la prueba de cargo. como se estudió. a partir de ahí. los que determinen la apreciación de circunstancias penal- mente relevantes y los relativos a la participación en tales hechos del acusado o acusados. aunque no resulta del todo desconocido. Esta actividad probatoria del acusado se denomina prueba de descargo. Así pues. es decir. si el investigado reconoce a presencia judicial los hechos durante la instrucción. Con ella tanto puede enfrentarse a la acusación en lo que respecta a su responsabilidad o a su grado de participación. los hechos que integran los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate. y negar los hechos constitutivos planteados por la acusación. Si no se hubiera producido ninguna actividad probatoria de cargo. Pero también puede el acusado direc- . que el objeto de la prueba se reduzca solamente a las afirmaciones sobre los hechos contro- vertidos. y a él perjudica la falta de prueba pues se encontrará con una sentencia desfavorable para su pretensión.1. la que se denomina prueba de cargo. sino habrá de contrastarse con otros medios. La prueba 413 La relevancia a efectos probatorios de la admisión de los hechos. y el acusado puede limitarse a esperar el fracaso de la acusación. Pero también puede el acusado introducir afirmaciones sobre hechos impediti- vos.5ª). o sim- plemente sembrar la duda en el juzgador. en cuyo caso se pondrá fin a la instrucción y se pasará al juicio para comprobar la regularidad de la conformidad prestada (art. Ello no significa que la declaración del investigado carezca de valor. El desarrollo del juicio oral. El art. proponer y practicar prueba sobre ellos. si la prueba practicada fuera insuficiente. puesto que se coloca frente al derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia. la acusación debe probar cumpli- damente los hechos constitutivos de la responsabilidad penal y civil del acusado: es decir. 779. a pesar de existir prueba de cargo y en aplicación del principio in dubio pro reo habría que dictar también una sentencia absolutoria. y eso introduce un importante condicionamiento de la prueba de cargo. y se trata de un delito castigado con pena que no exceda de los tres años de prisión (o de otra naturaleza que no exceda de diez años. es menor en el proceso penal que en otros órdenes jurisdiccionales. o con pena de multa). En el proceso penal la prueba se ha de referir a todos los hechos constitutivos de la pretensión punitiva. extintivos o excluyentes y. la existencia de todos los elementos del tipo delictivo y de la participación del acusado. Para obtener una sentencia condenatoria. el juez de instrucción mandará convocar al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que manifiesten si formulan escrito de acusación con la confor- midad del acusado. el derecho fundamental a la presunción de inocencia se erige como barrera infran- queable para la condena. y no se hubiera obtenido una certeza más allá de toda duda razonable. El TEDH considera suficiente una contradicción realizada en la fase de ins- trucción si no fue realmente posible hacerlo en el juicio oral. pero exige que por lo menos haya habido contradictorio sobre la fuente de prueba. real. incluidos por tanto los coimputados. Los principios esenciales de la actividad probatoria A) El principio de contradicción El primero de los principios que deben regir la actividad probatoria es el de contradicción. aunque no impide con carácter general la utilización de las declaraciones. cuando el medio de prueba evidencie que el acusado no es culpable. sino respetando la confrontación dialéctica de las partes. que se habrá de producir normal y preferiblemente en el momento del juicio oral. pues la prueba no se puede obtener unilateralmente. de la condena. los instrumentos y efectos del mismo y las piezas de convicción. pero desde el momento en que existe un investigado se le ha de dar intervención . y sólo excepcionalmente en un momento anterior. evidentemente carece de sentido reclamar respe- to por el principio de contradicción. la alegación de estos hechos no genera carga probatoria para el acusado. tanto en la identificación del material probatorio. graba- ciones en la vía pública. así como las huellas y vestigios. se dictará una sentencia condenatoria. Como es obvio. la declaración haya estado sometida a contradicción efectiva. si se presenta la alegación y no se prueba. Pero el respeto a la contradicción supone también el derecho del acusado de confrontarse con los acusadores. pues si no han podido ser sometidas al contradictorio la prueba no puede ser utilizada. en su formación o en su adquisición. Pues si no se ha formulado imputación. y los documentos y el material obtenido de intervención de comunicaciones. su- ficiente. es decir.. Cuando se trata de apreciar las que se conocen como pruebas materiales. al menos en una ocasión. ya que no existe aún quien pueda oponerse. será necesario diferenciar según que en el momento de adquisición de la fuente de prueba sea posible o no el contradictorio. con los testigos y con cualquier persona que rinda declaración inculpatoria contra él. las que conforman el cuerpo del delito. En las pruebas que consisten en la declaración de conocimiento de una persona física debe exigirse necesaria e imperiosamente que. como en el con- trol en la formación de las pruebas y en el debate procesal sobre las mismas.414 Víctor Moreno Catena tamente intentar que quede acreditada su inocencia. y resultan probados los hechos constitutivos. 4. etc. sin embargo. adecuada. entradas y registros. pero sin la garantía del contradictorio no pueden servir como fun- damento. exclusivo o prevalente. En general. se trata de ga- rantizar que el juzgador se relacione o entre en contacto de la manera más directa y estrecha posible con las fuentes de prueba. 741). que no cumple otra función que la de garantizar el respeto de los derechos de las partes. no puede hablarse de inmediación en la fase de instrucción. pues si la prueba es una actividad que pretende obtener el convencimiento del juzgador. Desde el punto de vista objetivo. y aunque fuera trasladado o jubilado algún Juez o Magistrado redactará y firmará las sentencias a cuya vista hubiera asistido (art. por eso dispone la Ley que si se enfermara un magistrado deberá suspenderse el juicio (art. 788. eventualmente. conforme a la primera. Precisamente por lo dicho. En tal caso. El desarrollo del juicio oral. para lo cual es ineludible su presencia continua en la práctica de los medios probatorios.4º). y lo mismo si un Magistrado del Tribunal es sustituido (art. El principio de inmediación es la base del juicio oral y de la prueba que se practica en él. deducir otras pruebas antes de la sentencia. 746. y si el que asistió al juicio se impidiera antes de votar (o antes de redactar la sentencia) deberá verse de nuevo el asunto (art. 256 LOPJ). según se sostiene. la utilización de esas fuentes de prueba en el juicio exige como mínimo que las partes puedan intervenir. discutir y. pues obviamente con la diligencia no se pretende formar la convicción del Juez para resolver el proceso. con base en las que guarden una relación más estrecha con la afirmación de hecho a probar. la inmediación garantiza que el Juez adquiera su convicción de acuerdo con la hipótesis más aceptable o más refrendada por las pruebas. ante quien se practica la «prueba sumarial». tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigien- do la inmediación judicial como requisito de validez de la actividad probatoria en la instrucción y. y.1). B) El principio de inmediación El principio de inmediación probatoria debe analizarse desde una doble ópti- ca: subjetiva y objetiva (GOLDSCHMIDT). . percibiéndolas por sí mismo. Sin embargo. de modo que sólo podrá dictar la sentencia el Juez o Magistrado que haya presenciado efectivamente la prueba en el juicio oral (art. con eso las diligencias instructorias se pueden convertir en prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia. en todo caso. como para la conservación hasta el juicio oral. la inmediación en estos casos consiste en la presencia del Juez de instrucción. Esta regla general no admite excepciones. 258 LOPJ). su presencia física durante todo el tiempo que dure el juicio resulta esencial. La prueba 415 en la diligencia. como en la aportación a éste. la incorporación de esas diligencias a la prueba en el juicio se ha realizar con respeto de las garantías establecidas en la Ley tan- to para la obtención. 416 Víctor Moreno Catena C) Los principios de concentración y oralidad Los principios de concentración y oralidad. junto con la publicidad. Por tanto. de los instrumentos y efectos del mismo y de las piezas de convicción. en efecto. es- pecificándose para el proceso abreviado que el tiempo máximo de suspensión. de tal manera que el mismo . pero eso no puede excluir el debate procesal sobre la cosa o el documento. y no por el oído (art. 5. dado que las pruebas personales (como las que consisten en declaraciones o en explicaciones de una persona. 726). o con los documentos. Incorporación de la actividad instructora al juicio oral. con menoscabo de la información y de las impresiones recibidas en el momento en que se practica la prueba. como sucede con la inspección ocular. o con el examen del cuerpo del delito. cuando se trata de documentos. para ser apreciadas por el juzgador será necesario que se realicen en un solo acto. de modo que en una sesión. En efecto. una respuesta en clave política a la persecución de los delitos. salvo lo que por su propia naturaleza no admite la palabra. debe seguirse el trámite de lectura pública del art. de un testigo o de un perito) deben realizarse oralmente. o habrá de acudir a la lectura (o a la audición o visionado) de lo sucedido. finalizara el debate y se obtuviera la resolución. anulando la parte ya celebrada (art. Pero también por razones técnicas. que le llega entonces por el sentido de la vista por lo general. y se convirtió en público y concentrado. 788. la prueba se ha de realizar concentradamente.1). son también exigencia inexcusable de la actividad probatoria. de forma que si la suspensión del juicio se prolongara indefinidamente o por un tiempo demasiado largo se habrá de celebrar de nuevo. el juicio oral rom- pió con el proceso por interminables y eternas audiencias secretas. La prueba pre- constituida Es indudable que las fuentes de investigación adquiridas para la instrucción son potenciales fuentes de prueba para el juicio oral. el juzgador examinará por sí la fuente de prueba. cuando se practica. es de treinta días (art. pues en otro caso el resultado se difuminará en su memoria. Para permitir el debate. En el proceso penal el juicio es completamente oral. En estos casos. 730. se excepciona del principio de concentración la prueba que hubiera de practicarse anticipadamente. que se dicen en general de la unidad de acto con que debe celebrarse el juicio oral. por la propia esencia y finalidad de la práctica probatoria es exigible esa misma solución. 749). como es natural. en lo que hace a la práctica de la prueba. du- rante el cual conservan validez los actos realizados. o en varias consecutivas. Como es natural. aunque se haya grabado). es decir. Pero puede resultar indisponible en ese momento procesal. por lo que el investigado deberá tener oportunidad y medios de intervenir . publicidad y concentración. Si la fuente de prueba se halla disponible para ser aportada como medio pro- batorio. que tuvo lugar durante la investigación. Cuando la falta de disponibilidad de la fuente de prueba para el momento del juicio oral es previsible. en cuyo caso debe plantearse el problema de hacer entrar al juicio oral una prueba que se ha obtenido sin cumplir cuando menos con los principios de inmediación y concentración. inmediación. Es lo que podemos denominar prueba preconstituida. habrá que extremar los requisitos de la preconstitución probatoria (GUZMÁN FLUJA). la preconstitución no se origina de manera casual. Se debe exigir el cumplimiento estricto de la contradicción y de la inmediación judicial. y no cabe acordar el registro durante el juicio oral. o bien porque previsible (el testigo en peligro de muerte) o imprevisi- blemente (el testigo que fallece en un accidente) la fuente no se pueda aportar. sino que res- ponde a la intención de quien la obtiene o la procura de perpetuar la información contenida en la fuente de prueba. pues. la Ley debe establecer especia- les cautelas y garantías en su obtención y en su incorporación a las actuaciones. de un elemento apto para dar a conocer algo que sucedió en el pasado (el ejemplo paradigmático es el documen- to). dato o información puede pasar por las dos fases del proceso penal. la fuente de prueba que tiene como finalidad dejar constancia de la existencia de un hecho. de modo que la información relevante que contiene o que se desprende de ella puede utilizarse en el futuro despejando cualquier duda en el procedimiento de su formación. de manera que entonces esa prueba cumple con los principios de contradicción. negocio o relación jurídica. habiendo declarado durante la fase de investigación. De esta manera. para su utilización futura. es lo que sucede normal- mente con los documentos. la fuente de prueba se habrá ob- tenido y conservado con las garantías propias del juicio oral. El desarrollo del juicio oral. acto. o con el testigo que. aunque otra cosa será si la información sirve a efectos del proceso. es citado y comparece en el juicio. la co- municación telefónica. con un sentido diferente: primero como fuente de investigación y luego como fuente de prueba. en la forma y en el fondo. porque por su pro- pia naturaleza es actividad propia de la instrucción (la droga se intervino en el registro domiciliario. las garantías que se hayan respetado en la preconstitución y la fidelidad del propio soporte. Cuando la fuente probatoria no va a estar disponible en el juicio por causas previsibles o por la propia naturaleza de la prueba. lo que dependerá del soporte en que conste. y el valor que tenga. Se trata. por tanto. de su adquisición y de su contenido. debe ser propuesta y practicada de ese modo. y del modo en que existió. La prueba 417 elemento. cuando se advierte inicialmente que será imposible o muy difícil dis- poner de la fuente de prueba originaria en el acto del juicio (a este concepto suele referirse la doctrina y la jurisprudencia con los términos «irrepetibilidad» o «fu- gacidad») es imprescindible cumplir con todas las garantías directas en el mismo momento de la obtención de la fuente de prueba que sean posibles en atención a las circunstancias. generalmente en su adquisición están ausentes la contradicción y la inmediación judicial. con lo que la utilizabilidad de esta prueba en el juicio debe hacerse depender no sólo de que se acrediten las circunstancias en que se obtuvo. sino sobre todo del escrupuloso cumplimiento de las garantías en su adquisición y custodia hasta el momento del plenario. se elevan por encima de otras consideraciones las garantías tanto en la obtención del elemento probatorio como en su incorporación a los autos. y sólo de manera excepcional podrán adquirir valor probatorio. depurando el contenido de las grabaciones) y contradecir la prueba duran- te la instrucción. pues si no se hace así la preconstitución no podrá alcanzar nunca valor probatorio. así como en la necesidad de la prueba. pues en otro caso el elemento probatorio no podría ser utilizado en el juicio. que podría consistir en una audiencia tras el escrito de acusación. si éstas se han cumplido. Así pues. Cuando la fuente de prueba no estuviera disponible por causas imprevisibles. aunque sea de las que proporcionan información directa. habrá que ponderar si también se han aplicado las sucesivas garantías relativas a su conservación y aportación al juicio. Precisamente por haberse adquirido la prueba sin contradicción y sin inmediación judicial. cuando la fuente de prueba ha resultado inopinadamente indisponible es posible que asuma valor indiciario. cuando la falta de disponibilidad de la fuente de prueba en el juicio oral es sobrevenida o resultaba imprevisible. en ese momento se podría denunciar la inutilizabi- lidad de la prueba en el juicio. por lo que la Ley ha de regular con sumo detalle y minuciosidad todas estas circuns- tancias. o por irregularidades en su custodia y conservación. sobre todo cuando se trate de una indisponibilidad imprevista. Por el contrario.418 Víctor Moreno Catena en la diligencia (si no en la intervención telefónica. . excluyéndolo del proceso. en un cacheo se descubre un arma ilegal en poder de una persona). sí en su incorporación a los autos. en donde inexcusablemente deberían constar los medios de prueba propuestos. resulta especialmente oportuno habilitar un trámite de depuración de los ele- mentos probatorios que se pretendan practicar en el juicio. o porque se tratara de un descubrimiento casual o inesperado (en un control rutina- rio de carretera se descubre un alijo de droga. ni directo (positivo o negativo) ni indiciario. obteniendo una resolución judicial que no diera paso a la práctica del medio probatorio. En función de estos elementos. En estos casos. su utilización se debe medir sólo en aplicación de las garantías que legalmente se establecen en el momento en que se obtiene y. por incumplimiento de garantías en la obtención de la fuente de prueba. de manera que las actua- ciones de instrucción. se trata de estimular la diligencia de las partes en orden a asegu- rar la utilización de sus elementos de prueba. con todo lo que este derecho comporta. por haberse practicado en la instrucción preliminar. y si se aporta debe ser ignorada. de ahí que la solución no puede pasar por una prohibición general de utilizar las diligencias de investigación. aunque no se hubiera hecho. que se practicará con contra- dicción. En cuarto lugar. el incumplimiento de las normas legales para la obtención de la fuente de prueba y para su incorporación al proceso. debió actuarse en este sentido sin excusa alguna. De esta manera. incluso con la presencia judicial. debe producir el mismo resultado: la fuente de prueba no será utilizable. La prueba 419 Pues bien. cuando una fuente de prueba se ha obtenido en la instruc- ción con la garantía de contradicción simultánea y a presencia judicial. de . sino de hacerlo sólo en ciertos casos y respetando una serie de garantías. la prueba puede ser tomada directamen- te de la instrucción y alcanzaría valor probatorio. El problema fundamental reside en que esa utilización. su custodia. publicidad y concentración. tanto en la adquisición de la fuente de prueba como en su conservación y en su aportación al juicio oral. pero también a las garantías con las que se obtuvo. cuando fuera previsible que la fuente no iba a estar directa- mente disponible para el juicio oral. Así. aseguramiento y conservación. será necesario ante todo salvaguar- dar los derechos del acusado. El desarrollo del juicio oral. si luego resultara indisponible para el juicio oral. Es evidente que. A) Garantías en la obtención de la fuente de prueba La primera de las garantías es la intervención judicial. En tercer lugar. y a la vez resultaba posible producir la fuente de prueba conforme a la contradicción simultánea. Por tanto. Si no se hizo así. en primer lugar. cuando se hace como prueba de cargo. a su disponibilidad. puedan someterse al control judicial y con contradicción. sin ha- ber cumplido o sin poder cumplir con los principios de inmediación. afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia. En segundo lugar. cuando en el juicio oral se pretenden introducir diligencias de ins- trucción para que sean utilizadas por el juez en la sentencia como prueba. hay que atender desde luego a la necesidad de esa prueba y. sobre todo. Lo mismo puede decirse cuando falte la presencia judicial. cuando la fuente esté disponible para el juicio oral deberá ser llevada a él a través del oportuno medio de prueba. inmediación. sin despreciar la defensa de los bienes jurídicos que se ventilan en el proceso penal. la fuente no podrá ser utilizada como prueba en el juicio oral. aunque se trate de instrucción preliminar policial o fiscal. oralidad y publicidad. pero hubiera sido posible instar el control del juez sobre lo actuado. pero advirtiendo que se conserven muestras suficientes. sustancias. La «cadena de custodia» La Ley ordena que se aseguren y conserven las llamadas pruebas materiales: el cuerpo del delito. 367 ter). o cualquier otro elemento relacionado. la intervención judicial y la con- tradicción sólo pueden tener lugar a posteriori (el hallazgo policial de un herido grave por arma de fuego abandonado en la vía pública). sustancia. Eso no quita para que la Ley en ocasiones permita u ordene la destrucción de lo ha- llado. debe garantizarse la corrección de la llamada «cadena de custo- dia». la fuente de prueba no siempre podrá quedar bajo la custodia judi- cial inmediata o mediata (pueden conservarse a disposición del juez en almacenes o dependencias administrativas o de otro tipo). y que sea llevado así al juicio oral. pero en todo caso será frecuente que pase de unas manos a otras. en previsión de los análisis que puedan ser decretados y del examen y discusión sobre ella. permanez- ca disponible e inalterado en su estado original. con la «cadena de custodia» se pretende evitar que la fuente de prueba sea alterada por cualquier motivo. . con el hecho que se desea probar. Ahora bien. sea por cambio en el lugar o circunstancias de conservación o por otros motivos. garantizando así la pureza de la incorporación y pre- constitución probatoria. sea para realizar pericias técnicas o científicas. con la finalidad de que el objeto. vestigio. documentos. es preciso cumplir las formalidades legalmente exigidas para cada acto de instrucción. etc. huella. y que la destrucción debe hacerse previa audiencia de las partes (art. directa o indirectamente. pero inmediatamente que lo conozca el Juez debe intervenir e inmediatamente que se determine el investi- gado puede contradecir las fuentes de prueba recogidas en el lugar de los hechos. o que se cometa un error en la identificación de los objetos.420 Víctor Moreno Catena acuerdo con la naturaleza de la fuente de prueba. es preciso extremar las garantías en la recogida de elementos probatorios. sus instrumentos y efectos y las piezas de convicción. En segundo lugar. que tiene por objeto establecer que la fuente de prueba no ha sido contami- nada en ningún momento. en condiciones idóneas para que pueda desarrollarse el debate procesal sobre ella (por ejemplo. así como lo que se obtenga de una diligencia de registro o de una intervención de comunica- ciones. Precisamente dado que en la instrucción las diligencias que se practican tienden a preconstituir las fuentes de prueba. y que la que se presenta en el juicio es la misma que la encontrada o producida durante la instrucción. B) Garantías en la conservación. para permitir la disponibi- lidad directa de la fuente en el juicio oral. utilizando el soporte más fidedigno en la obtención de la prueba y en la conservación de la misma). En tales casos. etc. Es evidente que cuando no se disponga de la fuente de prueba en el acto del juicio. visionado o audición. Y. pero también su adquisición y conservación. puesto que la presencia del Juez de instrucción habrá cumplido sólo una función de garantía. Lo propio hay que señalar de la apreciación directa. con los límites y contenidos que sean propios del caso. un mecanismo para introducir en el juicio oral una fuente de prueba preconstituida tal y como se registró en su momento. a través de la lectura del acta donde quedó reflejada (o de la visión o audición del soporte de video o audio correspondiente). que exigen la apertura de un específico momento en el juicio para que las partes puedan debatir y contradecir su contenido. 730 se cumplía dando «por reprodu- cido» el documento sin siquiera tomarse la molestia de leerlo.) Para incorporar al juicio oral la fuente de prueba que la parte pretende utilizar y no se encuentra a su disposición se utilizan tres vías: la lectura de su documen- tación instructoria (art. faltarán siempre elementos esenciales para la valoración judicial. de modo que su percepción será en todo caso indirec- ta. de su estado original. superando algunas prácticas forenses en que el art. su destino es propiciar el debate ante el juez de la decisión. v.gr. tal cosa no sucede en nuestro ordena- . que facilita el contacto del Juez con la fuente de prueba. al ser imposible traerla al juicio oral. 730) cuando se incorpora a un acta o consta o consiste en un documento. dato o elemento probatorio. 730 es en realidad un medio proba- torio. pero suficiente en cuanto logre transmitir la esencia de la in- formación. de acuerdo con el art. sino que a la lectura le ha de seguir la posibilidad del debate procesal y de la contradicción. Igualmente habrá que determi- nar con precisión los lugares en que ha estado depositado o custodiado y la persona o institución bajo cuya responsabilidad se ha encontrado. la identificación de quienes lo han tenido en su poder. o el visionado o audición del soporte donde haya quedado constancia de la fuente de prueba en la instrucción. Sin embargo. lo que implica una inmediación sin duda atenuada. El art. La prueba 421 Desde luego. el contacto directo del Juez con ella no es posible. como todo medio de prueba. sobre todo en pruebas personales. El desarrollo del juicio oral. y la apreciación directa por el juzgador cuando se trata de cosas u objetos (cuerpo del delito. C) Garantías en la aportación al juicio Cuando se trate de incorporar al juicio oral una fuente de prueba instructoria deberá respetarse la inmediación del juzgador. instrumentos o efectos del mismo y piezas de convic- ción). como es la apreciación sobre la credibilidad del declarante. las operaciones que se han realizado con él. del lugar donde se encontró. Cuando la fuente sumarial se incorpora al juicio oral no basta la simple lectura. 730. la cadena de custodia implica una descripción del objeto. de modo que el juzgador no debería tener acceso a las fuentes de prueba recogidas durante la instrucción. que sólo parcialmente pueden ser corregidos (mediante la grabación en video. La incorporación de la actividad instructora al juicio oral sólo puede hacerse a instancia de parte. etc. de haberse cometido. salvo que en el supuesto previsto en el art. en el comienzo de las sesiones del juicio oral en el proceso abreviado pueden las partes proponer cualquier medio de prueba que pueda practicarse en el acto (art.1. 786. y el letrado de la AJ quien hace la remisión (art. 6.5). Sobre el encargado de ordenar la remisión de las actuaciones de la instrucción al órgano de enjuiciamiento. porque en el procedimiento ordinario es el juez instructor quien manda remitir los autos y las piezas de convicción al tribunal competente para conocer del delito. 779. en los que las partes manifes- tarán las pruebas de que intenten valerse. 34 y 46.II). en los escritos de calificaciones pro- visionales o en los escritos de acusación y defensa. existe una pequeña contradicción tras la reforma de la LECrim por la Ley 13/2009. la proposición de la prueba forma parte del contenido de los escri- tos de calificación.1. La prueba anticipada El procedimiento probatorio se desarrolla en tres momentos sucesivos: la pro- posición de los medios de prueba. pues aparte de las facultades del Tribunal para ordenar prueba de oficio. pues tanto para el proceso común el art. esto no supone establecer un rígido plazo preclusivo para pro- poner la prueba. puesto que en el proceso penal los hechos se consideran controvertidos. 36. sin necesidad de que se pida el recibimiento a prueba. A) Proposición de la prueba La prueba se propone. realizado en la instrucción (incluso aunque el acusado preste conformidad. el art. 45 LOTJ). no pueda por menos que existir). 699 manda continuar el juicio si no se hubiese podido hacer constar la existencia del cuerpo del delito cuando. . y desde luego el acusado y el responsable civil que no hubieran presentado escrito de defensa podrán también proponer prueba antes del inicio del juicio o en ese momento (art. presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. 784.5 para el abreviado ordenan que se remita lo actuado al órgano del enjuiciamiento. Ahora bien.5 LOTJ).2). 784. careciendo de eficacia per se el reconocimiento de hechos. así como en los escritos de cuestiones previas (art. Por tanto. 622.1. expresando si las citaciones habrán de reali- zarse por medio de la oficina judicial o la parte se encargará de hacerlos concurrir (arts.5ª. en el procedimiento abreviado es el letrado de la AJ quien acuerda remitir lo actuado al órgano competente para el enjuiciamiento (art. 656 y 781. la admisión de la prueba y la práctica.422 Víctor Moreno Catena miento más que en el juicio por jurados (arts.I como el art.III). 784. según se estudió.1. Procedimiento probatorio. en ese momento también en el juicio por jurados puede proponerse prueba (art. 622).e LOTJ). El auto en el que se resuelva la admisión de las pruebas no es susceptible de recurso (arts. en apelación ante el TSJ en pro- ceso por jurados [art. deba trasladarse el juzgador a otro lugar (art.1).II).II LOTJ]. sin perjuicio de que en el proceso abreviado las partes. oralidad y publicidad. Además de la concurrencia de estos requisitos. determina los que podrán celebrarse y los que son rechazados (arts. y en la sede del tribunal en una o varias sesiones consecutivas. 727.1º).II).1. sin perjuicio de que la parte pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 37. . 786.III y 785. 659 y 785. a la vista de los medios propuestos por las partes. Contra el auto que rechace algún medio de prueba puede recurrirse en casa- ción en el proceso común (arts. la admisión corresponde siempre al órgano del enjuiciamiento. 659. según se estudiará a continuación. Por tanto. inmediación. La prueba 423 B) Admisión de la prueba La admisión de la prueba consiste en la resolución judicial en forma de auto en la que el Juez o Tribunal sentenciador.2). respetando así el principio de concentración. puedan exponer lo que consideren oportuno sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas. El desarrollo del juicio oral.IV y 850. 786. la pertinencia y utilidad de la prueba que proponga habrá de apreciarse en relación con los hechos afirmados en el escrito de acusación. es decir. 37. o que la prueba se practique anticipadamente. obvia- mente.d) LOTJ). por la naturaleza del medio probatorio. debiendo rechazarse de oficio o por la oposición de las otras partes (art. sin perjuicio de que. mientras que en el proceso abreviado contra ese auto no se da recurso alguno.1.d). 785. 659. bajo los principios ya estudiados de contradicción. art. ha de tratarse de un medio de prueba obtenido lícitamente. aun cuando en el proceso abreviado se hubiera propuesto la prueba ante el Juez de instrucción. C) Práctica de la prueba La prueba se practica en el juicio oral.2) aquellos medios de prueba que se hubieran obtenido con infracción de las normas legales. al inicio de las sesiones del juicio oral. 718 para la de- claración testifical de una persona imposibilitada). alegaciones que serán resueltas en el acto (art. Los criterios que deben seguirse para la admisión son los previstos con carácter general. como en el juicio por jurados corresponde al Magistrado- Presidente (art. la pertinencia (a la que se refiere la Ley) y la utilidad de la prueba propuesta para acreditar los hechos relatados en los respectivos escritos. si el acusado no hubiera presentado escrito de defensa. para la inspección ocular. de oralidad y publicidad. Según el art. Esto no obstante. para que no quedara frustrado tan importante medio probatorio. cuando por las contingencias que se den en la salud o en la actividad de un testigo resultara imposible hacerle comparecer ante el órgano del enjuiciamiento (art.424 Víctor Moreno Catena Los medios de prueba se practicarán comenzando por el examen de los testi- gos. 448). por supuesto. 701 in fine). el juzgador podrá alterar el orden. empezando por los que hubiera ofrecido el Ministerio Fiscal. cuando lo considere conveniente para el «mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad» (art.1. practicándose las pruebas por el orden que cada una de las partes haya pro- puesto. . la declaración de conocimiento realizada por un testigo durante la instruc- ción. porque van a estar presentes todas las partes. es respetuosa con los principios de contradicción. se podrá acordar por el órgano decisor la práctica de ese medio probatorio con anterioridad a las sesiones del juicio y. 657. si aún no lo tuviere o. porque recibe la prueba el mismo órgano judicial que habrá de dictar la sentencia. el letrado de la AJ judicial hará saber al investigado que nombre abogado en el término de veinticuatro horas. por último. con la del acu- sado. a instancia de parte o de oficio. D) Prueba anticipada El momento en que deben practicarse las pruebas puede sufrir una alteración el caso de la prueba anticipada. Como la prueba ha de practicarse en el juicio oral. continuando con la prueba propuesta por los demás acusadores y. que se le nombrará de oficio. se le reciba declaración por el instructor. permitiéndoseles hacerle cuantas preguntas tengan por conveniente. En realidad esta deno- minación debe reservarse para las pruebas propuestas en los escritos de califica- ción. lo que se hará a presencia del procesado y de su abogado defensor y. con citación de todas las partes. de inmediación. asi- mismo. cuando lo pidan las partes por temor a que por cualquier causa la prueba no pueda practicarse en el juicio oral o pudieran motivar su suspen- sión (arts.2). excepto las que el juez desestime como manifiestamente impertinentes. 448 de la LECrim. 781. y las diligencias de ins- trucción tienen como única finalidad la de preparar aquél. pues aunque no pueda realizarse concentradamente con el resto de las probanzas. practicadas una vez abierto el juicio oral. para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. En tales casos el testimonio se recibe con las garan- tías de la contradicción y de la presencia judicial. No es exactamente el caso de la llamada «prueba anticipada» de testigos. es decir. de aquellos medios de prueba que por diferentes razones no podrán practicarse en el juicio oral. de lo contrario. del fiscal y del querellante. la Ley ha entendido que.III y 784. es decir.III. y privada de contar con él la parte a quien conviniera el testimonio. Por tanto. rige el sistema de libre valoración de la prueba. 741. 730 —cuando permite la lectura de diligencias en el acto del juicio oral—. aunque luego. según las reglas de la lógica y la razón. La declaración prestada reúne de esta manera los elementos para lograr plena eficacia en el juicio. de valoración en conciencia o de íntima con- vicción. Como una interpretación de este tipo podía desembocar en la arbitrarie- dad. pues no es al ins- tructor a quien va destinada la prueba. pero que se debe diferenciar de otras declaracio- nes testificales que pueden prestarse sin tales garantías. 730. las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados. para que sea posible la condena. ni con la convicción moral de que así ha sido (STS de 9 septiembre 1992). que en todo caso será diferente de quien recibe la declaración. . no basta con la probabilidad de que el investigado sea el autor. Por tanto. El desarrollo del juicio oral. pero también atender a las re- glas de la lógica y de la razón en el juicio valorativo judicial. La prueba 425 La declaración se documentará normalmente en soporte apto para la graba- ción y reproducción del sonido y de la imagen. consigan llegar al juicio y puedan ser tenidas en cuenta por el órgano del enjuiciamiento si han devenido irreproducibles. salvo el esencial de la inmediación judicial. en los términos del art. Así pues. al amparo de la dudosa norma del art. el TC y el TS pusieron coto a la práctica forense de entender que el juez es- taba limitado solamente por su conciencia. el juzgador no puede llegar a un juicio de culpabilidad fundándose en cualquier elemento incriminatorio. rompiendo con el viejo modelo inquisitivo de inter- minables reglas de valoración probatoria que vinculaban al Juez en el momento de dictar sentencia.2). supone desde luego atenerse a la prueba. arts 448 y 777. Su introducción en el jui- cio oral habrá de hacerse por la reproducción de la grabación o la lectura íntegra del acta. dictará sentencia» (art. si las pruebas no acreditan el hecho delictivo y la participación del acusado o existen dudas al respecto. pero también podrá hacerse por medio de acta en cuyo caso el letrado de la AJ consignará las contestaciones a las preguntas. sin necesidad de justificar su decisión (empezando por la STC 31/1981. cualquiera que sea la convicción del Tri- bunal. En definitiva. basándose en las exigencias del derecho a la presunción de inocencia). esta diligencia será firmada por todos los asistentes (vid.I). «el Tribunal. como dice la Ley. Valoración de la prueba En nuestro proceso penal. 7. se impone una sentencia absolutoria porque. sino al órgano del enjuiciamiento. con independencia de su fiabilidad. El principio de libre valoración. la «prueba anticipada» de testigos durante la instrucción es en rea- lidad una prueba preconstituida. apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio. de modo que. basado en documentos que obren en autos.2 CE y. violentando los derechos o libertades fundamentales». A) La prueba prohibida El art. De acuerdo con este precepto. por tanto. no se puede lograr la verdad a cualquier precio. no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. 11. podrá interponerse recurso de casación por infrac- ción de ley «cuando haya existido error en la apreciación de la prueba. como fácilmente puede comprenderse. como dice el TS. Por tanto. Este precepto tuvo como antecedente inmediato la doctrina de la STC 114/1984.426 Víctor Moreno Catena Por tanto. tiene repercusión constitucional. 8. sino a una apreciación lógica de la prueba. La prueba ilícitamente obtenida En el momento de la valoración debe el juzgador excluir la prueba ilícitamente obtenida. Por tanto. la apreciación de las pruebas por el Tribunal. la estimación en conciencia a que se refiere el pre- cepto legal no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador. puede ser discutido en casación (véase la lección 37 y las SSTS de 2 septiembre 1990 y 16 enero 1990). que hayan sido posible concentrar en el proceso. si un investigado ha prestado declaración bajo tortura es evidente que esa declaración inculpatoria no puede servir para condenarle. sin perjuicio de la limitada depuración que se permite por la vía del art.2 (STS de 29 enero 1988). que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». si la infracción afecta al contenido esencial de un derecho funda- mental no cabe duda de que carece de todo valor y eficacia. de modo que los diversos grados de ilicitud deben determinar al propio tiempo las consecuencias que producen sobre el medio de prueba. debiendo ser excluido del proceso el medio de prueba. Ahora bien. el juicio de hecho de la sentencia. 849.1 LOPJ dispone que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas. y desde luego los poderes públicos no pueden aprovechar una fuente de prueba que no se ha obtenido cumpliendo la Ley. Así. o si una intervención de comunicaciones se ha realizado sin la auto- . que aboque a una historifica- ción de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo de datos acreditativos o reveladores. las infracciones legales pue- den ser de muy variado alcance e intensidad. que consideró que la prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales vul- nera el art. 24. pues en virtud de reglas elementales de exclusión probatoria no pue- de utilizarse válidamente en el proceso penal un medio probatorio que se haya formado contraviniendo la Ley. direc- ta o indirectamente. tampoco para lograr la sanción de los delitos. aplicable tanto a la prueba de la que pretenda hacer uso la acusación como la defensa.1 LOPJ) quedan afectadas o contaminadas de la obtención de la prueba principal o anterior todo lo que de ella deriva. Se trataría sin duda de pruebas ilícitamente obtenidas. pe- ro que la sanción por la vulneración de la Ley no tendría que ser irremisiblemente la exclusión del proceso. según la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos llamada de «los frutos del árbol envenenado» (the fruit of the poissonous tree). Pero además de esta consecuencia directa. no se hubieran llegado a aportar (de la declaración obtenida mediante tortura se conoce la existencia y el lugar donde se encuentran los instrumentos del delito. El desarrollo del juicio oral. señalando que «toda prueba de una prueba pro- hibida es nula». Esta relación o vinculación de la prueba prohibida con la presunción de inocencia es obvia. El TC. 11. No obstante. porque sólo se puede condenar con prueba lícita de cargo suficiente. 86/1995 y 85/1994). como a través de la declaración de los fun- cionarios que intervinieron en la prueba directamente afectada por la violación. sino que establece una regla general. 11. las pruebas que se hubieran practicado sólo como consecuencia de la prueba prohibida y. y no se impide la valoración de la prueba indirectamente lograda de un medio prohibido. Si no se adopta una posición rigurosa de protección de los derechos funda- mentales. sin que resulte afectado el contenido esencial de un derecho fundamental no son de aplicación los efectos del art. la intervención de una comunicación sin autorización judicial permite la aprehensión de un alijo de droga). en un ejercicio de prudencia más que discutible. de no ser por ella. la jurisprudencia ordinaria y la constitucional se inclinan por modular esta eficacia refleja. pero debe hacerse notar que el art. debe valorarse la trascen- dencia de la infracción. . es decir. La prueba 427 rización judicial no podrá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar una sentencia de condena. argumentando con base en la conexión de antiju- ridicidad. por haberse obtenido indirectamente violentando derechos o libertades funda- mentales (art. que invalidaría toda la prueba derivada de la prohibida. De este modo. por tanto. B) La prueba ilícita Cuando la fuente de prueba se ha obtenido con infracción de la Ley procesal.1 LOPJ no se refiere exclusivamente a la posición de la parte pasiva del proceso. pues sus efectos se comunican a las fuentes probatorias que de ella se hubiera ob- tenido. es evidente que esa violación constitucional se terminará conva- lidando en el proceso por otras vías. que en algunas resoluciones ha refrendado esta teoría refleja (SSTC 49/1996. 11. la prueba que viola un derecho fun- damental tiene una eficacia refleja o indirecta en el conjunto de la prueba penal.1 LOPJ y. Cuando la práctica de una diligencia de investigación. puesto que tal ausencia no vulnera derecho constitucional alguno. Así pues. 243. se produce su ineficacia. o sólo resultar afectada de nulidad relativa en los demás casos. Sin embargo. las consecuencias son más amplias. también será nula la eficacia probatoria del informe dactiloscópico). para ser admitida como prueba preconstituida es esencial la presencia del letrado de la AJ. más insolubles». pero no impide la utilización de otros medios indirectos o incluso subsanar el defecto con otras diligencias en la instrucción o en el plenario. puede ser absolutamente nula.2 CE) es sin duda una de las piezas básicas del modelo de proceso penal que rompe con el sistema inquisitivo: el sujeto pasivo del proceso es inocente hasta tanto se haya dictado . que puede convertir- se en fuente de prueba. al tra- tarse de una infracción de la legalidad ordinaria. no quiere decir que la nulidad no se propague a los actos posteriores causalmente conectados con la diligencia nula (por ejemplo. como dispone el art. mas desde luego. porque. considera que el registro practicado sin el letrado de la AJ. 11. en el caso de infracción constitucional. si el registro fue nulo. por la condición de titular de la fe pública judicial). como se dice en la STS de 12 julio 1996. una prueba irregularmente obtenida por haber prescindido de las garantías del proceso o por haber generado indefensión. 9.3º LOPJ). En efecto. por ausencia del letrado de la AJ. está viciada de nulidad por infracción de las garantías procesales previstas para ello.428 Víctor Moreno Catena Parece obvio que cuando la obtención de la fuente prueba es irregular. La presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo» A) La presunción de inocencia El derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. y no se pudo constatar por otro medio lo encontrado en el lugar. 24. porque la Ley exige que en su realización se hayan respetado todos los requisitos que garantizan su correcta obtención (la STC 221/1997. la prueba no puede utilizarse. no va acompañada del efecto reflejo que se asocia a la prueba que implica violación de derechos funda- mentales (SSTS de 16 diciembre 1997 y 7 julio 1995). de forma radical e insubsanable (art. pues solamente su intervención podrá dotar a los resultados en ella obtenidos de dicho carácter de prueba preconstituida. Esta nulidad por ilicitud en la obtención de la prueba. si bien no integra un supuesto de prueba prohibida. más rígidas.1 LOPJ. «quizás sean parecidos y análogos los efectos. la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 238. aun cuando el efecto reflejo no tenga el mismo alcance que la nulidad del art.1 LOPJ. y exige que se haya practicado prueba suficiente (STC 138/1992) para formar la convicción del juzgador. y que se plasme con la debida motivación en la senten- cia. bajo los principios de publicidad. lo que impide condenar con una total ausencia de pruebas o un vacío probatorio. y absolutoria si no se practicó suficiente. pues como dice la STC 109/1986.2 PIDCP). que la prueba pueda entenderse de cargo. de forma que de ella se pueda deducir objetivamente la culpabilidad del acusado (STC 174/1985). es decir. es decir. sino que además ha de tenerse en cuenta su con- tenido objetivo. se trata de prueba de cargo. La prueba 429 contra él una sentencia de condena. pues si éste no existe la prueba no es apta para servir de fundamento a la condena (STC 159/1987). el derecho a la presunción de inocencia se debe considerar también como una regla de tratamiento. se ha ido configurando su contenido esencial: el dere- cho a la presunción de inocencia exige que para destruir esa presunción (o verdad interina) es precisa una mínima actividad probatoria de cargo. . no se puedan adoptar medidas cautelares si no es con una clara finalidad procesal precisamente porque en otro caso se estaría partiendo de la presunción de culpabilidad. especialmente cuidando de que se haya obtenido lícitamente. de ahí que.2 CEDH y art. en relación con la actividad probatoria y la apre- ciación judicial. la presunción de inocencia como regla de juicio reclama que la sen- tencia condenatoria sólo se dicte cuando se ha obtenido por el juez la certeza de la culpabilidad del acusado. es necesario. la culpabilidad del acusado. entre otras cosas. con que exista prueba. Incluso no sólo dentro del proceso. para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere un mí- nimo de actividad probatoria. No basta. sino que presunción de ino- cencia presenta una aplicación extraprocesal evidente. de modo que no es suficiente la existencia de pruebas. exigiendo del Juez una sentencia de acuerdo con la prueba. derecho reconocido en todos los textos inter- nacionales sobre derechos humanos (art. STEDH de 10 febrero 1995. Aunque este concepto se centra esencialmente en la presunción de inocencia como regla de juicio. por muy abundantes que sean. pues. Desde la STC 31/1981. para precisar su carácter inculpatorio. En primer lugar. por tanto. sólo puede enervarse la presunción de inocencia si la prueba es de carácter incriminatorio. incluye «el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a és- tos» (vid. además. inmediación. Pues bien. de 24 de septiembre. que debe regir en todas las actuaciones del proceso penal y reclama que el investigado a lo largo de todo el procedimiento sea tratado y considerado como inocente. de la que pueda deducirse. En segundo lugar. y esa certeza sólo puede resultar de las pruebas de cargo válidamente celebradas en el juicio. 6. contradicción y oralidad. caso Allenet de Ribemont contra Francia). El desarrollo del juicio oral. 14. producida a instancia de la acu- sación y con todas las garantías procesales y legales. el de cross examination y que la prueba sea introducida en el juicio mediante la «lectura de documentos». superando la antigua institución de la absolución en la instancia. o hecho consecuencia. a través de un proceso lógico de inferencias que expresa el enlace preciso y directo entre el hecho probado y el hecho deducido. sospechas o intuiciones. ii) que sea intervenida por la única autoridad dotada de la su- ficiente independencia para generar actos de prueba. 238. esto es. Para la validez de esta prueba la jurisprudencia exige que se parta de indicios cumplidamente probados mediante prueba directa. que ha de estar cumplidamente probado. que el razonamiento en virtud del cual se tiene por probado el hecho consecuencia se haga constar en la sentencia. exige que la prueba sumarial cumpla determinados requisitos: i) que verse sobre hechos que. contradicción y publi- cidad. manteniendo el juzgador una duda sobre algún extremo la Ley exige que se dicte sentencia y. En cuarto lugar. iv) que se respete el régimen de ejecución de la prueba en el juicio oral. que tiene lugar cuando la convicción judicial se obtiene por la deducción de un hecho desconocido. pero también las que pro- voquen indefensión (art. la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia ha de ser una prueba obtenida con todas las garantías. B) El principio «in dubio pro reo» Cuando se ha practicado prueba de cargo pero los hechos delictivos o la parti- cipación del acusado no han quedado suficientemente acreditados. La STC 40/1997. no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral. según la cual el . por su fugacidad. la prueba de cargo tanto puede ser directa como indiciaria. que entre el indicio y la consecuencia exista un enlace directo y racional según las reglas del criterio humano. pueden aportarse al juicio diligencias sumariales como prueba preconstituida. en su conservación y en la aportación. finalmente. por muy fundadas que puedan ser. sin perjuicio de que en caso de urgencia esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito. que no se trate de conjeturas. De acuerdo con lo estudiado antes. las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad. dando la posibilidad de someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral. permitiendo a la defensa comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial. iii) que se garantice la contradicción. y desde la STC 31/1981 se ha afirmado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los tribunales penales en el momento de dictar sentencia. pero siempre que cumplan las garantías legalmente previstas en el momento de su obtención.3º LOPJ). debiendo rechazarse la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. el juez de instrucción. ha de tratarse de una prueba lícita. Finalmente.430 Víctor Moreno Catena En tercer lugar. a partir de un hecho básico. no pasa de ser una cuestión de legalidad ordinaria. la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas. pero de ella no se deduce concluyentemente la culpabilidad del acusa- do. Es decir. en aplicación de la máxima de que es preferible la absolución de un presunto culpable. La prueba 431 acusado quedaba como un liberto de por vida. existiendo una duda razonable. . para absolver al acusado ante la duda. si tal prueba ha existido. la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo tie- nen jerarquía y contenidos distintos. y mientras la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. basado en error en la apreciación de la prueba. a la condena de un presunto inocente. Sin embargo. procede la absolución en virtud del principio in dubio pro reo.2 CE) permite interponer recurso de amparo. alegable exclusivamente por la vía del recurso de casación. que no ha sido constitucionalizado. Por tanto. El desarrollo del juicio oral. desde siempre la jurisprudencia ha acudido a la vigencia del principio in dubio pro reo como regla de juicio. 24. o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. si no hay prueba de cargo razonable. sin embargo. la infracción del principio in dubio pro reo. suficien- temente desarrollada y practicada de manera correcta. El principio jurisprudencial in dubio pro reo pertenece al momento de la valoración de la prueba. no puede haber condena porque no se ha destruido la presunción de inocencia. debe aplicarse igual- mente a la declaración efectuada en el juicio oral. B) La declaración del ofendido como testigo. probablemente por la necesidad de acabar de forma radical con el peso de la confesión con cargos del proceso inquisitivo. 3. y como diligencia de investigación que. 3. EL CAREO: 1. PRUEBA DE TESTIGOS: 1. PRUEBA DOCUMENTAL: 1. La declaración de los coacusados. 2.. sin embargo. La declaración del acusado en el juicio oral. Desde muy pronto. Exenciones. Planteamiento. Procedimiento de las declaraciones testificales. Declaración por escrito y exenciones. 46. La protección de testigos. B) Los deberes de los peritos. Introducción. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO 1. 7. 5. Los documentos y las piezas de convicción. limitándose exclusivamente a regular lo que llama las declaraciones de los procesados.Lección 25 Los medios de prueba en el proceso penal La declaración del acusado: 1.1 y 5). Planteamiento En nuestro sistema procesal penal la declaración del acusado se considera en la doble vertiente de medio de prueba. PRUEBA PERICIAL: 1. aunque de forma tangencial. El perito: A) Concepto. art. hay que estudiar la declaración del acusado en esta doble vertiente. lógicamente. 4. La LECrim. se lleva a cabo en la fase de instruc- ción. 2. . la LOTJ. Testigo directo y testigo de referencia. B) El deber de declarar. no regula expresamente la declaración del acusado como medio de prueba. Introducción. que se practica en el juicio oral. Prueba testifical mediante «videoconferencia». 3. Procedimiento de la prueba pericial. D) La protección de peritos. como medio de investigación sumarial (arts. la jurisprudencia del TS afirmó que la declaración del acusado estaba exigida por el espíritu de todo el sistema en el que la Ley se inspira (STS 28 noviembre 1928). en su versión original y en las posteriores que han surgido de las reformas que ya conocemos. 385 y ss. admite expresamente co- mo medio de prueba el interrogatorio del acusado. Concepto y procedencia. C) La recusación de los peritos. Los deberes testifícales: A) El deber de comparecer. El testigo: A) Concepto. advirtiendo que el régimen establecido en los arts. el interrogatorio o la declaración del acusado fuera uno de los medios necesarios de prueba a practicar. El hecho de que no exista una regulación específica sobre el interrogatorio del acusado en el juicio oral no significa que no se haya entendido desde prác- ticamente el inicio de la andadura de la LECrim que su silencio no impedía en ningún caso que. 385 y ss. Por tanto. 2. con las garantías precisas. 6. aportando la información que considere favorable a su posición procesal. 385 y ss. es muy difícil que el juez o el tribunal que oye la declaración. en el ejercicio de su derecho fundamental (art. 688 y ss. En lo que se refiere a las condiciones formales y requisitos que deben obser- varse en la declaración. en la práctica. Por eso.434 Víctor Moreno Catena 2. que permite a los acusados tomar posición frente a la acusación y a las pruebas de que ésta se valga. Evidentemente no es un medio de prueba. La declaración del acusado propiamente dicha es una manifestación de cien- cia y de voluntad cuyo fin es posicionarse en el propio juicio: en primer lugar. en este sentido.. 739. sin que esta opción pueda acarrearle con- secuencia perjudicial alguna. que como sabemos regula el derecho del acusado a decir la última palabra en el juicio. el nombre adecuado a este medio de prueba es el de declaración. que regulan las denominadas declaraciones de los procesados. de una cierta manifestación del poder de disposición del acusado sobre el objeto del proceso penal. como se dice en otros lugares de esta obra. . En el mismo sentido que hemos hablado de la declaración del acusado. y que percibe la manera en que ésta se desarrolla. no tome igualmente posición de frente al acusado. pero sí una declaración de ciencia y de voluntad que hace el acusado para influir en el ánimo del juzgador y atraerlo hacia la posición más ventajosa o la que le puede resultar más útil para el que la hace. regulando la conformidad. un medio de defensa. sino de dar la posibilidad al acusado de posicionarse en el juicio. estas normas ha- cen referencia a la confesión del acusado bien de los hechos objeto de acusación. en segundo lugar. se trata. utilizando ese momento esencialmente como un mecanismo de defensa. en cuanto no se trata con él de fijar la verdad de los hechos. conviene afirmar ahora que el derecho a la última palabra implica igualmente una declaración del acusado que le permite expresar la posición última que toma frente a todo lo actuado en el juicio. 24. ni tiene nada que ver con la confesión que regula la LECrim en los arts. bien a las penas solicitadas. como dijo acertadamente hace muchos años GÓMEZ ORBA- NEJA. sino.2 CE). que la declaración del acusado en el juicio oral ni reúne las características propias de verdadero medio de prueba. pode- mos hacerlo de la declaración a la que se refiere el art. Esta institu- ción se estudia más adelante. que han sido estudiadas. puede negarse a prestar declaración si lo considera oportuno. Lo que ocurre es que. habrá que estar a cuanto dispone la Ley en los arts. es decir. puede declarar o responder sólo a las preguntas que entienda convenirle.. Es evidente. La declaración del acusado en el juicio oral La declaración del acusado en el juicio oral no es propiamente un verdadero interrogatorio. sacando consciente o inconscientemente conclusiones probatorias de lo que aquél diga en ese interrogatorio. tráfico de drogas. queda siempre sometida en el proceso penal al principio de libre valoración de la prueba. como de cualquier medio. tráfico de personas). . «con- fesión del partícipe» o «testigo de excepción». porque ambos son acusados de la participación en la misma actuación criminal. Pues bien. pero impide la aplicación de las normas sobre prueba testifical. en estos casos nada impide que el interrogatorio de cada uno de los acusados en el juicio (al igual que las declaraciones instructorias) pueda referirse y afectar también. por lo cual el problema de su naturaleza jurídica es un falso problema (o un problema estrictamente formal). ni posibilidad de proceder contra ellos por falsedad. a la participación y responsabilidad de otras personas. sin limitarse a su estricta participación en los hechos. La naturaleza jurídica de las declaraciones de los coacusados. de las declaraciones que afectan a otros acusados por la misma actuación criminal. sin exigirles juramento o promesa de decir verdad. puesto que la eficacia de la declaración. y lo califica de «testimonio impropio». como la propia exculpación o la mejora de su situación procesal. Los medios de prueba en el proceso penal 435 3. Tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo consideran admisible como prueba de cargo el testimonio de los coacusados. también de los otros coacusados. así como la valoración que el juzgador ha de hacer de estas declaraciones. máxime cuando se trate de hechos totalmente ajenos a su propia participación. y de ese modo constituir un medio incriminatorio contra un coacusado. pues se encuentra en una «zona gris» a caballo entre las de- claraciones del acusado (que opera también como medio de defensa) y la prueba de testigos. ahora bien. con independencia de que las preguntas o respuestas se refieran exclusivamente al declarante o puedan afectar a otras personas. El régimen jurídico de estas declaraciones es evidentemente el de las declaraciones de los acusados. a su propio descargo. cuando esa otra persona es precisamente quien se encuentra en su misma posición procesal. pue- de resultar confusa. se ha planteado con frecuencia la naturaleza y la admisibilidad de esta prueba. aunque el hecho de que puedan concurrir intereses particulares de quien presta la declaración. hace preciso que su valoración se realice con sumo cuidado. Precisamente lo relevante a estos efectos sólo pue- de ser el régimen jurídico al que se someten las declaraciones de los coacusados. Es obvio que las declaraciones de un acusado referidas a otra persona no han de tomarse necesariamente como un medio de defensa. de modo que en el mismo proceso se enjuician a un tiempo conductas de varios acusados. porque se trata de un medio que no está prohibido por la Ley procesal. es decir. de hecho el Tribunal Supremo ha venido indicando la impropiedad de la clasificación entre estos géneros. La declaración de los coacusados Las nuevas formas de delincuencia han puesto desgraciadamente de actualidad el fenómeno de la organización criminal (terrorismo. directa o indirectamente. univocidad. ver también SSTS de 2 octubre 2003. pues la aptitud como prueba de cargo mínima se adquiere si la declaración está mínimamente corrobo- rada. «no se exige que existan otras pruebas de cargo adicionales. pues como se indica en la STC de 17 marzo 2001. Por lo tanto. Por su parte. la personali- dad del delincuente. 49/1998 y 153/1997). sino elementos objetivos externos a la propia declaración del coacusado. así como la espontaneidad. sino que puede callar total o parcialmente. sin embargo. para enervar la presunción de inocencia. 68/2000. de 3 julio 2001. precisión y seguridad. como señala el TC. en doctrina consolidada. pero insufi- ciente. la finalidad de exculpación. coherencia lógica y reiteración de las mismas. la declaración de un coacusado es una prueba «intrínsecamente sospechosa». datos o circunstancias que corroboren las declaraciones de coa- cusados pueden no ser pruebas de cargo en sentido propio. a las que se añadieron en las SSTS de 21 enero. por la alta probabilidad de que el contenido de la declaración pueda estar influido por intereses del que la exterioriza. por tanto. que la declaración incri- minatoria de un coacusado es prueba constitucionalmente legítima. el TS entiende. datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. que la jurisprudencia ha ido acotando. Estos otros hechos. 25 marzo 1994. Porque efectivamente. que avalen la credibilidad de ésta. es decir. obediencia o trato favorable al delator. que puede continuar siendo. los motivos particulares o la búsqueda de coartada. datos o indicios externos o periféricos que doten a la misma de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable (STS de 25 abril 2003. la declaración del coacusado no tiene entidad suficiente por sí sola para desvirtuar la presun- ción constitucional de inocencia. . la persistencia en las declaraciones. la credibilidad ob- jetiva de la declaración incriminatoria del coacusado necesita inexcusablemente la concurrencia de hechos. por sí sola. El Tribunal Supremo ha elaborado unas pautas para establecer con claridad y seguridad la valoración del testimonio de los coacusados.436 Víctor Moreno Catena El problema. dato o circunstancia externa para que pueda estimarse corroborada de forma «mínima» (STC 230/2007. la única prueba de cargo en sentido propio en la que fundamentar la sentencia condenatoria». «móviles espurios —entre los que es relevante el de autoexclusión o reducción de su responsabilidad—». también SSTC 57/2002. cuando existan hechos. otros criterios como la reiteración. de 17 octubre 2001 y de 15 noviembre 1999). 25 marzo y 20 mayo 1994. de 17 junio y 16 diciembre 1986. ante estas dificultades. vid. reside en la valoración de este medio de prueba. ya que el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad. por tanto. de modo que la veracidad de la declaración ha de estar avalada por algún hecho. pero también por la dificultad de someter a contradicción el testimonio («déficit de contradicción»). Las SSTS de 12 mayo y 21 de mayo 1986. estable- cieron las circunstancias que habían de tenerse en cuenta: la existencia de odio. los de- talles en la declaración. Pero también vienen al proceso durante el juicio oral.. mientras que si busca su exculpación es más dudosa. b) las relaciones precedentes del delator con el designado copartícipe: la enemistad. la declaración del acusado. etc. f) la coherencia lineal de las declaraciones. relación laboral. la buena conducta personal y profesional contrastada puede apoyar la credibilidad de las manifestaciones (STS de 21 marzo 1988). lo que permite considerar espontáneas las declaraciones inculpatorias dadas ante la policía y el Juez de Instrucción. e) la descripción clara y concreta de los hechos. parentesco. ya que es menos creíble la persona con antecedentes penales. van ganando terreno a medida que avanzan las técnicas de investigación criminal. con el fin de preparar el juicio. La prueba de testigos representa uno de los medios de prueba esenciales en nuestro proceso penal. obediencia. cuando la confesión. La práctica enseña que la utilización de este medio de prueba es muy frecuente en el proceso penal. por el contrario. son elementos que permiten dar más credibilidad a la delación. propuestos por alguna de las partes y practicados a presencia del tribunal que deba dictar la sentencia con objeto de formar su convicción. y. aun cuando los informes técnicos. c) la posibilidad de existencia de móviles ilegítimos: los móviles espurios tales como el odio. Los medios de prueba en el proceso penal 437 Por tanto. Introducción Las declaraciones testificales pueden venir al proceso penal como actos o diligencias de investigación. que consiste en que un tercero preste oralmente una declaración de conocimiento sobre los hechos relevantes para la causa. la prueba pericial científica. de acuerdo con lo manifestado por el testigo. se preten- de lograr la convicción del juzgador en relación con la materia sobre la que se declara. en la fase de instrucción. pueden traer como consecuen- cia la mayor o menor credibilidad dependiendo de la relación y el interés ligado a esa relación.. por lo tanto más creíbles. aunque se retracte el delator en el juicio oral. como medios de prueba. la venganza suponen la menor credibilidad del delator. amistad. d) la posibilidad de búsqueda de exculpación: si el delator admite su propia intervención su declaración inculpatoria de los demás es más creíble. que permiten proporcionar al juzgador elementos de convicción basados en com- probaciones con márgenes de error reducidos. proporcionando a las partes elementos básicos en los que fundamentar la acusación y la defensa. . los diferentes elementos que el juzgador ha de tener en cuenta para valorar las declaraciones de los coacusados son: a) la personalidad del delincuente delator. etc. Con la prueba de testigos. PRUEBA DE TESTIGOS 1. de corta edad o formación. ha per- dido su condición de regina probatorum que había tenido en el desarrollo de proceso penal inquisitivo. la narración coherente. tendente a la fabulación. esto mismo no le permite utilizar durante la sustanciación el conocimien- to adquirido fuera del proceso. las secretas persuasiones que no pueden combatir las partes ni conoce el público. La cualidad de testigo. ajena al proceso. intenta impedir que se conozca toda la dinámica comisiva. art. 420). Así lo entiende también el legislador cuando establece como causa de abstención o de recusación la intervención de los jueces o magistrados como testigos en el proceso (arts. Esa misma posición ocupa el representante del Ministerio Fiscal. pues los delitos por regla general no se cometen anunciándolos previamente. 96 LECrim). lo que impide asumir esta condición al juez llamado a intervenir a lo largo del procedi- miento. Así pues.6º LOPJ y 54 LECrim). sin haber puesto previamente la suficiente atención a lo que esté sucediendo a su alrededor. en orden a la prueba y constancia de la perpetración de los delitos. que carece de todo efecto jurídico. y la culpabilidad de los delincuentes. convirtiéndose en testigo del proceso (VICENTE Y CARAVANTES) y absteniéndose de actuar en él como juez. en efecto. porque la falta de comparecencia de quien ya es testigo puede llevarle al procesamiento por el delito de denegación de auxilio que respecto de peritos y testigos define el Código penal (art. porque resultan condiciones incompatibles. ni con posterioridad de la vocatio judicial. El conocimiento que adquieren los testigos suele ser circunstancial y fugaz. cuando esto sucede. las declaraciones testificales son un medio probatorio con una fiabilidad sólo relativa y por eso mismo resultan cuestionables sus conclusio- nes con cierto fundamento. relevantes para el proceso penal. 219. El testigo ha de ser ajeno a los derechos que se ventilan en el proceso. se adquiere sólo y desde la citación judicial con las formalidades prescritas en la Ley (art. creada y determinada por el ordenamiento y con trascendencia tanto a efectos procesales como penales. por más que en casos de urgencia se admita la citación verbal. 2. adquiriendo un status procesal propio. 430). si sabe de circunstancias útiles para la investiga- ción o para la resolución del proceso deberá quitarse la toga. no se produce por la sola circunstancia de conocer los hechos. . prestar juramento o promesa y someterse a los interrogatorios. máxime si se trata de personas ajenas a los hechos. El testigo A) Concepto El testigo es una persona física. 410. entendida como posición jurídica. sino que el autor intenta que no se descubran y. con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación. citada por el órgano judicial para que preste declaración de ciencia sobre hechos pasados.438 Víctor Moreno Catena Porque. que deberá abstener- se de intervenir en el proceso cuando concurran en él las mismas causas preveni- das para los jueces y magistrados (art. Así pues. si bien su declaración falsa no será perseguida como falso testimonio sino por acusación falsa. de modo que habrá de ponderarse la condición de ofendido. es precisamente el de la valoración de estos testimonios. como de juramento. el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene hoy día el valor de actividad probatoria de cargo. su declaración puede resultar un elemento valorativo relevante para la resolución judicial. en donde ha de prestar declaración a través de la prue- ba de confesión. el régimen de su declaración y sus deberes son cabalmente diferentes a los de los testigos. no se produce la exclusión del testimonio único aun procediendo de aquélla. y la persistencia en la . por esta razón debe ser llamado al proceso para rendir una declaración de conocimiento sobre lo acae- cido. su verosimilitud. con independencia de que asuma o no la condición de acusador y parte procesal. Con independencia del interés subjetivo de quien ha formulado acusación en el juicio oral. procurando corro- borar la existencia del delito con otros medios de prueba. en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de la víctima o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto. Sin embargo. como de veracidad) lo asimilan al testigo. como se dice en la STC 173/1990. Teniendo en cuenta que con frecuen- cia el ofendido habrá presenciado los hechos. Los medios de prueba en el proceso penal 439 Tampoco pueden ser testigos las partes acusadas. desaparecida en el proceso penal la prueba ta- sada. Por tal razón. se ha discutido sobre la posición procesal del ofendido por el delito que se convierte en parte acusadora: si es efectivamente un testigo cuando presta declaración por haber presenciado los hechos o integra diferente categoría. o de que se mantenga ajeno al proceso penal que se siga con la acusación pública. B) La declaración del ofendido como testigo Especial consideración merecen las declaraciones que pueda prestar el ofendi- do o perjudicado por los hechos delictivos. el problema esencial. En efecto. Dada la condición de ajenidad que debe acompañar a la figura del testigo. porque su posición procesal. al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valo- ración de la prueba y. la condición procesal con que comparece en el proceso el querellante-ofendido lo sitúa naturalmente en la órbita de los testigos. en el proceso penal esta declaración del ofendido sólo encuentra una vía procesal: la llamada como testigo. cuidando que no se haya viciado la declaración con móviles de resentimiento o enemistad. por consiguiente. parece que los deberes a que se somete a esta parte acusadora (tanto de comparecencia. y singularmente su credibilidad en razón de sus relaciones con el acusado. legítima. su intervención en el proceso penal resulta diferente de la que tendría en el proceso civil. 1º).1). Se establecen. Del mismo modo (art. de 24 enero 1997 y de 20 noviembre 1996). 702) las demás personas de la Familia Real (art. Tampoco tienen el deber de comparecer los diplomáticos y agentes consulares en los casos previstos en los tratados internacionales. 420). . 9 noviembre y 10 febrero 2000. nacionales o extranjeros. que habrá de cumplir salvo cuando se encontrara físicamente impedido. Además. si el testigo sigue sin comprarecer ante el órgano jurisdiccional. 410). los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado. en cuyo caso podrán informar por escrito (art. el Presidente del TC.2).1 CP). el Príncipe Heredero y los Regentes del Reino (art. que podrán declarar por escrito. la Reina. siempre que el interrogatorio no haga peligrar su vida (arts. 463. Salvo quien esté exento de declarar. sus respectivos con- sortes. cuando hubieran tenido conocimiento de los hechos por razón de sus cargos. el Fiscal General del Estado y los Presidentes de las CCAA. tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto su- pieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalida- des prescritas en la Ley» (art. 703). Exenciones Para alcanzar los objetivos que se pretenden con la citación judicial del testigo se le imponen básicamente el deber de comparecer y el de declarar. 412.440 Víctor Moreno Catena incriminación (SSTS de 17 febrero 2003. del que se dará lectura inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos. una serie de exenciones al deber de comparecer. incurrirá en la multa de 200 a 5. el Presidente del CGPJ. Los deberes testificales A) El deber de comparecer. que no estén impedidos. 419 y 718). tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral. Están exentas de acudir al llamamiento judicial en el juicio oral (arts. «todos los que residan en territorio español. el testigo que sin estar impedido no acuda al pri- mer llamamiento judicial. en cuyo caso deberá constituirse el Juez o un miembro del Tribunal en el domicilio de aquél. Sin embargo. La comparecencia en la sede del órgano judicial es el primero de los deberes impuestos al testigo. 412. no están obligados a comparecer el Presidente y los demás miembros del Gobierno. 3. será perseguido por el delito de obstrucción a la justicia (art. 411. aun cuando deberán prestar de- claración. estos deberes no alcanzan al Rey.000 euros (art. con todo. 416 que incluye a los traductores o intérpretes de las conversa- ciones y comunicaciones del investigado y estas personas). y consiste en una manifestación de ciencia acerca de percepciones sensoriales sobre datos o hechos anteriores a la declaración y adquiridas fuera del procedimiento. en nuestro ordenamiento se establecen diversos casos en que se exime al testigo del deber de declarar: en primer lugar. en definitiva. Se habilita. en torno al cual gira naturalmente toda la prueba. pues. Declaración por escrito y exenciones a) El de prestar declaración constituye el deber fundamental del testigo. el art. aunque pueden hacerlo (SSTS de 18 abril 1997. . bien de un modo directo o bien de referencia. puede obligarse a persona alguna a manifestar algo que le pueda inculpar. para evitar la propia inculpación (art. en tercer lugar. en segundo lugar. Los medios de prueba en el proceso penal 441 B) El deber de declarar. 417).2 CE). es decir. se legitiman los que estaban con anterioridad previstos. Normalmente las declaraciones han de prestarse de viva voz. 24. la misma sanción establece la LECrim cuando la negativa tiene lugar en la instrucción. ver art. 556 CP.2 CE dispone en su último pá- rrafo que la Ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamen- te delictivos. 417. Constituye el tes- timonio.3º LECrim). 716 LECrim. en aplicación del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo (art. b) Con todo. 24. por cuanto la CE no proporciona ningún parámetro normativo para esta regulación). que se impondrá en el acto. También establece la Ley una sanción específica en caso de negativa a declarar: una multa de 200 a 5. según se acaba de se- ñalar (arts.2 CE). art. ocultando al órgano jurisdiccional hechos o datos cuya re- velación se impone con carácter general. 702 y 703). y si a pesar de esto persiste en su negativa. de 6 abril 1992 y de 16 enero 1991) ni. Los dos primeros supuestos no revisten dificultad alguna: ni los absolutamente incapacitados física o psíquicamente pueden ser obligados a declarar (art. por razón de parentesco. por incapacidad física o moral (art. y finalmente por causa de secreto profesional (art. se procederá contra él como autor del delito de desobediencia grave a la Autoridad (art. el legislador puede otorgar la facultad de abstenerse de prestar declara- ción en ciertos casos. 420). impidiendo entonces a las partes utilizar este medio de prueba. Respecto de las restantes exenciones. aunque pueden declarar por escrito los eximidos del deber de comparecer. un juicio o relato histórico sobre la vivencia real que tuvo el declarante. 24. al legislador para establecer supuestos de secreto procesal (en realidad. que se emite voluntaria y conscientemente.000 euros. 20. y han sido acordadas por el juez de ins- trucción deberá recaer un ulterior pronunciamiento del órgano del enjuiciamien- to. en cuya realización no han intervenido. con el objeto de mantener. se aprobó la LO 19/1994. como consecuencia de las represalias.5º CP). protegiendo la confianza consustancial a ellas. el secreto religioso y el secreto de los funcionarios públicos. Así pues. a) En primer lugar. como . y no con un iubere licere) se concibe y se regula en los arts. cuando la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona. de un lado. en el testigo protegido. con independencia de las repercusio- nes que tenga su actuación en la medida en que infrinjan algún deber jurídico que se les hubiera impuesto. descendientes o hermanos. la libertad o los bienes del testigo que solicita el amparo de esta Ley. de modo que su declaración será preciso tomarla siempre con la debida cautela. con independencia del carácter reservado o no de los hechos (salvo en el caso de los funcionarios públicos). no puede olvidarse que se trata en muchos casos de testigos de referencia. que conocen hechos ajenos. el secreto del defen- sor. que durante la instruc- ción no consten en las diligencias sus datos personales de identificación. lo que en algún caso puede generar cierta preocupación o desconfianza. de 23 diciembre. en reforma o súplica según el órgano que las haya ordenado. Por último. o de su cónyuge. podrá ordenar un con- junto de medidas de prevención cuyo fin es la protección del testigo amenazado. de protección a tes- tigos y peritos en causas criminales. puesto que sus titula- res pueden válidamente prestar testimonio. o de sus ascendientes. 416 y 417 LECrim como medio de tutelar determinadas relaciones. despejando los fundados temores de los testigos de colaborar con ella. La resolución que adopte tales medidas es recurrible. porque prestar declaración podía implicar la puesta en peligro de sus personas o bienes. se pueden adoptar distintos mecanismos para mantener oculta la identidad del testigo. cabe acordar. 4. o las personas o bienes de sus familiares más directos. o adoptar otras nuevas.442 Víctor Moreno Catena Dicha facultad no supone un impedimento para declarar. o reavivar los temores. teniendo presente si en el caso concreto puede operar la eximente de estado de necesidad (art. modificar o suprimir las medidas. La protección de testigos Ante el hecho de que se podían producir inhibiciones por parte de testigos. facilitando a la justicia penal contar con este importante medio de prueba. La facultad de abstenerse de declarar (que se corresponde con un agere licere. o de quien estuviera unido a él por análoga relación de afec- tividad. Actualmente se establecen en la LECrim el secreto familiar. Los medios de prueba en el proceso penal 443 nombre, apellidos, domicilio, profesión lugar de trabajo, etc. No obstante, para preservar el derecho a la contradicción y las garantías procesales en el momento del juicio oral, si alguna de las partes solicita motivadamente conocer la identidad del testigo y siempre que se considere pertinente su testimonio, se deberá facilitar el nombre y los apellidos, respetando las restantes medidas de protección. De otro lado, el juez puede permitir que los testigos intervengan en el procedi- miento utilizando cualquier medio que imposibilite su identificación visual nor- mal (en la práctica forense se han utilizado algunas formas de ocultar el rostro, como cascos protectores de motorista, o la colocación de cristales tintados tras los cuales puede declarar el testigo). Además se permite fijar como domicilio del testigo la sede del órgano judicial, con el fin de practicar allí las notificaciones, para luego hacerlas llegar reservada- mente al destinatario. También a los mismos efectos todos los órganos públicos que intervienen en el proceso cuidarán de que no se tomen imágenes del testigo, pudiendo retirar el material gráfico, que se devolverá una vez comprobado que no hay vestigios que permitan identificar al testigo protegido. b) En segundo lugar, los testigos pueden recibir protección policial, incluso después de finalizado el proceso si se mantuviera la circunstancia de peligro grave. Incluso en casos excepcionales se le puede facilitar una nueva identidad y medios económicos para cambiar de residencia o lugar de trabajo. c) Finalmente, puede pedir el testigo ser conducido a las dependencias judicia- les o al lugar donde deba practicarse una diligencia en vehículo oficial, y que se le facilite un local reservado para su uso exclusivo mientras permanezca en la sede judicial. 5. Procedimiento de las declaraciones testificales a) El procedimiento para la práctica de la prueba testifical no es otro que la emisión de la declaración de conocimiento por el testigo a presencia del órgano judicial, respondiendo directa y personalmente, de viva voz, a las preguntas que le formulen las partes, a cuyo fin deberán ser oportunamente citados. La citación de los testigos propuestos por las partes en los respectivos escritos de acusación y de defensa, y admitidos para prestar declaración en el juicio oral, se hará en la forma ordinaria: mediante cédula (arts. 175, 661 y 762.3ª). No obs- tante, se cuidará de que las citaciones de quienes ocupan los altos cargos a que se refiere la Ley se hagan de modo no se perturbe el ejercicio de los mismos (art. 703). 444 Víctor Moreno Catena Las declaraciones de los testigos tendrán lugar donde se celebre el juicio: en la sede del Juzgado o Tribunal. No obstante, si el testigo estuviere imposibilitado y se considerase de importancia su declaración se podrá constituir el órgano judicial con las partes en la residencia del testigo, a fin de que éstas le puedan hacer las preguntas que consideren oportunas (art. 718). Prevé la LECrim, con menoscabo del principio de inmediación exigido en el juicio oral, que si el testigo imposibilitado residiera fuera del punto donde se celebre, el letrado de la AJ librará exhorto o mandamiento para que sea examinado ante el Juez correspon- diente (art. 719). Los testigos convocados a juicio deberán permanecer, hasta que sean llamados a declarar, sin comunicación con los que ya hubiesen testificado ni con otras perso- nas, mandando el Juez de lo penal o el Presidente del Tribunal que entren a declarar a la sala de audiencias uno a uno y, como se ha explicado en la Lección anterior, empezando por los que hubiera ofrecido el MF, luego los de las demás partes acusa- doras y, finalmente, los propuestos por el acusado, de acuerdo, además, con el orden en que los testigos hubieran sido respectivamente propuestos, aunque el juzgador podrá modificar el orden cuando lo considere conveniente (arts. 701, 704 y 705). Una vez ante el juzgador el testigo debe prestar juramento (arts. 433 y 434) o promesa (desde la Ley de 24 diciembre 1910) antes de la declaración, lo que constituye una simple garantía formal de la veracidad del testimonio que se va a prestar, pero que en nada afecta o condiciona a éste. Tras prestar juramento o promesa, el testigo, de viva voz, contestará a las preguntas «generales de la Ley»: nombre y apellidos, edad, estado y profesión, si conoce al encausado y a las demás partes y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso (estas preguntas tienden a proporcionar al juzgador elementos para apreciar la credibilidad del testimonio prestado). Acto seguido deberá responder a las pre- guntas de la parte que lo propuso y, después, a las de las demás partes así como a las que pueda hacerle el Tribunal (arts. 706 a 708). Las respuestas se harán oralmente, y el juzgador no permitirá (art. 709) que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas (que puedan inducir por su formulación a engaño o error), sugestivas (que encierren en sí la contestación en un determinado sentido) o impertinentes (que no sean conducentes al esclareci- miento de los hechos que se enjuician). Contra la resolución judicial que rechace alguna pregunta podrá interponerse recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta, en cuyo caso, constará en el acta la pregunta o repre- gunta a que el Presidente haya prohibido contestar. Cuando el testigo no utilice el idioma oficial del Estado (puede, naturalmente, expresarse en el idioma propio de la Comunidad Autónoma en que se encuentre, art. 231.3 LOPJ), se podrá habilitar como intérprete a cualquier persona cono- Los medios de prueba en el proceso penal 445 cedora de la lengua empleada, que prestará juramento o promesa de conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo. Por medio del intérprete se harán al testigo las preguntas y se recibirán las contestaciones, debiendo consignarse en el acta en la lengua empleada por el testigo, traducidas a continuación al castellano salvo que se trate del idioma oficial propio de la Comunidad Autónoma donde tenga su sede el órgano judicial (art. 231.3 y 5 LOPJ y arts. 711, 440 y 441.I LE- Crim, sin que sea preciso, en el procedimiento abreviado, que el intérprete tenga título oficial, art. 762.8ª LECrim). b) No obstante, y por excepción, el testimonio se prestará por escrito en los supuestos de exención del deber de comparecer anteriormente examinados (arts. 702 y 703). Los sordos habrán de declarar por medio de un intérprete de la lengua de sig- nos adecuado (arts. 711 y 442). c) Finalmente se podrá formar la convicción del juzgador no ya por las de- claraciones testificales vertidas en el juicio oral, sino a través de la lectura de los testimonios prestados durante la instrucción (art. 730), como un sustitutivo de la prueba testifical. El reemplazo de las declaraciones orales por la lectura de las realizadas en la instrucción sólo se admite cuando aquéllas no pueden practicarse (STS de 2 julio 1998): se trata de los casos en que el testigo haya fallecido (STC 4/1991 y SSTS de 24 octubre 2001, 11 septiembre, 9 febrero 2000, 15 abril y 16 junio 1992) o se encuentre en el extranjero, fuera de las jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SSTS de 14 marzo y 31 enero 2001, 5 junio y 16 noviembre 1992 y de 15 enero 1991), o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (SSTS de 18 octubre y 15 julio 2000, 29 marzo 1999, de 16 y 20 de febrero 1998, 26 noviembre y 24 diciembre 1992). 6. Prueba testifical mediante «videoconferencia» En los últimos tiempos, ante los avances tecnológicos, se ha planteado la po- sibilidad de prestar declaraciones testificales mediante videoconferencia, es decir, sin la presencia física del testigo en la sede donde el juicio oral se esté celebrando, de modo que las preguntas se le formulan y debe responder al interrogatorio a través de una emisión videográfica, que se transmite por satélite, o por cable si fuera el caso. Esta eventualidad se fundamenta en lo dispuesto en el art. 229.3 de la LOPJ, según el cual las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, ex- ploraciones, informes y ratificaciones de los periciales y vistas «podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, audi- 446 Víctor Moreno Catena tiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salva- guarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal». La declaración mediante videoconferencia puede plantear dos problemas: uno de concepto o naturaleza y otro de validez por la fiabilidad de lo declarado. El primero de estos problemas viene de la desnaturalización del juicio oral, ya que si se opta por practicar «a distancia» un medio de prueba que requiere la presencia física inmediata de la fuente probatoria, o la propia vista como permite el art. 229.3 de la LOPJ, se estaría dando un paso crucial para plantear la celebración de los juicios sin exigir la concurrencia en ese acto de sus protagonistas, de modo que encontrándose el juez, el fiscal, el acusado o el defensor, así como los testigos o peritos en diferentes lugares y localidades se pudiera celebrar el juicio y dictar sentencia. Parece que la LECrim no ha llegado a tanto, y sólo prevé que se rea- lice mediante videoconferencia o sistema similar la intervención de un acusado, testigo o perito cuando resulte gravosa o perjudicial y por razones de utilidad, seguridad o de orden público (art. 731 bis; la misma disposición se aplica para la instrucción, art. 325), lo que ha de considerarse en todo caso como excepcional. El segundo problema es de validez, de modo que en la práctica de la prueba por videoconferencia se consiga preservar todas las garantías inherentes a la prue- ba testifical, a lo que propende la regulación de la LOPJ, pues exige la percepción directa por el juzgador de las declaraciones testificales, con objeto de apreciar las actitudes, modos, seguridades o vacilaciones en las respuestas, etc., y, asimismo, la garantía de la contradicción, de modo que tanto la parte que haya propuesto al testigo como la parte contraria puedan formularle las preguntas que tengan por conveniente y sean pertinentes. 7. Testigo directo y testigo de referencia Por lo general el testigo es llamado a prestar declaración en el proceso por haber presenciado directamente los hechos; es el que se denomina testigo directo, porque ha tomado conocimiento de los hechos de modo directo, al haberlos pre- senciado personalmente. Nuestro proceso penal toma decididamente partido por la inmediación proba- toria, prefiriendo desde luego aquellos medios que de forma más directa puedan trasladar al órgano judicial los hechos que se enjuician. Ello no supone, sin em- bargo, el rechazo de las declaraciones testificales cuando el conocimiento de los hechos se haya obtenido de forma indirecta, por haber recibido de un tercero la noticia; entonces hablamos de testigo de referencia o indirecto, que será llamado a declarar en el proceso no sobre los hechos que se enjuician sino lo que otro ha contado que ha visto u oído. El testimonio de referencia puede tener, a su vez, diferentes grados según el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió Los medios de prueba en el proceso penal 447 de otro (audito proprio), o lo que una tercera persona le hubiera contado de refe- rencia (audito alieno). El testimonio de referencia resulta expresamente admitido en nuestro proceso penal, cuando el art. 710 exige que si los testigos «fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado», testimonio que sólo se excluye en los procesos por injuria o calumnia vertidas de palabra (art. 813). De este modo, el propio TC considera que en la generalidad de los casos la prueba de referencia es «poco recomendable», y de ahí el «justificado recelo ju- risprudencial» sobre ella (STC 217/1989, así como STS de 1 octubre 1990). El TS ha dado un paso más y, en aplicación del principio de la preferencia por utilizar el medio de prueba directo sobre los relatos sobre los que otro ha narrado, viene impidiendo la admisión del testimonio de referencia de modo incondicionado, pues debe quedar subordinado a los casos en que no es posible obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa (SSTS de 27 febrero, 16 mayo o 27 octubre 1998). El testimonio de referencia en muchos casos supone eludir la contradicción sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, por lo que, como defiende la jurisprudencia (STS de 27 febrero 1998), como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia, y cuando exista la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero se habrán de tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada. Porque el testimonio de referencia sólo podrá ser tomado como prueba de cargo o signo incriminatorio, según una rei- terada jurisprudencia (SSTS de 31 marzo 2001, 23 noviembre, 19 septiembre y 14 septiembre 2000, 24 febrero 1997 y 17 febrero, 11 abril, 13 mayo y 12 julio 1996; SSTC 7/1999, 97/1999, 74/1994 y 303/1993, así como SSTDEH en los casos Delta, Isgrò, Asch, Windisch, Kostovski y Lüdi), cuando no se puede prac- ticar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral. EL CAREO 1. Concepto y procedencia Como un acto conexo con las declaraciones de los testigos y de los acusados, la LECrim regula la diligencia de careo (arts. 451 a 455 y 713). 448 Víctor Moreno Catena El careo, que etimológicamente significa colocar «frente a frente» o «cara a cara» a dos o más personas, constituye un medio de prueba consistente en la confrontación de las declaraciones de los testigos o de los acusados entre sí, o de aquéllos con éstos, dirigido al esclarecimiento de la verdad de algún hecho o de alguna circunstancia que tenga interés para el proceso y sobre cuyo extremo las declaraciones prestadas con anterioridad por dichas personas fueron discordan- tes (art. 451, vid. STS de 18 noviembre 1991). Naturalmente, cuando se practica durante la instrucción, es una diligencia de investigación. La Ley (art. 455) concibe esta prueba con un carácter subsidiario y excep- cional: cuando no haya otro medio de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de los acusados, como se encarga de reiterar la jurisprudencia (STC 55/1984 y SSTS de 3 mayo 2001, 5 marzo 2000, 29 junio 1999, 13 diciembre 1994, 19 enero 1993, 26 mayo 1992 y 8 abril 1991), y exige la concurrencia de varios presupuestos para su práctica: a) existencia previa de declaraciones, es de- cir, que las personas que vayan a ser sometidas a careo hayan sido interrogadas con anterioridad; b) que entre las declaraciones exista discordancia; y c) que el hecho o la circunstancia que se trata de esclarecer sea de interés para el proceso (arts. 451 y 452). Cuando el careo se pretenda utilizar como prueba en el juicio oral la subsidiariedad sólo afecta a la necesaria concurrencia de los presupuestos anteriores y, fundamentalmente, a que resulte pertinente (STC 55/1984), sin que deba aplicársele un régimen preclusivo en cuanto a su proposición (se propone por las partes, pero también se puede acordar de oficio cuando surge la necesidad, art. 729.1º). De todos modos, no puede obviarse el problema que plantea el careo entre coacusados, o entre un acusado y un testigo, desde el punto en que el acusado haga uso de su derecho a no declarar. Es evidente que el ejercicio de su derecho constitucional al silencio no le puede reportar perjuicio de ningún género, por lo que simplemente si el acusado se niega a practicar el careo la prueba no se podrá celebrar, sin que en ningún caso el Tribunal pueda tomar esta negativa como ele- mento de convicción. Corresponde al órgano jurisdiccional valorar cuándo el careo resulta útil a los fines de la investigación; de ahí su naturaleza potestativa (STS de 29 abril 1991), por lo que no cabe su revisión en casación (SSTS de 30 octubre y 5 marzo 2000, 9 julio y 15 marzo 1999, 13 diciembre y 17 junio 1994, 19 enero 1993, 18 no- viembre, 26 mayo y 2 marzo 1992, 12 diciembre, 18 noviembre, 14 septiembre y 8 abril 1991, 17 junio 1990, 31 enero 1989). Los careos sólo deberán tener lugar, por regla general, entre dos personas a la vez, lo que no impide que pueda celebrarse entre más cuando por las circunstan- cias del hecho o de los careados considere el juzgador que podría producir mayor efecto (art. 451). Los medios de prueba en el proceso penal 449 En la práctica de la diligencia procurará el que presida el juicio que no se crucen amenazas o insultos entre los careados, limitándose a dirigirse los cargos y hacerse las observaciones y reconvenciones que creyeran convenientes para ro- bustecer sus respectivas afirmaciones o para convencer a su contrario de la certeza de las mismas o de la inexactitud de las suyas y ponerse finalmente de acuerdo (arts. 453, 454 y 713 y STS de 17 junio 1990). PRUEBA PERICIAL 1. Introducción La prueba pericial consiste en la emisión de unos informes que han de rendir ante la autoridad judicial personas con especiales conocimientos en alguna mate- ria, que analizan los hechos que el juez pone a su disposición para dar su parecer sobre ellos. Los dictámenes periciales han de ser ordenados por el juez durante la instrucción como un medio de investigación, porque no se sabe en esta primera fase del proce- dimiento la relevancia para el enjuiciamiento que puedan tener los hechos que se someten al reconocimiento pericial. En el juicio oral, sin embargo, serán las partes acusadoras o acusadas quienes propongan la práctica de este medio de prueba, es- tableciendo en su solicitud el objeto de la pericia, debiendo disponer de los informes para poderlos contradecir en el momento del juicio oral. 2. El perito A) Concepto El perito es una persona con conocimientos científicos o artísticos de los que el juez, por su específica preparación jurídica, puede carecer, llamada al procedi- miento precisamente para apreciar, mediante máximas de experiencia especiali- zadas propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que han sido ad- quiridas con anterioridad por otros medios de averiguación y sean de interés o necesidad para la investigación. De esta manera, el perito viene a las actuaciones judiciales a fin de que el juez pueda llegar a conocer lo sucedido tomando en con- sideración aquellas máximas de experiencia. La LECrim distingue según los peritos sean o no titulares; «son peritos titula- res los que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamen- tado por la Administración», y «son peritos no titulares los que, careciendo de título oficial, tienen, sin embargo, conocimientos o prácticas especiales en alguna 450 Víctor Moreno Catena ciencia o arte», disponiendo además que «el juez se valdrá de peritos titulares con preferencia a los que no tuviesen título» (art. 457 y 458). El reconocimiento pericial se hará por dos peritos en el proceso común (art. 459.1), tanto durante la investigación como en la proposición de prueba en las calificaciones provisionales de las partes, o escritos de acusación y defensa, para entrar en el juicio oral (STS de 30 junio 1981). En el proceso abreviado el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito cuando el juez lo considere suficien- te (arts. 778.1 y 788.2) B) Los deberes de los peritos El cargo de perito es obligatorio y se le imponen básicamente los deberes de comparecer y de practicar el reconocimiento, emitiendo su informe sobre el obje- to de la pericia. Los peritos habrán de ser oportunamente citados para el juicio, debiendo com- parecer en el tiempo previsto, salvo que estuviese legítimamente impedido para ello, en cuyo caso deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial en el mismo acto de recibir el nombramiento, o bien cuando el perito alegase una excusa fundada, que deberá apreciar el órgano judicial y proveer a lo que haya lugar (art. 462). Las sanciones que se establecen en caso de incumplimiento de este deber son las mismas que para los testigos (art. 463). Una vez comparecidos al llamamiento judicial, los peritos deberán prestar el juramento o promesa de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (art. 474). Se les impone el deber, como se ha señalado, de practicar el reconocimiento de lo que sea objeto de la pericia y rendir el correspondiente informe. También en caso de incumplimiento de este deber se establecen en la Ley con carácter general las mismas sanciones que para los testigos (art. 463). C) La recusación de los peritos En razón del cometido que asumen los peritos en el proceso, prestando conoci- mientos especializados, los peritos deberán ser personas ajenas al conflicto y, por consiguiente, podrán ser recusados cuando concurra en ellos alguna de las causas tasadas en la Ley que hacen dudar de su imparcial criterio para emitir el informe. La recusación podrá tener lugar en el juicio oral, cuando se produce la verda- dera prueba, pero como no siempre la materia sobre la que hubiera de versar el dictamen pericial puede conservarse hasta ese momento, lo que sucede con las sustancias o materias perecederas, es evidente que los informes evacuados duran- Los medios de prueba en el proceso penal 451 te el sumario se han de convertir en un medio de prueba anticipada al juicio y, por ello, han de rodearse de todas las garantías en su realización, especialmente la imparcialidad de los peritos, logrando apartar, de lo que ahora es práctica de un verdadero medio probatorio, al perito sospechoso de parcialidad. Este es el sentido de la recusación de los peritos durante la investigación y, tan es así, que el legislador sólo permite plantearla cuando el reconocimiento e informe no pudiera reproducirse en el juicio oral; en caso contrario, los peritos no podrán ser recusa- dos por las partes (art. 467). Desde el momento en que el letrado de la AJ notifique a las partes el nom- bramiento de los peritos propuestos y admitidos para el juicio oral, se podrá formular por escrito la recusación, que habrá de sustanciarse antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, expresando la causa en que se funde, ofreciendo para acreditarla prueba testifical o documental y acompañando en este caso los documentos oportunos, o designando el lugar de que se hallen si no los tiene a su disposición (arts. 469 y 723). Las causas de recusación de los peritos son: el parentesco de consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el acusado; el interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante, y la amistad íntima o la ene- mistad manifiesta (art. 468). Se oirá a los testigos que el recusante presente en el acto y se examinarán los documentos aportados, resolviendo lo que se estime justo (parece procedente, desde luego, prestar audiencia al perito aunque la Ley nada diga). Cuando se diera lugar a la recusación con los testigos o documentos aportados por el recusante, se hará el nombramiento de otro perito que sustituya al recusado. Si no se admite la recusa- ción se procederá como si no se hubiese formulado (art. 470 y 723). D) La protección de peritos Del mismo modo que se analizó anteriormente respecto de los testigos, tam- bién los peritos pueden verse amenazados de forma grave, precisamente como consecuencia de su colaboración con la administración de justicia por tal motivo, y al concurrir las mismas razones que abonaban la aprobación de la LO 19/1994, de 23 diciembre, para proteger a los testigos, el legislador extiende también a los peritos su ámbito de aplicación, pudiendo adoptarse en favor de éstos todas las medidas estudiadas en relación con aquéllos. 3. Procedimiento de la prueba pericial El procedimiento de la pericia, que el legislador llama acto pericial, se compo- ne de dos momentos, crónicamente ordenados de medio a fin: el reconocimiento y el informe. 452 Víctor Moreno Catena Normalmente el informe pericial que se rinde oralmente en el acto del juicio responde a un reconocimiento y a un previo informe realizados durante la ins- trucción, de modo que la prueba se concreta en la ratificación del previo parecer de los peritos y de su sometimiento a las preguntas, repreguntas, observaciones y cuestiones que planteen las partes, contradictoriamente; este examen de los peri- tos, su informe oral, se hará de todos conjuntamente cuando deban manifestarse sobre unos mismos hechos (art. 724). Cuando se hubieran realizado reconocimientos e informes periciales durante la instrucción deberán éstos venir al juicio oral para someterse al examen contradic- torio ante el órgano del enjuiciamiento. Sin embargo, esta exigencia es mitigada por la jurisprudencia cuando se trata de informes de órganos públicos especializa- dos, como los Gabinetes de Identificación. Al punto de que, para el procedimiento abreviado, la Ley ha pasado a considerar como prueba documental y no como informe pericial (evitando que quienes lo emitan tengan que acudir al juicio), los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas (art. 788.2.II). No obstante, en el momento del juicio puede ser necesario practicar algún reconocimiento para responder a alguna pregunta; el reconocimiento se hará, si fuera posible, en la sede del tribunal; si no lo fuera, y no pudiera continuar el juicio con la práctica de otras pruebas, se suspenderán las sesiones por el tiempo imprescindible (art. 725). PRUEBA DOCUMENTAL 1. Los documentos y las piezas de convención En determinadas causas aparece necesaria la investigación y prueba por medio de documentos; es el caso, por ejemplo, de las calumnias o de las injurias por escrito (art. 807 LECrim, en relación con los arts. 206 y 209 del CP) o, quizá, el supuesto de los delitos contra la Hacienda Pública (véanse arts. 305 y ss. CP), en donde el acta de la Inspección de Hacienda juega un papel relevante; también es el caso de aquellos delitos en cuyo tipo entren relaciones jurídicas que, en la vida de los negocios, se les da normalmente forma escrita. En realidad, la LECrim no regula de forma específica el documento como me- dio de investigación sumarial, aunque el art. 726 (igualmente el art. 46.2 LOTJ) habla de documentos como prueba documental, al igual que en los arts. 567 y siguientes se contempla el documento como pieza de convicción u objeto de apre- hensión en los registros practicados a efectos instructorios. Se trata sin duda de la Los medios de prueba en el proceso penal 453 fuente de prueba preconstituida por antonomasia, que se incorpora normalmente durante la instrucción, aunque nada obsta para que el documento pudiera ser aportado en el juicio oral. La razón por la que el legislador no ha regulado al documento como medio de investigación puede ser variada: a) Desde un punto de vista concreto, en el Derecho penal el documento no tie- ne la significación que tiene en otros campos jurídicos (por ejemplo, en el derecho privado el documento muchas veces es la forma del negocio jurídico por lo que su importancia en el proceso civil es principalísima). En cambio, en el Derecho penal, los delitos son acciones y omisiones que muy difícilmente adoptan la forma escrita (la calumnia y las injurias por escrito, ya citadas, o la falsificación de do- cumentos, del art. 390 y ss. CP, pueden ser algunas de las excepciones), de donde se infiere que el documento pierde significación como medida de investigación y de comprobación de la existencia del delito, y si es así, también la pierde como medio de prueba. b) Desde otro punto de vista, más general, el documento como tal medio no requiere de especial regulación procedimental, por lo que quizás el legislador pen- só que no era necesario ocuparse de ello. En definitiva, el documento puede pre- sentarse en cualquier momento de la instrucción, no requiriendo procedimiento alguno para su aceptación en el proceso. Sea cual sea la razón que tuvo el legislador para no ocuparse de los docu- mentos (obsérvese que sí lo hizo, por ejemplo, en el art. 806), lo cierto es que el documento es en la fase instructoria un medio de investigación, que se convertirá necesariamente en la fase del juicio oral en un medio de prueba, pues el docu- mento es único y no se puede cambiar y, lo que es más importante, no cambia de contenido por el transcurso del tiempo. En los supuestos de delito fiscal en donde el acta de la Inspección de la AEAT tiene especial relevancia, la STC 212/1990 considera que «el acta de la Inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una notitia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el juez penal libremente aprecie, con respeto a todos los derechos reconocidos por el art. 24 de la CE y profusamente interpretado por la doctrina de este tribunal, que tanto ha insistido en la exigencia, entre otros, del principio acusatorio, el principio de contradicción y los de publicidad, libre defensa del acusado y libre apreciación judicial de la prueba». Lo que bajo nuestro criterio quiere decir que el acta será prueba, libremente valorada, siempre que la inspección fiscal se haya desa- rrollado bajo la vigencia de los principios citados, y que, en otro caso, ni siquiera debe tener la consideración de medio probatorio. c) La Ley habla de documentos y establece normas de procedimiento para su incorporación al juicio, cuando regula los llamados artículos de previo pronun- ciamiento (arts. 666 y ss.) Esa regulación que, en definitiva, establece un sistema 454 Víctor Moreno Catena de incorporación de documentos o de designación de archivos donde se pudieran encontrar, debe aplicarse en toda su extensión a la incorporación al juicio oral de los documentos que las partes entiendan que son necesarios para dilucidar el tema objeto de la causa. Es evidente que si los documentos ya han sido incorporados en la fase suma- rial, éstos se deben dar por reproducidos, con lectura íntegra incluida en el trámite del juicio, pudiendo, en otros casos, las partes incorporar los documentos que estimen oportunos, y que el Juez o Tribunal admita, hasta el momento del juicio oral (arts. 784.2 y 785.1.II, para el proceso abreviado). d) Por último, es de observar que aquellas diligencias sumariales que, por su carácter, naturaleza o por las circunstancias de todo tipo que se hayan podido dar, no puedan reproducirse y practicarse en el juicio oral, se incorporan a éste si así es solicitado por las partes, o por el propio Juez o Tribunal, como prueba docu- mental (diligencia documental) que debe ser leída en el propio juicio (art. 730). e) La prueba documental, por su propia naturaleza, no requiere de la oralidad para transmitir al juzgador la información que la fuente de prueba contiene, pues como los objetos que aparecen como piezas de convicción, su apreciación debe hacerse por la observación directa del juzgador, a cuyo fin dispone la Ley que el Tribunal los examine por sí mismo (art. 726). La garantía de la práctica de este medio de prueba es la inmediación, por supuesto, y la contradicción, de modo que será necesario dentro del juicio oral abrir el debate procesal sobre estas fuentes de prueba. Por eso la Ley exige que las piezas de convicción que se hubieran recogido se coloquen en el local en que actúe el Tribunal juzgador (art. 688), aunque si no se hace, cuando las partes no lo hubieran solicitado expresamente en las calificacio- nes, no genera indefensión porque se trata de la infracción de un defecto procedi- mental y porque no se puede alegar indefensión por el incumplimiento de lo que no fue interesado previamente; como dice la STS de 29 junio 1994, si la parte lo hubiera pedido podría alegar quebrantamiento de forma por denegación de una prueba (art. 850.1º), o protestar la existencia de indefensión (art. 24.2 CE). 3 y el art. todas estas actuaciones serán estudiadas en esta lección. Tras la prueba. Las conclusiones definitivas A) Concepto Establece el art. 48. 732 (véase también art. una vez practicadas las pruebas en el juicio. sustituyen. La última palabra 1. Las conclusiones definitivas son el acto inicial de la fase última del juicio oral y dan lugar a una serie de actuaciones procesales que permiten al órgano judicial dictar sentencia. Las conclusiones definitivas: A) Concepto. tenía que ser necesariamente provisional. 788. enjuiciando jurídica y penalmente los hechos objeto del debate. a las conclusiones provisionales.Lección 26 La fase última del juicio oral 1. C) Efectos de la modificación de con- clusiones. 3. por haberse confirmado la inicial hipótesis planteada por la parte. es necesario proceder a una nueva calificación penal que recoja. El planteamiento de la tesis por el órgano judicial. debemos tener claro que la diversidad de la calificación no puede afectar a la esencialidad del hecho que. es el mismo que dejó de ser probable para ser probado. 4. B) Forma. en su caso. 2. En cualquier caso. Para entender el significado y la función de las conclusiones definitivas hay que tener presente que se producen tras la práctica de los distintos medios pro- batorios.1 LOTJ) que. . las partes pueden modificar las conclusiones que se efectuaron en el escrito inicial de calificación penal de los hechos. o pueden sustituir. entonces. El hecho de que la calificación definitiva se realice después de la práctica de la prueba no significa rectificar un error técnico en la calificación provisional. en todo caso. a los que se otorgaba una calificación penal que. sino tener en cuenta la diversidad que puede haber entre el hecho que se consideraba probable y el que realmente ha sido probado en el proceso. por la circunstancia de la probabilidad de los hechos. pero es también posible que el paso del hecho probable a hecho probado determine la modificación de la calificación penal de los hechos. Bajo estas circunstan- cias es evidente que cabe mantener la calificación penal provisional que se hizo al inicio del juicio oral. las modificaciones fácticas que vienen introducidas por haberse practicado la prueba en el juicio. Éstas permitían iniciar el enjuiciamiento penal de unos hechos probables. Los informes. el hecho proba- ble se convierte en hecho probado y. 4º). 851. aun sin que las calificaciones definitivas impliquen una modi- ficación de los hechos acusados. lo que produciría una situación de clara indefensión no permitida en nuestro ordenamiento procesal. sino estos mismos. se produce una situación procesal desfavorable para el acusado. art. en buena técnica el órgano decisor no tendría en su sentencia ninguna limitación calificadora siempre que lo . las partes acusadoras podrían cambiar. proponiendo alguna prueba que estime de descargo. como máximo. 7 de octubre de 1998 (Tol 164442)]. diez días. por sí misma.3 para el abreviado y art. se otorgará a petición de parte y. art. desde ese punto de vista. 733 en relación con el art. pues eso sería tanto como intentar que el órgano judicial enjuiciara hechos que no han sido acusados. implique un cambio sustancial del he- cho. 732) y es oral en el resto de los procesos (vid. B) Forma La calificación definitiva tiene forma escrita en el proceso común (art.4) se prevé la posibilidad de suspender el juicio cuando la calificación provisional de la parte acusadora implique una modificación de la tipificación de los hechos acusados. Y. con una pena mayor) que el que haya sido objeto de acusación (vid.456 Valentín Cortés Domínguez Las partes no pueden introducir en la fase última del proceso una calificación de los hechos probados que. 2. 788. una vez formuladas las conclusiones definitivas. dentro del esquema procesal ideado por el legislador.3) que el órgano judicial. tras la misma. la condena por un delito más grave (es decir. El planteamiento de las tesis por el órgano judicial La Ley permite (arts. incluso. el centro del principio acusatorio las calificaciones de los hechos. El planteamiento de la tesis se produce para permitir. lógicamente. 48. tal como sabemos. Como tal acto. 788. preparando adecuadamente sus alegaciones e. un mayor grado de partici- pación en los mismos del acusado o se introduzcan circunstancias de agravación de la pena [vid. En estos casos.1 LOTJ). parece adecuado que pueda defender- se si lo estima conveniente. se limita a la exposición de la calificación jurídico-penal de los hechos enjuiciados y probados. no siendo. La suspensión del juicio oral se prolongará. plantee a las partes la posibilidad de enjuiciar los hechos probados desde una calificación jurídica no tenida en cuenta por ellas. 733 y 789. C) Efectos de la modificación de conclusiones En el procedimiento abreviado (art. Pues bien. sus calificaciones. si es así. el Tribunal Constitucional ha venido declarando que [pueden verse las sen- tencias 105/1983.4 y 789. Junto a esto. en el art. 789. de forma que el hecho debatido en juicio. De otra parte. Por consiguiente. El artículo 733. En tal sen- tido. reguladora del llamado proceso abreviado. que ahora vamos a exponer. Pero. puede introducir elementos fácticos distintos a aquellos que fueron acusados y probados en el pro- ceso. Esto es lo que trata de resolver la Ley. a pesar de la oscuridad con que el legislador lo explicó en su Exposición de Motivos. o. el problema de la calificación fuera de los cauces esta- blecidos por las partes puede afectar. En efecto. en el caso del proceso ante el tribunal de jurados. es un remedio eficaz que permite. evidentemente. Una calificación distinta incluye de forma necesaria la introducción de temas jurídicos que no han sido discutidos por las partes y. constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia». La fase última del juicio oral 457 hiciera exclusivamente sobre los hechos ciertos que fueron objeto de acusación. además. lo que no añade nada nuevo a lo establecido desde siempre por el legislador. condenar en base a una calificación diversa a la ofertada por las partes. las partes se encontrarían en la sentencia con una condena o una absolución de la cual no han podido discutir en contradicción todos sus elementos jurídicos y quizá fácticos (véase STC 89/1986. tras el planteamiento de la tesis. señalado por la acusación y declarado probado. al derecho de defensa. en cualquier caso.3 (aplicable igualmente al proceso de enjuiciamiento rá- pido) el legislador establece el principio general de que no cabe condena con pena superior a la solicitada por la calificación más grave de las producidas en el juicio.3) centra la cuestión en el respeto al derecho de defensa. entendiendo aquélla como «la identidad del bien o interés protegido en cuanto que haya una porción de acaecer concreto histórico común en la calificación de la acusación y la de la sentencia». por GÓMEZ ORBANEJA y seguidas como hemos visto por el TC. 788. aunque incomprensiblemente el problema tiene en nuestra legisla- ción soluciones diversas. de 1 julio). la reforma de 1988. el legislador intenta adaptarse a lo que la doctrina jurisprudencial citada . de 29 de octubre (Tol 79680)] no hay indefensión si el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena. exige. el órgano decisor podría calificar en su sentencia de forma dis- tinta a como lo hicieron las partes acusadoras en sus correspondientes escritos de calificación definitiva [STS de 28 de noviembre de 2007 (Tol 1235290)]. y salvado el escollo de la inconstitucionalidad de su pe- núltimo párrafo que se refería también a «circunstancias agravantes» (SSTS de 21 abril y 26 mayo 1987). el TC la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación. El tratamiento que se le da al problema que ahora estudiamos (véase arts. en el proceso común. incluir en el veredicto una calificación distinta a la de las partes. de 23 de noviembre (Tol 79270) y 134/1986. que exista identidad del hecho punible. en algunos casos. incidió con acierto en el desarrollo de las ideas que habían sido propuestas en España. fundamentalmente. permanecen inalterables «esto es. si es que esa nueva calificación lleva a esas mutaciones que en el fondo son cambio del hecho. en el que se preveía. en ciertos momentos. «En definitiva. concebido como válvula de seguridad del sistema acusatorio por quien lo instauró hace más de un siglo». de 2 de marzo (Tol 24431). en un nuevo juicio que sobre ella se abre. que ha surgido a lo largo del proceso. con o sin el planteamiento de la tesis que permite el art.1. según el criterio del magistrado-presidente. 52. se rea- liza un nuevo juicio sobre los hechos que fundamentan la nueva calificación propuesta. 733 en cuanto que permite al acusado realizar prueba en contra de los hechos que han permitido una calificación distinta a la inicialmente planteada. sea cualquiera el pro- cedimiento o el grado jurisdiccional. y siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable. aunque sí «probadas». que existe modificación del hecho cuando. En primer lugar. que la pedida por el Fiscal o las demás acusaciones si las hubiere. En segundo lugar. uno de los cuales puede. sólo puede añadir hechos y calificaciones jurídicas no alegadas.d) LOTJ). distinta a la acusación inicial y que debe ser com- batida. la Ley obliga al magistrado- presidente a adaptarse a los hechos alegados por las partes (art. si son favorables al acusado. La solución ideada por el legislador de 1988 no es mala y permite la condena en base a una nueva calificación (con la trascendencia que hemos visto). lo que implica necesa- riamente una calificación jurídica. No obstante. dando a la parte acusada la posibilidad de pedir la suspensión del juicio para poder proponer la práctica de cuantas pruebas sean apropiadas para combatir la nueva calificación.a) LOTJ) y a la calificación que se deduzca de los debates en el juicio (art. Es decir. por tanto. Lo que no se entiende bien es el hecho de que el legislador no haya impuesto esta solución en el proceso común y que mantenga un doble sistema. . La Ley del Jurado ha resuelto el problema adaptándose a la naturaleza del enjuiciamiento que se realiza en los procesos que se deciden por el tribunal del ju- rado. a la hora de hacer el veredicto. es claro que el órgano judicial no puede condenar con una calificación distinta. 52. y contra el principio de la necesaria correlación entre la acusación y la sentencia. ser más eficaz procesalmente que el otro. La solución mejora a la contemplada en el art. cabe citar el voto particu- lar a la STC 59/2000. el juez penal no debe legalmente. tal como acabamos de decir. imponer una pena mas extensa cuantitativamente. aun cuando estuviere dentro del marco punitivo del Código. puesto que el magistrado-presidente deberá precisar el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable.458 Valentín Cortés Domínguez había venido manteniendo. 733 LECrim. se cambie igual- mente el bien jurídico protegido por uno u otro delito o cuando se produzca una mutación sustancial del hecho enjuiciado (que tiene lugar cuando hay diferencia sustancial en la actividad y el resultado de esa actividad). ni ocasionen indefensión. Afirma esa doctrina. o al menos darle la oportunidad al acusado de combatirla. pues se permitiría condenar por hechos que no han sido debatidos en el proceso. con lo que parece que se está adaptando el texto de la Ley a la jurisprudencia del Tribu- nal Supremo y del Tribunal Constitucional a la que antes hemos hecho referencia. ni constitucionalmente puede. cambiando la calificación.1. Lo contrario sería ir contra el derecho de defensa. III (orden público. importancia procedimental. al objeto del debate. lo que en absoluto permite un debate sobre las posiciones jurídicas ni de hechos de la parte contraria. naturalmente. fundamentalmente. rebatir las posiciones de las partes acusadoras.1 LOTJ). El informe no está concebido por nuestra Ley como un debate. a la posibilidad de una causa de recurso para el supuesto de que el magistrado-presidente no admita la petición formulada por cualquiera de las partes. ciñéndose. 3. calificación legal de los hechos. en ese sentido. 734 y ss. pues centran los informes que las partes han de hacer oralmente (arts. Como es lógico. Con las limitaciones que están recogidas en el art. para la exposición del informe. sobre todo. moral. y participación en ellos de los acusados. 734. es una exposición oral detallada de los escritos de con- clusión definitiva. Se trata de una manifestación del derecho de defensa y del poder de postu- lación. claro está. dándose entrada al con- tradictorio y. y. exposición que se ha de limitar a lo establecido en el art. 739 concede a los acusados el llamado derecho a la última palabra. 4. sin entrar en debate. siguiendo sus sentimientos [véase . sino como una mera exposición de las posiciones jurídicas de cada parte. o las provisionales si se elevan a definitivas. sólo está permitido la rectificación de los hechos y conceptos (art. el acusado queda en una posición procesal más ventajosa. 737. respeto al tribunal o consideración a las personas). 734 y 788 LECrim y 48. por tanto. La fase última del juicio oral 459 En tercer lugar. al establecerse el orden de intervención fijado en los arts. tie- nen. Después de los informes. y. el acusado puede decir cuanto quiera. 739. vienen a cumplir la misma misión que el escrito de conclusiones en el proceso civil ordinario. la Ley (art. como claramente se desprende del art. el acusado tiene en ese momento la oportunidad de decir aquello que entienda le favorece o aquello que quiera decir. La última palabra El art. 53 LOTJ) permite a las partes pedir la exclusión de hechos o calificaciones incluidas en el veredicto o solicitar la inclusión de otros hechos u otras calificaciones que estimen convenientes. en cuanto puede. 738). Los informes Las calificaciones definitivas. todo lo atinente al problema de la responsabilidad civil. El informe. que como será fácil observar es muy concre- to: hechos probados. o toda. de 18 de diciembre (Tol 1228670)]. el derecho a la última palabra es más espectacular que otra cosa y. . de 16 de enero (Tol 817430) y 258/2007. su función y eficacia. por lo que pierde buena parte.460 Valentín Cortés Domínguez STC 13/2006. Por eso mismo. y por el hecho de que la defensa es cuestión técnica compli- cada. en la práctica. queda normalmente mediatizado o cercenado por la dirección letrada del acusado. d) El fallo. Formación de la sentencia dictada por los órganos colegiados. éste debería poder decidir y afirmar su propia competencia imponiendo penas inferiores o declarar la absolución del acusado. La expresión legal es indicativa. a la Audiencia Provincial. o no le impide que incluso pueda dictar sentencia absolutoria. 3. que es posible una condena superior a la de sus límites competenciales. 5. 788. b) Moti- vación fáctica o antecedentes de hecho. al menos. La regu- lación que hace la Ley deja en manos de las partes acusadoras la posibilidad de quitar (de arrebatar) la competencia a un juez determinado para ofrecérsela. Concepto de sentencia. pues lo que no le está permitido al órgano judicial es dictar una sentencia por encima de los límites de su competencia. en palabras del art. y que sólo en el caso en que realmente estimara. 4.5. La génesis lógica de la sentencia: el juicio histórico y jurídico. c) Motivación jurídica o fundamentos de derecho. Sus límites: A) Juicio histórico. Forma de la sentencia: A) Forma oral o escrita. el hecho de que todas las acusaciones coincidan en solicitar una pena superior a la que pueda imponer el Juez de lo Penal no implica sin más la incompetencia de éste. A nosotros nos parece que en los supuestos de petición unánime de pena que su- pere el límite de la competencia del Juzgado de lo Penal. sin posibilidad en contrario. Según esta norma se permite terminar el juicio oral sin dictar sentencia ni auto de sobreseimiento mediante auto declarando la incompe- tencia del Juez de lo Penal. con una prevaloración de los hechos y fundamentos legales. B) Juicio jurídico. con la excepción que de forma inmediata diremos. La estructura externa de la sentencia: A) La estructura externa de la sentencia dictada por jueces y tribunales: a) Encabezamiento. En este punto conviene hacer referencia a lo que establece. dictase auto declarándose incompetente y remitiendo el letrado de la AJ las actuaciones a la Audiencia.Lección 27 La sentencia 1. para el proceso abreviado. 141 LECrim. Bajo nuestro criterio. 2. 1. Porque la correlación entre acusación y sentencia y la vigencia del principio acusatorio no impide que el órgano judicial pueda imponer una inferior a la solicitada por las partes. el segundo. definitivamente la cuestión criminal. que no existe posibilidad alguna de que abierto el juicio oral el proceso termine con una resolución distinta a la de la sentencia. el art. pero nada le impide enjuiciar para fallar conforme a la ley y dentro de su competencia. de dos fundamentos del proceso penal: el primero. B) Documentación y redacción escrita de la sentencia oral. y dentro de su ámbito de competencia. Concepto de sentencia La sentencia penal es el acto jurisdiccional que pone fin al proceso resolviendo. B) La estructura externa de la sentencia dictada por tribunal de jurado. . que sólo con resolución judicial en forma de sentencia se puede resolver la cuestión criminal. No cabe una tercera opción en la decisión de la llamada cuestión criminal. 788. pues. si es así. Si analizamos el segundo postulado. en cualquier caso trae consigo innumerables problemas y puede darse el caso de que la situación procesal del acusado quede realmente empeorada en esa repetición o que. la regulación legal es más acertada. quede favorecido por la imposibilidad de realización de pruebas que sean importantes para concretar la acusación en una calificación determinada. que sólo con la sentencia se puede resolver el objeto procesal penal. 144 se encarga de advertir de forma expresa (véase el fundamento de la advertencia expresa en la Exposición de Motivos de la Ley) que la absolución «se entenderá libre en todos los casos». si estima que impondrá pena dentro de los límites de su competencia. es eso lo que tiene importancia para decidir los recursos que cabe interponer. la remisión de las actuaciones a la Audiencia plantea problemas de hondo contenido procesal que en absoluto están solucionados en la Ley. 742 acertadamente indique que en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio. el legislador tampoco ha pensado en la posibilidad de que. pues. es decir. en donde es posible la solución de problemas materiales por resoluciones jurídicas en forma de auto. la vigencia del derecho a la tutela efectiva y del principio jurídico que se formula en el aforismo «el que puede lo más puede lo menos» hace posible que la Audiencia falle penando por delitos sobre los que no recae su competencia. de ahí que el art. cuando en circunstancias normales podría haber sido recurrida en apelación. es lógico. porque se dicte por uno u otro órgano la sentencia. se refiere a los casos en los que la calificación extra competencial no sea uná- nime de todas las partes acusadoras. En estas ocasiones. tras la reali- zación del segundo juicio. y donde se permite que la sentencia final resuelva cuestiones procesales dejando imprejuzgada la cuestión de fondo. que no fueron llevados a cabo en el juicio ante el Juez de lo Penal. condenando o absolviendo a los procesados. la Ley no ha pensado en el tratamiento que hay que darle a la repetición de todos los actos procesales realizados en el juicio oral. las partes acusadoras lleguen a conclusiones completamente distintas a las anteriores y que califiquen los hechos como figuras delictivas fuera de los límites competenciales de la Audiencia Provincial. no puede terminar sino decidiendo a la postre si el acusado es o no responsa- ble penalmente.5 que «fuera del supuesto anterior. el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio». por el contrario. la sentencia que condene por debajo de cinco años de prisión dictada por la Audien- cia Provincial sólo es recurrible en casación. No cabe. que no cabe una sentencia absoluto- . y permite al Juzgado declarar su incompetencia si decide prima facie que la pena a imponer podría exceder el límite de su competencia. ya decimos en otro lugar de este manual que. sino sobre todo porque el art. es claro que la cuestión criminal. Las diferencias son sensibles con la situación que se produce en el proceso civil. sea cual sea su conteni- do. Añade el art. Igualmente.462 Valentín Cortés Domínguez De otra parte. absolución en la instancia no sólo por- que no sería una forma de resolver la cuestión criminal. El problema no es baladí. Aquí. o si se pueden realizar otros distintos. y obsérvese cómo en este caso se deja al órgano judicial juzgar. La repetición del juicio. el justiciable se encuentra mejor tutelado con el recurso de apelación. La Ley. en efecto. dada la regulación legal de los recursos de casación y apelación. merece la imposición de una pena o no. Es cierto que los hechos objeto de acusación están condicionados por su ubicación en un tipo penal. (esa es la «cuestión criminal» del art. como colofón. siempre que ello no varíe sustancialmente el hecho justiciable u ocasione indefensión a alguna de las partes. como la haría en el proceso civil. de otra parte. es decir. la declaración de que el hecho no existió produce importantes efectos en el proceso civil posterior: art. vid. la realización del juicio histórico. es un problema que ha preocupado a la doctrina y es fundamental para determinar si el acusado ha visto vulnerado su derecho de defensa. La sentencia 463 ria en la instancia. en saber hasta qué punto puede sostenerse que el resultado del juicio histórico es negativo. La determinación de si son o no los mismos hechos. Y. la LOTJ (art. 116). un juicio de valoración jurídica que tiende lógicamente a concluir si el hecho que históricamente sucedió puede ser calificado como penal- mente ilícito y merece la imposición de una pena. 52 LOTJ). la evidencia sobre la irresponsabilidad penal del acusado (sea por la causa jurídica que sea) no evita en ningún supuesto. buscando la certeza de la afirmación histórica de los hechos (en este sentido. A) Juicio histórico a) El juicio histórico recae sólo y exclusivamente sobre los hechos acusados. 2. El problema está. no olvidemos que el art. Si bien es cierto que el resultado negativo de juicio histórico evita la realización del juicio jurídico. pero no lo es menos que en esta primera fase del juicio jurisdic- cional penal el órgano judicial se debe limitar sólo y exclusivamente a determinar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado. por tanto si su actuación.1. e imposibilita la . 52. si existe correla- ción entre la acusación y la sentencia (puesto que sólo sobre el objeto del juicio histórico cabe la realización del juicio jurídico penal). 141) impone al juzgador la realización de un doble juicio: de una parte. que es precisamente lo que se juzga. Sin embargo. pues de éste pueden surgir posiciones más favorables al acusado (por ejemplo. por ejemplo. un juicio histórico tendente a establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad al proceso. La génesis lógica de la sentencia: el juicio histórico y jurídico.g) permite enjuiciar hechos favora- bles no alegados por las partes. es decir. y por excepción. 1 impone la forma de sentencia para la condena. pues. el orden lógico estable- cido en el art. Lo anterior quiere decir que el juzgador penal tiene necesariamente que empe- zar su labor por el juicio histórico. Sus límites La determinación de si el acusado es o no responsable penal. El criterio naturalista sería incapaz de determinar qué parte del trozo de vida que se enjuicia es realmente el importante para poder determinar si un cambio en el mismo determina o no su inexistencia histórica. viene repitiendo sistemáticamente que la presunción de inocen- . algo cuya lógica es esencial para evitar así condenas penales sin fundamento histórico-probatorio alguno. El órgano judicial no puede. sólo es posible cuando el enjuiciamiento histórico es positivo. desde el punto de vista histórico-procesal son absolutamente irrelevantes: el hecho sigue siendo el mismo tanto si fue acusado como doloso y posteriormente se averiguó que fue culposo. pues no cabe condena sobre hipótesis. o que la muerte se produjo en Pamplona cuando lo acusado incluía la muerte en Barcelona. en ese sentido. se absuelve porque no están fijados históricamente los hechos que podrían ser objeto de calificación penal. el resultado no puede ser sino la negación histórica del hecho acusa- do: desde el punto de vista lógico. de 28 de julio (Tol 110833) [véase asimismo la STC 344/2006. b) Las pruebas y su posterior valoración son los instrumentos con que cuenta el órgano decisor para llevar a cabo su enjuiciamiento histórico. la adopción de un criterio naturalista nos llevaría a una extralimitación indeseada. en el resultado de esa acti- vidad y en el bien jurídico que ha quedado lesionado o perjudicado con aquella actividad investigada. hacer su juicio histórico sin acudir a criterios normativos.2 CE). a absolver por inexistencia del hecho acusado si la investigación judicial histórica concluyese que los hechos no ocurrieron el día 12 (como fue acusado) sino el 13. de 29 de octubre (Tol 69677)]. como al contrario. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional desde la lejana sentencia 31/1981. el problema se produce cuando existe una carencia absoluta de pruebas o cuando las realizadas ponen en duda al juez. por ejemplo.464 Valentín Cortés Domínguez entrada en el juicio jurídico. elementos que para el Derecho penal pueden ser importantí- simos. como es el de la voluntad. De otra parte. indirectamente. pues. se configure técnica y conceptualmente el problema como se quiera. Desde ese punto de vista. STC 131/1986. en su caso. En el primer caso. no se absuelve en esos casos porque exista la presunción de inocencia. de 11 de diciembre (Tol 1021620)]. Como la con- dena. 24. Sólo la falta de sensibilidad y educación social y política ha determinado la necesidad formal de que se confi- gure como derecho constitucional (art. la determina- ción del hecho histórico atendiendo sólo a sus circunstancias temporales y espa- ciales nos llevaría. el juicio histórico estará. tal como dijimos en la lección correspondiente. el resultado del juicio histórico no será negativo si entre el hecho acusado y el resultado fáctico de la investigación existe coincidencia al menos de los elementos típicos de ejecución lesionándose el mismo bien jurídico por el resultado de aquella actividad [GÓMEZ ORBANEJA e. condicionado y tendrá su centro de investigación en lo que llamamos actividad. En este sentido. por el hecho de que no haya coincidencia absoluta entre lo acusado y lo probado. en cuanto regla de juicio. así como el grado de participación de los acusados. de 21 de marzo (Tol 258603). el resultado desde el punto de vista técnico tiene que ser el mismo que en el caso de falta absoluta de pruebas: no existiendo un hecho histórico cierto para el órgano judicial no cabe hacer el posterior juicio jurídico penal. sino también la determinación de la exis- tencia de circunstancias que pudieran calificarse como eximentes. es expresión exacta de lo que es un juicio histórico. c) El art. es una con- quista de la inteligencia y civilización humanas (vid. ello. 3. art. con base en una interpretación restrictiva del art. 61. claro está que la apreciación en conciencia no significa en ningún caso irracionalidad o falta de lógica o sentido común. Si la diversa composición del órgano decisor no afecta a lo que es la génesis lógica de la sentencia. de 16 de abril (Tol 1050326) y 320/2006. porque eso sería tanto como trabajar sobre hipótesis: el axioma in dubio pro reo. SSTC 68/2002. Cabe recordar aquí cuanto quedó dicho en la Lección anterior en orden a las limitaciones del órgano judicial a condena por calificación distinta a la inicialmente propuesta. La estructura externa de la sentencia La promulgación de la LOTJ determina un sistema dual en lo que se refiere a la estructura externa de la sentencia. Otra cosa distinta es que la rutina judicial hubiera creído que la apreciación en conciencia no impo- nía la motivación y manifestación detallada del iter valorativo. de 15 de noviembre (Tol 1010788). que hoy ya no se puede sostener ni desde el punto de vista de la legalidad ordinaria ni desde la constitucional [art. 75/2007. que ha sido estudiada en . 741 dice que el órgano judicial apreciará las pruebas practicadas «según su conciencia». determinar si los hechos probados tienen o no calificación posible desde el punto de vista penal. lejos de ser criticable.d) LOTJ y jurisprudencia del TC en las sentencias. entre otras. o la STS de 22 de febrero de 2008 (Tol 1288757)].1. Cuando el órgano judicial ha tenido en sus manos los instrumentos necesarios para realizar el juicio histórico y al final está sumido en la duda. La calificación de los hechos comporta no sólo el encuadramiento de éstos dentro de un determinado tipo penal. atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal. STS de 15 diciembre 1988). 120 CE.2. B) Juicio jurídico Sólo cuando el juicio histórico al que nos hemos referido dé resultado positivo cabe realizar por el órgano decisor el juicio jurídico penal: es decir. 142. La sentencia 465 cia queda desvirtuada únicamente si existe una mínima actividad probatoria de cargo que permita al Juzgado valorarla en conciencia de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba [ver STS de 8 de abril de 2008 (Tol 1297071)]. b) Motivación fáctica o antecedentes de hecho En los fundamentos fácticos. por consiguiente. que irán numerados y en párrafos separados (art. 142. hay que expresar el apodo. Éstos deben identificarse con detalle.2. Es lo que tradicionalmente se llamó re- sultando de hechos probados (véase. sus circunstancias personales. 142. en la medida de lo po- sible. la existencia de éste último impone una diversa estructura externa de la sentencia tal como veremos a continuación. debe ser terminante.3 LOPJ) se consignarán «los hechos enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo. Como ya sabemos. la técnica que se emplea en el veredicto). pero es más lógico. por el que se le conozca. hacer una enumeración por separado de los mismos. por to- . en su caso. ello quiere decir que no caben expresiones de las que se puedan deducir la duda o la incertidumbre judicial. La expresión de los hechos. haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados» (art. es evidente que esta certeza se tiene que expresar de forma terminante y unívoca [véanse. deslindado. por todas. Siendo necesario para la pena o para la absolución una certeza histórica total sobre los hechos enjuiciados. incluso las que hubiesen sido averiguadas en la causa. 142. según el art. sino. unos de otros. los hechos que hubiesen dado lugar a la formación de la causa. un tribunal o un tribunal de jurados.466 Valentín Cortés Domínguez los parágrafos anteriores. los nombres y apellidos de los acusadores. y hasta más eficaz. Por eso conviene hacer el estudio de este problema en forma separada. o el nombre y apellidos del juez o magistrado en los supuestos en los que la sentencia la dicte un órgano unipersonal (art. la edad. en cuanto que el juicio histórico y jurídico que hay que llevar a cabo en la sentencia es el mismo lo haga un juez. por último el nombre y apellidos del magistrado ponente. A) La estructura externa de la sentencia dictada por jueces y tribunales a) Encabezamiento El encabezamiento de la sentencia penal expresará el lugar y fecha donde se dicte. En la práctica judicial se viene utilizando la técnica del relato para exponer los hechos que se consideran probados. las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos. en los supuestos en que la sentencia la dicte un tribunal. así como la de los actores civiles y el de los proce- sados.1). STS de 16 mayo 1995). pues con ello quedará la sentencia más clara y se cumplirá el mandato legal (es. en estos antecedentes de hecho no sólo hay que expresar los hechos probados.2 LECrim). lo que es esencial. por ejemplo. 248. donde se establece como motivo de casación que «en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados. no cabe afirmar que se hayan probado los hechos.2 permite la casación de una sentencia cuando en sus antecedentes fácticos sólo se expresa que los hechos alegados por la acu- sación no se han probado. 733 ó el del 788. Conviene decir que es constante y ya antigua la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene que no se vulnera el art. existiendo. SSTS de 2 de octubre de 2007 (Tol 1156514) y 2 de noviembre de 2006 (Tol 1014211)]. que así han sido calificados. La utilización de esos conceptos (por ejemplo. 851. y sólo éstos. desconocidos. La ley exige que se determinen los hechos.1. es lo cierto que cuando la sentencia se basa en una carencia absoluta de pruebas o cuando las realizadas no han sido suficientes para demostrar la certeza de los mismos. 142. sino que no responde a la verdad histórica. que sí han sido probados. La exigencia legal no es caprichosa. y las que en su caso hubiese propuesto el órgano judicial usando el trámite del art. de acuerdo con el art.2 en este aspecto cuando la inclusión de estos conceptos jurídicos en los antecedentes fácticos va acompañada de la expresión terminante de los hechos que así son calificados. podrían ser calificados como de conducta premeditada. . no cabe la inclusión en los antecedentes fácticos de expresiones o conceptos jurídicos que signifiquen predeterminar el fallo (art. La doctrina jurisprudencial sobre la contradicción de los hechos probados es recogida en la STS de 24 de enero de 2008 (Tol 1292760).1. han quedado desvirtuados por otros hechos alegados por la defensa. se consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa. Por esa misma razón no puede existir contradicción entre los hechos que se declaran probados pues. o resulte manifiesta contradicción entre ellos»). En estos casos es evidente que la manifestación de que los hechos alegados por la acusación no se han probado no sólo es insuficien- te y no terminante. difícilmente la parte podrá luchar no sólo contra una calificación jurídica defectuosa. sino que responde de forma clara a la necesidad jurídica de motivación de las sentencias con la inci- dencia que ello puede tener en el derecho de defensa y su tutela. si esos hechos no se exponen. Por último. que sólo tras una valoración jurídica. 851.3 LECrim. si no se indican cuáles son. 142. uno excluiría al otro. y la redacción y expresión en la sentencia ya no sería terminante (ver art.3º. aunque el art. El supuesto legal está pensando en los casos en que los hechos alegados por la acusación. La sentencia 467 das. donde se contempla esta infracción como motivo de casación). 851. premeditación) excluye el análisis fáctico y la expo- sición en la sentencia de los hechos. por tanto. En los antecedentes fácticos. sino contra la misma existencia de los hechos. motivándola. 248. incluyendo. d) El fallo Como sabemos sólo puede ser condenatorio o absolutorio. según nuestro criterio. 61 LOTJ). sino la calificación de la participa- ción que el acusado haya tenido y la determinación de si en los hechos probados existen circunstancias que puedan calificarse como agravantes. como hechos probados y delito objeto de condena o absolución.4º).3 LOPJ. En realidad lo que el magistrado-presidente incluye en la sentencia es no sólo el veredicto sino también el acta de votación del veredicto (art. En el supuesto de ejercicio de la acción civil reparatoria. o la cul- pabilidad o no de los acusados. así como los delitos leves incidentales y la declaración como calum- niosa de la querella o de la denuncia [véase STS de 22 de octubre de 2007 (Tol 1210120)]. 142. naturalmente eso supone no sólo la inclu- sión de los hechos en un tipo penal o en otro. Por último. pues como hemos dicho en algunas ocasiones es más favorable al acusado la determinación o declaración de inexistencia de hechos. los antecedentes ju- rídicos deben calificar jurídicamente los hechos desde el punto de vista de esa responsabilidad. B) La estructura externa de la sentencia dictada por Tribunal de Jurado El art. determinando si existen relaciones o situaciones jurídicas de tipo privado o público que exijan la responsabilidad de terceras personas o institucio- nes. Los antecedentes de derecho tienen que expresar. atenuantes o exi- mentes de la responsabilidad penal. la sentencia deberá calificar y motivar la condena en costas (véase art. la calificación jurídico-penal de los hechos probados. aun cuando éstos no fueran típicos o no estuvieran sometidos a responsabilidad penal.468 Valentín Cortés Domínguez c) Motivación jurídica o fundamentos de derecho La exposición formal de los antecedentes jurídicos con posterioridad a los fácticos es correcta en el caso de la sentencia penal. el contenido correspondiente del veredicto. que el magistrado-presidente tenga que fundamentar jurídicamente la . 70 LOTJ establece que el magistrado-presidente procederá a dictar sen- tencia en la forma ordenada en el art. en donde el razonamiento lógico impone empezar por los hechos y acabar por la norma jurídica. porque en otro caso no quedaría suficientemente claro la prueba de los hechos. La inclusión del veredicto y del acta de votación no impide. nuestra ley permite que las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal en los procesos abreviados. de 18 de julio (Tol 687258)]. Forma de la sentencia A) Forma oral o escrita De acuerdo con lo que se establece en el art. pese a la apuntada dificultad que puede suponer para un órgano inte- grado por personas no técnicas la motivación de sus decisiones. ésta quedaría sin motivación y se vulneraría el mandato constitucional reco- gido en el art. bajo nuestro criterio. dado que la Ley no es muy rigurosa en lo que se refiere a la exigencia de motivación de los elementos fácticos de la sentencia (el art. antes al contrario. requisitos que mediante la exigen- cia de aquella «sucinta explicación» se proyecta a las decisiones del Jurado» [STS de 15 de febrero de 2005 (Tol 648728)]. 52 LOTJ. se hace obligatoria la fundamentación jurídica pues. puedan adoptar la forma oral.2 LOPJ. cuando se refiere al acta de votación del veredicto. esto tiene cierto sentido. de 6 de octubre (Tol 500702) [o STC 192/2005. La dificultad de que un órgano integrado por personas no técnicas motive sus deci- siones. con la previsión constitucional de que «las sentencias serán siempre motivadas» (art. en lo que a los efectos de la resolución del presente recurso de amparo interesa. aun en los supuestos . Exigencia que. como se pone de manifiesto en la exposición de motivos LOTJ.3 CE). Esa misma forma debe tener. 70 LOTJ la necesidad formal de concretar la existencia de la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocen- cia. se conecta. De modo que. al regular el acta del veredicto. y las dictadas en los procesos de enjuiciamiento rápido. la exigencia de explicar sucintamente en el acta del veredicto «las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados». 61. no sólo a lo declarado probado. sino también al rechazo de declarar determinados hechos como probados. 120.2. impone «la exigencia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. 245. art. y en sintonía con el precep- to general recogido en el art. si el magistrado- presidente no incluyera en su sentencia los fundamentos jurídicos correspondien- tes. sin duda. La sentencia 469 sentencia.1. de «sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados»). 4. la sentencia absolutoria dictada por el magistrado- presidente en el proceso por jurados (vid. no ha pasado desaperci- bida al legislador. 67 LOTJ). aun mediante la exigencia de una sucinta explicación. el legislador ha optado en nuestro sistema por imponer al Jurado. según se desprende del propio tenor literal del precepto. Esta exigencia de sucinta explicación la ha refe- rido el legislador. como lo revela la propia exposición de motivos de la Ley del Tribunal del Jurado (…). como es obvio. Añade el art. 120 CE. que la LOTJ.d LOTJ] habla. 789. Señala la STC 169/2004. dado el objeto del veredicto que se impone en el art. por tanto. o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de la pena o de su preceptiva atenuación. sería conocida de inmediato por el acusado de labios del juez que ha presidido la vista del juicio oral. veredicto y acta de votación) y a los fundamentos jurídicos que dan lugar. 789. En el proceso abreviado. parece más adecuado a la naturaleza del acto que se rea- liza que la sentencia sea meditada sosegadamente. 787. El art. a los hechos probados (o. en su caso. b) en los casos en que las pruebas practicadas no hayan probado la par- ticipación del acusado en los hechos acusados. aun no existiendo estricta conformidad. en los que rige en toda su extensión la presunción constitucional de inocencia. 247 LOPJ establece que cuando las resolu- ciones adopten la forma oral deben incluir la fundamentación que proceda. El juez debe. la posibilidad de dictar sentencia oral tiene formalmente su funda- mentación en el principio de la economía procesal y en una manifestación extrema del principio de inmediación. en uno y en otro caso. comprensiva y terminantemente [la STS de 16 de diciembre de 2005 (Tol 809707) admite el adelanto del fallo realizado in voce por un órgano juris- diccional colegiado]. por tanto. . En los procesos abreviados y en los de enjuiciamiento rápido. pues los términos en que se redacta el art. es el juez de lo penal quien decide en cada caso concreto. estima que éste carece de tipicidad penal. máxime cuando de ella depende la libertad personal del acusado. en realidad. todos ellos. la Justicia. Esa fundamentación. partiendo del hecho aceptado por todas las partes. En todos estos casos es fácil al órgano judicial dictar sentencia de forma oral y fundamentarla adecuada. la sentencia oral puede tener sentido en aquellos supuestos en los que la meditación no es tan necesaria. se dictarán o elaborarán de acuerdo con la estructura externa que ya hemos estudiado. no se observan a simple vista otras ventajas que determinen a los jueces dictar sentencia de forma oral. se refiere a los antecedentes de hecho. y dentro de los límites legales. en aplicación del art. y su expresión máxima cual es el fallo de la sen- tencia. y debe exponerlo oralmente en modo que sea com- prensible.470 Valentín Cortés Domínguez en los que la absolución no conlleve la de la responsabilidad civil. así: a) en los casos de carencia absoluta de prueba de cargo. c) En los supuestos de conformidad ex art. fuera de este efecto. hacer una somera referencia a todos esos antecedentes fácticos y jurídicos que fundamentan su fallo. En todos los demás supuestos las sentencias penales adoptarán la forma escrita. En los supuestos de conformidad. si dicta la sentencia con forma escrita o si lo hace en forma oral. el órgano judicial.3 LOPJ. más formal que sustancial. Igualmente es de fácil utilidad la forma oral cuando. Por esta misma razón. siempre que ésta no exceda de seis años. nada indica que una forma de dictar sentencia sea superior o preferible a la otra.2 no dejan duda alguna de que se trata de una facultad del órgano judicial («el Juez de lo Penal podrá…») Cuando la sentencia adopta la forma oral no por ello queda reducida a una manifestación sólo del fallo. En principio. porque esos datos son tan evidentes que están en el proceso sin necesidad de realización de prueba. la sentencia viene prácticamente hecha en el es- crito de acusación que contenga pena de mayor gravedad. al fallo. Sin embargo. 248. De acuerdo con el art. 147. el juez declarará en el mismo acto la firmeza de la sentencia. puesto que parte de un deslinde artificial de lo que son dos actos inseparables. Si la documentación es acto del letrado de la AJ. esta redacción debe coincidir de forma absoluta con las líneas generales establecidas por el juez en sentencia oral. 248. En este caso.4) y se firma publicándose en el término del artículo 203 (art. 147 y 151) es el encargado de proponer a la Sala el proyecto de sentencia que se habrá de discutir y votar. 153 y 851. la votación se dilucidará por mayoría de votos (arts. A la discusión y votación acudirán los magistrados que hubiesen estado pre- sentes en el juicio oral. una vez conocido el fallo. con las particularidades que se contemplan en los artículos 154 y 155. La discusión y votación se verifica a puerta cerrada (art. se redacta por el magistrado ponente (art. La doctrina se ha planteado el problema de cómo se debe ordenar internamen- te el orden de discusión y votación.3 LOPJ. . no pudiéndose cambiar ni los antecedentes fácticos. 248. 156). 5. B) Documentación y redacción escrita de la sentencia oral La forma oral de la sentencia no evita ni su documentación ni su posterior redacción. la votación no puede dar lugar a resul- tados no queridos por la mayoría. La sentencia 471 En el proceso por jurados la sentencia oral no sería necesaria si el magistrado-presi- dente pusiera en libertad o suprimiera toda cautela contra el acusado una vez firmada el acta de la votación del veredicto de inculpabilidad. de acuerdo con lo establecido en el art. ni la fundamentación de hecho y de la redacción de la sentencia. si el fiscal y las partes expresasen su decisión de no recurrir. siendo la discusión total. 149). La documentación es acto distinto a la redacción de la sentencia. problema más escolástico que real.3 LOPJ. conforme a lo dispuesto en el art.2 LECrim (tras la ley 13/2009) la sentencia con forma oral se docu- mentará en el acta del juicio con expresión del fallo y una sucinta motivación. la redacción de la sentencia es siempre acto del juez. 789. 149). Formación de la sentencia dictada por los órganos colegiados En los órganos colegiados la sentencia se forma tras su discusión y votación (art.5º). 150) no pudiéndose interrumpir el acto una vez iniciada la votación (art. sin perjuicio de que ulteriormente haya de redactarse por el juez. Una vez discutida y votada. En efecto. El magistrado ponente (arts. sobre todos y cada uno de los puntos fácticos y jurídicos que se han puesto en juego en el proceso. . 744). eso significa que el juicio se entenderá como un único acto procesal en el que se desarrollarán todas y ca- da una de las actuaciones procesales que lo componen. 745. El hecho de que el acto del juicio sea fundamentalmente dinámico impone la necesidad de que pueda ser suspendido. cuando establece la posibilidad de suspender la apertura de las sesiones cuando las partes. dis- tinguiendo la ley según el tribunal pueda decretar de oficio la suspensión.Lección 28 La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 1. por motivos independientes a su voluntad. como de retraso en el inicio de las sesiones del juicio. que mejor sería denomi- nar interrupción. 746 recoge seis supuestos o motivos de suspensión del juicio oral. Terminación anormal del juicio oral: A) Terminación por conformidad del acusado. C) Nuevo señalamiento. B) Ter- minación por perdón del ofendido. 2. o se necesite la instancia de parte. se trata. B) Supuestos y resolución. que viene im- puesto por motivos claramente constitucionales que afectan al derecho de defensa o al derecho a la tutela efectiva. 1. B) Supuestos y resolución El art. C) Terminación del juicio oral por muerte del acusado. 24 CE. no tanto de suspensión. aun siendo un acto único y ordenado bajo el principio de concentración. Prevé la ley un supuesto distinto a la suspensión del juicio oral en el art. se desarrolle en sesiones distintas y sucesivas. es imprescin- dible contemplar la posibilidad de que el juicio oral. como es obvio. tantas como sean necesarias para la consecución y conclusión del mis- mo (art. La suspensión. en la fase del juicio oral rige el principio de concentración. D) Terminación del juicio oral por renuncia. no tuviesen preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos. La suspensión del juicio oral A) Concepto Como ya hemos manifestado en diversas ocasiones dentro de esta obra. La suspensión del proceso: A) Concepto. en los supuestos que más adelante veremos. Como el tiempo que se requiere para la realización de esas actuaciones puede ser dilatado. comporta la finalización anticipada de una determinada sesión del juicio o el aplazamiento por un tiempo determinado de la sesión consecutiva. reconocidos ambos en el art. por eso el órgano judicial puede de oficio suspender el procedimiento.474 Valentín Cortés Domínguez Los casos en los que el tribunal puede de oficio suspender las sesiones del juicio son supuestos heterogéneos. 786. La diferencia que existe es que en estos supuestos. . o bien por- que la continuación de las sesiones contravendría derechos fundamentales que el órgano judicial no puede. o del acusado) que afectan de forma clara al derecho de defensa y al derecho de tutela judicial efectiva [véase la STC 72/1993. es lógico exigirla. En todos estos supuestos. en los que efectivamente se produce la indefensión por la fractura del derecho a la tutela judicial efectiva. entendiendo que la ausencia en el proceso de cualquiera de los defensores o del fiscal o del propio acusado son circunstancias suficientes para no seguir adelante el proceso sin sub- sanar el problema. ver al respecto STS de 14 de septiembre de 2000 (Tol 6883) y 2 de noviembre de 2004 (Tol 536357)].III). pues si hay que resolver un incidente es imprescindible suspender el juicio principal.1. En el proceso abreviado (art. Son importantes los matices que el legislador ha ido introduciendo en las distintas reformas de la Ley a la necesidad de que en el juicio oral estén presen- tes tanto el acusado como su abogado defensor. permitir que sean violados. 786. Son también los supuestos de los números 1 y 2. porque sólo la parte afectada está en condiciones de valorar si las nuevas circunstancias producidas le ocasionan o no indefensión o violación de cualquier otro derecho fundamental [ver STS de 5 de diciembre de 1997 (Tol 406992)]. Igualmente se admite que se pueda celebrar el juicio ante la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma (art. sino que requiere la instancia de parte. que hacen referencia a razones simplemente estructurales. la circunstancia que los motiva conlleva de forma objetiva la merma de esos dere- chos fundamentales. o el supuesto del número 6 [revelaciones o retractaciones inespe- radas que produzcan alteraciones sustanciales en el objeto del juicio: STS de 12 de junio de 2001 (Tol 31334)]. 746 (enfermedad repentina de un miembro del tribunal. como es el supuesto del número 3 [no comparecencia de testigos de cargo. en los que el órgano judicial no puede acordar de oficio la suspensión. 775 y siempre que la pena no exceda de los límites establecidos en la propia norma (dos años de prisión). de 1 de marzo (Tol 82095)].II) el legislador ha introducido la posibilidad de celebrar el juicio sin la asistencia del acusado en los supuestos en los que aquél hubiese sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. sin que haga falta esperar a valoración alguna.1. de ninguna de las maneras. lo mismo que si hay que practicar alguna diligencia probatoria fuera de la sede judicial. bien por razones puramente estructurales. Es el supuesto de los números 4 y 5 del art. pero en los que la continuación del mismo se hace de todo punto imposible. del defensor de cualquiera de las partes o del fiscal. En los demás casos también podrían quedar afectados derechos fundamenta- les. 2. que no admite recurso alguno (art. 746. La terminación anormal del juicio oral En la lección anterior hemos estudiado el supuesto normal de terminación del proceso: es decir. 748). cabe destacar que cuando la suspensión del juicio se prevé que pueda prolongarse de forma indefinida. La política legislativa a que antes hemos hecho referencia no ha sido seguida por la LO 5/1995. y el letrado de la AJ señalará día para nuevo juicio cuando desaparezcan las causas que motivaron la suspensión.2 LECrim. En este caso siempre que el señalamiento de la reanudación pueda realizarse al mismo tiempo en que se acuerde la suspensión. a esas páginas nos remitimos para dar nuestra opinión sobre esta política legislativa. por sentencia tras la culminación del juicio oral. pero en cualquier caso no queremos dejar pasar la ocasión para ma- nifestar de nuevo nuestra repulsa a un ordenamiento procesal que sin causa justificativa alguna encierra sistemas procesales tan distintos y diversos. aunque en el supuesto de que existan varias acusados se permite la continuación del juicio para los res- tantes (art. La suspensión del juicio se decreta por medio de auto. En la lección correspondiente a los medios extraordinarios de rescisión de sentencias firmes estudiamos los efectos legislativos que ha desencadenado esta política legislativa y que se concretan en la necesidad de crear un juicio. siempre que el acusado haya sido debidamente citado (art.4 LEC y 785. Sin embargo. 971). el órgano judicial declara sin efecto todo lo actuado en el juicio. que viene a arreglar a posteriori los problemas que surgen por la celebración de juicios en ausencia del acusado. en los supuestos de los números 4. que no permite la celebración del juicio por jurados en ausencia del acusado o de su abogado defensor. debiendo fijar el órgano judicial el tiempo por el que se suspen- de el juicio oral. . llamado recurso de anulación. la ausencia injustificada del tercero responsa- ble civil que haya sido citado de forma adecuada no será causa de suspensión del juicio ni de su enjuiciamiento. La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 475 Esta posibilidad de celebración del juicio en ausencia del acusado se admite igualmente para el juicio de faltas. de 22 de mayo. C) Nuevo señalamiento Por último. 44 LOTJ). Existe otra posibilidad. prevista en el artículo 788.1º LECrim. 5 y 6 del art. que es la de suspender y aplazar la sesión del juicio oral durante un plazo máximo de 30 días [ver al respecto la STS de 27 de septiembre de 1999 (Tol 272778)]. será el Juez o Presidente quien haga el nuevo señalamiento teniendo en cuenta las necesidades de la agenda programada de se- ñalamientos y las demás circunstancias contenidas en los arts 182. En las páginas siguientes vamos a estudiar aquellos casos en los que el juicio oral termina de una manera anormal. En los supuestos contem- plados en los arts. 694. introducido por la Ley 37/2011). Cuando el acusado es una persona jurídica la conformidad la presta un representante espe- cialmente designado. o en el contenido del juicio histórico y jurídico que tiene que hacer el órgano judicial en los supuestos en los que el acusado se declara conforme con la calificación más grave. bien porque se hubiese llegado al convencimiento de que. 50 LOTJ no se elimina la senten- cia. en todos los casos de conformidad. Son los supuestos del sobreseimiento libre y de sobreseimiento provisional o archivo de las diligencias. por concurrir circunstancias diversas que determinan o bien su terminación anticipada. 655. Hemos defendido en esta obra. el órgano judicial tiene que plasmar en su sentencia el resultado de ese juicio histórico al que hemos hecho referencia en la lección anterior.476 Valentín Cortés Domínguez En la lección correspondiente al sobreseimiento hemos estudiado los casos en los que el proceso terminaba sin abrirse el juicio oral. o incluso con los hechos acusados. la conformidad debe ser entendida en nuestra legislación como un acto de disposición de la defensa que se permite en razón de la vigencia del principio de oportunidad. 787 LECrim y art. que se dicta en juicio oral que termina de forma inmediata porque se produce la conformidad. los acorta y simplifica. sino que se establece formalmente el contenido de la misma. 787. y la doctrina más importante está de acuerdo con ello. 637. También hemos estudiado los casos en los que la aceptación de un artículo de previo y especial pronunciamiento da lugar a un auto de sobreseimiento libre que pone fin al pro- ceso. A) Terminación por conformidad del acusado Tal como ha sido estudiado en la lección correspondiente. bien porque se hubiese lle- gado al convencimiento de que no era posible iniciarlo. dictándose la correspondiente sen- tencia. o bien la imposibilidad su continuación por la concurrencia de circunstan- cias exclusivamente subjetivas referidas al acusado. puede producir además una alteración sustancial en la estructura de la sentencia en los procesos ante un tribunal de jurados. pero no evita que el órgano judicial tenga que dictar sentencia. La conformidad elimina trámites procesales.8. por las circunstancias que pudieran rodear al caso. no había posibi- lidad alguna de enjuiciamiento (art. para llegar a la conclusión de que efectiva- . que la conformidad no evita que los hechos tengan que estar suficien- temente acreditados. que tiene que aportar poder especial para ello (art. recogidas en último extremo en el art. por el momento. De otra parte. la conformidad produce evidentes modificaciones en la génesis lógica de la sentencia. 641). no implica cambios sustanciales en relación con el juicio lógico que debe hacer el órgano judicial sobre los hechos o antecedentes fácticos. la labor del juez cambia sustancialmente. Es evidente que en los casos de delitos flagrantes y en los supuestos de confesión sincera de hechos (que son los casos que pueden entrar perfectamente en los supuestos del art. pero no la evita. la conformidad implica en este proceso un efecto especialísimo. en modo tal que la sentencia se dicta sin la intervención de los jurados y. de acuerdo con lo que se establece en los arts. en determinadas ocasiones. Si bien hemos dicho que en los ca- sos de conformidad la motivación puede ser mas sintética no se puede prescindir de ella de manera tan drástica como ha hecho la presente resolución». 689 y 787. cuando existe conformidad. la aceptación de los hechos no exime al Tribunal de extenderse en consideraciones so- bre las razones y pruebas complementarias que avalan la aceptación del acusado de un gravamen tan intenso como una pena de seis años. El órgano judicial debe tener suficientemente acreditado el hecho punible bien porque el mismo sea flagrante. de ese modo. La conformidad que se regula en esas normas no exime al órgano judicial de tener por probados los hechos sobre los que se fundamenta la calificación aceptada por el acusado. En todo caso la sentencia no podría prosperar ya que carece en absoluto de motivación. en lo que se refiere al juicio jurídico que debe llevar a cabo en la sentencia. Por otra parte. lógicamente. 787). lo que debe de hacer el juez es lisa y llanamente comprobar que se dan los supuestos de la conformidad. en esos casos. no sufre cambio alguno por el hecho de la conformidad. en cuanto a la motivación fáctica. la labor del juez será mucho más fácil o justificada. bien porque se haya efectuado una confesión es- pontánea de la que no se pueda dudar. Igualmente. el cumplimiento de las circunstancias contenidas en la ley y la calificación legal aceptada por el acusado. el hecho de que exista conformidad del acusado. . cual es la disolución del Jurado (art. La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 477 mente se han producido unos hechos que merecen una determinada calificación y posteriormente una pena. todo ello sin entrar en mayores razona- mientos de tipo jurídico-penal. la sentencia debe expresar sólo el hecho de la conformidad. En efecto. la estructura en lo que se refiere a la motivación jurídica o fundamentos de derecho. 655. castigar los hechos de acuerdo con la calificación aceptada por el acusado. que ésta es posible dentro de los límites establecidos en la ley y. en efecto. la conformidad puede producir cam- bios en la estructura externa de la sentencia. la conformidad produce un cambio sustancial en la sentencia dictada en el proceso del tribunal del jurado. La STS de 24 de abril de 2006 (Tol 935029) establece al respecto que «En todo caso. la estructura externa de la sentencia. Porque en estos casos el órgano judicial no está obligado a llevar a cabo toda esa labor de calificación de los hechos. tan com- plicada y tan llena de problemas. 50 LOTJ). Sí cambia. Por tanto. bien porque en fase de investigación se haya llegado al convencimiento de que se han producido unos hechos que son constitutivos de delito. Sin embargo. tal como lo afirman la STS de 15 de febrero de 2002 (Tol 15598) o de 9 de octubre de 2000 (Tol 7950). 11 octubre 1966. 130. 620). siguiendo lo dispuesto en el art. no existen. 130. 639). no produce el efecto inmediato de la extinción de la responsabilidad penal o del delito. El CP prevé el perdón del ofendido en los delitos de descubrimiento y revela- ción de secretos (art.3).478 Valentín Cortés Domínguez como consecuencia de ello. en esos supuestos. Y lógicamente tiene que provenir de la perso- na que ha sido ofendida o agraviada por el delito o la falta. 621) y de alteración de términos o lindes de utilidad inestimables o que no exceda de 400 euros (art. aunque el acto de voluntad del perdón. requiriéndose que se produzca expresamente. Ninguno de los supuestos anteriores pertenece al Derecho procesal. en otras palabras. Igualmente prevé el perdón del ofendido en las faltas que son perseguibles a instancia de las personas agraviadas (art.3). 2 febrero 1969. no existe el delito una vez producido el perdón del ofendido [ver STS de 11 de junio de 2004 (Tol 483614)]. Ello no evita que el órgano judicial deba entrar en la fundamentación fáctica y jurídica tal como ha sido estudiado en los párrafos anteriores. sin incluir en ella referencia alguna al veredicto y al acta de votación que. pertenecen lógicamente al Derecho penal. 130 CP. entre otras razones. Podríamos decir. una vez disuelto el jurado. bien de forma escrita o bien de forma oral. 215.000 euros (art.1). ante el juez. las de lesiones por imprudencia o muerte por imprudencia leve (art. 201. El perdón se ha de producir de forma expresa (doctrina firme y unánime desde hace muchos años. B) Terminación por perdón del ofendido Establece el CP en el art. las de amenaza (art. oído el Ministerio Fiscal. delitos de daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80. lógicamente. delitos de calumnia e injuria (art. Tampo- co será necesaria la inclusión formal en la sentencia de la referencia a la prueba o las pruebas de cargo que hayan determinado la condena. por ejemplo las ya muy lejanas SSTS de 21 marzo 1963. puesto que establece el CP que los jueces o tribunales. Los efectos del perdón del ofendido se ciñen a las mencionadas conductas típicas.5) admite que los representantes de los menores e incapacitados puedan igualmente perdonar. extingue el delito. vid. por el perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea. podrán . pues ello es manda- to específico de la ley para los supuestos en los que la sentencia se dicta por el magistrado-presidente del tribunal del jurado. no para aquellos otros en los que no existe el tribunal del jurado. no cabe pues el perdón tácito o el perdón deducido de otros actos. 624. 267). El CP (art. entre otras muchas) y por la persona que ha sido ofendida o agraviada.5 que la responsabilidad criminal se extingue. al extinguir la responsabilidad penal. pero propicia una diferente estructura externa de la sentencia. que el perdón. pues no cabría ni sostener la acusación en el juicio. será la Audiencia Provincial quien dicte auto de sobreseimiento libre (art. Pero. en definitiva. y el art. no cabe exigir la responsabilidad penal declarada a una persona posteriormente fallecida. ésta se evita porque al extinguirse la responsabilidad penal o el delito es imposible abrir el juicio oral. pues no cabe acusar hipotéticamente y no cabe condenar en hipótesis a personas ya fallecidas por conductas realizadas por ellas durante su vida. ordenando la continuación del procedimiento o. 130. otorgado de acuerdo con lo que se establece en el art. aunque la primera lo hace desde la perspectiva procesal y la segunda desde la perspectiva penal. que no cabe proseguir el procedimiento iniciado cuando ésta fallece durante la tramitación del proceso. el cumplimiento de la condena. posteriormente. Por eso el proceso se termina mediante una resolución en forma de auto. Por tanto.2) dado que es el Juez de Instrucción quien es compe- tente para hacerlo. y que. Una y otra norma vienen a expresar lo mismo. 637.1 CP establece que la responsabilidad criminal se extingue. Si el perdón se produce una vez concluido el sumario y antes de abrir el juicio oral. que lo único que tiene que constatar es la existencia del perdón. será dictado por el Juez de Instrucción. en estos supuestos no sólo se produce la terminación anticipada del proceso. sino que se originan importantes cambios en la génesis lógica de la sentencia y en la estructura externa de la misma. 637. oído el representante del menor o del incapacitado. en su caso. 130 CP. 313 para proseguir la investigación criminal iniciada previamente. El perdón del ofendido. por no existir delito que averiguar. todo ello. que no tiene más sentido. Si el perdón se produce durante la instrucción sumarial o durante las diligencias previas es claro que el órgano judicial debe dictar auto que pone fin al proceso al no existir delito y no darse el supuesto es- tablecido en art. Si el perdón se produce con anterioridad a la apertura del juicio oral. el derecho de penar y. entre otras razones. si el perdón del ofendido se produce con anterioridad al auto de conclusión del sumario. previa- mente. proceder a la absolución o a la condena penal de alguien ya fallecido. Cuando el fallecimiento ocurre durante la tramitación del juicio oral. En el procedimiento común. tal como hemos visto en esta obra. una vez iniciado el juicio oral. la conti- nuación de éste es imposible. 115 LECrim dispone que la acción penal se extingue con la muerte del culpable. de ambas lo que se deduce de forma clara y contundente es que no cabe acusar a una persona ya fallecida. ni. que enjuiciar he- chos que tienen una apariencia razonable de delito. La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 479 rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de los menores o de los incapacitados.2) C) Terminación del juicio oral por muerte del acusado El art. En definitiva. el auto dando fin al proceso. por la muerte del reo. el derecho de acusar tienen necesariamente una referencia subjetiva pasiva. por último. . En el procedimiento abreviado y en el procedimiento del Tribunal por Jurado ese auto será de sobreseimiento libre (art. determina la inmediata finalización del mismo mediante sentencia absolutoria. en la terminología que emplea la LECrim. 215 CP). La STS de 3 de febrero de 2006 (Tol 827087) establece que en nuestro ordenamiento no cabe procesalmente «la renuncia a la acción penal dimanante de delitos perseguibles de oficio. delitos de denuncia falsa (art. lo contrario podría implicar un fraude jurídico de diversas consecuencias e incierto alcance. el juicio deberá seguir frente a ellos para dilucidar la respectiva responsabilidad penal que hubiere. de modo que si existen otras personas acusadas como coautores. sin que en ningún caso se pueda hablar de terminación del juicio por sentencia que. D) Terminación del juicio oral por renuncia Cuando se trata de delitos privados. 162. la acción penal y como ésta extinción no lleva consigo la de la acción civil. delitos societarios (art. ni tampoco condenatoria. La Ley 37/2011 que.2 y 107 de la LECrim. no ha regu- lado el supuesto de la extinción de las personas jurídicas que puede asemejarse a la muerte de las personas físicas. así como los delitos graves. los delitos de agresiones sexuales (art. delitos de daños (art. los delitos de calumnias a funcionario público o autoridad (art. y en los delitos estrictamente privados». cual es el de renuncia. como son los de injurias y calumnias (art. 267 CP). .480 Valentín Cortés Domínguez que da por terminado el juicio y por archivadas las actuaciones. 215). Nosotros creemos que.2). 456 CP). en el momento en que éste manifieste dicha voluntad con el acto opuesto. 456 CP). 742). no cabe que se produzcan las situaciones que pueden determinar la extinción de las personas jurídicas. tal como se deduce del art. Como la muerte extingue. pendiente juicio penal. como los delitos de manipulación genética (art. delitos de acusación falsa (art. 191 CP). 228 CP). o cuando se trata de delitos perseguibles sólo previa denuncia de la parte ofendida. cómplices o encubridores. pueda el perjudicado disponer del proceso. que son las únicas formas de terminar el proceso por sentencia que reconoce nuestra Ley (art. como hemos di- cho. Es evidente que la terminación del proceso por fallecimiento afecta sólo y exclusiva- mente a la persona del fallecido. sea cual sea la postura del perjudicado por tal delito a lo largo del procedi- miento penal. aunque en el proceso civil correspon- diente. ni puede ser absolutoria. a salvo la renuncia a la acción civil. como sabemos. la responsabi- lidad civil que se pueda derivar de los hechos que fueron atribuidos al fallecido puede exigirse frente a los herederos de éste. 296 CP). la Ley permite que de forma paralela al acto de disposición que supone la presentación de la denuncia o la interposición de la querella. 115 [véase STS de 31 de octubre de 2002 (Tol 229922)]. que se permite en los art. delitos contra la propiedad intelec- tual e industrial u otros (art. 287 CP). ha introducido normas procesales que permiten la acusación y enjuiciamiento penal de personas jurídicas. los delitos de abandono de familia e impago de alimentos (art. 106. La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 481 Con la renuncia el perjudicado manifiesta su voluntad de no acusar al culpable y de que pueda perseguirse judicialmente los actos de éste. En ese sentido. pues. 107). de 18 de marzo (Tol 80647). éste se da por terminado. y éstas no renunciaren. sólo afecta a la persona del renunciante. en todo caso. pues. archivándose las actuaciones. sentencia abso- lutoria. Como es lógico. el juicio continuará hasta su ter- minación por sentencia en relación con la acusación efectuada por las demás partes acusadoras (art. cuando la renuncia se presenta ante el órgano judicial. pues lo que implica la manifestación de voluntad que encierra la renuncia. Cuando la renuncia es implícita. no se dicta. de modo que si en el juicio existen otras partes acusadoras. evita el inicio del proceso. Ver al respecto la doctrina constitucional de la STC 33/1992. al entender la Ley que el ejercicio separado y previo de la acción civil extingue la acción penal o la posibilidad de acusar. lo que se produce en aquellos supuestos en los que se ejercita la acción civil (art. tramitándose el juicio oral. es previamente la voluntad expresa de que no se proceda contra el culpable. ésta no propicia la terminación anormal del proceso. 112. . de un acto mera y claramente dispositivo que afecta al proceso y de- termina.2). su terminación anormal sin sentencia. por el contrario. Se trata. sino que. y siendo la renuncia un acto dispositivo totalmente subjeti- vo. Igualmente producen los efectos de cosa juzgada los autos de sobreseimiento libre en cuanto puedan ser considerados como negación anticipada del derecho de penar del Estado. bien porque lo sean per se. Bajo nuestro criterio. bien porque haya precluido el plazo de interposición del recurso correspondiente. el efecto de cosa juzgada fue reconocido. una vez firmes. B) Delito habitual. C) Delito complejo. en tal sentido. 666. según nuestro criterio. en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo del 15 de septiembre de 1908. Resoluciones judiciales que producen los efectos de la cosa juzgada. Así. 637 y los dictados ex art. D) Concurso ideal. en cuanto necesariamente resuelven «la cues- tión criminal». 3 y 4 de la LECrim [sobre la resoluciones que producen el efecto de cosa juzgada pueden consultarse las SSTS de 16 de febrero de 1995 (Tol 405513) y de 23 de mayo de 2005 (Tol 725644)]. al menos doctrinalmente. el sobreseimiento libre por falta de autorización administrativa para procesar en aquellos supuestos en que sea necesaria. toda re- ferencia a la sentencia deberá hacerse extensiva al auto de sobreseimiento libre) produce la eficacia de cosa juzgada pero sólo en su sentido negativo. es decir. Límites objetivos de la cosa juzgada: A) Delito continuado. Límites subjetivos de la cosa juzgada. No produce el efecto de cosa juzgada. impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con anteriori- dad: ese es el tratamiento que da nuestra LECrim a la cosa juzgada en el artículo . que la hace distinta a la cosa juzgada que producen las sentencias dic- tadas en otros órdenes jurisdiccionales. 2. 3. las sentencias producen siempre los efectos de la cosa juzgada. 1. La cosa juzgada penal: eficacia negativa En el proceso penal la eficacia de cosa juzgada adquiere una particularidad relevante. 4.Lección 29 La cosa juzgada 1. números 2. a) La sentencia penal. La cosa juzgada penal: eficacia negativa. no impidiéndose la revocación de los actos administra- tivos. nada impediría la iniciación del proceso penal posterior. 2. Resoluciones judiciales que producen los efectos de la cosa juzgada Todas las resoluciones judiciales que ponen fin definitivamente al proceso pro- ducen el efecto de cosa juzgada. por primera vez. si la carencia de autorización desapareciere por modificarse el criterio del órgano administrativo o constitucional. o el auto de sobreseimiento libre (en adelante. al auto de sobreseimiento libre. pro- ducen los efectos de cosa juzgada los autos de sobreseimiento ex art. que se utiliza en el párrafo segundo del art. un mismo hecho puede originar la responsabilidad penal. En cualquier caso. 116 para el caso contrario. pero que a veces es olvidado produ- ciendo unas distorsiones importantes. y 2) si fuera eficacia de cosa juzgada no se explicaría que. es decir. b) El efecto positivo de la cosa juzgada no lo produce la sentencia penal. no es . se trataría de que la sentencia absolutoria penal. es una presunción iuris et de iure de que no existe en el supuesto que estamos analizando el derecho al resarcimiento. Como sabemos esta norma indica que la «extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil. En realidad. en cuanto sentencias de condena. la expresión «podrá ejercitarla». pues- to que en el campo penal no existen relaciones jurídicas que puedan dar lugar a causas jurídico penales prejudiciales y que afecten al mismo sujeto. el derecho al resarcimiento. a efectos de reincidencia.8 CP). la anterior o anteriores sentencias de condena no tienen eficacia positiva de cosa juzgada. junto con la civil o administrativa. representan un elemento objeti- vo constitutivo de una norma penal que determina la mayor gravedad de la responsabili- dad. Por eso. por el contrario. y por eso puede ser enjuiciado desde todos esos puntos de vista. 116. Tampoco es manifestación de la eficacia de cosa juzgada positiva el efecto excluyen- te que se regula en el art. La doctrina más inteligente (GÓMEZ ORBANEJA) ha visto en esta norma no tanto la extinción del derecho de resarcimiento. Que no es cosa juzgada lo que en estos supuestos se produce es fácil comprenderlo en cuanto que 1) la sentencia absolutoria no produciría ese efecto. El supuesto es claramente un caso de lo que se conoce en teoría general del Derecho como formulaciones legales imperativas que impiden. 22.484 Valentín Cortés Domínguez 666. La cosa juzgada nada tiene que ver con la condena o con la absolución. de modo que se trataría de esa manera de un atípico efecto de cosa juzgada secundum eventum litis. Consiguientemente. pues cancelados o no fueron objeto de declaración judicial. es evidente que no puede existir mecanismo formal alguno que pueda impedir su enjuiciamiento sucesivo desde los distintos y diversos puntos de vista que suponen esos diversos órdenes o campos jurídicos.2 al configurar la cosa juzgada como causa que evita el nuevo enjuiciamiento penal de unos determinados hechos [ver por todas STS de 23 de mayo de 2005 (Tol 725644)]. no se computen los antecedentes penales cancelados o que hubiesen podido ser cancelados. sino que son. la cosa juzgada penal evita que una misma persona sea enjuiciada penalmente dos veces por los mismos hechos. No es un supuesto de eficacia positiva de la cosa juzgada penal el de aplicación de la causa agravante de la reincidencia (art. o meramente corporativa. lo que evita es que una misma per- sona pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos. Conviene remarcar algo que es obvio. por esa causa concreta. sería un apoyo para esta tesis. a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer». en el supuesto que esta- mos analizando. presupuesto de una norma penal. y no evita sin embargo enjuiciamientos jurídicos heterogéneos de unos mismos hechos. sin que uno de esos enjui- ciamientos pueda evitar los demás: lo opuesto sería un contrasentido sin lógica ni fundamento alguno. sino la exclusión de la facultad (procesal) de hacerlo valer judicialmente y que se falle sobre él. si un mismo hecho puede tener trascendencia en distintos órdenes o campos jurídicos. siéndolo. cuando el supuesto contemplado en el art. como exigencia de la libertad del individuo. vid STS de 21 de enero de 1998 (Tol 1294008)]. 74) a los solos efectos de imposición de las penas. Es obvio. Como la razón de esta extralimitación es el tratamiento penal unitario. se producirían dos circunstancias que son completamente incompatibles con esa institución: en primer lugar. después de lo que llevamos dicho en esta obra. Desde el punto de vista procesal y. según los casos) aunque no hubiesen sido objeto de acusación y se hubiesen descubierto con posterioridad (GÓMEZ ORBANEJA). La calificación penal comporta la absolución o. porque. en determinados supuestos puede producirse la duda de si nos encontramos ante el mismo hecho o ante otro distinto. que la delimitación objetiva de la eficacia de cosa juzgada no se determina por las calificaciones que se hayan podido hacer de los hechos enjuiciados. lo que impide es que unos mismos hechos sean enjuiciados repetidamente. 116 precisamente parte del hecho de la «re- serva de la acción civil» para su ejercicio separado en proceso civil. en su caso. esa eficacia positiva implicaría afirmar que ya se ha ejercitado la acción civil reparatoria en el proceso penal. al afirmarse la eficacia de cosa juzgada para los supuestos de absolución por inexistencia del hecho y no para los demás supuestos absolutorios o condenatorios. sobre todo. 3. en segundo lugar. pero el enjuiciamiento de los hechos se produce con independencia de cual sea la calificación que hagamos de ellos. desde el punto de vista de las li- mitaciones objetivas de la cosa juzgada. A) Delito continuado El Código Penal regula el delito continuado (art. sino a todos aquéllos realizados con anterioridad al proceso (auto de procesamiento o escrito de acusación. siendo indiferente que éstos puedan ser contemplados desde distintos ángulos penales. cuando no obtienen en . participando de la ficción de que varios delitos son uno solo. Sin embargo. El ne bis in idem. La determinación de lo que sea el hecho a efectos procesales ya ha sido estu- diada y a ella nos remitimos [véase cuanto se dice en la lección dedicada al objeto del proceso. la condena y la gravedad de ésta. formal y técnicamente distintos. todo ello en relación con el problema de la extensión objetiva del efecto de cosa juzgada. La cosa juzgada 485 eficacia positiva de la cosa juzgada. estaríamos ante un supuesto de cosa juzgada secundum eventum litis. hay que sostener que ésta afecta no sólo a todos los hechos que han sido objeto de acusación y enjuiciamiento. Límites objetivos de la cosa juzgada Desde el punto de vista objetivo la cosa juzgada se extiende sólo a los hechos que han sido objeto de la acusación y posterior juicio. sean homogéneos o heterogéneos. pero a efectos procesales estamos ante dos hechos distintos pues lesio- na bienes jurídicos distintos. En los supuestos del art. por consiguiente. los hechos son distintos. según los casos. En estos supuestos el problema en orden a la limitación objetiva de la eficacia de cosa juzgada es más aparente que real. CP). a la inversa. por ejemplo. con independencia que desde el punto de vista natural sea la misma acción. y se hubiesen producido antes del auto de procesamiento. El disparo de arma de fuego que causa la muerte a una persona y lesiones a otra es una misma acción desde el punto de vis- ta natural. aunque no hubiesen sido acusados o conocidos. no se podría enjuiciar la muerte producida (sea cual fuere la calificación que quisiéramos darle) si antes se acusó de robo con resultado de muerte. una vez castigado como homicidio la muerte. por ejemplo. . estamos ante lo que se viene llamando delito complejo (art. D) Concurso ideal También en este supuesto los problemas atinentes a la cosa juzgada son más aparentes que reales. desde el punto de vista de la cosa juzgada. porque es obvio que si se castiga como delito complejo se han enjuiciado los hechos que forman el supuesto fáctico de la norma. por lo que. Siendo varias las acciones lo que se castiga es una unidad sustancial de hechos caracterizados por la habitualidad.486 Valentín Cortés Domínguez la sentencia ese tratamiento. B) Delito habitual La solución en este supuesto es la misma que hemos visto para los delitos con- tinuados.3 CP. ésta no podría ser objeto de enjuiciamiento nuevo para castigar como robo con resultado de homicidio. la cosa juzgada afec- ta a todos los hechos que puedan constituir objeto de esa habitualidad. 74. 77 CP). La cosa juzgada se extiende únicamente al hecho entendido procesalmente. En el delito habitual no se castiga tanto el hecho como la habitualidad (vid. los límites objetivos de la cosa juzgada deben tratarse de la forma ordinaria anteriormente expuesta. sólo pasan en autoridad de cosa juzgada los hechos realmente enjuiciados. Por igual causa. aunque la acción sea unitaria. 299 y ss. la receptación y otras conductas afínes previstas en los arts. o del escrito de acusación. cuando la sentencia es absolutoria sólo pa- san en autoridad de cosa juzgada los hechos efectivamente imputados y juzgados. C) Delito complejo Cuando la ley considera como elemento constitutivo o circunstancia agravan- te de un delito hechos que pueden ser considerados por sí mismos como figuras autónomas de otro delito. Límites subjetivos de la cosa juzgada En el proceso penal. Pero ni siquiera el caso contrario (sentencia declarando el robo de las cosas) produce efectos de cosa juzgada sobre el tercero acusado de receptación de esas mismas cosas. se busca la declaración de que existe el deber y el derecho de castigar. que afecta sólo y exclusivamente a la persona acusada. si mantuviésemos la vigencia del principio de extensión subjetiva de la cosa juzgada aun cuando fuera en casos excepcionales. tal como veremos a continuación. La cosa juzgada 487 El problema es distinto obviamente en lo que se refiere a la correlación entre acusación y sentencia. En consecuencia. este deber-derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado. como valor general y en particular del propio acusado. de que las cuestiones incidentales o puntos prejudiciales nunca pasan en autoridad de cosa juzgada. ni siquiera en aquellos supuestos en los que sea factible hablar de relaciones o situa- ciones penales prejudiciales heterosubjetivas. no se persigue lo que en la esfera del Derecho privado ha podido ser la llamada composición de un litigio. La sentencia penal no ofrecería certeza y seguridad jurídicas. tampoco. extensión sub- jetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal. como ya se ha tenido ocasión de comprender con la lectura de cuanto se dice en esta otra. Las relaciones penales que el órgano judicial conozca incidenter tantum. 24 CE). propia de todo acto jurisdiccional. 24 CE). No existe. no ya tanto porque exista una limitación subjetiva de la cosa juzgada penal. Mucho menos. si una persona se viera limitada en su derecho de defensa y libertad sólo por el hecho de que en otro proceso una sentencia de condena haya dado como ciertos hechos que condicionan esa libertad y esa defensa. no se produce extralimitación subjetiva de la cosa juzgada. pues en esos casos la sentencia. fuera del signo que fuera. si alguien se viera condenado por el hecho de que otra persona lo ha sido en otro proceso (art. como paso necesario para la resolución de la cuestión principal (la declaración incidental de la sustracción de las cosas. pues. de ahí que esa exigencia general. como sabemos. de imponer penas. . como por el principio general. que es la certeza y la seguridad del Derecho. signi- ficaría por sí misma una negación de esa certeza y seguridad que se pretende conseguir. válido en todos los órdenes jurisdic- cionales. para llegar a la declaración de la receptación. podría ser un ejemplo válido). No cabría decir que se produce esa certeza y esa seguridad si un tercero se quisiera escudar en la sentencia condenatoria dictada contra alguien para así quedar impune. se resuelva en el campo penal en una exigencia absoluta de tutela de la libertad personal (art. 4. no afecta al tercero ausente. o civil como son los casos del art. depende de la comisión de unos hechos por una tercera persona que puedan ser constitutivos de delito de homicidio (mantener lo contrario nos lleva- ría a no poder castigar por encubrimiento cuando no haya sido posible el enjui- ciamiento de la actividad principal. La declaración posterior contradictoria con la primera lo sería sólo desde el punto de vista lógico. Pero como la contradicción lógica entre sentencias es irrelevante para el problema de la cosa juzgada. ya señalado. no depende de que exista una declaración judicial sobre el homicidio. pero no desde el jurídico. pues en definitiva las acciones enjuiciadas. 17). de acuerdo con el art.488 Valentín Cortés Domínguez Tampoco existe extensión subjetiva de la cosa juzgada cuando hay interdepen- dencia por la conexidad probatoria. por fallecimiento del culpable). lo que implicaría un an- terior proceso dirigido contra la misma persona y por los mismos hechos. sea condenatoria o absolutoria. la sentencia firme dictada sobre el robo o sobre cualquier actuación no afecta con fuerza de cosa juzgada al tercer acusado de la receptación de esas mismas cosas o del encubrimiento de aquel delito. pero nada impedirá que sobre esos hechos no sólo se realice prueba plena y total. sino que también se llegue a resultados valorativos totalmente opuestos [ver STS de 24 de febrero de 2003 (Tol 265659)]. Tampoco existe eficacia subjetiva de la cosa juzgada en los supuestos en los que la senten- cia penal de condena es el presupuesto objetivo de una norma penal. lo que en principio procura la coherencia lógica de ambas sentencias. El negar la eficacia de cosa juzgada no significa que la sentencia anterior no desarrolle ninguna eficacia sobre la posterior: es evidente que el órgano judicial. valorará la existencia de la anterior sentencia. como en el ejemplo ya comentado de la reincidencia. por ejemplo. Igual razonamiento cabe hacer para aquellos casos en los que un hecho jurídi- co declarado en una primera sentencia entra a formar parte del supuesto de hecho de la conducta criminosa que se enjuicia en un segundo proceso. el enjuiciamiento jurídico diverso en una misma pretensión procesal. puesto que lo que evita ésta es la contradicción jurídica (CHIOVENDA). El encu- brimiento. por lo que cada uno comete un delito distinto en base a la ejecución de un distinto hecho criminoso. es decir. la sentencia dictada frente a uno o varios de los asociados (para el delito) no produce el menor efecto de cosa juzgada en relación con el acusado que posteriormente pueda ser juzgado por los mismos hechos. En el supuesto de la receptación. cuando existe unidad parcial o total en el campo fáctico de ambos supuestos enjuiciados. Este tipo de supuestos per- miten como sabemos la determinación de la competencia por conexidad (art. por ejemplo. desde el punto de vista procesal. la sentencia que podría dictarse en primer lugar nunca afectaría al tercero posteriormente en- juiciado. . En el supuesto típico de los delitos plurisubjetivos. o en el del encubrimiento. son distintas. 40 de la LEC (véase en contra STS —Sala Primera— de 4 noviembre 1986). 741. Sección quinta LOS PROCESO PENALES ORDINARIOS . B) El reforzamiento de las garantías de la víctima. C) El reforzamiento de las garantías del investigado. la Ley sim- plificó la estructura y el número de los procedimientos ordinarios. que quedaron reducidos sólo a dos: el procedimiento ordinario por delito y el juicio de faltas. compuesto por un procedimiento ordinario y por procesos especiales simplificados y de urgencia previstos para la delincuen- cia menor. D) Aumento de las funciones de la policía judicial. D) La fase intermedia. esquema sobre el que se apoyaban las leyes de 1967 y 1980. C) La instrucción. Finalmente. distinguiendo el modo de tramitar las causas criminales por delitos y faltas. A) Ám- bito de aplicación. el procedimiento regulado en el Libro VI de la LECrim pasa a denominarse juicio sobre delitos leves. ambos procesos especiales fueron derogados y. en su lugar.Lección 30 Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 1. tras la declaración de inconstitu- cionalidad (STC 145/1988) de la reunión de funciones instructoras y juzgadoras en los Juzgados de Instrucción. B) Los recursos contra sentencias definitivas. Las características principales del procedimiento abreviado: A) La agilización de trámites. para hacer frente al crecimiento de la delincuencia que se produjo en España a partir de la segunda mitad del siglo XX. Frente a la diversidad de procedimientos especiales. El viejo proceso ordinario por delito ha perdido casi por completo su ámbito de aplicación en lo cuantitativo y en lo cualitativo. la persona u otras circuns- tancias singulares. Por razón de la gra- vedad del delito. señaladamente de los delitos de mediana y baja gravedad. Los recursos: A) Los recursos contra resoluciones interlocutorias. Por razón de la materia se han excluido las causas que se atribuyen al Tribunal del Jurado y el procedimiento para exigir responsabilidad penal a los menores de 18 años. 2. por lento y complejo. aunque sólo formalmente. 3. cambió de forma importante en 1988. 4. de los procesos especiales previstos para el enjuiciamiento de conductas por razón de la materia. con la reforma del Código penal por la LO 1/2015. hasta la actuali- dad. A resultas de la sentencia del TC. suprimiendo las faltas. 1. Consideraciones generales El modelo de justicia penal implantado con la LECrim de 1882 dividió los procedimientos en ordinarios y especiales. E) Aumento de las funciones del Ministerio Fiscal. denominado es- . el procedimiento ordinario pronto se reveló ineficaz. se introdujo un nuevo procedimiento. B) La investigación preliminar. El ámbito de aplicación y las fases del proceso. Esta estructura se ha mantenido. E) El juicio oral. Consideraciones generales. El esquema procedimental mixto. en los siguientes aspectos: los ofendidos o perjudicados pueden constituirse en parte sin necesidad de formular querella (art. en razón exclusiva del monto de pena determinado en el Código penal para la conducta que se enjuicia. resolverá el superior je- rárquico sin ulterior recurso (art. frente al común.492 Víctor Moreno Catena pecial aunque construido en realidad como un proceso ordinario y simplificado (el llamado procedimiento abreviado). en los delitos contra la propiedad los informes y declaraciones sobre la preexistencia de las cosas sólo se exigirán cuando el instructor los considere imprescindibles (art. en segundo lugar. 762. 762.8ª). – El auxilio judicial habrá de solicitarse directamente del Juez o de la autori- dad o del funcionario encargado de su realización.9ª). aunque formalmente el proceso por delitos graves sigue siendo hoy el procedimiento común de referencia.1ª). por ser el modelo procesal más moderno y el de más general aplicación. 762. dedicado a los procedimientos especiales. pues pese a su ubicación dentro del Libro IV de la LECrim. al quedar sometidas a sus disposiciones el mayor número de causas por delito. Así pues. en las siguientes disposiciones: – Las cuestiones de competencia reciben un tratamiento más ágil. es decir. y utilizando siempre el medio más rápido (art. cabe destacar como las más significativas las siguientes: en primer lugar. la agilización de los trámites. simplificándose el procedimiento. para la identificación del investi- . Las características principales del procedimiento abreviado En lo que se refiere a las características principales del procedimiento abrevia- do. al punto de que el número de procedimientos ordi- narios que se tramitan en España es casi insignificante en la estadística judicial. pues cuan- do no resulte acuerdo a la primera comunicación. A) La agilización de trámites La voluntad del legislador de agilizar y simplificar los trámites en el procedi- miento abreviado puede comprobarse. los intérpretes no necesitan título oficial (art. el reforzamiento de las garantías de la víctima y del investigado. el incremento de las garantías procesales y el aumento de las funciones de la Policía Judicial y del Ministerio Fiscal. y. 759. entre otros. en tercer lugar. que había de aplicarse al enjuiciamiento de todos los delitos menos graves. entre otras. no puede en propiedad calificarse como especial un procedimiento que se aplica atendiendo a un dato pu- ramente cuantitativo. el abreviado es en realidad el proceso ordina- rio en nuestro sistema de justicia penal. – Se suprimen determinados trámites o actuaciones inútiles o reiterativas.1ª y 2ª).1ª). 2. 771. 7ª). . Dejando subsistentes las garantías establecidas con anterioridad. Junto con la exigencia general de asegu- rar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de los hechos delictivos (art. 764).1). la pena solicitada no exceda de dos años de pri- vación de libertad (o de seis si es de otra naturaleza). 786. 778. que hacen referencia tanto a la atención que se le ha de dispensar (evaluación y atención a sus nece- sidades. en los casos de lesiones no será preciso esperar la sanidad del lesionado cuando sea procedente el archivo o sobreseimiento. 762.2). en la cuantía y duración que se estimen necesarias.1). 765. la atención legal a las víctimas se cuida especialmente en el procedimiento abreviado.1). así como ordenar el pago de una pensión provisional. la Ley prevé en el procedimiento abreviado el requerimiento judicial de fianza a la entidad aseguradora o al consorcio de compensación cuando se trate de un hecho cubierto por el seguro obligatorio de responsabilidad civil. así como a la posibilidad de que intervenga a lo largo de todas las actuaciones.4). cuando la competencia corres- ponda al Juez de lo Penal (art. Junto a ello. ni tampoco cuando. el reforzamiento de las garantías de la víctima se ha com- pletado con carácter general con la aprobación de la Ley 4/2015. fuere posible formular sin él escrito de acusación (art. y en el propio procedimiento abreviado. lo pida así la acusación y sea oída la defensa (art. para atender a la víctima y a las personas que tuvieren a su cargo. art. la autopsia no se practi- cará cuando el médico forense o quien haga sus veces dictaminen la causa y circunstancias de la muerte (art. 773. 778. Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 493 gado podrá bastar el DNI (art. cuyo pago se hará por anticipado y la obligación de pago no se suspenderá por la interposición de recursos (art. podrá el Juez instructor intervenir el permiso de circulación o conducción. 789. B) El reforzamiento de las garantías de la víctima Uno de los aspectos más sobresalientes de la reforma que introduce en el pro- cedimiento abreviado la Ley 38/2002 es la especial atención dispensada a las víctimas.3). de proseguirse la tramitación. 778.2). En los casos de accidentes de circulación. del estatuto de la víctima del delito. – La potenciación de la sentencia «in voce». se pre- ocupó el legislador de hacer partícipe a la víctima de las distintas contingencias y avatares que puede sufrir el desarrollo del proceso. en donde se le reconoce un conjunto de derechos para la participación en el proceso penal y se introducen modificaciones en los libros I y II de la LECrim. como a la información del desarrollo del proceso desde el primer momento. – La posibilidad de celebración del juicio oral en ausencia del acusado cuando haya sido citado en forma. el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito (art. En la actualidad. 1ª) y también al investigado. la Policía Judicial asume funciones de instrucción de derechos al ofendido y perjudicado (art. 767).6ª).3ª).5ª). 770. cuando de cualquier modo la presunta responsa- bilidad penal se haya logrado individualizar. instrumentos o pruebas del deli- to de cuya desaparición hubiere peligro (art. Se reconoce el derecho a la asistencia letrada en las diligencias preprocesales no sólo desde la detención. sino desde que resultare la imputación de un delito contra persona determinada (art. 770. del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. se le atribuyen actuaciones específicas de indagación y asegura- miento de fuentes de prueba. cuando se trate de extranjero que no comprenda o que no hable el castellano (art. 768). 770 a 772). De otra parte. en es- pecial. del derecho a guardar silencio. es decir. encomendándole la realización autónoma de ciertas diligencias de investigación que suponen un claro reconocimiento de sus funciones de investigación preprocesal (arts. de forma que el derecho de defensa se protege y garantiza desde el mismo instante en que un órgano público (Policía o Ministerio Fiscal) inicia actuaciones prelimi- nares de persecución penal contra persona determinada. 771. 771. sobre todo en el ámbito de las diligencias preprocesales. 770. y del derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete. así como el deber de identificar y recoger los efectos. 770. . D) Aumento de las funciones de la Policía Judicial Se otorga un mayor protagonismo a la Policía Judicial. a quien debe informar de los hechos que se le imputan y de los derechos que le asisten.494 Víctor Moreno Catena C) El reforzamiento de las garantías del investigado Las garantías del investigado también se ven reforzadas en el procedimiento abreviado. entre las que figuran: trasladar del cadáver que se encontrara en la vía pública (art. incluso en actuaciones preprocesales. recabar el auxilio de médicos o faculta- tivos para prestar los oportunos auxilios al ofendido (art. Por un lado. Se obliga a la Policía Judicial a informar al investigado no detenido de los he- chos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten (art. interviniendo en los casos de accidentes el vehículo y la documentación del presunto responsable (art.2ª). 771. Tanto el de- recho a la información sobre la imputación como el derecho a la designación de abogado se han extendido hasta las diligencias realizadas por la Policía Judicial. el abogado defensor puede asumir también durante la instruc- ción las funciones propias de la representación (lo que le exige hacer la designa- ción de un domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos) hasta la apertura del juicio oral (art.1ª). 770.4ª). tomar los datos personales de quienes se encontraran en el lugar de los hechos (art.2ª). del derecho a designar abogado o a que se le designe de oficio. Por lo demás. 2 EOMF) o la citación para comparecencia (art. 5. de manera especial. 1 LOTJ). sino también determinadas medidas limi- tativas del derecho a la libertad como la detención (que tendrá carácter gubernativo y no judicial. 773.II que corresponde al MF. 789. El proceso abreviado se aplicará a la instruc- ción y enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años. y renunciar al uso de los medios de impugnación que correspondan cuando la sentencia se dicte oralmente (art.1. En tercer lugar.II). para lograr una mayor consolidación del sistema acusatorio y acelerar la tramitación de la fase de instrucción. 773.1.2 EOMF). siquiera sea a título provisional. oponiéndose a cuantos trámites. disponiendo el art. a fin de que no se realicen más de las que resulten necesarias (art.2). excepto los delitos atribuidos a la competencia del Tribunal del Jurado (art. En segundo lugar. 1 LORPM). impulsar y simplificar su tra- mitación e instar del juez la conclusión de la investigación tan pronto como estime que se han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio de la acción penal.1. y los delitos cometidos por los menores de edad (art. de oficio o mediante denuncia. cuando el hecho no revista los caracteres de delito (art. 773. También en esta fase podrá el fiscal asegurar las fuentes de prueba. – Durante la investigación preliminar. 5. El ámbito de aplicación y las fases del proceso A) Ámbito de aplicación El proceso común se aplicará a todos los delitos castigados con penas pri- vativas de libertad superiores a nueve años. podrá el Ministerio Fiscal acordar no sólo diligencias de investigación. art. supongan innecesarias repeticiones de diligencias o aportaciones sumariales impropias. o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza. En primer lugar. – Ya en el curso del procedimiento. por rutina o por excesivo celo documental. 3. podrá ordenar el archivo de las actuaciones practicadas. la Ley convierte al MF en un elemento de aceleración de los trámites del abreviado.II).5ª y 787). 779. Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 495 E) Aumento de las funciones del Ministerio Fiscal Destaca un aumento de las funciones del Ministerio Fiscal. . el MF habrá de valorar la suficiencia de las diligen- cias practicadas para formular acusación.2. podrá estimular las fórmu- las autocompositivas que se recogen en la Ley (arts. La intervención del MF para obtener la rapidez y economía procesal resulta decisiva. 773. gozando las diligencias que practi- que de presunción de autenticidad (art.2). Su significación es también distinta. 757 LECrim). esto es. en el abreviado no se produce hasta el final de las diligencias previas. por cual- quier vía. 299). el sentido y finalidad de la instrucción es idéntica en ambos procesos: la integran las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para ave- riguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación. una notitia criminis. 384). al punto que ha diseñado un procedimiento acelerado en el que la instrucción judicial resulta innecesaria. A la hora de determinar el procedimiento aplicable debe recordarse que la pena a tener en cuenta es la determinada en abstracto. consciente de que estas diligencias pueden resultar su- ficientes para formular acusación sin necesidad de dilatadas actuaciones judicia- les. difieren ambos procedimientos ordinarios en la formulación de la imputación judicial. 779. B) La investigación preliminar Desconocida en el procedimiento común. asegu- rándose sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. y no la que resulte en el caso concreto.4ª). pues mientras en el común se realiza mediante el auto de procesamiento (art. ejecución o concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Con independencia de las medidas de agilización establecidas para el abre- viado. la LECrim confiere una especial relevancia en el procedimiento abreviado a la investigación oficial previa a las actuaciones judiciales. y la culpabilidad de los delincuentes. Sin embargo.496 Víctor Moreno Catena bien sean únicas. que en todo caso se ha de producir en esta fase procesal. relativas al grado de participación. C) La instrucción La instrucción de los procesos por delito comienza con una resolución judicial en forma de auto. con el auto de transformación de éstas en procedimiento abreviado (art. Por ello se regulan actividades investigadoras que con anterioridad al comienzo de la fase de instrucción preparatoria deben desarrollar tanto la Policía Judicial como el MF cuando llegue a su conocimiento. conjuntas o alternativas. después de aplicar las re- glas de individualización de la pena. la del tipo básico previsto en el CP. pues la regulación de éste proviene del siglo XIX.1. el auto de procesamiento toma como punto de . cualquiera que sea su cuantía o dura- ción (art. a pesar de que no contara con una preparación específica para ello. que da inicio al procedimiento: al sumario en el procedimiento común y a las diligencias previas en el abreviado. cuando la investigación criminal era inexistente y se encomendaban todas las labores de investigación de los delitos al Juez de instrucción. sin perjuicio de la necesaria concreción que ha de recibir en los escritos de calificación provisional. 544). 777). en su caso. como de las personas participantes en los mismos y. pues en el procedimiento común. En primer lugar. difiere notablemente en los dos procedimientos ordinarios por delito. sino también las que. o del juicio de acusación. apreciada su esencialidad por el juez. por el órgano ante el que se sustancia. que se sustancie acumuladamente con el proceso penal. hasta entonces ajeno a la instrucción. se trata de un auto de carácter provisional. suficiente y racional que permita identificar al procesado. como para la adopción de medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabi- lidades pecuniarias (art. Por otra parte. 763). la de respon- sabilidad civil directa y la de responsabilidad civil subsidiaria. la de situación personal. del órgano competente para el enjuiciamiento. adquiría la condición de parte y los derechos de defensa inherentes a la misma. debiendo contener el auto la motivación necesaria. D) La fase intermedia La fase intermedia. Por último. prevé la Ley que en el procedimiento común. en el que la imputación es susceptible de revisión a lo largo de la investigación. las piezas de responsabilidad civil se abren cuando el delito hubiera generado responsabilidad patrimonial. Una vez que se identifica al investigado y se adopta contra él alguna medida cautelar de naturaleza personal se abre la llamada pieza de situación personal. estas piezas se abren cuando por el Juzgado de Instrucción se acordaren medidas cautelares reales contra el responsable civil directo o contra el subsidiario (art.1). continuando con él las diligencias de instrucción. el juez de instrucción remite las actuaciones a la Audiencia . 590). el sumario se tramite en cuatro piezas: la pieza principal. La pieza principal es preceptiva en todos los sumarios y en ella se contienen todas las actuaciones relativas al esclarecimiento del hecho y a la averiguación del presunto responsa- ble. Para que el juez dicte auto de procesamiento se requiere la existencia de unos hechos de los que se deriven indicios racionales de crimi- nalidad suficientes a juicio del instructor (art. Sin embargo. En el procedimiento abreviado se prevé asimismo la apertura de piezas separadas tanto para las medidas privativas de libertad o restrictivas de derechos (art. Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 497 referencia a la persona del investigado y en su primitiva concepción señalaba el momento en que éste. puedan favorecer al investigado (art. finalizado el sumario con el auto de conclusión del mismo. los hechos que lo motivan y los indicios tenidos en cuenta para su adopción. el auto de transformación se dicta cuando han concluido las diligencias esenciales para la determinación tanto de los hechos. 764. en la que consta la medida acordada y cualquier modificación posterior que se vaya produciendo en la situación del sujeto pasivo (art. 384). entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación. el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. en el procedimiento abreviado el planteamiento de estas cuestio- nes se realiza en un debate o audiencia preliminar. La sentencia en el procedimiento común es siempre escrita. con carácter general la Ley autoriza al Juez de lo Penal para dictar sentencia oralmente en el acto del juicio (art.498 Víctor Moreno Catena Provincial. lo que no se produce en el proceso común. la existencia de artículos de previo pronunciamiento. 789. Cumplidos estos trámites. cuya finalidad es acumular en un solo acto una serie de cuestiones que en éste daban lugar a incidencias sucesivas que dilataban innecesariamente el curso del proceso. En el abreviado deberá también revestir esta forma cuando el juicio oral se hubiera seguido ante la Audiencia. La Ley prevé que la Audiencia confirme o revoque el auto de conclusión y. en cambio. que no existe en el procedi- miento común. si abre el juicio oral. en el procedimiento abreviado las partes acusadoras pedirán la apertura del juicio y formularán los escritos de acusación ante el juez de instruc- ción. ante la que se sigue en adelante el proceso penal. y ante él se habrá de presen- tar también el escrito de defensa.2). 650). por último. tanto la fase interme- dia como el juicio oral. las cuestiones previas o artículos de previo pronunciamiento que con- sidere pueden asistirles. el letrado de la AJ remitirá las actuaciones al órgano judicial competente para el enjuiciamiento (Juzgado de lo Penal o Audiencia). Sin embargo. y al propio tiempo deberá denunciar las vulneraciones de derechos fundamentales que se hubieran producido en el procedimiento o las circunstancias que darían lugar a la nulidad de actuaciones. E) El juicio oral En la fase inicial del juicio oral aparecen también notables diferencias entre ambos tipos de procedimiento. acomodándose su planteamiento al procedimiento establecido para la tramitación del resto de cuestiones previas. la vulneración de algún derecho fundamental. En el común el acusado debe proponer. y el resultado de la deliberación entre los magistrados que constituyen el Tribunal. Por contra. con el fin de que se pronuncien sobre la prueba propuesta y señalen y celebren el juicio. que denomina escritos de calificación provisional (art. así pues. con la particularidad de que si el defensor no lo presentara en tiempo se entenderá que se formula oponiéndose a la acusación. . lo mismo que ha de hacer necesariamente el acusado. quien deberá ordenar que se abra el juicio oral. en los tres primeros días del plazo concedido para formular sus calificaciones provi- sionales. mandará que las partes acusadoras presen- ten los escritos de alegaciones. las causas de suspensión del juicio oral y. este debate inicial en el procedimiento abreviado puede versar sobre la competencia del órgano judicial. bien ante la Audiencia Provincial en el caso de las resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Penal o ante la Sala de lo Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia. Los recursos A) Los recursos contra resoluciones interlocutorias Contra las resoluciones interlocutorias dictadas en el procedimiento común cabe interponer el recurso de reforma y. 766. 790 a 792 LECrim. Contra las resoluciones interlocutorias dictadas por los órganos colegiados cabe recurso de súplica. omitiendo el régimen de las que puedan dictar las Audiencias. que se rigen por las disposiciones generales. Por lo que hace a los recursos contra las resoluciones interlocutorias en el procedimiento abreviado. reforma 2015). o ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (arts. Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 499 4. 766 diseña un régimen de recursos que descansa en un recurso de reforma y uno de apelación. El art. 790 y 846 ter LECrim. la Ley regula las impugnaciones de las dictadas por el Juez de Instrucción y el Juez de lo Penal. . el recurso de que- ja. Respecto de las dictadas por los órganos unipersonales. de ser desestimado. el art. El recurso de apelación se tramita en ambos casos conforme disponen los arts. concediendo un plazo de cinco días para su interposición. permitiéndose únicamente el de apelación para las resoluciones expresamente señaladas en la LECrim. B) Recursos contra sentencias definitivas El régimen de recursos contra los autos que pongan fin al procedimiento y con- tra las sentencias se concreta en un recurso de apelación.3 y 4 regula el régimen de esta apelación interlocutoria. que podrá interponer- se subsidiariamente con el de reforma o por separado. A) Incoación. teniendo aquí cabida el que pudiéra- mos denominar procedimiento o juicio ordinario sobre delitos leves. De todos modos. Para el enjuiciamiento de las faltas estableció el legislador un procedimiento bre- ve. Por razones de mayor claridad sistemática en la exposición. aplicándose al conocimiento de todas las infracciones de este tipo que . Introducción La LECrim distinguió en su estructura original los procedimientos ordinarios de los especiales. Iniciación del procedimien- to. en el procedimiento ordinario por delito y en el juicio de faltas. Celebración del juicio oral: A) Comparecencia de las partes. 1. B) Señalamiento del juicio. 3. nos presenta ahora el procedimiento sobre delitos leves con dos versiones: la ordinaria y la acelerada. los llamados delitos leves. la amplia modificación para la rapidez de los procesos penales de octubre de 2002.. que ha suprimido este tipo de infracciones en el Código penal. según sea o no posible la celebración inme- diata del juicio ante el propio Juzgado de guardia que recibe la noticia criminal. conforme a la clasificación básica de los ilícitos penales. aunque se ha limitado a acomodar de manera casi imperceptible el viejo juicio de faltas a esta nueva realidad penológica. en el que se prescindía de la fase de instrucción. 4. 6. creando una ca- tegoría de infracciones penales de escasa gravedad. 2. dividiendo los primeros. 5. A lo largo de la dilatada vigencia de la LECrim. el esquema original de proce- dimientos ha variado mucho en lo relativo al enjuiciamiento de delitos. peritos y testigos. que alcanzó también al juicio de faltas. 7.Lección 31 El juicio ordinario por delitos leves 1. mientras que el procedimiento de faltas ha permanecido casi intacto hasta la reforma introducida por la LO 1/2015. Ámbito de aplicación. 2. señalada- mente en el ámbito de los delitos menos graves. competencias y partes La modalidad ordinaria del juicio sobre delitos leves está regulada en los arts. Ámbito de aplicación. El ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal. Introducción. competencia y partes. aproximando al máximo la incoación y la celebración del juicio. B) Desarrollo del juicio. La preparación del juicio. 965 y ss. Sentencia y recursos. C) Causas de suspensión. sencillo y adecuado al carácter leve de estas infracciones penales menores. hemos preferido estudiar conjuntamente en la Lección correspondiente los procedimientos rápidos por delitos menos graves y por delitos leves. mientras que será excusable. La incoación como juicio ordi- nario de delitos leves se acordará por el Juez de guardia una vez que compruebe la imposibilidad de celebrar el juicio de forma inmediata en el propio servicio de guardia (art. .3 LECrim). conviene destacar sólo dos especialidades.502 Víctor Moreno Catena no sean susceptibles de ser inmediatamente enjuiciadas en el Juzgado de guardia (art. Por lo que se refiere a las partes. o por la transformación de un procedimiento por delito grave o menos grave en este procedimiento. 104 y 964. en atención al interés público. La primera se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en el juicio de delitos le- ves. denuncia o querella. 87. La competencia objetiva para conocer del juicio ordinario sobre delitos leves corresponde siempre a los Juzgados de Instrucción (arts. aunque sí cabe subrayar ciertas especialidades en los modos de transmisión de la noticia criminal. 967. pues. la STC 47/1987 ha reconocido el derecho a la designación de abogado de oficio en estos juicios para evitar una desigualdad de armas frente a la contraparte que se hubiera provisto de abogado. 965.1).1). 14. Iniciación del procedimiento A) Incoación La iniciación del juicio ordinario sobre delitos leves se produce mediante au- to del Juez de Instrucción. En materia de competencia funcional se establece que las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de Instrucción será apelables ante la Audiencia Provincial. tras la recepción de la noticia criminal por medio de atestado. No existen en este juicio formas ni cauces especiales para la incoación del procedimiento. cuando la persecución exija la denuncia del ofendido (art. 82. y consiste en que en estos procedimientos la asistencia de letrado es potestativa (art.2). 969. que se constituirá a tal efecto con un solo magistrado (art. Para la competencia territorial se aplicará la regla general del lugar de comisión de la infracción.1).c LOPJ y art. El procedimiento común es. debiendo intentarse preferentemente la tramitación acelerada. subsidiario del juicio inmediato. 965.2 LOPJ). que estará prohibida cuando se trate de infracciones perseguibles únicamente a instancia de parte (arts. de modo que sólo se aplicará el juicio ordinario cuando se frustre la iniciación o prosecución del enjuiciamiento inmediato. 3. La segunda se refiere a la postulación. No obstante.1º LECrim). La misma decisión adoptará el Juez competente que reciba la noticia criminal como consecuencia de la transformación de un procedimiento por delito menos grave o grave.1. 965. por conversión normalmente de unas diligencias previas de un procedimiento abreviado o de las diligencias urgentes del juicio rápido (art. la postulación no es preceptiva en ninguna de las dos modalidades. el letrado AJ remitirá lo actuado para que se proceda al señalamiento del juicio y las citaciones en la forma y plazo del caso anterior (art. la denuncia no es sólo transmisión de la noticia criminal. el juicio sobre delitos leves puede incoarse como consecuencia de la transformación de un procedimiento penal abierto por delito. en los delitos leves semipúblicos no es ne- cesaria la intervención en juicio del Ministerio Fiscal. Si estima que la competencia para el enjuiciamiento co- rresponde al propio Juzgado de Instrucción en funciones de guardia. . por lo que debiera considerarse preceptiva su ratificación en el propio acto del juicio.2. B) Señalamiento de juicio Cuando la noticia criminal llegue al Juzgado de guardia y el Juez compruebe que no es posible la inmediata celebración del juicio. Por último. en estos casos. Aun- que se trata sin duda de una previsión establecida para favorecer la modalidad de enjuiciamiento inmediato.1º). ya que como se ha advertido. en cualquier caso. También se podrá incoar este juicio ordinario por querella. 779. en un plazo no superior a siete días (art. excepto la firma de abogado y procu- rador. es claro que las exigencias generales de celeridad y aprovechamiento máximo de la preparación policial del procedimiento redundan también en beneficio del juicio ordinario. sino al Juzgado que se estime com- petente. una vez que la Poli- cía tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de este tipo de infracción. Por lo que se refiere a la denuncia. Del mismo modo se procederá cuando la noticia criminal no llegue inicialmente al Juzgado de guardia. 965. sino más bien ejercicio de acción penal. debiendo ser remitido también de manera inmediata al Juzgado de guardia. que habrá de reunir todos los requisitos generales del art. El juicio ordinario por delitos leves 503 Exige la Ley que se forme de manera inmediata el atestado. 277. por lo que. el letrado de la AJ procederá en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin y.1.1.1ª). cuya incoación se verá favorecida por un atestado policial.1 2ª y 798. Cuando entienda que la competencia corresponde a otro Juzgado de Instruc- ción. resolverá en primer término sobre la competencia. del mismo o de diferente partido.2ª). al menos tendencialmente completo. En principio no existe límite alguno para la aplicación del principio de oportunidad en los delitos leves. que no está sometida a plazo alguno a pesar de su trascendencia para el propio procedimien- to. de reforma del Código penal que. y para el resto de las infracciones pe- nales sigue rigiendo el principio de obligatoriedad de ejercicio de la acción penal. ha suprimido las faltas. En cualquier caso.504 Víctor Moreno Catena 4. habrá de notificar de inmediato la resolución al Ministerio Fiscal. La reacción del Fiscal ante esta inicial notificación de incoación. porque el juez entienda que el atestado tiene base penal suficiente. al punto de entender que admitir lo contrario supondría incluso una quiebra de principios constitucionales. destaca que. sean perseguibles de oficio o precisen de la denuncia de la persona agraviada. 963. que abren un considerable margen de discrecionalidad a la actuación del Ministerio Fiscal. de forma casi clandestina y sin ningún debate ni anuncio previo. se introduce el principio de oportunidad que puede ejercer el Ministerio Fiscal para un buen número de infracciones menores. de otro lado.1ª LECRIM. entre otras cosas. que la decisión de acudir al jui- .1. que incorpora con este giro dentro de las faculta- des del Ministerio Fiscal las que más comúnmente se comprenden en los países de nuestro entorno. por tanto. solicitar la continuación del procedimiento. se comprenden en esta facultad del Fiscal todos los delitos leves. La oportunidad que se ha introducido a través de la modificación del Libro VI de la LECrim responde a algunas pocas reglas contenidas en la ley. evitando que circulen las citaciones para el juicio y efectivamente comparezcan todos los citados para luego pedir el sobreseimiento y archivo en ese momento posterior. con el fin de que éste pueda solicitar el sobreseimiento. Cuando incoe el procedimiento por delitos leves. ni por el tipo o categoría del delito. Por eso sería de gran utilidad a los fines del procedimiento. dejando en sus manos la conclusión de un proceso penal que ha incoado el juez de instrucción. y aunque se trate de delitos leves. que habrá de respetar los criterios legales establecidos en el art. solicitar el sobreseimiento. realmente muy escasas. El principio de oportunidad se aplica solamente a estos delitos menores. ni por razón del modo en que se hubiera iniciado el procedimiento. ha modificado de manera casi subrepticia el principio de lega- lidad estricto. El legislador español. que se trunca por la sola petición del acusador público y ejercitando un principio de oportunidad puro. aunque expresamente no se prevea así en la ley. puede ser doble: de un lado. el proceso finali- za sin contrapartida y sin condición alguna que deba cumplir el denunciado para que se dicte el auto de sobreseimiento. es decir. El ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal Dentro de las modificaciones introducidas en la LECrim por la LO 1/2015. La innovación que representa el sobreseimiento por razones de oportunidad no ha sido desde luego suficientemente valorada y debatida. parece lógico que la de- cisión del Fiscal sea expresa. que se consideraba como una de las piedras angulares del sistema procesal penal español. la falta de previsión de verdaderas diligencias de instrucción en este procedimiento no impi- de que puedan practicarse cuando sean necesarias. y además que no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. Al tratarse de infracciones leves. pudiendo mediar a lo sumo una mínima actividad prepa- ratoria del juicio. vinculando por tanto con su petición al órgano judicial. La segunda de las opciones es hacer uso del principio de oportunidad y solici- tar el sobreseimiento.1. entran en juego en este procedimiento las garantías de imparcialidad del Juez que impide fallar quien ha instruido la causa. que será el Juez de Instrucción que deba sustituir al que ha instruido el procedimiento. se esté en disposición de convocar directamente a juicio. Para el ejercicio de la oportunidad la ley (art. para que puedan proseguir las actuaciones o poner fin al procedimiento inmediatamente. Si así sucede. no todas las diligencias preparatorias del juicio pueden considerarse como diligencias instructoras que contaminen la imparcialidad del . En primer lugar. por lo que deberá modificarse el órgano competente para el fallo. En segundo término. Este esquema procesal está pensado no sólo para garantizar la concentración y la inmediación judicial. La preparación del juicio A) La inexistencia de la fase de instrucción A diferencia del resto de procedimientos penales. sus circunstancias y las personales del autor. una fase de instrucción antes de la cele- bración del juicio. El juicio ordinario por delitos leves 505 cio directamente manteniendo una posición acusadora se haga saber de inmediato al menos al Juzgado. sino también para que pueda ser el mis- mo juez el que inicie el procedimiento. especialmente con independencia del criterio o la actitud del perjudicado por los hechos que se enjuician. enjuicie y dicte sentencia. No obstante. parece posible que. La LECRIM no parece conceder alternativa alguna al juez de instrucción: si el fiscal lo pide el juez viene vinculado por ello y lo habrá de acordar. ni consiguientemente se regula. en el juicio de delitos leves no se prevé.1ª LECrim) exige que las infracciones por las que se procede sean de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho. conviene matizar dos aspectos importantes relativos a la ausencia de la fase de instrucción en el juicio de delitos leves. nada más tener conocimiento de la comisión de la falta. que en los delitos patrimoniales se entenderá cuando se haya reparado el daño y no exista denuncia (o cuando se haya manifestado en este sentido el denunciante). hagan y digan lo que quieran el resto de partes procesales. quien se habrá abstenido o habrá sido recusado. 5. esta petición del Ministerio Fiscal acarrea el efecto automá- tico e inmediato de una resolución judicial en ese sentido. 963. sino hay que descender a los casos concretos y comprobar si en cada uno de ellos se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador. para la acreditación de los hechos objeto de enjuiciamiento y su correcta calificación penal se exige con frecuencia la aportación de dictámenes . La identificación es necesaria no sólo para poder señalar el juicio y citarle al mismo. B) Las diligencias preparatorias del juicio La preparación del juicio en el procedimiento ordinario por delitos leves puede comprender. y cuáles pueden considerarse únicamente como diligencias preliminares necesarias para la correcta preparación del juicio oral. Entre ellos figuran los actos de comunicación y ordenación procesal. sin que por ello se entienda que ha per- dido la imparcialidad necesaria para dictar sentencia. como puede advertirse. en definitiva. Sobre esta base jurisprudencial. o por adoptar decisiones que claramente orienten la investigación penal. el TC ha señalado expresamente algunos actos ju- diciales que. se- gún la cual el mero hecho de acumularse en una persona la función instructora y enjui- ciadora no es razón suficiente para entender vulnerada la imparcialidad del juzgador. la acreditación de la sanidad del lesionado. de actos que presuponen que el juez de instrucción se ha formado una opinión sobre la culpabilidad del investigado. su conveniencia se desprende claramente del derecho fundamental a ser informado de la acusación previsto en el art. La cuestión estriba. 24.506 Víctor Moreno Catena juzgador. Se trataría. esta acumulación de funciones. Por lo tanto. no puede examinarse en abstracto. En segundo lugar. tres grupos de diligencias preliminares. puedan inducir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpa- bilidad del acusado que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral. En primer lugar.2 CE. no pueden consi- derarse como integrantes de una actividad instructora. las instrucciones cursadas a los funcionarios de la policía judicial para que completen el atestado. aclara el TC. el interrogatorio de testigos. es preciso averiguar la identidad del investigado si no figurara en la denuncia o querella y tampoco hubiera sido identificado previamente por la Policía Judicial. A este respecto. los de aportación de las certificaciones de antece- dentes penales. sino tan sólo aquellos que. sino también para recibirle declaración antes de la vista. toma de postura y dirección de la investigación por el Juez. así como la ins- trucción de derechos al ofendido o al perjudicado. se ha asentado una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. Aunque esta comparecencia judicial para la comunicación de la imputación no está expresamente prevista en el juicio por delitos leves. que exige una decisión sobre varias opciones. Porque no todo acto instructorio compromete la imparcialidad. básicamente. comunicándole en su caso la imputación y los derechos que le asisten en tal condi- ción. puede el Juez que ha incoado juicio de delitos leves acordar la práctica de determinadas diligencias. en determinar cuáles son las diligencias que pueden considerarse como propias de una actividad instructora. formando parte de la actividad preparatoria del juicio. por asumir el juez un juicio sobre la participa- ción del investigado en el hecho punible. la tasación pericial sobre el valor de los efectos o de los daños. también son imprescindibles los informes periciales en ciertos de- litos leves contra el patrimonio. obtención de fuentes de prueba. del denunciante. que en algunos casos viene precedido de una reducida actividad preliminar destinada a la preparación de la vista (citaciones. casi simultáneamente. identificación del denunciado y comunicación de la imputación). En el mismo juicio se plantean . Así sucede. no existe fase de instrucción propiamente dicha. En su defecto. el denunciado o querellado ha de asistir al juicio con la copia de la denuncia o querella como todo bagaje que el sistema procesal le suministra para la articulación de su defensa. la apertura de procedimiento y de juicio. en las citaciones que se efectúen al denunciante.1). El juicio de delitos leves es parco en cuanto a la exigencia de las garantías del derecho de defensa. la parque- dad de la información que según la Ley debe acompañar a la citación puede ser completada por el Juzgado. Celebración del juicio No es casualidad que el enjuiciamiento sobre delitos leves se denomine juicio. de los testigos y de los peritos (art.1. así como a los efectos de la incomparecencia en el acto de la vista. Por otro lado. A la citación se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado. sustraído. por un lado. sino también sobre la propia mecánica del juicio de delitos leves. especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de proponer prueba en el juicio. De ahí que sea aconsejable. de no celebrar la comparecencia judicial previa al juicio para la comunicación de la imputación. sobre sus facultades procesales y también sobre sus derechos y obli- gaciones. ilustrando al presunto responsable no sólo sobre los hechos que se le atribuyen. En tercer lugar. La evaluación de la notitia criminis recibida por el Juez permite. de la que depende su calificación. dañado o defraudado marca la frontera entre el delito menos grave y el leve. ni tampoco fase intermedia. en primer término. Como acabamos de ver. El juicio ordinario por delitos leves 507 periciales. al ofendido o perjudicado y al denunciado para la celebración del juicio. se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir con los medios de prueba de que intenten valerse. en las que el dictamen médico es imprescindible para determinar su gravedad. 965. Sucede así que. señaladamente en lo que hace a la comunicación de la impu- tación y al reconocimiento explícito de los derechos que derivan de tal condición. la preparación del juicio de delitos leves comprende la práctica de las citaciones necesarias para procurar la presencia en la vista del denunciado. 6. ya que la mayor parte de los trámites de este proceso se concentran precisamente en la vista oral. con las lesiones. 967. Según dispone el art. la celebración de la compare- cencia judicial para la comunicación de la imputación. para las que la tasación de lo hurtado. a no ser que el juez. Por lo que se refiere a las partes. volviéndole a citar con los apercibimientos oportunos (art.2). sobre todo. peritos y testigos El día señalado para la celebración del juicio deben comparecer en la sede del Tribunal. en el caso de los semipúblicos porque. Lo mismo . 971). así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere (art. De otro lado. 970). y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime con- veniente en su defensa. en cuyo caso la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados tendrá valor de acusación aunque no los califique ni se- ñale pena (art. y a la hora en que han sido citadas. en cuyo caso procederá la conclusión del juicio con la absolución del acusado y el archivo de las actuaciones.3). podrá el Juez ordenar la suspensión o el aplazamiento del juicio si considera que su declaración o la exposición de su dictamen resulta fundamental para dictar sentencia. Se trata. por el principio de concentración. si el sujeto pasivo reside fuera de la demarcación del Juzgado. siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas. caracterizado por la contradicción. no tendrá obligación de con- currir al acto del juicio. del trámite fundamental de este procedimiento. en atención al interés público. y se formulan las calificaciones. Sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el juicio de delitos leves ya ade- lantamos que el Fiscal nunca intervendrá en los procesos por delitos perseguibles únicamente a instancia de parte (arts. en cuyo caso suspenderá el juicio. al ser excusable la presencia del Fiscal. podrá dejar de asistir a los juicios cuando se trate de delitos leves semipúblicos. resulta obligado concluir que la presencia del denunciante es preceptiva en el juicio por delitos leves privados o semipúblicos. se propone. debe comenzar por señalarse que la compa- recencia del denunciado o querellado no es preceptiva. los peritos y testigos que hayan de declarar en la vista. la inmediación y. señala la Ley que la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio. A) Comparecencia de las partes. en el caso de los privados porque de su exclusiva intervención depende el ejercicio de la acción pe- nal. 104 y 964. Si no comparecen. crea necesaria su declaración. A la vista de las normas que rigen la intervención del Ministerio Fiscal en es- tos procedimientos. de oficio o a instancia de parte. 969. mientras que. Por un lado. pues. En cuanto a los testigos y peritos. deberán comparecer los que hayan sido pre- viamente citados a través del Juzgado. en su caso. se admite y se practica la prueba. las partes y.508 Víctor Moreno Catena y resuelven las cuestiones previas. si no concurre el denunciante puede producirse la falta de acusadores. en cada caso. A continuación. quedando acto seguido el juicio visto para sentencia. Finalizará el juicio con el trámite de conclusiones e informes. No obstante. 968). en el que las par- tes expondrán de palabra lo que crean conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones. dentro de los siete siguientes. en caso de ser admitidas. . el acusado. siguiendo una secuencia en cierto modo distinta a los juicios orales de los demás procedimientos ordinarios. el letrado de la AJ seña- lará para su celebración o continuación el día más inmediato posible y. Lo singular en la vista de este procedimiento es que las fases no se distri- buyen por trámites sino por partes. el legislador ha preferido utilizar una cláusula general abierta. C) Causas de suspensión En el caso de que por motivo justo no pudiera celebrarse el juicio oral en el día señalado. interviniendo primero el Fiscal. el juicio comenzará con la lectura por el letrado de la AJ de la querella o la denuncia. B) Desarrollo del juicio El desarrollo del juicio de delitos leves se divide en tres fases. si asistiere.1. Según dispone el art. o de que no pudiera concluirse en un solo acto. haciéndolo saber a los interesados (art. de modo que en la primera fase corresponde el turno a la acusación para alegaciones y prueba. En lugar de relacionar las posibles causas de suspensión o aplazamiento del juicio. de lo que puede ser causa justificada para la interrupción de la vista. la ale- gación y prueba corresponde a la defensa. en todo caso. en el que se oirá al acusado. por último. como es la existencia de motivo justo. que servirá como formalización de la acusación al inicio de la vista. El juicio ordinario por delitos leves 509 puede suceder con las testificales y periciales que las partes propongan para su práctica en el mismo acto del juicio. Seguidamente se abrirá el turno de la defensa. 969. el juez procederá a recibir declaración a los testigos y peritos citados. siempre que en este caso se acredite imposi- bilidad temporal para preparar adecuadamente la prueba en este caso para lograr la comparecencia de peritos y testigos. que deja al arbitrio del Juez la concreción. cuya regulación es supletoria como se sabe de los demás procesos penales. La tercera fase se reserva para el trámite de conclusiones e informes. después el querellante particular o el denunciante y. mientras que en la segunda. la decisión judicial no es completamente abierta ya que habrán de tomar como referencia las causas de suspensión previstas en el procedimiento ordinario. las pruebas propuestas por la acusación en el mismo acto de la vista. se examinan los testigos que presente en su descargo y se practicarán las demás pruebas que ofrezca y fueren consideradas pertinentes. así como practicar. haciéndose constar en la notificación los recursos que caben contra la sentencia. y a no ser posible dentro de los tres días siguientes a la conclusión de la vista dictará sentencia apreciando libre y motivadamente las pruebas practicadas (art. siempre que se acredite que no pudo prepararse adecuadamente por razones justificadas. así como el plazo de presentación y el órgano competente para su resolución (art. se deberá acordar la suspensión de la vista. También podrá suspenderse la celebración del juicio por incomparecencia de alguno de los testigos o peritos citados por el Juzgado.510 Víctor Moreno Catena A la vista de la regulación general y de lo que cabe considerar a priori como motivo justo. señaladamente el Fiscal cuando sea el único acusador en delitos leves perseguibles de oficio. Contra la sentencia que se dicte en primera instancia cabrá recurso de apela- ción. 973. Si el Juez no puede concurrir al juicio. co- nociendo del recurso la Audiencia Provincial constituida por un solo Magistrado. ya que la LECrim obliga a que la sentencia se comunique a los ofendidos y perjudicados aunque no hayan sido parte en el procedimiento. si se considera admisible y trascendente. .gr. pueden señalarse básicamente tres grupos de motivos o causas de suspensión de la vista en el procedimiento de delitos leves: En primer lugar. 973). En segundo lugar. La principal especialidad de la sentencia en este juicio radica en las previsio- nes de notificación. Los trámites de formalización y tramitación del recurso de apelación se aco- modarán a lo previsto en los arts. utilizando la facultad de dictar senten- cia oralmente (art. inadecuación de la com- petencia o procedimiento). Para la comparecencia del acusado habrán de tenerse en cuenta las consideracio- nes anteriormente hechas acerca de la corrección de la citación y la presumible voluntariedad o involuntariedad de la incomparecencia.2).2). En tercer lugar y habida cuenta de la concentración que caracteriza este proce- dimiento. Sentencia y recursos En el mismo acto de finalizar el juicio. o no puede hacerlo justificadamente alguna de las partes acusadoras. puede ser motivo de suspensión la imposibilidad de prac- ticar alguna de las pruebas propuestas por las partes. que habrá de interponerse en el plazo de cinco días desde su notificación. si del mismo modo se estima que su declaración es necesaria para dictar sentencia. 790 a 792 LECrim. debe hacerse referencia a motivos relacionados con la com- parecencia del Juez y con la presencia en el juicio de las partes acusadoras. 7. 789. cabe acordar la suspensión cuando en la vista se plantee al Juez alguna cuestión previa que no pueda ser resuelta en el acto (v. Sección sexta LOS PROCESOL PENALES ESPECIALES Y CON ESPECIALES . C) Celebración del juicio: a) Especialidades procedimentales. C) Conclusión de la instrucción. En la actualidad la integración de jueces legos en los tribunales a través de los distintos modelos de jurado se ha considerado conveniente desde el punto de vista de la necesaria participación de los ciudadanos en los asuntos públicos (art. C) Auto de apertura de juicio. c) Constitución del Tribunal del Jurado. el Tribunal debe decidir si unos hechos se han producido o no en la realidad. La fase intermedia: A) Escritos de calificación. b) Celebración de la comparecencia. en segundo lugar. c) Control judicial y pronunciamiento del veredicto. votación y acta. b) Deliberación. aunque carezca de conocimientos jurídicos. B) Recursos contra las sentencias. b) Designación de los candidatos a jurado para cada juicio. 5. Cuando el Juez técnico valora las pruebas y señala en la sentencia los hechos que considera probados no aplica conocimientos jurídicos sino máximas de la experiencia común. La fase de instrucción. el Juez técnico realiza las tres funciones aunque no suele repa- rarse en que la primera puede ser realizada también por cualquier otra persona. según el cual «los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia a través de la institución del jurado en la forma y con respecto a los pro- . B) Diligencias de inves- tigación. De ordinario. 2. si coinciden con el supuesto fáctico previsto en la norma. El jurado Para entender el fundamento del Tribunal del Jurado. la regulación del jurado tiene una primera referencia en el art. E) Sentencia. debe aplicar la consecuencia jurídica establecida por el precepto legal. B) Competencia. conviene empezar por recordar que la función de juzgar comprende básicamente tres tareas sucesivas: en primer lugar. en tercer lugar. c) Efectos de la comparecencia. El juicio ante el Tribunal de Jurado: A) Cuestiones previas. es decir. 3. En esta capacidad común y general para interpretar y valorar las pruebas de un proceso se basa la institución del jurado. El jurado. si los hechos han sido probados y calificados como típicos. debe determinar si tales hechos son típicos. 125 CE. Los recursos. Ámbito de aplicación y competencia: A) Ámbito de aplicación. A) Incoación y comparecencia de imputación judicial: a) Incoación.Lección 32 El proceso ante jurado 1. por lo cual esa primera tarea puede atribuirse a cualquier ciudadano capaz. 4. y también como instrumento de control y legitimidad del propio Poder Judicial. D) El veredicto: a) Objeto del veredicto. 6. En España. B) Constitución del Tribunal de Jurado: a) Preselección general de los candidatos a jurado. b) Disolución anticipada del jurado. 1. 23. b) Celebración de la audiencia preliminar. A) Recursos contra resoluciones interlocutorias.2 CE). B) Audiencia preliminar: a) Convocatoria. 1 LOTJ.2 LOTJ]. economía procesal. de modo que la Ley ha seleccionado los delitos en los que la acción típica carece de excesiva complejidad o en los que los elementos normativos integrantes del tipo son especialmente aptos para su valoración por ciudadanos carentes de experiencia judicial. 471 CP)].1 a 4 LECrim) y b) delitos con- tinuados si fueran de la competencia del Tribunal del Jurado (arts. La LO 5/1995 opta por un modelo de jurado de corte puro o anglosajón. La regulación constitucional básica ha sido desarrollada mediante la LO 5/1995. consumación.5 LECrim. el estatuto de los jurados y el procedimiento penal aplicable. 413 a 415 CP). de 22 de mayo. 17. 17.3 y 5 LOTJ). ver STS 904/2004. 432 a 434 CP) fraudes y exacciones ilegales (arts. la LO 5/1995 no se ha limitado a integrar el jurado en la fase de juicio. 436 a 438). 1. negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 202 y 204 CP)]. por imputarse varios delitos a una persona (es decir. delitos contra la libertad y seguridad [amenazas (art. Por otra parte. Junto a esta regla general existen reglas especiales para resolver los problemas de competencia que pudieran plantearse por razón de conexidad. 1. los del art. por lo que no cabe ha- blar de variante o especialidad procesal para el juicio por jurado sino más bien de procedimiento completo y especial. el Tribunal del Jurado es competente para el enjuicia- miento y fallo de los siguientes delitos: delitos contra las personas [delitos de homicidio y asesinato (arts. 439 y 440 CP). 419 a 426 CP). 138 a 140 CP)]. en la que se prevé el ámbito de actuación de la institución. la competencia del Tribunal del Jurado en los siguientes casos: a) enjuiciamiento y fallo de los delitos conexos cuando la división del procedimiento produzca la ruptura de la continencia de la causa (art. resultan excluidos: a) los delitos contra la vida no consumados. c) los delitos conexos. e infidelidad en la custodia de presos (art. 2. pero que no han sido expresa- mente incluidos en el art. aunque resultaren conexos con otros para los que sí sea com- petente el Tribunal del Jurado. Así. 428 a 430 CP). Ámbito de aplicación y competencia A) Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación del Tribunal del Jurado se determina en función de la especie o clase de delito. 205 a 210 CP. 169. afo- ramiento. tráfico de influencias (arts. sino que ha introducido modificaciones y novedades en todas las fases procesales. delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos [infidelidad en la custodia de documentos (arts. concurso o competencia de órganos especializados (arts. delitos contra la inviolabilidad del domicilio [allanamiento de morada (arts. b) los delitos de prevaricación. del Tribunal del Jurado. 1. delitos contra el honor [que se corresponden con los delitos de injurias y calumnias previstos en los arts.514 Víctor Moreno Catena cesos penales que la ley determine».1 CP)]. en cambio. delitos de omisión del deber de socorro (arts. Las mismas reglas especiales determinan. de 12 julio) y d) los delitos cuyo conocimiento esté atribuido a la Audiencia Nacional. De acuerdo con el art. lo que condiciona la mecánica del juicio y de la decisión. al ser distintos los jueces que deciden sobre los hechos y sobre el derecho. malversación de caudales públicos (arts. 195 y 196 CP).3 y 5 LOTJ). . cohecho (arts. o. 2.2. esencialmente a través de Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno de la Sala 2ª del TS.3. Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos. Por el contrario. La fase de investigación queda a . la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial». al menos. La aplicación del artículo 5. al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos. Se incluyen los casos de daño recíproco. que nunca será competencia del Tribunal del Jurado. el TS ha interpretado en el Acuerdo de 27 de noviembre de 1998 que el enjuiciamiento de aforados ante ese Alto Tribunal se tramitará según las normas de procedimiento contenidas en la LECrim. la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputa- dos. en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial. en cualquier caso. 4. que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa.2. siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación. conforme al apartado 1 de este Acuerdo. puedan enjuiciarse separadamente.2 LOTJ). no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5. siempre que no lo impida la con- tinencia de la causa. que han ido restringiendo la aplicación de este tipo de juicio. 3.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad). estamos asistiendo a un vaciamiento de los juicios por jurado.2. 5. La regla general es el enjuiciamiento separado. y por otro lado en el Acuerdo de 23 de febrero de 2010. El Tribunal del Jurado interviene exclusivamente en la fase de juicio oral y su función concluye con la emisión del veredicto. a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o abso- lutorio. además.2 LOTJ). El proceso ante jurado 515 Puede decirse que. 1. salvo que. en nin- gún caso exige. y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido tenien- do como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado. donde se establecen hasta seis criterios interpretativos en los supuestos de conexidad delictiva en relación con la competencia del Tribunal del Jurado: «1.2. 6. Se excluye el caso de la prevaricación. La aplicación del artículo 5. b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos. es decir.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. por sí misma. incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles. El artículo 5.2. Cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5. constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son com- petencia del Tribunal del jurado (artículo 1. desarrollada en la STS 215/2010.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1. Por un lado. no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción. si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es compe- tencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impuni- dad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1. de 8 de marzo. 24 a 29 LOTJ. debiéndose aplicar supletoriamente las disposiciones de la LECrim. bajo la rúbrica Incoación e instrucción complementaria.). Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en materia de recursos. No obstante. 2 II LOTJ). Se trata de una fase procesal basada en la contradicción. la elaboración de la sentencia y la ejecución de la pena corresponden al Magistrado-Presidente. si se trata del recurso de apelación. La regulación de la fase de instrucción no es completa. siendo presidido por el Magistrado de la Sala Penal del respectivo Tribunal que por turno corresponda (art. la oralidad. la eventualidad de la instrucción judicial y el protagonismo de las partes. La fase de instrucción La fase de instrucción está regulada en los arts. Entendemos que. que supone un importante filtro para evaluar la imputación inicial. mientras que para la resolución de los recursos contra las sentencias definitivas son competentes los TSJ. destaca la introducción de la comparecencia para formalizar la imputación judicial. sin que la LOTJ aclare cuál es el proceso ordinario supletorio. El jura- do se constituirá en la Audiencia Provincial con independencia de la gravedad de la pena atribuida a los delitos enjuiciados. que se compondrá de nueve jurados (más dos suplentes) y un magistrado de la Audiencia Provincial que lo presidirá (art. haciendo obligatoria y contradictoria la evaluación de los primeros indicios de imputación. sobre una estructura básica similar a la prevista en el procedimiento abreviado. 3. si el común o el abreviado. y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para el recur- so de casación.516 Víctor Moreno Catena cargo del Juez de Instrucción que determinen las reglas generales de competencia. o en el Tribunal Supremo. cabe adelantar aquí que el régimen de impugnaciones contra resoluciones interlocutorias se rige por las disposiciones generales de la LECrim. Sólo se han regulado las especialidades procesales. 2 LOTJ). el Tribunal del Jurado se constituirá en el Tribunal Superior de Justicia que corresponda. 14 y ss. en tanto que la resolución de las cuestiones previas al juicio. cuando los delitos fueran cometidos por aforados. potenciándose claramente por el legislador el prin- cipio acusatorio. B) Tribunal competente Para el enjuiciamiento y fallo de las causas atribuidas al jurado es competente el «Tribunal del Jurado». La competencia territorial se rige por las disposiciones generales de la LECrim (arts. atendidos los principios y la estructura . Por lo que a los trámites se refiere. que el investi- gado esté identificado y a disposición judicial. que adoptará la forma de auto. convocándolas a una comparecencia con el fin de evaluar la imputación provisional y formalizar.II). la imputación judicial (art. a la comparecencia deben ser convocados los ofendidos o perjudicados aún no personados. 309 bis) o de un procedimiento abreviado (art. la querella o del atestado policial en el que se reflejen las diligencias preprocesales de investigación practicadas (art. El proceso ante jurado 517 del procedimiento. Especial atención dispensa la LOTJ a quien figura como investigado en el pro- cedimiento. cuando entienda que concurre alguna de las circunstancias previstas en dichos preceptos que impiden la continuación del procedimiento contra su repre- sentado. corresponde al Juzgado de Instrucción tras evaluar inicialmente la verosimilitud de la denuncia. A la compare- cencia deberá asistir el investigado con abogado. instruyéndoles al tiempo de los derechos que les asisten. b) Celebración de la comparecencia Nada más dictar auto de incoación. será el abreviado el procedimiento supletorio preferente para completar los aspectos no regulados por el juicio de jurado. 637 o 641). A) Incoación y comparecencia de imputación judicial a) Incoación La decisión de apertura de procedimiento ante el Tribunal del Jurado. aunque lo sea provisionalísimamente. siempre claro está. 24 LOTJ). 760. si fueren conocidos. La comunicación del auto de incoación se le deberá notificar inmediatamente. . También procederá la incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado por transformación de un procedimiento ordinario (art. dándole traslado de la denuncia. en su caso. lo que se le hará saber en la convocatoria a la comparecencia para que lo nombre o. Una vez personadas las partes. querella o atestado policial en donde se contenga la imputación. el Juez de Instrucción lo notificará a las partes personadas en un plazo no superior a cinco días. 25 LOTJ). Además de las partes personadas. el Juez oirá sucesivamente a las partes acusa- doras a los efectos de concretar la imputación. se proceda a la designación de letrado de oficio. Seguidamente oirá al letrado de la defensa. cuando en el curso de los mismos resulta- ren indicios de haberse cometido alguno de los delitos atribuidos al Tribunal del Jurado. quien podrá interesar el sobreseimiento provisional o libre (arts. en su caso. 1. en su caso. el Juez incluirá la imputación en el auto de continuación. Si tales indicios no existieran. interesando la práctica de la diligencia instrumental una vez acordado el secreto. en otro caso. Constatados. B) Diligencias de investigación En materia de diligencias de investigación. También se ocupa la Ley de regular el momento en que han de practicarse las diligencias de investigación. que recae so- bre la verosimilitud de los hechos imputados y de su relevancia penal. los hechos y su relevancia penal. se practicarán en el curso de la instrucción sólo cuando el Juez las considere imprescindibles para decidir sobre . resolviendo además sobre medidas cautelares si se hubieran interesado en la comparecencia y fueran proce- dentes (art. en el curso de la comparecencia de imputación judicial. Si considera que los hechos no se han producido o que no son penalmente relevantes deberá acordar el sobreseimiento libre. dentro de los cinco días que siguen. 27 LOTJ). limitando las que pueden ser practicadas de oficio por el instructor. resolverá también el Juez de Instrucción en el auto acerca de las diligencias de investigación interesadas por las partes y. previa notificación en este caso a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga (art. en segundo lugar. En lo demás no se establece especialidad alguna respecto de las normas generales de la LECrim. bien a la práctica de la última de las diligencias acordadas. el procedi- miento continuará para la averiguación del presunto responsable. por último. Si alguna de las partes acusadoras se propone interesar diligencias restrictivas de de- rechos habrá de solicitar en la misma comparecencia o en trámite inmediatamente posterior la declaración del secreto de las actuaciones. el Juez de Instrucción debe adoptar una primera decisión. 27. 27 LOTJ). debiendo resolver seguidamente sobre la existencia de indicios que permitan dirigir formalmente la imputación contra quien hasta ese momento estaba siendo investigado. sobre el secreto de las actuaciones solicitado (art. relativa a la continuación del procedimiento. Se ocupa la Ley de regular el momento en que deben solicitarse las diligencias de investigación: en primer lugar. el Juez acordará mediante auto la continuación del procedimiento por los trámi- tes del juicio por jurados. Según dispone el art. la LOTJ únicamente especifica el momento en que han de ser solicitadas y practicadas.518 Víctor Moreno Catena En la comparecencia podrán también las partes solicitar las diligencias de in- vestigación que consideren oportunas para el esclarecimiento de los hechos. bien a la celebración de la comparecencia de imputación judicial. c) Efectos de la comparecencia Tras la celebración de la comparecencia. 26 LOTJ). en la querella. siquiera provisionalmente. Por último. aunque la Ley sólo se refiere a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas en la comparecencia. Esta decisión corresponde al Juez de Instrucción. y en muchos casos deben. con el fin de decidir si existe fundamento suficiente para abrir juicio oral o procede el sobreseimiento. lo que debiera replantearse en el futuro. precisamente para permitir el esclarecimiento de los hechos y la averiguación de su autor. que se formulan primero por escrito y defendidos después en una comparecencia contradictoria. Si la primera limitación es lógica y adecuada. el modelo español sólo introduce el jurado de decisión. El proceso ante jurado 519 la procedencia de la apertura de juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar (fase intermedia). 27. En nuestro país esta función se atribuye al mismo Juez encargado de la instrucción. el instructor conferirá nue- vo traslado a las partes para que. prescindiendo del «gran jurado» norteamericano. Con esta decisión se abre la fase intermedia. en el mismo escrito.4 LOTJ) 4. C) Conclusión de la instrucción Una vez practicadas las diligencias de investigación. es claro que pueden. La fase intermedia En este procedimiento no hay una resolución judicial en la que se acuerde for- malmente la conclusión de la investigación y la apertura de la fase intermedia. interesen lo que esti- men oportuno respecto de la apertura de juicio oral. formulando al propio tiempo escrito de calificaciones provisionales. en el plazo de cinco días. Por lo demás. practicarse antes. calificaciones provisionales. Así pues. El Juez de Instrucción. quien la adoptará a la vista de los pronunciamientos de las partes. competente para resolver sobre la seriedad de la acusación.3 LOTJ). declara tácitamente conclusa la instrucción cuando remite a las partes las actuaciones para que se pronuncien sobre la apertura de juicio o sobreseimiento y formulen. la segunda carece de sentido ya que se difiere la práctica de la diligencia a un momento procesal (audiencia preliminar) posterior a la formulación de los escritos de calificación. 27. que recibe el nombre de audiencia preliminar. . aunque no hubieran terminado de practicarse todas las diligencias acordadas (art. Hay una tercera limitación. Lo mismo acordará cuando las diligencias fueren suficientes para formular calificación. que es el órgano competente para la fase intermedia. que con buen criterio restringe las diligencias de investigación acordadas de oficio por el Juez a aquellas relativas a la comprobación del hecho justiciable objeto de procedimiento y a las personas ya imputadas en las actuaciones (art. 29. las partes pueden solicitar la práctica de diligencias complementarias para que se practiquen en la audiencia preliminar. Si las partes consideran que sobre la base de las fuentes de prueba recogidas. 30 LOTJ). la Ley establece la posibilidad .4 LOTJ). Una vez recibido el escrito de calificación de la defensa. 29. El escrito de calificación se ajustará a lo dispuesto en el art. B) Audiencia preliminar Una de las principales especialidades que introduce el procedimiento ante el Tribunal del Jurado consiste en la celebración de una audiencia preliminar en el curso de la fase intermedia con el fin de debatir los fundamentos de la acusación y la decisión de apertura de juicio oral. En segundo lugar.5 LOTJ). el Juez de Instrucción convocará la audiencia preliminar. En primer lugar. por otro lado. si las estimaran necesarias para la decisión de apertura de juicio y no hubieran podido solicitarse o practicarse durante la fase de ins- trucción (art. 650 LECrim. en su beneficio exclusivo. pues el acusado puede voluntariamente prescindir de su celebración. En la medida en que el «juicio de acusación» se configura como una garantía procesal consistente en el derecho que asiste al acusado a discutir la razonabilidad de la acusación y exigir una resolu- ción fundada sobre ello. La vista sobre la acusación incide fundamentalmente sobre la forma de adopción de la decisión judicial. inte- resarán la apertura de juicio. existen indicios racionales de criminalidad suficientes contra el investigado. La audiencia preliminar no es un trámite preceptivo. deberán formular escrito de calificación provisional.520 Víctor Moreno Catena A) Solicitud de apertura de juicio y escritos de calificación Cuando el Juez de Instrucción considere concluida la fase de investigación. requerirá a las partes para que en el plazo de cinco días presenten un escrito que habrá de tener doble pronunciamiento. indicando qué diligencias complementarias de las solicitadas en los escritos de calificación han sido admitidas para su práctica en ese momento (art. Al contenido ordinario del escrito de calificación provisional se añaden dos contenidos exclusivos de este procedimiento: por un lado. En caso contrario solicitarán el sobreseimiento por alguno de los motivos previstos en la LECrim. podrán solicitar en el mismo escrito la transformación de procedimiento si consideran que todos los hechos por los que se procede no son de los atribuidos a la competencia del Tribunal del Jurado (art. deberán interesar la aper- tura de juicio o el sobreseimiento. la inmediación y la contradicción. previsiblemente más acertada al potenciarse la oralidad. El proceso ante jurado 521 de que sea renunciada. . b) Podrá dictar auto de sobreseimiento si entiende que no procede la apertura de juicio por concurrir los motivos previstos en los arts. describiendo los hechos justiciables. e indicando el órgano competente para el enjuiciamiento. 31. 637 o 641 LECrim. en cuyo caso el Juez deberá acordar sin más la apertura de juicio oral (DE LLERA). en su caso. siempre que el Juez las considere procedentes. podrá el Juez de Instrucción acordar la práctica de diligencias complementarias con la única finalidad de recabar datos que considere imprescindibles para decidir sobre la apertura de juicio (art. o en los tres días siguientes a su conclusión. de los terceros responsables civiles contra los que se dirija la pretensión de resarcimiento.3 LOTJ). remitiendo las actuaciones al órgano competente. fundamentando la procedencia de la apertura de juicio. corresponde a las partes informar verbal- mente sobre sus pretensiones acerca de la apertura de juicio y. c) Puede acordar la transformación del procedimiento si los hechos objeto de acusación no son competencia del Tribunal del Jurado.2 LOTJ). acerca de la competencia del Tribunal del Jurado si ésta hubiera sido cuestionada. 32. debiendo denegarse las que no sean imprescindibles para resolver sobre la apertura de juicio (art. En esos informes podrán las partes modificar los términos en los que solicitaron la apertura del juicio siempre y cuando no introduzcan hechos nuevos que alteren el hecho justiciable o la persona acusada (art. adoptará el Juez de Instrucción alguna de las siguientes decisiones: a) Si considera que concurren los presupuestos necesarios para la apertura de juicio por estar suficientemente fundada la acusación contra el investigado dictará auto de apertura de juicio oral (art. C) Decisión sobre la apertura de juicio Al terminar la audiencia. el único fin de estas diligencias será apoyar o desvirtuar los fundamentos de la acusación. identificando a los acusados y. La audiencia preliminar comenzará por la práctica de las diligencias propues- tas por las partes y admitidas por el Juez y podrán practicarse las que se pro- pongan en el mismo acto. En todo caso. Una vez dictado auto de apertura de juicio oral. 33 LOTJ). Excepcionalmente y antes de dictar alguna de las resoluciones precedentes. en su caso. 31. Tras la práctica de las diligencias. 35 LOTJ). 3 LOTJ). el Juez de Instrucción empla- zará a las partes para que se personen dentro del término de quince días ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento (art. A) Actuaciones preliminares y resolución de cuestiones previas Antes de comenzar las sesiones del juicio oral deben realizarse dos actuaciones procesales preliminares: la designación del Magistrado-Presidente y redacción del auto de hechos justiciables. señalando el delito o delitos que los hechos relatados constituyan. atenuación o agravación de la responsabilidad criminal. Tras la delimitación fáctica y la calificación jurídica. que será quien resuelva todas las cuestiones inciden- tales y dirija el procedimiento hasta la conclusión del juicio oral y el pronuncia- miento de la sentencia. Después de haberse dictado auto de apertura de juicio oral por el Juez de Instrucción. el segundo es la adopción del veredicto. se expondrán en el auto. . Junto al relato de hechos justiciables. 35. 36 LOTJ). las actuaciones pasan a la Audiencia Provincial. los hechos que configuren el grado de ejecución del delito y el de participación del acusado. que designará al Magistrado-Presidente conforme al turno preestablecido y aprobado por la Sala de Gobierno del TSJ (art. Cuando sobre un mismo he- cho hubiere alegaciones afirmativas y negativas.522 Víctor Moreno Catena 5. que aparecerán redactados de una manera sencilla y precisa. A partir de ese momento. Para facilitar la labor del jurado se elaborará un solo relato de hechos. en párrafos separados y numerados. el auto calificará los hechos justiciables. El juicio ante el Tribunal de Jurado Las especialidades más importantes del procedimiento ante el Tribunal del Ju- rado tienen lugar en la fase de juicio oral y se concentran. conforme a los relatos de hechos formulados en los escritos de la acu- sación y la defensa. así como la posible estimación de la exención. Tras la designación del Magistrado-Presidente y la resolución. se deberá dictar el auto de hechos justiciables. en el que se determinarán con claridad y precisión los hechos sometidos a enjui- ciamiento. de las cuestiones previas planteadas. las pruebas que han sido admitidas y el día y la hora de comienzo de las sesiones del juicio oral (art. que incluirá todas las alegaciones fácticas formuladas por las partes siempre que no resulten contradictorias o excluyentes entre sí. también en párrafos separados y numerados. El cuerpo fundamental del auto es la determinación de los hechos justiciables. A continua- ción.2 LOTJ). las actuaciones pasarán a dicho magistrado. fundamentalmente. en su caso. el auto de hechos justicia- bles se pronunciará sobre la prueba propuesta por las partes y resolverá también sobre la eventual solicitud de prueba anticipada. en dos trámites procesales: el primero es la constitución del Tribunal del Jurado. sólo se incluirá una de ellas. que exige la elección de los nueve jueces legos y los dos suplentes. 660). A conti- nuación y a medida que vayan señalándose juicios por jurados se irán obteniendo de esa lista general. de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. que servirá como preselección general para un periodo máximo de dos años. también por sorteo. El proceso ante jurado 523 Por último. también corresponde al letrado de la AJ citar a todos los procesados. . adoptando al efecto las medi- das previstas en los arts. grupos de candidatos para cada juicio concreto. B) Constitución del Tribunal de Jurado La constitución del Tribunal del Jurado discurre por tres etapas: se comienza obteniendo por sorteo una lista general de candidatos en cada provincia. 13. el auto señalará el día para la vista. ha dado nueva redacción a los arts. pero en el primer caso será el tribunal quien acuerde el traslado a la cárcel de la población en que se celebre el juicio (art. se encuentren en prisión o libertad provisional. haciéndole al tiempo entrega de la documentación en la que se indican las causas de incapacidad. 662 (párrafo tercero y quinto) y 664 (párrafo primero). atendiendo las enjuiciadas en años anteriores más el incremento previsible (art. resolución de recusacio- nes y traslado de presos). 13. En cada provincia el número de candidatos ne- cesarios se calcula multiplicando por cincuenta el número de causas que se prevea que vaya a conocer el jurado. 660. de modo que compete al letrado de la AJ expedir los exhortos o mandamientos necesarios para las citaciones de peritos y testigos (art. al menos treinta días antes del comien- zo del juicio. a) Preselección general de los candidatos a jurados Cada dos años las Oficinas Provinciales del Censo Electoral realizarán un sor- teo para obtener la lista general de candidatos a jurados de la que posteriormente se elegirán los que hayan de intervenir en los distintos procesos para los que sea competente el Tribunal del Jurado. 660 a 664 LECrim (citaciones. 664.1 LOTJ). incompatibilidad y excusa. La Ley 13/2009.4 LOTJ). Obtenida la lista. así como el procedimiento para su alegación (art. Finalmente. se procederá por el letrado de la AJ de la Audiencia a notifi- car a cada candidato su inclusión entre los preseleccionados para los dos próxi- mos años. dentro de esos grupos serán elegidos los nueve jurados titu- lares y los dos suplentes que habrán de constituir el Tribunal junto al Magistrado- Presidente en cada proceso.I). b) Designación de los candidatos a jurado para cada juicio En cada proceso se elegirán por sorteo. los treinta y seis candidatos de entre los que finalmente serán desig- nados los nueve jurados titulares y los dos suplentes. los candidatos serán nuevamente interrogados por el Magistrado-Presidente acerca de la concurrencia de los requisitos y causas de exclusión. el letrado de la AJ extenderá acta. 40. se constituirán el Magistrado-Presidente. a la práctica de la prueba y a las conclusiones definitivas.524 Víctor Moreno Catena Los candidatos serán citados por el letrado de la AJ para que comparezcan el día señalado para el comienzo de las sesiones del juicio.5 LOTJ). Cada jurado insaculado podrá ser nuevamente interrogado por las partes y recusado (excluido por tanto) sin necesidad de alegar motivo alguno hasta un máximo de cuatro por las acusaciones y otros tantos por la defensa (art. c) Constitución del Tribunal de Jurado El día señalado para el comienzo de las sesiones del juicio. De concurrir alguna causa legal que les impida ser jurados serán excluidos de oficio o a instancia de parte. C) Celebración del juicio a) Especialidades procedimentales Sobre el modelo del proceso ordinario se han introducido ciertas especiali- dades en el juicio oral con jurado. los nombres de los jurados. uno por uno. 38 LOTJ). dispongan las partes de un turno de intervención para que expongan al jurado las alegaciones que estimen convenientes a fin de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba que han propuesto. Tras el interrogatorio se procederá a la designación de los nueve jurados ti- tulares y dos suplentes que han de constituir el Tribunal mediante nuevo sorteo. En este . prohibiciones o excusas alegadas por las partes o por los propios jurados el número de candidatos fuera inferior a veinte se procederá a un nuevo sorteo para añadir los necesarios hasta treinta y seis. 19 a 22 LOTJ). procediendo el letrado de la AJ a sacar de una urna. las partes y al menos veinte candidatos a jurado. Por un lado.3 LOTJ). se continuará del mismo modo señalado para la designación de los dos suplentes. Antes de comenzar la selección. que afectan a las alegaciones iniciales de las partes. Cuando se llegue a nueve elegidos. haciéndoles saber las causas de posibles exclusiones (arts. ordenando el Magis- trado-Presidente la constitución del Tribunal (art. 40. por el Magistrado-Presidente (art. Si como consecuencia de la admisión de incompatibilidades. se prevé que tras la lectura inicial de las calificaciones provisiona- les. Culminado el sorteo. b) Disolución anticipada del jurado Antes de emitir el veredicto el jurado puede disolverse por tres causas. testigos o peritos a través del Magistrado-Presidente.3 LOTJ). de oficio o a instancia de parte. cuando en sus conclusiones definitivas las partes hayan calificado los hechos como constitutivos de un delito no atribuido a la competencia del ju- rado. seguirá siendo éste competente para concluir el juicio y dictar sentencia (art. El proceso ante jurado 525 trámite podrán también las partes ampliar su proposición de prueba. En materia probatoria se ha introducido en el juicio con jurado una regla de valoración. la conformidad no producirá efectos. se constituirá el tribunal completo junto con el letrado de la AJ y las partes en el lugar objeto de reconocimiento. cuando procediera la prueba de inspección ocular. las partes solici- taren que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación en que se pidiere la pena más grave. 45 LOTJ). En segundo lugar. o con el que presentaran conjuntamente en el acto del juicio. estima que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia de condena. también se ordenará la disolución del jurado si las partes acu- sadoras retirasen la acusación en cualquier momento antes de someter al jurado el objeto del veredicto (art. resolviendo sobre su admisión el Magistrado-Presidente (art. el Magistrado-Presidente. ordenándose la continuación del juicio. tales hechos quedarán excluidos del veredicto (art. 50. 48. tras los informes de las partes. Cuando la falta de prueba se refiera a parte de los hechos justiciables. que no son delictivos. . que no han sido cometidos por el acusado. ni convenir en una pena más grave que la contenida en los escritos de calificación provisional (art.1 LOTJ). De otra parte. 49 LOTJ). si el Magistrado-Presidente estima que los hechos no se han producido. En tercer lugar. No obstante. En primer lugar. Además. pueden los jurados dirigir preguntas a los acusados. 46. que no está expresamente prevista en los demás procesos penales aunque se trata de una regla jurisprudencial acogida por el TS y el TC: se prohíbe leer en el juicio las declaraciones testificales prestadas en la instrucción. cuando. o que puede concurrir alguna causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal. cuando. incluyendo naturalmente a los jurados titulares y suplentes. y las diligencias sumariales no pueden (excepto la prueba pre- constituida) ser utilizadas como prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena (art. 51 LOTJ).5 LOTJ). Por último. siendo la pena inferior a seis años. sin que en éste caso quepa modificar los hechos objeto de procedimiento. deben precisar el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable. en alta voz y por orden alfabético. por último. los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de la responsabi- lidad. deben determinar el grado de ejecución del delito. Sin perjuicio de la sanción pecuniaria que conlleva la . la participación y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurran y. el Magistrado-Presidente se dirigirá al jurado. Una vez resueltas las pe- ticiones de las partes. únicamente se permite la comunicación con el Magistra- do-Presidente cuando alguno de los jurados precise aclaraciones o instrucciones complementarias sobre puntos o aspectos que puedan resultar dudosos. se dictarán en audiencia pública con presencia de todas las partes. el Magistrado-Presidente lo pondrá a disposición de las partes. Antes de deliberar y votar. Con el fin de facilitar la labor de decisión del jurado. que el jurado deberá declarar probados o no. los hechos que determinen el grado de ejecución. b) Deliberación. inclusiones o modificaciones que estimen convenientes. votación y acta La deliberación del jurado será secreta. 52 LOTJ): los hechos alegados por las partes. por último. 53 y 54 LOTJ). quienes podrán interesar las exclusiones. Durante la deliberación. dife- renciando los que fueren favorables y contrarios al acusado. instruyéndoles sobre su función. se desarrollará a puerta cerrada sin que se permita comunicación con el exterior hasta que hayan llegado a un veredicto. la participación y la even- tual modificación de la responsabilidad criminal y. que será nominal. El jurado podrá deliberar sin sujeción a procedimiento alguno.526 Víctor Moreno Catena D) El veredicto a) Objeto del veredicto En el veredicto los jurados deben declarar los hechos justiciables que conside- ran probados. en el que figura- rán ordenadas todas las cuestiones sobre las que el jurado habrá de pronunciarse al adoptar su decisión. Si proce- dieran. Antes de entregar el objeto del veredicto al jurado. el hecho delictivo imputado al acusado y por el que debe ser declarado culpable o no culpable por el jurado. estableciendo sólo la ley reglas para la votación. El objeto del veredicto comprenderá (art. el jurado elegirá a un portavoz que hará las veces de presidente. Antes de comenzar la deliberación. se entregará a los jurados copia del objeto del veredicto y del acta del juicio. pero cuidando de no in- fluir en el sentido de la decisión que habrán de adoptar (arts. sin que ninguno de los jurados pueda abstenerse de votar. la ley ha encomendado al Magistrado-Presidente la redacción del objeto del veredicto. votando el portavoz en último lugar. convocará inmediatamente a las partes a una audien- cia pública en la que el portavoz del jurado procederá a la lectura del veredicto (art. evitando toda identificación que rompa el secreto de la misma. salvo claro está la correspondiente a la negativa a votar. c) Examen judicial y pronunciamiento del veredicto Una vez extendida el acta. explicando las razones que le han llevado a los diferentes pronunciamientos del veredicto. los hechos que consideran como no probados. se disolverá el segundo jurado y se dictará sen- tencia absolutoria. por incluir pronuncia- mientos contradictorios. Si constata que se han cumplido los requisitos. El proceso ante jurado 527 abstención y la eventual responsabilidad criminal que de ella puede derivarse. Si el Magistrado-Presidente aprecia algún vicio de invalidez. El acta se devolverá por alguna de las siguientes circunstancias (art. mientras que serán suficientes cinco para declarar probados los favorables (art. por falta de pronunciamiento sobre la culpabilidad o no culpabilidad de todos los acusados y respecto de todos los hechos imputados. la motivación de la decisión adoptada a la vista de los medios de prueba practicados. el jurado será disuelto y se convocará juicio oral con un nuevo jurado. La misma mayoría será nece- saria para la votación sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado (art. 62 LOTJ). de- volverá el acta al jurado. será remitida a través del letrado de la AJ al Magis- trado-Presidente. por defectos relevantes en el procedimiento de delibera- ción y votación. y contendrá: los hechos que consideran como probados. así como sobre la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por cada hecho delictivo imputado. que habrá de reunirse nuevamente y corregir el defecto señalado. 60 LOTJ). votación y formalización de la decisión. La votación recaerá sobre todos y cada uno de los hechos objeto de veredic- to. . quien comprobará que se han cumplido todos los requisitos que rigen la deliberación. Si celebrado un segundo juicio tampoco se obtuviere veredicto. Cuando después de una tercera devolución permaneciesen sin subsanar los defectos o no se hubiesen obtenido las necesarias mayorías. los incidentes acaecidos durante la deliberación. la negativa se entenderá voto a favor de la defensa del acusado. por falta de la mayoría necesaria en alguna de las votaciones. el pronunciamiento del jurado sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado. Para considerar probados los hechos perjudiciales al acusado serán necesarios siete votos. el portavoz extenderá un acta que será firmada por todos los jurados. 63 LOTJ): por falta de pronunciamiento del jurado sobre alguno o algunos de los hechos sometidos a su decisión. 59 LOTJ). Concluida la votación. 2). 846 bis. durante la instrucción y la fase interme- dia los recursos contra resoluciones interlocutorias se rigen por lo previsto en las normas del proceso común. 847 LECrim).528 Víctor Moreno Catena E) Sentencia Leído el veredicto y oídas las partes sobre la pena o las medidas a imponer y sobre la responsabilidad civil. 26. Aunque se denomina apelación. En consecuencia y con carácter general. 6. Los recursos A) Recursos contra resoluciones interlocutorias Salvo cuando se disponga otra cosa. 3ª y 4ª del art. procederá el Magistrado-Presidente a dictar sen- tencia.2 LOTJ). 846 bis. infracciones procesales graves o vulneración de derechos fundamentales. contra el auto resolutorio de la declinatoria y contra el que admita las excepciones 2ª. con lo que en la práctica se posibilita una especie de doble casación.a) LECrim). previstos en el art. primero ante el TSJ y después ante el TS. 666 LECrim. cuando esté expresamente previsto.c) LECrim. apelación. es en realidad un medio de impugnación extraordinario ya que sólo puede interponerse si concurre alguno de los motivos tasados. de conformidad con las exigencias del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. Las dictadas en primera instancia por el TS no son susceptibles de recurso. Las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del jurado constituido en el ámbito del TSJ pueden ser recurridas en casación ante la Sala de lo Penal del TS. La sentencia dictada por el TSJ resolviendo el recurso de apelación puede ser recurrida a su vez en casación ante la Sala de lo Penal del TS (art. contra las decisiones del Juez Instructor caben los recursos de reforma. la sentencia precisará la existencia de la prueba de cargo en la que se haya basado el pronunciamiento de culpabilidad. Cabrá recur- so de queja directo contra la falta de convocatoria de la audiencia preliminar por el Juez de Instrucción (art. 32. . en la que incluirá como hechos probados y delito objeto de condena o absolución el contenido del veredicto. cabrá apelación contra el auto que acuer- da el sobreseimiento (art. y queja. Por previsión específica de la LOTJ. Si el veredicto fuera de culpabilidad. 70 LOTJ). B) Recursos contra las sentencias La sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial podrá ser recurrida en ape- lación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (art. de modo que realicen solamente las diligencias que en cada caso resulten imprescindibles. omitiendo las diligencias o actuaciones que resultan inne- cesarias y agilizando y coordinando las intervenciones de los diferentes órganos. 2. bien por las propias características del delito. y aque- llos otros en que las diligencias pueden solventarse en un periodo muy corto de tiempo. 7. a simples criterios de mejora de la gestión en los Juzgados de Instrucción. La preparación del juicio oral. Consideraciones generales. Ámbito de apli- cación. EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DELITOS 1. 6. Las actuaciones de la Policía Judicial. bien por las circunstancias que rodearon su comisión. Las diligencias urgentes en el Juzgado de guardia. de una medida que atienda sólo. sin merma de las garantías procesales. salvo la declaración del investigado. EL ENJUICIAMIENTO INMEDIATO DE DELITOS LEVES: 1. ha llevado al legislador a aprobar una reforma de la LECrim con la que. por tanto. proporcionando una respues- ta judicial inmediata. de 30 de abril—. La realidad de un alto porcentaje de procesos penales en los que la instrucción del Juez prácticamente no existe. 5. de 24 de octubre. Las actuaciones ante el Juzgado de guardia. ni esencialmente. Las actuaciones de la Policía Judicial y las citaciones del Juzgado de guardia. tomando en cuenta elementos existentes con anterioridad —señaladamente en la reforma de la Ley 10/1992. No se trata. 4. La celebración del juicio y la impugnación de la sentencia. fuera posible dictar sentencia con rapidez. La conformidad en el enjuiciamiento rápido. 2. pueda lograrse una pronta terminación del proceso. exigiendo un gran esfuerzo de coor- dinación a todos los operadores jurídicos. sino de abrir una vía que permita una mayor eficacia y calidad en la justicia penal. se pueda obtener una sentencia en el . a través del cual se pretende resolver con celeridad la persecución de conductas delictivas sobre hechos que no precisan de una dilatada actividad instructora. Se trata de que en aquellos casos en que. ni de liberar a los jueces de la abultada carga de las numerosas Diligencias Previas que han de incoar cada año. 3.Lección 33 El enjuiciamiento rápido de delitos EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DELITOS: 1. Consideraciones generales La Ley 38/2002. teniendo en cuenta los diferentes elementos de la propia justicia penal. ha creado un verdadero proceso especial. Consideraciones generales y ámbito de aplicación. 3. 530 Víctor Moreno Catena propio Juzgado de Guardia si hubiera conformidad del acusado. aun cuando se tratara de delitos flagrantes o de instrucción sencilla. las actuaciones de la Po- licía Judicial. de modo que sólo se pueden instruir y enjuiciar por esta vía los delitos de los que ha de conocer el Juez de lo Penal. A pesar de tratarse de un proceso especial. 795. concibe este enjuiciamiento rápido como especialidades aceleradas del procedimiento abreviado. 2. excluyendo de su ámbito aquellos que deben ser enjuiciados por la Audiencia. no cabe utilizar esta vía procesal cuando exista conexidad (art. como es sabido. puesto que las disposiciones sobre el juicio y la impugnación son fragmentarias y se refieren esencialmente al acortamiento de los plazos establecidos en el procedimiento abreviado. aún son precisas tres limitaciones adicionales. 1. carece de vis atractiva. Así pues. como se analizará. no contiene la LECrim una regulación completa de todos sus trámites. o multa cualquiera que sea su cuantía (en todo caso. por lo cual la depuración de todos los hechos delictivos deben seguir el procedimiento común o el abreviado que correspondiera a los delitos que no encajan en el art. De todos modos. Por tanto. el primer límite absoluto para la aplicación de este procedimiento —o el primer requisito. En realidad. según se mire— viene dado por la gravedad de la pena atribuida al delito. que remite globalmente a las normas del procedimiento abreviado como supletorias en todo lo no previsto en el Título III del Libro IV de este cuer- po legal. pues sería una ingenuidad o una imperdonable osadía pretender que cualquiera que fueran los hechos delictivos resultara posible resolverlo con extrema rapidez. la LECrim. los delitos castigados con penas de hasta cinco años de prisión o con penas de distinta naturaleza que no excedan de diez años. 795. el trámite que debe darse a los primeros cede siempre a favor del procedimiento aplicable a los otros. En lo que hace a las normas que rigen este proceso especial. si el enjuiciamiento no le corresponde al Juez de lo Penal sino a la Au- diencia. y se pasa a la preparación del juicio oral. de forma que cuando haya hechos delictivos que entren en el ámbito de aplicación del en- juiciamiento rápido que sean conexos con otros que deban sustanciarse por otro procedimiento. esto es. o la celebración de un juicio contradictorio en un plazo no superior a los quince días. que se pueden aplicar en determinados supuestos. Ámbito de aplicación Uno de los principales problemas en la regulación del enjuiciamiento rápido de delitos es determinar el ámbito de aplicación de este proceso especial. se regula solamente su ámbito de aplicación. Por un lado. las actuaciones o diligencias urgentes que se realizan en el Juzgado de guardia. es preciso seguir los trámites del procedimiento abreviado o del común. Pues bien.2). . la pena que se toma en consideración es la señalada al delito en abstracto). A este respecto. El enjuiciamiento rápido de delitos 531 Por otro lado. además. sería conveniente precisar que las funciones de Policía Judicial están atribuidas a determinadas unidades policiales por la LO 2/1986. sea de oficio o a instancia de parte. aun sin dete- nerla. Por tanto. y para ello. con independencia de la pena que pudiera corresponderles. desde el momento en que por la naturaleza de los hechos y su en- caje en el correspondiente tipo penal. y en tal concepto se proceda a citarlo a la presencia judicial cuando se concluya el atestado debe aplicarse este proceso penal especial. la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la ca- lidad de denunciado en el atestado policial». el art. El segundo de los requisitos para la aplicabilidad del enjuiciamiento rápido es que el proceso penal se incoe en virtud de atestado policial y que. aun cuando esta norma parece excluir la posibilidad de aplicar el enjuiciamiento rápido a otros supuestos. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.1). aun cuando la Policía Judicial hubiera realizado todas las diligencias que la LECrim previene en este procedimiento.II). la detención y posterior libertad de quien siga teniendo la condi- ción procesal de investigado no puede impedir el enjuiciamiento rápido del delito por ese solo hecho. se excluyen también de la aplicación de este procedimiento los supuestos en que el Juez considere procedente acordar el secreto de las actuacio- nes. o hubiera de ordenar alguna diligencia o actuación (si no tuvie- ra nada que practicar carecería de sentido acordar el secreto). cabe plantearse que cuando la detención se haya producido y. al menos se le haya citado para que comparezca ante el Juzgado de guardia en calidad de investigado (art. deberán cesar las diligencias de este procedimiento especial y seguirse el previsto en la Ley del jurado (arts. En tercer lugar. de acuerdo con lo establecido en el art. 798.2º. 795. 795. pero manteniendo la condición de investigado. y de la flagrancia o facilidad de instrucción. aunque no se haya producido una detención o se hubiera puesto en libertad al detenido con anterioridad a la presentación del atestado en el Juzgado. procediese a declarar secretas todas o una parte de las actuaciones.1 exige que «la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o que. Ahora bien. resultara que su en- juiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado. el detenido sea puesto en libertad.2. como es natural. si el Juzgado de guardia no las considera suficientes en el sentido del art. habida cuenta de las circunstancias del caso. que no hace sino respetar el derecho fundamental a la libertad. de 13 de marzo. y en concreto a las Unidades Orgá- nicas de Policía Judicial creadas dentro del Cuerpo Nacional de Policía y de la . aunque no se haga explícita referencia en este Título a esta circunstancia. 309 bis y 760. 2. deberá seguirse el procedimiento abreviado y no este de enjuicia- miento rápido. se haya practicado una detención que finalice con la puesta a disposición judicial del detenido o. Por otra parte. 302. en concreto. 795.1). Se asimila a la flagrancia propia el supuesto en que se sorprendiese inmediatamente después de come- tido el delito con efectos. por lo que tanto la detención de los investigados como la puesta a disposición de la autoridad judicial corre a cargo de ellos. – Delitos de hurto. . cuanto a realizar un gran esfuerzo de coordina- ción de los diferentes cuerpos policiales y. Sin embargo. de donde a sus intervenciones deben serles de aplicación las previsiones generales de la LECrim y. atribuyendo el carácter de colaboradores al personal de policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales. han creado Unidades de Policía Judicial que funcionan con normalidad en sus territorios como verdadera y pro- pia Policía Judicial. instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él. robo. – Delitos cuya instrucción resulte presumiblemente sencilla. hurto y robo de uso de vehículos) los cuerpos de Policía Local intervienen con mucha frecuencia en la persecución de este tipo de delincuencia. el enjuiciamiento rápido sólo puede servir como cauce procesal hábil para conocer de delitos comprendidos en los números anteriores siempre que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes (art. 3. El tercero de los requisitos toma en consideración el tipo y circunstancias del delito que se persigue. sobre todo en aquellas Comunida- des con cuerpos de policía propios. No parece que el art. encauzar por los trámites del enjuiciamiento rápido las diligencias que hubieran realizado y que encajaran en el ámbito de este procedimiento rápido. robo y hurto de uso de vehículos. 29). 795. y que mantienen la consideración de colaboradoras de la Policía Judicial. es lo cierto que los primeros. más en concreto. que dependen de los respectivos Ayuntamientos. es lo cierto que por razón de las circuns- tancias de los hechos (flagrancia) o de la propia naturaleza de los mismos (vio- lencia doméstica. de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las Policías Locales. entendiéndose por tales los que se estuviesen cometiendo o se acabasen de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. No sucede lo mismo en relación con las Policías Locales. que asumen las funciones de seguridad públi- ca con exclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. – Delitos flagrantes.532 Víctor Moreno Catena Guardia Civil (art. como sucede con la Ertzaina y con los Mossos d’Esquadra.1 haya pre- tendido excluir estas actuaciones del enjuiciamiento rápido. En este sentido. o fuese detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo si la persecución durase o no se suspendiese mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de quienes le persigan. y contra la segu- ridad del tráfico. pero la norma desde luego obligaría tanto a extender en la medida de lo posible este procedimiento en aras de una justicia más rápida. Ello no obstante. 795. Algo parecido. en los que es necesario determinar la naturaleza y pureza de las sustancias. – Delitos flagrantes contra la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. y previene que se pueda imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. ha introducido un nuevo párrafo al art. estupefacientes u otras sustancias que causen grave daño a la salud. lo que por lo ge- neral sucede en los delitos flagrantes. ha modificado este artículo rebajando el rango de la pena aplicable a los que ejecuten.2 del CP (art. acogimiento o guarda de hecho de uno u otro.I CP. pues la inmediata intervención de quien des- cubra el delito permite recabar en la mayoría de los casos los elementos necesarios para celebrar el juicio. o contra hijos propios.5. de reforma del CP. Como se comprende.a). 368 CP. es decir. El enjuiciamiento rápido de delitos 533 – Delitos de daños del art. cuando ha intervenido la Policía Judicial y se ha formulado una imputación. La LO 5/2010. pupilos. curatela. La LO 5/2010. pues . o del cónyuge o conviviente. ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad. 270 y 273 a 275 CP.1. Sin duda. 270. de modo que «en los casos de distribución al por menor» se pueda imponer una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. tutela. 23 de junio. – Delitos de violencia doméstica. y. – Delitos contra la salud pública previstos en el art. 623. sucede normal- mente en los delitos de hurto. elaboren. los supuestos son muy dispares y responden a razones de política legislativa bien diferentes. 173. en concreto. Las mismas razones abonarían en principio la inclusión de los delitos contra la seguridad del tráfico. 263 CP. 23 de junio. Queda clara la aplicabilidad de este procedi- miento en los casos de una instrucción presumiblemente sencilla. y que cuando el benefi- cio no exceda de 400 euros. que son detectados por lo común en el momento en que se están cometiendo y se cuenta con fuentes de prueba suficientes (como la prueba alcoholimétrica) para poder enjuiciar. sobre todo. se castigue el hecho como falta del art. así como en los delitos flagrantes contra la propiedad industrial e intelectual (venta de copias ilegales o marcas falsificadas en mercadillos callejeros) en que los elementos que se aportan con el atestado suele resultar también determinantes tanto para formu- lar la acusación como para comparecer como acusado en el juicio. robo y hurto de uso de vehículos. de reforma del CP.2ª. cometidos contra las personas a que se refiere el art. amenazas o violencia física o psíquica habitual. los relativos a la violencia doméstica. mayores problemas puede presentar el enjuiciamiento rápido de los delitos contra la salud pública. lesiones. robo. promuevan o fa- ciliten el consumo ilegal de drogas. violencia contra el cón- yuge o contra persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad. coacciones. trafiquen. acompañando esta copia al atestado.1ª). 4. 3. Con todo. En caso de que la persona que deba ser reconocida no pudiera desplazarse al Juzgado. 798. además de las previstas con carácter general para el procedimiento abreviado.2º).1. aun cuando concurran todos los supuestos anteriormente des- critos. en donde cons- ten no sólo las sentencias firmes dictadas contra una persona. En efecto.2. serán determinantes de la aplicación de este proceso especial. dos tipos de actuaciones: recabar informes periciales y citar a quienes deban comparecer ante el Juzgado de guardia. . pues en caso contrario el Juez de guardia debe ordenar que el procedimiento continúe como diligencias previas del procedimiento abreviado (art. incluida la de informar al investigado no detenido del derecho de comparecer ante el Juzgado de guardia asistido de abogado.3ª). será imprescindible para la aplicación del enjuiciamiento rápido que las diligencias practicadas sean suficientes para poder abrir el juicio. recabando la designación de oficio si no manifiesta expresamente que comparecerá debidamente asistido (art. depende de la apreciación inicial de la Policía Judicial practicar las actuaciones que permiten seguir este procedimiento. pues las diligencias que practique. desde el momento en que la Poli- cía Judicial tiene noticia de la comisión de un hecho delictivo. en realidad deben ser esencialmente aten- didas con anterioridad.534 Víctor Moreno Catena la consideración de circunstancias tan relevantes como la habitualidad para el enjuiciamiento de esos hechos puede requerir de una instrucción que no responda a los parámetros de simplificación exigidos para este juicio rápido. en la etapa preprocesal. a) Dentro de la obtención de los informes periciales. ante hechos delictivos que estén compren- didos en el ámbito de aplicación de este enjuiciamiento rápido. la Policía podrá solicitar la presencia del médico forense (art. La Policía Judicial deberá realizar. Se han incor- porado estas conductas delictivas como respuesta de política criminal que permita introducir elementos de agilización en su persecución. habrá de solicitar una copia del correspondiente informe al médico o al personal sanitario que hubiere prestado asistencia a una persona.1. sino otros datos que redunden en una mayor eficacia de la represión de esos hechos que tanto dolor y tanta reacción provocan en la sociedad. seña- ladamente las citaciones de los investigados no detenidos y de los testigos ante el Juzgado de guardia con objeto de que se pueda poner término de inmediato a la intervención instructora judicial y celebrar el juicio rápidamente. 796. tales como la creación de un Registro de acceso exclusivo para los órganos jurisdiccionales. de acuerdo con la LECrim. Las actuaciones de la Policía Judicial Aunque las normas sobre el ámbito de aplicación del enjuiciamiento rápido van dirigidas al Juez y al proceso penal. 796. Esta atribución exige un gran y desacostumbrado esfuerzo de coordi- nación entre la Policía Judicial.1. solicite la práctica de ese reconocimiento. de acuerdo con las normas generales. por tanto.5ª). estando en libertad. debe practicar las citaciones de todos cuantos.2). Las citaciones realizadas por la Policía Judicial se podrán realizar por cualquier medio de comunicación. recogidas en la actua- lidad en el Reglamento del CGPJ 1/2005. si bien el perito emitirá su informe ante el Juz- gado de guardia. de modo que las comparecencias se realicen de forma escalonada y razo- nable. es el valor del objeto. 796.1. b) En segundo lugar. cuando lo aconsejaran razones de urgencia (art. 796. 796. Cuando no fuera posible realizar el análisis en el breve plazo que media entre la recepción de sustancia y el momento de la citación de los denunciados. Uno de los datos que pueden resultar relevantes para la calificación de los he- chos delictivos y.1.1. incluso verbalmente. cuando hubiera que practicar un análisis de san- gre u otro análogo por el personal sanitario capacitado para ello. haciéndoles saber que el momento final para remitir el resultado será el fijado para la citación de quienes deban comparecer ante el Juez. hayan de comparecer a presencia judicial. testigos. Para evitar que sea el Juzgado quien haya de ordenarla. que prevé la aprobación de las oportunas normas reglamentarias para la coordinación (art. según la previsión constitucional (art.8ª). Los controles de alcoholemia deberán realizarse de acuerdo con la Ley de Se- guridad Vial. con la advertencia de que hagan llegar los resultados del análisis al Juzgado de guardia por el medio más rápido. de 15 de septiembre.3ª).6ª). 796. 796. Sin embargo. como se reconoce en la LECrim. excepción hecha de los miembros de los CFSE que hubieran intervenido en el atestado cuando sus declaraciones consten en el mismo (art.2). . sea con la condición de in- vestigados o denunciados (art. el Ministerio Fiscal. siendo normalmente practicados mediante la espiración de aire en un alcoholímetro.1. de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales en lo relativo a los Servicios de Guardia. la ley prevé que la propia Policía Judicial. remitirá al laboratorio correspondiente las sustancias que se hu- bieran aprehendido. El enjuiciamiento rápido de delitos 535 Asimismo. de modo que como diligencia de instrucción habrá de realizarse en estos casos siempre la oportuna tasación. el resultado deberá remitirse al Juzgado de guardia. sea como testigos. 17. Al propio tiempo.3). los abogados y el Juzgado de guardia. la ley permite que la propia Policía Judicial practique el análisis. 796. sin perjuicio del debido control judicial del mismo (art.7ª).4ª) o como responsables civiles (art. 796. la Policía Judicial debe poner a disposición judicial al detenido en el mismo instante en que finalicen las diligencias tendentes al esclare- cimiento de los hechos.1. o la puesta a disposición judicial de los detenidos. incluso oralmente (art. para el enjuiciamiento. 796. a cuyo efecto la Policía hará el oportuno requerimiento (art. además.1. el art. hubieran comparecido. o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el investigado dictará el auto de sobreseimiento que corres- ponda. 797. 797. 797. lo que hará mediante auto que no será recurrible (art. con las garantías estable- cidas para el procedimiento abreviado (art. citados por la Policía. o en el plazo adicional de setenta y dos horas cuando. 797.536 Víctor Moreno Catena 4. En segundo lugar. Acto seguido deberá dictar auto con alguno de los siguientes contenidos: en primer término. el juez de guardia ordenará que se le dé traslado al abogado de una copia del atestado y de las restantes actuaciones que se vayan practicando. 797. Las diligencias urgentes en el Juzgado de guardia En este procedimiento ordena la Ley que el Juez de Instrucción de guardia. así como completar las que estuviesen incompletas (art. el Juzgado de guardia deberá examinar las actuaciones policiales.2 y 799). 797. estas diligencias requieren la presencia del Ministerio Fiscal y la posibilidad de contradicción del investigado. o que no aparece justificada su perpetración.1. informará a los ofendidos o perjudicados de los derechos que le asisten (art. y habrá de tomar declaración a quienes. ordenando traer a los au- tos las que aún no hubieran tenido entrada en el Juzgado.4ª). Si considera que los hechos son constitutivos de falta. la diligencia de careo (art. Además. en el caso de guardias semanales.1). a la vista del atestado policial y de los objetos y actuaciones que le acom- pañen. . 797. En tercer lugar. o que deben ser en- juiciados por la jurisdicción militar o que corresponde a los Juzgados de menores.1.2ª). Como es natural. 797. Finalizadas estas Diligencias urgentes. tomará declaración a los testigos (art. si procede.5ª).3.1.3ª). para garantizar efectivamente el ejercicio del derecho de defensa. recabará los antecedentes penales del investigado (art. ordenando.1. el Juez de guardia oirá a las partes per- sonadas y al Ministerio Fiscal sobre la suficiencia de las diligencias y la apertura del juicio oral. deberá practicar el reconocimiento en rueda. si resultara pertinente y hubiera comparecido el testigo que deba realizarlo. si resultara necesario. así como acerca de las medidas cautelares que fuera procedente acordar.1ª) y podrá ordenar la práctica de cualquier diligencia de investigación que considere pertinente.1. si considera que los hechos no son constitutivos de delito. incoe las llamadas «Diligencias urgentes». 797. 797. que deberá estar a disposición del juez o haber sido citado para ese momento. El abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido en todas las actuaciones que se verifiquen ante el juez de guardia.1.II dispone que una vez incoadas las diligencias urgentes.9ª. así como de prueba anticipada siempre que pueda llevarse a cabo inmediatamente. el procedimiento se incoe en las últimas cuarenta y ocho horas de la guardia (arts.7ª). tomará declaración indagatoria. El contenido de estas Diligencias urgentes es triple: en primer lugar. o incluso formularla oralmente (art. el Juez requerirá inmediatamente al superior jerárquico para que presente el escrito de acusación en el plazo de dos días.1. el Juez se lo concederá. En tercer lugar. no susceptible de recurso alguno. la LECrim ha sido extremadamente rigurosa —fuera de lugar y sin justificación. el Juez le concederá a todas las acusaciones un plazo común improrrogable no superior a dos días para presen- tar el escrito de acusación (art. procediéndose conforme a lo dispuesto para el procedimiento abreviado. De todos modos. dictará auto en forma oral. o hacerlo por escrito. 800. 5. El escrito de defensa se puede presentar en el acto. debe presentar el escrito de acusación de inmediato.5). si el Juez considera que las diligencias son suficientes y no concurre ninguna de las circunstancias que impiden la apertura del juicio.4). Ordenada la apertura del juicio oral. A la vista de la acusación formulada. La preparación del juicio oral Una vez practicadas las «Diligencias Urgentes» y ordenada oralmente por el Juez la continuación del enjuiciamiento rápido.2. contra el que no cabrá recurso alguno (art. en el mismo acto se habrá de oír a las partes sobre la alternativa de la apertura del juicio oral o el sobreseimiento. 798. 800. . ordenando seguir el enjui- ciamiento rápido (art. aten- didas las concretas circunstancias del hecho y los demás datos con que cuente. con un máximo de cinco días.1º).2). si el acusado solicita plazo. 800. o presentar su defensa oralmente. en el sentir de algunos— en la exigencia al Ministerio Fiscal del cumplimiento de su deber de presentar la acusación. ordenará que continúe el procedimiento como diligencias previas del procedimiento abreviado. como luego se explica. En segundo término. si bien cuando proceda la apertura del juicio lo decidirá el Juez mediante auto dictado en forma oral.3). Si la única acusación personada fuere el Ministerio Fiscal. si bien el Juez podrá emplazar a los directamente ofendidos o perjudicados para que puedan formular acusación si les conviniere (art. El enjuiciamiento rápido de delitos 537 dictará auto remitiendo las actuaciones a quien corresponda o dando inicio al juicio de faltas si fuera el propio Juez el competente (art. y si tampoco se presenta.1). o solicitar un plazo para ello. Cuando el Fiscal no hubiere presentado en plazo la acusación. Si hubiera acusador particular. señalando expresamente las diligencias que resultan necesarias para concluir la instrucción (art. 798. distingue la LECrim en este momento procesal según haya acusador particular en la causa o se siga a instancias sólo del Ministerio Fiscal.2º). si entiende que las diligencias practicadas no son suficien- tes para abrir el juicio. se entenderá que el Ministerio Fiscal no pide la apertura del juicio oral y que considera procedente el sobreseimiento libre. el acusado podrá prestar su conformidad. 798. 800. por tanto. sino directamente ante el Juez de lo Penal que vaya a dictar la sentencia (art. Inmediatamente de dar vista de la acusación al acusado. a quien deberá darse audiencia con el fin de permitirle articular su defensa. y asi como remitir todo lo actuado al Juez de lo Penal (art. 800. 800. en todo caso. bien porque ha .5). bien porque se le ha puesto a disposición en calidad de detenido. en los años anteriores superaba ese porcentaje—. con emplazamiento del acusado y del responsable civil para que presenten su escrito de defensa cuando así lo hubiesen solicitado (art. 801 de la LECrim (posteriormente modificado por la LO 15/2003). 800. La conformidad en el enjuiciamiento rápido A través de la LO 8/2002 se ha dado nueva redacción al art.3). y recibido el escrito de defensa o precluido el plazo para presentarlo —en cuyo caso ha de entenderse que el acu- sado se opone a las acusaciones (art.II y 7). el Juez de lo penal examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere pertinentes. Conviene recordar que la conformidad es una forma de terminación del pro- ceso por disposición de la pretensión penal que.3. 6. ya que tienen como presupuesto no sólo la presencia del investigado ante la autoridad judicial. en el que se regula una especial manifestación de la conformidad del acusado (una más dentro del variado régi- men que nuestro ordenamiento ofrece).1. ha tenido lugar en la mitad de los procesos penales iniciados mediante Diligencias previas que desembocaban en un procedimiento abreviado —en los tres últimos años ha sido ligeramente superior al 50%. el Juzgado de guardia practicará para ante el Juzgado de lo Penal las citaciones de peritos o testigos que las partes hayan propuesto o tengan inten- ción de proponer para el acto del juicio oral —hay que entender. hasta ahora.538 Víctor Moreno Catena pero entonces no se presentará ante el Juzgado de Instrucción. Así pues. lo dispuesto para el acusado es igualmente aplicable al responsable civil.2). Recibidos los autos en el Juzgado de lo Penal. También deberá citar a todas las partes para el juicio.6 y 785. sin perjuicio de la decisión del Juez de lo Penal sobre la admisión de estos medios de prueba (art. 800.1). y podrá actuar con las mismas posibilidades procesales que el acusado).II)—.2. 800. 784. que esta solicitud de citaciones podrá hacerla también el acusado aunque no haya presentado escrito de defensa—. dentro de los quince días siguientes (art. que se hará en la fecha más próxima posible y. 784. Asimismo. en buena lógica puede presumirse una habitual utilización de esta forma de terminación del proceso penal en los de enjuiciamiento rápido. como es natural. el letrado de la AJ del Juzgado de Guardia señalará el momento de la celebración del juicio. librando el letrado de la AJ las comunicaciones que no se hubieren ya realizado por el instructor (arts. las posibilidades de frustrar la prueba de cargo o de traer al juicio prueba de descargo disminuyen. y sobre todo. La peculiaridad. el letrado de la AJ del Juzgado de Instrucción remitirá todas las actuaciones al Juzgado de lo Penal que corresponda para la ejecución de la sentencia (art. al tratarse de delitos flagrantes o de investigación sencilla. reducida en un tercio. Por una parte.2). al que le son de aplicación las normas generales del abreviado —incluyendo por supuesto la conformidad prevista en el art. 801. 787— reside esen- cialmente en la reducción automática de la pena conformada. en una medida que funciona como una especie de incentivo o premio para el acusado que pone fin al proceso en este momento inicial. La conformidad se presta ante el propio Juez de Instrucción de guardia. en ese caso el Juez de Instrucción deberá ordenar la apertura y citación para el juicio oral ante el Juez de lo Penal. una vez que se ha producido la calificación de los hechos por las acusaciones. y cuando la pena fuera privativa de libertad resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución (art. se requiere que los hechos hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión. como ahora se explica. en el propio servicio de guardia. multa cualquiera que sea su cuantía o pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años. 801. que el único acusador fuera el Ministerio Fiscal y hubiera presentado en el acto escrito de acusación (art. los dos años de privación de libertad. y la opción de la conformidad se presenta como alternativa beneficiosa para el acusado. porque. pero el acusado podrá prestarla en el escrito de defensa (art.1). sino también. no supere. Así pues. si fuera de prisión.4). y el principal atractivo. 801. que deberá examinar la concurrencia de los presupuestos de la conformidad y dictar la sentencia. 801. En tercer lugar. En segundo lugar. oyendo al acusado para cerciorarse de que la conformidad se ha prestado libremente. se trata de una actuación que se produce al final de las Diligencias urgentes que se realizan en el Juzgado de guardia. sin contar con el especial supuesto de rebaja de la pena. El enjuiciamiento rápido de delitos 539 sido citado por la Policía Judicial para que se le reciba declaración. que en el mismo acto pasará a dictar sentencia condenatoria de conformidad si a partir de la descripción de los hechos entiende que la calificación es correcta y la pena es procedente. Dictada la sentencia. Los requisitos que la LECrim exige para que prospere la conformidad en ese momento tienen que ver no sólo con la gravedad del delito y con la pena efecti- vamente solicitada sino también con la conformación de la acusación. La sentencia impondrá la pena solicitada reducida en un tercio.4) . Si se hubiera personado un acusador particular no se permite la conformidad en la guardia. que la pena solicitada. de la conformidad regulada en este procedimiento. pasando por la enfermedad de un abogado o la necesidad de una sumaria instrucción complementaria. si por motivo justo no pudiera celebrarse el juicio oral en el día señalado o no pueda concluirse en un solo acto.540 Víctor Moreno Catena 7. por lo demás.3). Por lo que hace al régimen de recursos contra la sentencia definitiva tampoco se establecen particularidades relevantes. deberá señalarse el día más inmediato posible. Consideraciones generales y ámbito de aplicación Al igual que ha sucedido respecto de ciertos delitos. 182. fuera de ordenar que su tramitación y resolución tengan carácter preferente.2. teniendo presente que si cabe celebrar de forma casi inmediata un juicio por delito. 802. como la fijación de un plazo de cinco días (en lugar de diez) para formalizarlo y del mismo plazo para que las demás partes presenten alegaciones. y se justifica por las mismas razones que el enjuiciamiento rápido de delitos. la regulación se limita a un acortamiento de los plazos. 802. También se prevé un acortamiento del plazo para dictar sentencia a los tres días siguientes a la terminación del juicio (art. teniendo en cuenta las necesidades de la agenda progra- mada de señalamientos y las demás circunstancias previstas en los arts. La celebración del juicio y la impugnación de la sentencia No presenta la celebración del juicio ninguna especialidad de interés respecto del procedimiento abreviado. EL ENJUICIAMIENTO INMEDIATO DE DELITOS LEVES 1. Esta previsión puede pecar de voluntarista si se tienen en cuenta las variadas razones que provocan los nuevos señalamientos. Este proceso especial se ha diseñado a base de introducir modificaciones en el juicio de delitos leves ordinario.1). la LO 1/2015 adaptó este procedimiento a los delitos leves. o cuando se produjere el cambio de Juez (art. pues cabe plantear desde la imposibilidad de haber practicado las citaciones de testigos o peritos.4 LEC y 785 LECrim. dirigido esencialmente a resolver con rapidez los casos en que no sea necesario practicar diligencias que pudieran demorar la celebración del jui- cio. 746). o la dificultad o el retraso en el traslado de un acusado que se hallare en prisión. así como la extensión temporal de las mismas. disminuyendo también el plazo para que la Audiencia resuelva la apelación (art. 803. con tanto o mayor motivo podrá hacerse respecto de aquellas infracciones menores . conforme ordena el art. en razón de la facilidad de la instrucción. salvo que. la Ley 38/2002 creó un procedimiento especial para el enjuiciamiento de determinadas faltas. tras su desaparición del Código Penal. dentro de los quince siguientes. o las diferentes causas de suspen- sión de los juicios ya señalados. no precisen de diligencias que demoren la respuesta judicial a las mismas. se celebrará de forma inmediata el juicio si fuera posible que el Juzgado cite a todas las personas que deben ser con- vocadas para comparecer mientras dura la guardia del Juzgado (art. de amenazas. Una vez recibido el atestado. 2. de modo que una vez que se ha preparado la inmediata celebración del juicio. a los testigos y a los ofendidos o perjudicados. y a estos trámi- tes se contrae. fuera de esos casos. Asimismo. de hurto flagrante.1. Por lo tanto. refiriéndose el precepto solamente a la denuncia del ofendido. En esto consiste en esencia la especialidad del enjuiciamiento acelerado delitos leves. o cuando el procedimiento se iniciara en virtud de denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órga- no judicial y estuviera identificado el denunciado. es decir.1 LECrim). por sus circunstancias. el procedimiento se extiende al enjuiciamiento de cualesquiera delitos leves. por lo que debe considerarse de aplicación este procedimiento especial siempre que sea posible citar a todos cuantos deban estar en el juicio. cualquiera que sea la procedencia de la notitia criminis. 964. y a este fin manda a la Policía Judicial que forme de manera inmediata el atestado y lo remita sin dilación al Juzgado de guardia. 962. con lo que parece excluir que la denuncia se hubiera presentado ante el órgano judicial por un tercero que no tenga la condición de ofendido o perjudicado. con sólo poder practicar las citaciones. Las actuaciones de la Policía Judicial y las citaciones del Juzgado de guardia a) El presupuesto que la LECrim exige para la celebración inmediata de los juicios de delitos leves es la práctica de las citaciones a todos cuantos deban ser convocados para su celebración. cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción (art. prevé la LECrim que. sea la propia Policía Judicial en los supuestos del art. para lo cual se encomienda a la Policía Judicial que practique todas las citaciones necesarias para celebrar el juicio. sin que ello altere las garantías esenciales del procedimiento. que con- voque de inmediato al denunciado. El enjuiciamiento rápido de delitos 541 que. . el enjuiciamiento de todos los delitos leves pueda realizarse también aceleradamente. En realidad no se entiende la restricción en la aplicación de este procedimiento por razón de la persona del denunciante. 962. de coaccio- nes o de injurias.2 LECrim). Esta interpretación carece de sentido. Este procedimiento especial se basa en la posibilidad de celebrar el juicio du- rante el servicio de guardia. Los trámites para el enjuiciamiento inmediato se podrán aplicar a los delitos leves de lesiones o maltrato de obra. los trámites posteriores son idénticos a las que se establecen para el juicio delitos leves ordinario. 964.1ª. y también por escrito de acuerdo con el art. 964. 962. b) En los casos de aplicación del enjuiciamiento inmediato del art. lo que sucede en todos los casos del enjuiciamiento inmediato del art. que exigía en todo caso la citación al Fiscal. Se harán también las citaciones al querellante o denunciante. 962. al denunciado y a los testigos y peritos que puedan dar razón de los hechos (art. 964. deberá no obstante trasladársela por escrito. la coordinación entre la Policía Judicial y el Juzgado de guardia se debe centrar en estos tipos de delitos leves. y que el de- nunciado y el ofendido habrán de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse (art. 963. acompañando la denuncia. Sin embargo.542 Víctor Moreno Catena Las citaciones se harán al Ministerio Fiscal cuando los delitos leves fueran per- seguibles de oficio. Asimismo. por la propia relación que le une con la víctima. y la forma más sencilla sería entregándole una copia de la denuncia (como en el caso del art. 771. el Juzgado no citará al Ministerio Fiscal cuando la falta fuera perseguible sólo a instancia de parte (art.1 y 3). Asimismo. será necesario incluir la información —que se denomina impropiamente apercibimiento— sobre la inmediata celebración del juicio ante el Juzgado de guardia. Esta información ha de hacerse por escrito en todo caso. incluso aunque no se comparezca. o resulta fácil conocerlo. 962. En definitiva. 967. . y haciendo cons- tar las diligencias practicadas y las citaciones que se hubieran hecho al denuncia- do. al ofendido y a los testigos (art.2).1. de modo que las citaciones policiales servirán para la rápida celebración del juicio. frente a la regulación anterior.1) o del atestado en la parte pertinente.3). 962.2). cuan- do la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente tales características procederá a presentar el atestado ante el correspondiente Juzgado de Instrucción de guardia. Las citaciones habrán de hacerse con el apercibimiento de las consecuencias de la falta de comparecencia —pueden ser sancionados con una multa de 200 a 2000 euros (art. si es que la notitia criminis no se hubiera obtenido de otro modo. en que la Policía Judicial debe practicarlas. si se hubiera formulado. aunque el denunciado hubiera llegado a comparecer ante la Policía y ésta le hubie- ra podido informar oralmente. entre otros el derecho de mostrarse parte en la causa y nombrar abogado con el oportuno ofre- cimiento de acciones. lo que se reitera en el Juzgado de guardia (art. en los que se conoce al presunto autor de los hechos dada la flagrancia delictiva.3). 967.2)—. Especialmente exige la ley que la Policía Judicial informe sucintamente al de- nunciado de los hechos contenidos en la denuncia o atestado y del derecho de acudir asistido de abogado (art. de donde. hay que in- formar al perjudicado u ofendido de los derechos que le asisten.3). junto con la denuncia del ofendido al que previamente se le hará el ofrecimiento de acciones (art. se excluiría del en- juiciamiento inmediato un delito cuando fuera imprescindible un informe pericial o forense para ver si los hechos son constitutivos de delito menos grave o leve). Las actuaciones ante el Juzgado de guardia Realizadas las citaciones. el propio Juzgado que deba conocer del jui- cio de delitos leves podrá ordenar el enjuiciamiento inmediato. Este presupuesto introduce un factor de gran confusión para proceder al en- juiciamiento inmediato. 3º Que el enjuiciamiento de delitos leves de violencia doméstica o de hurto flagrante le corresponda al Juez de Instrucción de guardia en virtud de las normas de competencia y de reparto. que las citaciones se han practicado en debida forma. y que las ausencias son conscientes. siem- pre que estuviera identificado el denunciado (art. 964. pero sin practicar citación algu- na. el Juez de guardia podrá acordar la celebración inmediata del juicio de delitos leves. c) Junto con la iniciativa policial.1). como se afir- ma en el art. siempre que se den determinadas circunstancias (art.2).1. aunque faltara alguna de ellas. el Juzgado debe comprobar. pueda hacerse de forma inmediata (por esta razón. en aras del derecho de defensa.2. Cabe sostener a este propósito que.1). el denunciado está identificado y es posible citar a todas las personas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia. una vez recibido el atestado o la denuncia. o por el propio Juzgado de guardia con arreglo al art. 962. cuando fuera posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia. y no responden a la falta de citación o a una citación defectuosa. Por tanto. 964. El enjuiciamiento rápido de delitos 543 Para el resto delitos leves. el Juzgado repute innecesaria su presencia. o bien la denuncia se formuló directamente en el propio Juzgado. Cuando se trata de delitos leves no incluidos en el art. 964. el Juzgado celebrará inmediatamente el juicio de delitos leves si. si fuera necesario practicar algún medio de prueba por resultar impres- cindible. además. 964. 2º Que. ya que éstas se harán en el propio Juzgado (art.2 y 3). al depender en definitiva su celebración de dos decisiones . el atestado se habrá de remitir igualmente al Juzgado de Instrucción de guardia. el atestado se debió recibir en el Juzgado sin que la Policía hubiera practicado las citaciones. 962. 962. sea por la Policía Judicial en relación con los delitos leves a que se refiere el art.2. 963): 1º Que hayan comparecido todas las personas citadas o. 964. 3. aunque la Policía haya informado a los citados de que el juicio puede ser in- mediato y celebrarse sin su presencia (art. de la aprobación de las normas de reparto. de modo que la posibilidad de celebrar los juicios en la guardia dependerá de la organiza- ción de las mismas. de la ordenación de los servicios de guardia y. Mayores problemas puede haber con el reparto. hay otros con guardia semanal. hay partidos judiciales —en las grandes ciudades— que disponen de servicio de guardia de 24 horas. Sea como fuere. en la medida en que se trata de decisiones adoptadas por las Salas de Gobierno de los TSJ a propuesta de las Juntas de jueces. y otros con guardia permanente. una vez acordada la citación para juicio. en segundo lugar. .544 Víctor Moreno Catena administrativas: en primer lugar. de modo que pueden cambiar de un TSJ a otro y de un partido judicial a otro. de la creación de un Juzgado de guardia que exclusiva o prio- ritariamente enjuicie los delitos leves. los trámites siguien- tes se rigen por las reglas generales del juicio por delitos leves. En efecto. o de prever una prolongación de las guar- dias semanales para celebrar estos juicios de delitos leves. B) La prohibición de difusión. sólo en ellos. por lo que estos procesos se organizan con ciertas similitudes con los procesos civiles. el inicio del procedimiento y la instruc- ción. La responsabilidad del autor: A) La responsabilidad «en cascada». autoridad o agente. 7. La sentencia. 5. Las medidas de protección y de seguridad. LOS PROCESOS POR DELITO PRIVADO 1. ENJUICIAMIENTO DE DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE COMUNICACIÓN: 1. Las especialidades reguladas en los arts. B) Mecanismos de averiguación de la identidad. Legitimación activa. Fase intermedia y juicio oral: A) Limitación de las facultades del Juez. la fase intermedia y el juicio oral se rigen por lo establecido para el proceso abreviado. 215. la comisión del delito no afecta al interés público o social. el régimen procesal es muy distinto. 804 y siguientes LECrim se refieren únicamente a la primera fase del proceso. C) El perdón del ofendido. Medidas cautelares: A) El se- cuestro. por eso no pueden perseguirse de oficio ni siquiera mediando una denuncia del agraviado.1 CP). Caracteres generales. C) Li- cencia del tribunal. Con- tenido. sino única y exclusivamente al particular ofendido. su constitución en parte procesal mediante la oportuna querella. de carácter dispositivo. Fase de instrucción: A) Injurias y calumnias vertidas por escrito. 2. 2. instando el curso de las actuaciones . Se entiende que en estos casos. Responsabilidad civil. Una vez realizada la imputación o el procesamiento. Caracteres generales En el Título IV del Libro IV de la LECrim se regula el procedimiento por de- litos de injuria y calumnia contra particulares. B) Certificado del acto de conciliación. B) Injurias y calumnias vertidas verbalmente. con las especialidades inherentes al objeto. Caracteres generales. LOS PROCESOS POR DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER: 1. D) Documentos que han de acompañarse. es decir. 6. al que se refiere la ley en esta regulación especial que remite al proceso común. sino que se exige la persecución iniciada por éste. y su intervención activa en todo momento. no tienen carácter privado vid. disponible. 2. Iniciación del proceso: A) Iniciación por querella. Caracteres generales. Al tratarse de delitos de esta natu- raleza. El objeto de los procesos por injurias o calumnias a particulares es de carácter privado.Lección 34 Otros procesos especiales LOS PROCESOS POR DELITO PRIVADO: 1. 4. 3. el enjuiciamiento de los delitos privados (las proferidas contra funcionario público. C) Oposición por medio de la «exceptio veritatis». art. B) El reconocimiento y la retractación. 3. pues existe un poder de disposición del proceso por la parte acusadora. o la intromisión a la intimidad que puede producirse. que el Ministerio Fiscal no participa en la tramitación del proceso (art. Mayores problemas plantea el fallecimiento del ofendido con anterioridad a la presentación de la querella. excluyéndose la participación del Ministerio Fiscal. De acuerdo con el art. Ello determina en primer lugar que el perdón del ofendido extingue la responsa- bilidad penal (art. 2. 130. habiendo de moverse entre estos límites a la hora de dictar sentencia. desistiendo o re- nunciando a la acción. extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el II párrafo del art. que de- berá promover la acción penal mediante la interposición de la oportuna querella. Si el ofendido fallece una vez iniciado el proceso habrán de seguirse las normas genera- les sobre sucesión procesal (art. dado que no existe especialidad sobre esta materia. pues en muchos casos la iniciación del proceso penal supone para el agraviado un doble sufrimiento.5º CP) y. en su caso. cuando el ofendido sea menor o incapaz.1 CP). 215.5º CP»). En segundo lugar. el querellante puede finalizar el proceso por su voluntad.3 CP en relación con el art. En último lugar. y que derivaría de los efectos de la publicidad del proceso. parece dar a entender que no procede la persecución de delitos contra el honor cuando la víctima ha fallecido. 276 LECrim). 215.1 CP «nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal».1.546 Víctor Moreno Catena En esta clase de procesos la persecución queda en manos del ofendido. siguiendo también las nor- mas generales. y no pudiendo intervenir en el proceso con la facultad que tendría en el proceso ordinario de sugerir a las partes distintas calificaciones de las efectuadas. y la instrucción al Juez de Instrucción. El enjuiciamiento de los delitos privados corresponde al Juez de lo Penal (art. 215 CP. . Por eso resulta más beneficioso para la sociedad y para el ofendido. en donde se dispone que «se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte no compareciese ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles conocimiento de la querella». Esta especial configuración tiene su origen en el carácter de estos delitos. que se añade al infligido por la ofensa. 130. sólo la persona ofendida por el delito o su representante legal. 14). para resolver mejor el conflicto nacido por el delito privado. Legitimación activa Conforme dispone el art. 215. se atribuye al Juez de la circunscripción donde se cometió el delito. norma que relacionada con el apartado 3 del propio artículo («El perdón del ofendido o de su representante legal. En cuanto a la competencia territorial. actuará en el pro- cedimiento como actor. el Juez se encuentra vinculado por la pena pedida y resistida. que no se persigan si el agraviado se abstiene de ejercitar la acción penal. de 5 de mayo. Otros procesos especiales 547 Esa afirmación hay que matizarla en un doble sentido: de una parte. de forma indirecta o mediata a otras personas. la legitimación de la persona jurídica. y a falta de ellos. descendientes. De acuerdo con el art. habrá que tener en cuenta si la ofensa puede afectar. 4 de la LO 1/1982. primera manifesta- ción del carácter privado de estos delitos. en cuyo caso ha de reconocérseles legitimación para el ejercicio de la acción penal. por tanto. ya que se trata de un valor referible a personas individualmente consideradas. «nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal».1 CP. a su cónyuge. 3. sino que alcanza también a aquellas personas de su ámbito familiar con las que guarda una estrecha relación». confirmando la doctrina del Tribunal Supremo. y a este respecto el art. el Ministerio Fiscal. a diferencia del resto de procesos penales. que el impedi- mento de seguir un proceso penal no supone erradicar la indemnización por tales con- ductas. en las SSTC 139/1995 y 183/1995 se admite. «la difamación no se detiene en el sujeto pasivo de la imputación. De otra parte. de protección de derechos . legitima para el ejercicio de las acciones de protección civil del honor a quienes el finado designe. En cuanto a la posibilidad de que el ofendido sea una persona jurídica. la querella del agraviado se erige en presupuesto procesal de perseguibilidad del delito (STS de 4 de julio de 1985). caso Violeta Friedman. pues como se afirma en la STC 190/1996 (FJ 2). sobre la legitimación para la persecución de ataques con- tra el honor de colectividades. Así pues. ha establecido que si bien el derecho al honor tiene un significado personalista. Iniciación del proceso A) Iniciación por querella La iniciación de los procesos por delito privado corresponde exclusivamente al perjudicado y sólo por medio de querella. la STC 214/1991. de protección civil del derecho al honor. Por otra parte. ascendientes o hermanos supérstites. considerando el TC que «el sig- nificado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas». también es posible apreciar una lesión del derecho fundamental en aquellos ataques referidos a un determinado colectivo que trascienden a sus miembros o componentes siempre que éstos sean identificables como individuos dentro de la colectividad. al haber derogado la Ley 38/2002 los preceptos relativos a la garantía jurisdiccional penal de la Ley 62/1978. a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 215. junto con el fallecido. resulta igual- mente necesaria la presentación de querella en el caso de las injurias o calumnias vertidas con publicidad. en su defecto. el ofendido habrá de presentar precisamente una querella. Aunque hasta octubre de 2002 la cuestión ha sido discutida. sin que sea suficiente la simple denuncia. por el cumplimiento de lo preceptuado en los arts. cualquiera de las partes podrá solicitar la subsanación. 215.2 CP así como en los arts. como añade el art. La falta de presentación del certificado de intento de conciliación producirá el efecto de suspender el curso del proceso hasta que se subsane el defecto. Por otra parte. 278 II LECrim). . y si no se denuncia el defecto ni se acuerda de oficio la subsanación. dado que la de 2000 declara vigente aquellos preceptos de la anterior (Disposi- ción Derogatoria única 1. el contenido del acto de conciliación delimita el del proceso por injurias o calumnias. las diligencias y actuaciones que se hubieran practicado devienen nulas.2ª de la LEC 1/2000). La exigencia del acto de conciliación trae su causa en la propia naturaleza de los delitos a perseguir. B) Certificado del acto de conciliación La admisibilidad de la querella para la apertura del proceso por delito privado se ve condicionada. de carácter eminentemente pri- vado. 278 y 804 LECrim. será posible que el Tribunal adopte diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente. en los que se establece que habrá de acompañarse a la querella la certificación que acredite haberse celebrado sin avenencia o intentado sin efecto el acto de conciliación entre querellante y querellado. Seguidamente. que recogía una previsión diferente —bien es verdad que con arre- glo al viejo CP— como se señalaba anteriormente por la Fiscalía y el TS. dicha autorización no constituirá prueba bastante de la imputación. se suspenderá el curso de los autos hasta que se acredite el intento de conciliación (art. C) Licencia del tribunal En el art. pretendiendo el legislador que el conflicto se pueda solucionar sin llegar a iniciarse el procedimiento penal. Como excepción a la necesidad de presentación del certificado del acto de conciliación. que pocas veces se dará en esta clase de asuntos.548 Víctor Moreno Catena fundamentales. 805. en el sentido de que sólo se podrá querellar el deman- dante por los hechos que fueron objeto del acto de conciliación. además de por los requisitos generales del art. La normativa aplicable para la conciliación será la de la antigua LEC de 1881. 804 y 279 (STS de 20 de junio de 1979). dado el carácter imperativo de los arts. y con causa en la urgencia o necesidad. Sin embargo. 805 y 279 LECrim se dispone que en los delitos de injurias o calumnias causadas en juicio se presentará además la li- cencia del Juez o Tribunal que hubiese conocido del asunto en el que se vertieron. Si se hubiera admitido la querella sin dicha certificación. 277 LECrim. ya que podría prejuzgarse la cuestión que va a ser objeto de un proceso penal. como el fotográfico o audiovisual. tanto si otorga como si deniega la licencia. por lo que. pero esta restricción resulta constitucionalmente fundada. Sin embargo. . limitando el derecho de contradicción. D) Documentos que han de acompañarse En el caso de que la querella fuera por injurias o calumnias vertidas por escrito se presentará junto con la querella el documento que la contenga. por lo tanto. señala el TC que es el más indicado para apreciar la relevancia. o hubiera constancia de que se encontrara en poder o a disposición del querellante y no se hubiera aportado. Otros procesos especiales 549 Como se señala en la STC 100/1987. En cuanto a la atribución de la competencia para conceder la licencia precisamente al órgano judicial que conoció del caso. Fase de instrucción Una vez admitida la querella. La resolución del Tribunal otorgando o denegando la licencia no es susceptible de recurso alguno. lo que supone que el órgano judicial disponga de cierto margen de apreciación o discrecionalidad. Si fuera imposible aportar el documento. es una garantía de su derecho a la tutela judicial. 4. pues lo contrario funcionaría como mecanismo disuasorio o que coartase la defensa de la persona que la realiza. y a la defensa de los propios derechos e intereses. dado que la norma se refiere a la posibilidad de presentación. el instructor podrá hacer uso de los medios de investigación habituales para lograr su aportación al proceso. Podrá tratarse de un documento escrito. La incorporación de este documento no es imperativa. la querella debería rechazarse. El Tribunal habrá de motivar su resolución. si ello es posible (art. o de las expre- siones vertidas en el curso del proceso. la tramitación es diversa si se trata de injurias o calumnias vertidas verbalmente. ya que su finalidad es proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para la defensa de sus intereses y pretensiones y. Sigue indicando el TC que precisamente una eficaz tutela judicial exige que no se pueda perseguir incondicionalmente cualquier alegación realizada. de modo que si el documento es fácilmente accesible —una publicación reciente—. o se hubieran realizado por escrito. pero nada obsta para que se contenga en otros soportes. el requisito de la licencia supone una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva. con lo que la admisión de la querella no queda supeditada a dicha aportación. 806 LECrim). no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante (STC 100/1987). pero sin entrar en el fondo del asunto. la falta de aportación no puede depender de la voluntad del querellante. significado e intención de las manifestaciones efectuadas. la percepción de las injurias o calumnias. se dictará auto de conclusión del sumario. si el querellado no reconociera el escrito cuya responsabi- lidad se le atribuye. Como es natural. 212 CP). 816 y ss. para cuya tramitación habrá de seguirse lo dispuesto para el juicio de faltas. puesto que de acuerdo con lo dispuesto en el art. en cuyo caso será responsable civil solidario la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado (art. También habrán de realizarse comprobaciones tendentes a determinar si las injurias o calumnias se han vertido con publicidad. 211). Por consi- guiente. cuando se tratare de un manuscrito. 211 del CP. Si se tratara de un escrito impreso se habrá de averiguar la autoría del escrito. haya sido directa. En esta comparecencia. la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante. y se elevarán las penas hasta el doble de las correspondientes al tipo básico en el caso de las injurias. 813 LECrim prohíbe los testigos de referencia en estos supuestos. es decir. a la cual puede faltar el querellado sin que se suspen- da el juicio (art. Una vez aceptada la autoría del documento. a una comparecencia cuyo día y hora señalará el letrado de la AJ. se dará por terminado el sumario. con procesamiento del querellado si hubiera indicios de responsabilidad criminal con- tra él. 30 CP. B) Injurias y calumnias vertidas verbalmente De haberse vertido verbalmente las injurias. así como la identidad de los otros responsables. exigiendo que su conocimiento de los hechos. se entenderá que las injurias o calumnias han sido hechas con publicidad cuando se propaguen a través de la imprenta. y sin perjuicio de otras. plazo ampliable hasta ocho días (art. 807 LECrim dispone que cuando se trate de injurias o calumnias verti- das por escrito. y comprobado si ha existido o no la publicidad a que se refiere el CP (art. previo el procesamiento del querellado. en los tres días siguientes al de la presentación de la querella. o realizadas las diligencias de investigación correspondientes. 808 y 809 LECrim) y. como establece el art. LECrim. el Juez de instrucción podrá acordar a instancia de parte la práctica de las diligencias de averiguación que fueren pertinentes. el querellante presentará las pruebas de los hechos que . ya que el art. 206 CP). el Juez instructor convocará a las partes y a los testigos a «juicio verbal». una vez reconocido el escrito por la persona legalmente respon- sable. Los testigos que se propongan habrán de ser testigos directos.550 Víctor Moreno Catena A) Injurias y calumnias vertidas por escrito El art. 814). llegando incluso a castigarse con prisión en el caso de las calumnias (arts. se podrá ordenar un cotejo de letras. teniendo en cuenta lo que se dispone en los arts. con el fin de que el querellado pueda preparar sus pruebas para practicarlas en el juicio oral. Conforme se ordena en el art. lo que constituye una oposición en el fondo. puesto que la calumnia es la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad. no podrá darse por terminado el sumario hasta que el querellante determine con absoluta claridad los hechos y las circunstancias de la imputación. 810 LECrim establece una especialidad en la fase de instrucción cuando exista la posibilidad de que el querellado se oponga en la fase de juicio oral afir- mando la realidad de lo manifestado. Esta especialidad trae su causa de la disposición del CP relativa a la exceptio veritatis. disposición que responde al carácter privado de los delitos y al principio dispositivo que impera en el enjuiciamiento de los mismos. 2/1994. de modo que en estos procesos por delito privado el juzgador habrá de estar siempre al resultado de la iniciativa de las partes en el desarrollo del juicio. 207 CP). Esta limitación debe considerarse extensiva a la previsión del art. de acuerdo con lo dispuesto en el art. por la que se exime de toda pena al autor de una calumnia si prueba la certeza de sus imputaciones (art. 812 LECrim). . 788. C) Oposición por medio de la «exceptio veritatis» El art. Fase intermedia y juicio oral A) Limitación de las facultades del Juez La fase intermedia y el juicio oral se tramitan por las normas propias del pro- cedimiento abreviado (véase STS de 24 enero 1994 y la Consulta núm.3 en sede de procedimiento abreviado. 757 LECrim. de 28 noviembre. tras lo cual el Juez decidirá lo que proceda respecto del procesamiento del querellado. que autoriza al Juez para requerir a las partes un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídi- ca de los hechos. dando por finalizado el sumario (art. sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados. Cuando los procesados pretendan probar la certeza de la imputación calumniosa o injuriosa. Otros procesos especiales 551 constituyan la injuria o la calumnia. dado que la pena asignada a estos delitos no excede de los límites legales de este proceso penal ordinario. el Juez no puede hacer uso de la facul- tad de plantear la tesis cuando entienda que las partes han calificado los hechos con manifiesto error. de la Fiscalía General del Estado). 5. Es evidente que si el acusado prueba la verdad de sus afirmaciones no existe el tipo penal. 733.III. dándose muchas veces en forma de desistimiento o renuncia al seguimiento . el efecto de la publicación de la retractación se reserva en el art.552 Víctor Moreno Catena B) El reconocimiento y la retractación Como consecuencia del carácter dispositivo de estos objetos procesales. La rebaja de la pena en un grado ha de concederse de forma automática. sin que tenga relevancia en ninguno de los casos la postura de la parte activa sobre los términos de la conformidad. teniendo en cuenta que no sólo se trata de rebajar la pena en un grado. 214 CP establece una clase de conformidad por la cual el acusado puede obtener una rebaja en la pena impuesta: si el acusado reconoce que realizó las imputaciones. dado que la finalidad del precepto es la resolución inmediata de un asunto de carácter eminen- temente privado. El art. Junto con ello. 130. pues mientras por el automatismo con que el Código parece contemplar los efectos sobre la pena podría entenderse que puede corresponder al Juzgado en donde se estuviera tramitando el asunto en el momento en que la retractación se produzca. establece el art. se es- tablecen una serie de mecanismos que tienden a dar respuesta procesal a la volun- tad de las partes. ya sea de instrucción o Penal. 1 del art. con lo que. El perdón puede ser otorgado también en cualquier momento del procedimien- to. extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el II párrafo del nº 5º del apart.5º CP). se atribuye al Juzgado de lo Penal la competencia para dictar la oportuna sentencia. El perdón tendrá que ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. 42 ó 45 CP. ordenando que se entregue testimonio de la retractación al ofendido. sino que habrá que estar a la imposición o no de la in- habilitación. en su caso. decisión que debiera corresponder al juez del juicio y no al de la instrucción.1. 214 del CP al Tribunal sentenciador. de forma que.3 CP que el perdón del ofendido o de su representante legal. 215. y además se retractaré. No resulta del todo clara la competencia para conocer de la retractación. si el ofendido lo solicita. 130 del CP. reconoce su falsedad o falta de certeza. en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador. C) El perdón del ofendido Como manifestación del principio dispositivo. pero la imposición de la pena de inhabilitación queda a la discrecionalidad del Juez. el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena (art. con mejor criterio. el Juez impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de impo- ner la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público o de profesión o derecho de los arts. declarada la firmeza de la sentencia. el Juez ordenará la publicación de la retractación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria. La publicación habrá de hacerse de oficio. ordenada en su favor. después de remitir a lo dispuesto en el CP cuando fuera constitutiva de delito la intromisión en algu- no de los derechos fundamentales que se protegen. 215 CP). de 5 de mayo. dado que se trata de una reparación específica. A efectos del pago de la responsabilidad civil. la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. Cuando el ofendido sea menor o incapaz. ordenando la continuación del procedimiento. los daños indemnizables no sólo son los materiales sino también los daños morales (SSTS de 17 junio 1991 y 4 octubre 1993).2 CP que el acusador privado es preferente para cobrar su indemnización al Estado. que exigía la solicitud de la parte. la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante. para lo que se tendrá en cuenta. de la que se podrá prescindir cuando el ofendido alegara que la publicación no le resulta conveniente. el Juez podrá rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes. y también para impedir intromisiones ulteriores y con carácter indemnizatorio. 7.1. oídas las partes (art. a diferencia de lo que ocurría con la regulación anterior. en su caso. estableciendo en el art. Responsabilidad civil El art. Otros procesos especiales 553 de la acción. 6. . 1. tales como que la reparación del daño comprende la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria a costa del condenado. se establece en el artículo 126. de protección civil del derecho al honor. el Juez citará a las partes para determinar el tiempo y forma de la publicación o divulgación de la sentencia. El art.2 de la LO 1/1982. y a este fin. dispone la aplicabilidad de los preceptos de esa Ley. 9 la tutela judicial frente a las intro- misiones ilegítimas con carácter preventivo. valo- rándose también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. extendiendo la indemnización al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. después de la firmeza de la sentencia y en ejecución de la misma. 9. En el supuesto de que la calumnia o la injuria se propaguen por medio de la imprenta. en el tiempo y forma que el Tribunal considere más adecuado.III de dicha LO presume la existencia del perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La sentencia. a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Contenido La sentencia dictada en esta clase de juicios tiene ciertos efectos especiales. Así pues. ultrajes a la nación. Sin embargo. en estos preceptos no se diseña un proceso especial propiamente dicho. por una parte. 816 a 823 bis es aplicable a cualquier clase de delito cometido a través de los medios descritos en el art. y solidariamente con él. 212 CP). los delitos contra el honor. provocación a la discriminación. de modo que responderá civilmente como el autor. Estas especialidades se circunscriben. cinematógrafo u otros similares. exhibicionismo. estafa. sino que también resultan de aplicación en los procedimientos por delitos que atenten contra la intimidad o que consistan en la exteriorización de conductas punibles. a la determinación de la identidad del autor como consecuencia de una singular configuración de la responsabilidad criminal en estos delitos. televisión. sedición. 823 bis. revelación de secretos. contiene unas normas relativas al «procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta. contra la independencia del Es- tado. traición. maquinaciones para alterar el precio de las cosas. La Ley 38/2002 ha introducido en el articulado del título V de la LECrim un nuevo art. a las medidas cautelares que se pueden adoptar y. calificada por la doctrina como responsabilidad «en cascada». rebelión. aunque la depuración de estos hechos se ha de ventilar en el proceso ordinario correspondiente. si bien se mira. ENJUICIAMIENTO DE DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE COMUNICACIÓN 1. dentro de los procesos especiales. delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores. difundidos por escrito. el grabado u otro medio mecánico de publicación». a través de los nuevos medios de reproducción del sonido o de la imagen. siempre que se cometan mediante el uso de los medios de difusión aludidos. provocación sexual. sino una serie de disposiciones especiales que son de apli- cación en razón de la naturaleza del medio comisivo del delito (soportes de difusión). que extiende la aplicación de estas disposiciones a las causas por delito cometido a través de otros medios de difusión distintos de los tradicio- nales. ofensas a los sentimientos religiosos. no sólo son de aplicación estas medidas para depurar las responsabilidades en los casos en que con más frecuencia se acude a ellas. por otra. Así pues. esto es. Lo dispuesto en los arts. 816 y 823 bis. delitos contra la Corona. radio.554 Víctor Moreno Catena será responsable civil solidario la persona física o jurídica propietaria del me- dio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria (art. Caracteres generales El Título V del Libro IV de la LECrim. amenazas. apología del terrorismo o apología del genocidio. . como los delitos relativos a la propiedad intelectual o industrial. como puede ser por la telefonía móvil o por Internet. así como el molde de ésta. así como la prohibición de difundir o proyectar el documento o soporte en el que se produjo la actividad delictiva. 816 y en el nuevo 823 bis. 823 bis se refiere al secuestro de la publicación. por mejor decir. 823 bis. por lo que habrá de estarse al criterio judicial para acordar la medida y el Juez habrá de ponderar para acordar el secuestro los efectos dañosos que la medida evita al ofendido. según los casos». No se trata simplemente de la conservación de los ins- trumentos del delito o su aportación al proceso para permitir el enjuiciamiento. al tratarse de norma posterior. 823 bis. 816 el secuestro de la publicación. de la estampa o de la emisión ha de ser de ineludible observancia. Para algunos autores la naturaleza de esta medida es de simple aseguramiento de los instrumentos del delito. pues cabe que el querellante aportara un ejemplar. . recurso que habrá de ser resuelto en el plazo de cinco días. grabado u otro medio mecánico de difusión. Según dispone el art.. pero con un enunciado menos tajante. se debe ordenar en tanto el ejemplar o ejemplares secuestrados han de obrar en la causa con la finalidad de permitir el enjuiciamiento de los hechos. habida cuenta de la dinámica comisiva y de la permanencia de los efectos del delito mientras se encuentren en circulación los ejemplares y se pueda tener libre acceso a ellos. 816 y ss. A) El secuestro La medida de secuestro viene regulada en los arts. sino de evitar que los efectos de la actividad delictiva se lleguen a propagar o multiplicar a través de la difusión por radio. el secuestro de la publicación. El primero de ellos dispone que desde que se inicie un sumario por delito cometido por medio de la imprenta. La resolución del Juez de instrucción ordenando estas medidas cautelares será recurrible directamente en apelación. Por otra parte. causando los efectos dañosos aunque el pro- ceso se haya incoado. de protección o de salvaguarda del derecho de las víctimas. la nor- ma que ha de considerarse aplicable es la del art. y la intromisión que significa en la esfera de la libertad de expresión y de información. el secuestro tiene un carácter eminen- temente cautelar o. el juez o tribunal acordará el secuestro de los ejemplares del impreso o de la estampa dondequiera que se hallaren. Sin embargo. son el secuestro de la publicación y del molde. según se establece en el art. televisión. al establecer que el Juez «podrá acordar. Otros procesos especiales 555 2. A la vista de la contradicción. mientras que el art. imprenta. etc. el art. Medidas cautelares Las medidas cautelares que se regulan en los arts. es decir. 823 bis atribuye al Juez la facultad de adoptar la medida. empresa. por dos razones fundamentales: en primer lugar porque. el secuestro de masters o de cintas en donde obre el programa correspondiente resulta poco funcional a los fines de protección a los que se encaminan estas medidas. radio. si al propio tiempo se quiere permitir que continúe funcionando con nor- malidad la emisora o el servidor. televisión.556 Víctor Moreno Catena El secuestro puede acordarse de oficio por el instructor. de modo que la eficacia de la medida sería muy limitada. en realidad tam- bién podría bastar con la prohibición de difundir en los supuestos de los clásicos medios de comunicación escritos.3 CP. decida el cierre de la emisora o del servidor. Como es natural. o cualquier otro distinto al escrito. al amparo del art. Se trata de una medida análoga a la del secuestro —y. la intervención oral o la imagen no suelen ser permanentes —salvo que el oyente. pero el legislador entendió que la facilidad para conseguir el molde o la plancha donde se estampa el escrito o la imagen permitía ganar en eficacia. 823 bis la concibe como alternativa a éste. el grabado u otro medio mecánico de difusión. 823 bis introduce una nueva medida cautelar consistente en la prohi- bición judicial de difundir o de proyectar el medio sonoro o gráfico a través del cual se produjo la presunta actividad delictiva. Por tanto. no será preciso para el cumplimiento de la medida que el Juez ocupe los moldes o planchas. el televidente o el internauta graben la emisión— y están llamadas a desaparecer con la misma velocidad de las ondas. Cosa distinta es que el Juez. La medida de prohibición de difundir o proyectar el medio no es incompatible con el secuestro de los master del programa o de otros elementos necesarios para la difusión o reproducción. fundación o asociación o la clausura temporal de una empresa. En estos casos. B) La prohibición de difusión El art. sus locales o establecimientos y siempre que esa medida fuera pertinente y proporcionada a los efectos de prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma. en segundo lugar porque la duplicación del pasaje o del programa es sumamente fácil. el art. como se dispone en el art. en aquellos casos en que se estuviera depu- rando algún delito que llevara aparejada la consecuencia accesoria de la suspensión de actividades de la sociedad. que el Juez podrá ordenar como medida de asegura- miento de los instrumentos delictivos. . permitiendo adoptar una u otra— pero adaptada a los nuevos medios de comunicación. 129. sea éste radiofónico. televisiva o de otro orden resulta mucho más problemático y de una eficacia más que dudosa. el secuestro de instrumentos delictivos en el caso de difusión sono- ra.2 CP. Internet. cinematógrafo u otros similares. al disponer que las normas del correspondiente título serán aplicables no sólo en los procesos por delitos come- tidos por medio de la imprenta. sino también al enjuiciamiento de los delitos cometidos a través de medios sono- ros o fotográficos difundidos por escrito. 129. televisivo. a diferencia del escrito. pero sin duda puede mediar también solicitud de la parte acusadora. sino que basta la simple prohibición de emitir. de hecho. de servicios de la sociedad de la información y de co- mercio electrónico. 11. y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de resoluciones que se dicten conforme a los procedimientos previstos en la legislación procesal que corresponda. por el que se determina que son autores quienes realizan el hecho por sí solos. 11.4 de la Ley 34/2002 se hace referencia a que estas medidas serán ob- jetivas. 28.2 de la Ley 34/2002 prevé la posibilidad de requerir la colaboración de los prestadores de servicios de inter- mediación para impedir el acceso desde España a servicios o contenidos cuya interrupción o retirada haya sido decidida. el art. 3. En todo caso (art. también serán considerados autores los inductores y los cooperadores. la ley 34/2002. La suspensión del servicio que se puede ordenar a los prestadores de servicios de intermediación se circunscribe a aquéllos empleados por terceros para proveer el servicio de la sociedad de la información o facilitar el contenido cuya interrupción o retira- da haya sido ordenada. «son responsables criminalmente de los delitos y delitos leves los autores y los cómplices». A) La responsabilidad «en cascada» El art. En el art. 20 CE sólo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes. modificado por la ley Ley 56/2007.3 Ley 34/2002) la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás am- parados en los términos establecidos en el art. de 28 de diciembre. a través de la suspensión de la transmisión. regula el deber de colaboración de los prestadores de ser- vicios de intermediación establecidos en España (art. concretando que puede consistir en la retirada de determinados contenidos. . 11. 30 CP señala una especial atribución de la responsabilidad penal para los delitos cometidos por medios de difusión. del acceso a las redes de telecomunicaciones o de la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran. proporcionadas y no discriminatorias. 27. 823 LECrim. La responsabilidad del autor La especial organización de los sistemas de difusión pública de la información ha supuesto que se regulen de forma específica la responsabilidad por los conteni- dos vertidos a través de dichos sistemas. Por otro lado. de 11 de julio. del alojamiento de da- tos. dentro de los cuales hay que entender comprendi- do lo dispuesto en el art. 11. Otros procesos especiales 557 En cuanto a los delitos que puedan cometerse a través de Internet. conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. que difiere del contenido de la nor- ma general del art. y del art. de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información). La responsabilidad así definida es excluyente. que rechazan «toda interpretación objetivista. En el art. pues los autores responden de forma escalonada. de acuerdo con lo dispuesto en el art. los directores de la publicación o programa en que se difunda. Esta forma de responsabilidad ha sido avalada por la STC 176/1995. Si se tratara de una publicación «suelta». dispone el art. es decir. y en cuarto y. 30 CP comienza excluyendo la responsabilidad de los cómplices de los delitos y delitos leves que se cometan utilizando medios o soportes de difu- sión mecánicos. al exigirse en todo caso el dolo o la culpa. y a la instancia de las partes acusadoras. Por otro lado. 30 que. los directores de la empresa grabadora. Estas normas no representan más que una «guía útil» para el instructor. Por otra parte. los directores de la empresa editora.558 Víctor Moreno Catena El art. emisora o difusora. referida al sistema del antiguo CP. se dirigirá el procedimiento con los del nivel inferior. último lugar. de acuerdo con el siguiente orden: en primer lugar. en segundo lugar. Por lo tanto. que se establezca este régimen de responsabilidad no supone que a su vez la responsabilidad de las personas descritas sea objetiva. los que se encuentren en el siguiente escalón no serían responsables. para la incorpo- ración de la persona al círculo de responsables»). pero que era sustancialmente idéntico al actual. por el contrario. la utilización de cualquier otro medio que resulte más eficaz para los fines de averiguación de la identidad del investigado. sino que. al menos. el Jefe del establecimien- to tipográfico en que se haya hecho la impresión. establece la llamada «responsabilidad en casca- da». entre otras las SSTS de 31 enero 1992 o 12 febrero 1990. 816 a 821 se establecen mecanismos de búsqueda del autor de los hechos delictivos. en tercer lugar. 816. de no poder perseguirse al autor del nivel superior por otro motivo distinto al de la extinción de la responsabilidad penal. el principio de culpabilidad sigue vigente (vid. Por otra parte. de modo que si se persigue a uno de los autores del primer nivel de responsabilidad. B) Mecanismos de averiguación de la identidad En los arts. que no se tratara de un periódico. . excluyente y subsidiaria. queda al criterio del Juez instructor. que han de utilizarse nada más iniciarse el sumario. se dispone en el mismo art. los que hayan redactado el texto o signo de que se trate y los inductores. 817 se recoge la descripción de las per- sonas a las que se ha de tomar declaración para conocer la identidad del autor del escrito. tales como el Director y redactores del periódico. 818 la necesi- dad de tomar declaración al Jefe y dependientes del establecimiento en el que se haya hecho la impresión. pero de la que puede separarse. al que la ley le señala el camino que considera más fácil para llegar a la identificación del presunto responsable. reproductora o impresora. como en 2003 (LO 11/2003. ya recogida en el art. y se entiende que tampoco el condenado podrá modificar su situación. en el art. la LO 15/2003. como algunos instrumentos jurídicos de orden penal. o la Ley 27/2003. Caracteres generales Los reiterados y terribles delitos de violencia de género que han tenido lugar en nuestro país en el seno de la vida familiar. han obligado a los poderes públicos a reaccionar con medidas políticas. 820 LECrim se enuncia una norma de carácter gene- ral. informativas. de 25 de noviembre. por la que se modifica la LO 10/1995. de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana. del Código Penal. de ser imposible dirigir el procedimiento contra el autor prin- cipal. Esta Ley. 821 LECrim). de 28 de diciembre. en la misma disposición (último párrafo) se establece una especial extensión de la cosa juzgada en contra de los responsables subsidiarios. . Otros procesos especiales 559 Evidentemente. contra las coaccio- nes y contra las vejaciones leves. al establecerse la falta de vinculación del Tribunal a la confesión de un supuesto autor. siguiéndose contra aquél (art. en la idea de proporcionar una respuesta jurídica general al fenóme- no de la violencia de género. contra los malos tratos. 544 bis LECrim). y si durante la causa aparece alguna persona que deba responder antes que el procesado se sobreseerá la causa respecto de éste. asistenciales o laborales. de 31 de julio. de 23 de noviembre. reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica). Sin embargo. o de aproximarse o comunicarse con determinadas perso- nas (art. 819 LECrim). con la instauración de la prohibición de residir en determinados lugares. 406. contra las amenazas. Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros. en el marco de relaciones íntimas de la mujer y de su entorno afectivo más inmediato con quien está o estuvo ligado a ella por vínculos sentimentales. y al legislador a intervenir normativamente con la aprobación de la LO 1/2004. la causa se dirigirá contra los responsables subsidiarios (art. regula tanto las medidas educativas. de 29 de septiembre. por medio de la cual se pretenden culminar los avances legislativos que se habían producido de forma parcial tanto en el año 1999. Por otra parte. y dispone que aunque aparezca el autor principal no se podrá abrir nuevo procedimiento. así como respuestas en el ámbito civil. LOS PROCESOS POR DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER 1. de acuerdo con lo dispuesto en el CP. modificando el Código Penal para prever medidas específicas de protección con- tra las lesiones. de acudir a determinados sitios. como consecuencia de casos de violencia de género. de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. la asun- ción de competencias penales por parte de los jueces civiles. se ha rechazado la posibilidad de instituir un orden jurisdiccional nuevo. De todos modos. siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa. pues es evidente que el tratamiento de este tipo de con- ductas exige habilidades y preparación diferentes de la mera respuesta represiva. le- siones al feto. como ha aconsejado el criterio político que ha movido a la aprobación de la Ley. a la integridad física y moral y a la dignidad de la mujer. como es el derecho a la vida. se ha optado por la solución de crear 92 Juzgados de Violen- cia sobre la Mujer exclusivos y en el resto de los partidos judiciales el Juzgado de Violencia habrá de compatibilizar sus funciones con las ordinarias del Juzgado de Instrucción. haciendo primar los litigios interpersonales y el problema de las crisis de convivencia. lesiones. para encomendarle el enjuiciamiento de todos los asuntos relativos a la convivencia familiar. a los que se refiere el art. porque precisamente este nexo de competencia civil sólo cuando se abre un proceso penal pone en riesgo la seguridad jurídica. Pues bien. delitos contra la libertad. aun sin convivencia. así como de los cometidos sobre los descendien- . definida por las re- laciones entre los sujetos que intervienen. y por lo general existe un componente de relaciones personales y patrimoniales al que es preciso atender. que se han de ocupar de los procesos penales que se incoen ante ciertos delitos que se cometan por personas unidas por vínculos afectivos o parentales. Estos Juzgados son competentes (arts.5 LECrim) para la instrucción de los procesos penales por delitos de homicidio. que obviamente representa la violación de uno de los derechos fundamentales básicos. tanto en los aspectos penales como civiles aunque no estén vinculados con la violencia intrafamiliar (los procesos no dispositivos regulados en la LEC como procesos especiales. que probablemente no se justificaría por el volumen de asuntos que se habrían de resolver si se circunscribe a los casos de violencia de género.2 LOPJ). con órganos específicos. ha alcanzado también a los modos en que se dispensa la tutela judicial. hubiera resultado preferible crear un orden jurisdiccional propio. contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación. la Ley ha desechado dos alternativas viables: por un lado. sin embargo.560 Víctor Moreno Catena El tratamiento jurídico de la violencia de género. 87 ter LOPJ y 14. 87 ter. agresor y víctima. en muchas ocasiones con escaso aprovechamiento de la potencialidad de unos Juzgados específicos para resolver el complejo entramado de relaciones jurídicas derivadas de la convivencia familiar y con distorsiones im- portantes en el curso de los procedimientos. creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. delitos contra la integridad moral. una jurisdicción de familia. en lugar de apuntar a la solución contraria. o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad. Con este fin la Ley ha especiali- zado dentro del orden penal a un Juez de Instrucción por cada partido judicial (2 en Madrid y Barcelona). aborto. Por otro lado. Con todo. la respuesta integral que la Ley pretende proporcionar obviamente tiene que aprovechar todas las potencialidades que se abren como consecuen- cia de que estos órganos judiciales se doten de personal especializado suficiente (psicólogos.) Por esa razón. etc. 64). al igual que ciertos mecanismos de defensa de las víctimas. o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad. 63). y se autoriza el uso de los instrumentos necesarios para verificar el cumplimiento de las órdenes de alejamiento. 544 ter de la LECrim. asistentes sociales. alejamiento o suspensión de las comunicaciones (art. cuando también se haya producido un acto de violencia de género. es decir. Algo parecido sucede con las medidas de salida del domicilio. que resultan revitalizadas. 544 bis de la LECrim. tutela. en que la LO solamente establece (art. se acumula en un solo tipo de tribunales la respuesta judicial al fenómeno de la violencia de género. consecuencias de orden civil que deben y pueden ser resueltas por un mismo tribunal especializado. 62) que el Juez de Violencia sobre la Mujer o el Juez de Guardia actuarán de conformidad con lo dispuesto en el art. 2. propios o de la esposa o conviviente. Asimismo tienen competencia para la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares. no sólo en lo que hace a la sanción por la conducta del agresor. la LO 1/2004 ha huido de la creación de un proceso penal especial para el enjuiciamiento de los delitos de violencia de género. como la protección de su intimidad y de sus datos personales (art. sino también a las conse- cuencias para la víctima relativas a la ruptura de la convivencia con su agresor. son también competentes para el enjuiciamiento de los delitos leves contra las personas o contra el patrimonio cometidas contra ellas. cuando la víctima sea alguna de las personas ci- tadas. Las medidas de protección y de seguridad Con buen criterio. respecto de las que la LO perfecciona y concreta su aplicación al ámbito específico de los delitos de violencia de género. acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente. que podría entenderse comprendida en la prohibición de residencia y de acudir a un determinado lugar ya prevista en el art. la LO 1/2004 introduce . y. como ocurre con la orden de protección. Otros procesos especiales 561 tes. curatela. si bien se regula específicamente la salida del domicilio y la prohibición de volver a él. respecto de estas mismas personas. que cuente con el debido asesoramiento técnico para todas las decisiones que hayan de adoptarse. Pero además de estas medidas que ya estaban vigentes. y se limita en la regulación de los procesos por estos delitos a ampliar la regulación de algunas medidas de protección y de seguridad que el Juez puede ordenar durante la fase de instrucción. 562 Víctor Moreno Catena algunas nuevas medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas durante el curso del proceso penal. puesto que. y de la suspensión de las visitas a sus descendientes (art. ciertamente que con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de la contradicción. a los que se refiere este último precepto. a partir de la simple apertura de un proceso penal por violencia de género. porte y uso de armas. 65). pone en riesgo cier- to la virtualidad de las mismas. según ordena el art. la custodia de los menores o las visitas de su progenitor. 66). alejamiento o suspensión de comunicaciones. 67 LO 1/2004). Se refiere así esta LO a las medidas de suspensión para el inculpado de la patria potestad o de la guardia y custodia de los menores a que se refiera (art. pero deberá llenar el resto de los requisitos (intensidad y modalidad concreta de la me- dida. 14. Sin embargo. por una parte. con la obligación de depositarlas en los términos previstos por la normativa vigente (art. habida cuenta de que la Ley permite adoptar esas medidas sin vincularlas a la apertura de un proceso por delito. duración. 544 bis de la LECrim ni el art. tratándose también de una medida que carece de todo desarrollo normativo.) de acuerdo solamente con lo que en cada momento considere oportuno y pertinente. o de violencia contra los descendientes pro- pios o de la esposa o conviviente. la parquedad de la norma. audiencia y defensa. el derecho afec- tado queda lejos del grado de protección que merecen aquellos que se niegan con las medidas de suspensión de la patria potestad. de modo que el arbitrio judicial resulta indebidamente des- equilibrado en detrimento de la exigencia de previsión normativa. de modo que en principio nada impediría que se pudieran adoptar incluso en un juicio de faltas. la absoluta falta de regulación de estas medidas. 64 de la LO 1/2004 cumplan con las exigencias constitucionales de la imprescindible habilitación normativa para limitar o privar al investigado de derechos fundamentales como consecuencia o con motivo de la sustanciación de un proceso penal.5. Las anteriores consideraciones son también de aplicación a las medidas de salida del domicilio. de custodia o de visitas. Esta falta de previsión de los presupuestos y requisitos para acordar las medidas significa que el juzgador solamente podrá tomar como punto de referencia normativo de su resolución los principios de necesidad y proporcionalidad. 68 de la LO 1/2004. Nada hay que objetar en lo que hace a la conveniencia y necesidad de establecer medidas de esta naturaleza en razón de las circunstancias que rodeen la comisión de un delito de violencia de género. razonablemente puede ponerse en cuestión la constitucionalidad de que el Juez llegue a suspender la patria potestad. . o sobre los menores que convivan con el agresor o dependientes de la esposa o conviviente cuando también se haya producido un acto de violencia de género (art. por otra. porque la Ley no contiene prácticamente pará- metro normativo alguno que habilite al juzgador para adoptarlas. etc. puesto que no se puede considerar que ni el art. Por lo tanto. Otra cosa bien distinta cabe decir de la medida de suspensión del derecho a la tenencia.a LECrim). sin las garantías que. los procesos por delitos de tráfico de drogas. fruto o uso en o de la comisión del delito. 4. El aumento de la tramitación de. uno de los mayores aciertos ha sido establecer unas normas para hacer posible la llamada y posterior intervención de terceros en los procesos penales en que los que se solicite la imposición de penas de decomiso. . 5. en donde es posible determinar la existencia de adquisición o tenencia de bienes producto. reforma 2015). sin temor a equivocarnos. 3. que el en proceso penal se pudieran decomisar cosas. Recursos. 4. Caracteres generales. Naturaleza. 2. 2. Demanda y rebeldía. por mucho que el decomiso se fundara en circunstancias presuntivas muy fuertes. Como también nos parece adecuado que se hayan regulado ex novo el llamado proceso autónomo de decomiso y se hayan introducido con la reforma del Código Penal. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LOS PROCESOS CON AFECTADOS POR DECOMISO 1. Partes. 367 sexies sobre la utilización provisional de los productos decomisados. mas allá de la que se enjuicia por el delito acusado. bienes y derechos. 5. los que están relacionados con el contrabando. de ahí que nos parezca adecuado que se regule esta nueva figura de la llamada e inter- vención de terceros que puedan verse afectados por la medida de decomiso. modificaciones puntuales en el art. Nosotros hemos sido muy críticos. aquellos de corrupción y blanqueo de capitales. o la realización de esos bienes (arts. 3. Procedimiento. entre otros. Finalidad. ha determinado la oportunidad de estable- cer estas normas que regulen la intervención de terceros afectados por la pena de decomiso y previamente la llamada al proceso. Caracteres generales Podemos decir. que dentro del desorden que supone la reforma de la LECrim 2015. en su caso. se exigirían cumplir si la desposesión o expropiación se tramitara en el proceso civil. en el caso del decomiso ampliado. Rebeldía. Sentencia y efectos. EL PROCESO DE DECOMISO AUTÓNOMO: 1. de una actividad ilegal prolongada. 367 quater y quinquies LECrim. o. Caracteres generales.Lección 35 Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso de decomiso autónomo LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LOS PROCESOS CON AFECTADOS POR DECOMISO: 1. 2. sufriendo una expropiación basada en meras presunciones. sin embargo. el legislador se ha quedado a medio camino en su reforma. pues. sin importar. 803. art 803 ter. 803. reforma 2015) siendo un contrasentido que no pueda ser instada por aquella persona que se vea afectada y no sea parte en el proceso. recoge el supuesto de la titulari- dad de alguien distinto del investigado o encausado. reforma 2015). la oportunidad de intentar la rescisión de la sentencia firme de decomiso mediante el proceso ex art. reforma 2015. 803 ter a.1.3. en consecuencia. instancia de tercero que en la práctica judicial antes de la reforma no admitía normalmente duda. 501 LEC (vid. o el del tercero que ostenta derechos sobre el bien del que se solicita el decomiso.564 Valentín Cortés Domínguez Normalmente los llamados deberían ser los titulares de los bienes a decomisar.d.2. en principio. y en esas circunstancias la declaración de la expropiación o desposesión tiene que venir dada en un proceso con esas garantías a las que antes nos referíamos. Para nosotros no existe duda de que también es apelable el auto que admite la intervención. . o los que puedan ostentar derechos sobre ellos. o que su titularidad pueda devenir de actos ilegales.ter. 803. cuando se deniegue. Sin embargo. deja la posibilidad de no llamar a los que se valore por el órgano judicial que son per- sonas meramente interpuestas vinculadas al investigado o encausado o que están actuando en connivencia con él (art 803. en recurso de apelación (art. reforma 2015. Procedimiento La intervención la acuerda el órgano judicial.b. se sospeche que son meros instrumentos de la ocultación del verda- dero origen de los bienes objeto de decomiso. sin las garantías. pues pueden darse casos en la que la mera presunción («existan hechos de los que pueda de- rivarse que la información en la que se funda la pretensión de intervención no es cierta») impida a terceros legítimos intervenir en estos procesos en los que puede verse privado de la propiedad o del derecho que ostente sobre el bien decomisa- do. aunque. establecidas en nuestra Constitución para la privación y expropiación de derechos. reforma 2015).ter. no se haya podido defender. el art. En realidad. siendo titulares u ostentado derechos sobre el bien. puede ser acordada de oficio o a instancia de parte (art. derivados del delito perseguido o de otras actividades ilícitas.2.ter.b. siempre que se den los supuestos contemplados en el art. reforma 2015). mediante auto que puede ser recurrido. siempre que el tercero ostentara al menos una titularidad formal de cualquier derecho sobre el bien. o que. que os- tenten derechos legítimos sobre ellos. acierta la reforma cuando da al tercero afectado que no haya sido conocedor del proceso donde se impone el decomiso y. 2. Bajo nuestro punto de vista. porque lo importante es comprender que el decomiso significa la desposesión o la expropiación del que aparece como titular formal del bien o derecho. 1. con la observancia de sus normas y aplicación de sus garantías.a. Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 565 3. 803 ter.d.b. la intervención se reduce a lo que es el contenido y presupuestos civiles o materiales del decomiso. reforma 2015). que introduce el art. art.ter c. en su relación con el art. en concreto en lo que se re- fiere a la rescisión de la sentencia firme dictada en rebeldía (vid.2. pudiendo intervenir desde que se admita la personación. Rebeldía La rebeldía del interviniente por decomiso producirá los mismos efectos que la rebeldía civil (art. Finalidad La intervención del tercero se permite a los solos efectos de defender sus dere- chos en relación con el bien del que se pretende el decomiso. reforma 2015.803. pero siempre li- mitado al objeto no penal del decomiso. reforma 2015). Caracteres generales Con esta regulación ex novo. EL PROCESO DE DECOMISO AUTÓNOMO 1. Podrá. no siendo necesaria su presencia física. 502 LEC. que implica o la desposesión o la expropiación de bienes y derechos extrapenales.1. de la LECrim. En definitiva. (art. no afectándose la continuidad del proceso por la ausencia o rebeldía del interviniente (vid. y b. en consecuencia. que supone la . aunque sólo se referirán a lo que afecte a los bienes decomisados y a los derechos y situaciones jurídicas declarados en la sentencia sobre ellos.3 y 4. se establece en la Ley la posibilidad de tramitar un proceso civil dentro del proceso penal para. 4. 803 ter. pues puede estar representado. realizar todos los actos procesales de parte. El interviniente necesita la asistencia letrada. 803 ter. arts. el rebelde en este caso tendrá los mismos derechos que el rebelde civil.b. reforma 2015).e). 803 ter. 803. reforma 2015) y. reforma 2015). 5. Recursos Contra la sentencia en la que se imponga la pena de decomiso en bienes y dere- chos concretos cabrán los recursos establecidos en la Ley contra la sentencia penal de que se trate. llevar a cabo el efecto típico de la pena de decomiso.1. por lo que no podrá mostrarse parte en el proceso penal en las cuestiones relativas a la comisión del delito y responsabilidad del acusado en el mismo (art. pues. En tales supuestos cabe que no pudiendo seguir la causa contra estas personas que están en esa situación especial. art 803 ter. .e. hubiere dictado la sentencia firme de condena penal.h. donde se impone la investigación del Ministerio Fiscal (ex art. Liechtenstein). hasta que el proceso penal se haya concluido con sentencia fir- me (vid.3. Se aplican en la tramitación de este proceso las normas de la LEC referentes al juicio verbal y en lo dispuesto en las normas que estamos estudiando de la LE- Crim (vid. en el caso de reserva por el Ministerio Fiscal. lo que nos da idea de que el legislador no ha pensado tanto en los posibles intereses o derechos de los afectados. 803 ter. contra otros encausados o acusados. en cuyo caso el Ministerio Fiscal se haya limitado en su escrito de acusación a solicitar el decomiso reservando para este pro- ceso autónomo la determinación de los bienes a decomisar (art. que también. como autores o respon- sables en cualquier grado de los delitos atribuidos al fallecido. en su caso. rebelde o incapaz (vid. o por hallarse éste en rebeldía (art. la expropiación de bienes y derechos o la imposición de una condena de pagar el valor equivalente por el que se ha condenado o se pide la condena. reforma 2015).q.566 Valentín Cortés Domínguez desposesión. en lo que se busca no tanto la concreción de la pena de decomiso como la imposición de una «condena civil» que tiene su fundamento. 803 ter. art. se pueda plantear la demanda en ese proceso si se sigue. o. reforma 2015). b) Y los que vienen dados. Es un proceso que puede ser iniciado sólo a instancia del Ministerio Fiscal (art. 803 ter.a.e. en otro caso. reforma 2015). sobre todo en los supuestos de decomiso ampliado. en la teoría del enriquecimiento injusto (STEDH decisión 696/2005. reforma 2015).e. bien por muerte o incapacidad del acusado. ante el órgano penal que estuviere conociendo del proceso penal suspendido o que esté tramitando la causa (vid. art. reforma 2015). Dassa Foundation vs. el proceso no se podrá iniciar. reforma 2015). reforma 2015). cuando no sea posible proseguir el proceso penal. Naturaleza Es un proceso civil que se tramita ante el órgano penal que.g. 803 ter. en su caso. según el TEDH. 803 ter. como en solucionar problemas concretos como: a) Los que pueden venir dados por la indeterminación o inconcreción de los bienes que deben decomisarse. 2. 803 ter. aunque ésta en realidad debería requerir que el enriquecimiento sea el contrapunto de un empobrecimiento paralelo de persona o persona concretas. En cualquier caso. reforma 2015).t. 803 ter.b.f. como son la enumeración de los bienes que se pretenden decomisar. art. citado habla de decomiso definitivo. los supuestos posi- bles de sentencia que se puedan dictar. tal como vemos a continuación: i. la proposición de prueba y la relación de medidas cautelares que se proponen. según el art. obviamente. 803 ter m. el acusado. sino que las medidas cautelares que se hubieran podido tomar. reforma 2015. 803 ter l. La comparecencia en juicio y la asistencia letrada al rebelde en el proceso autó- nomo se regirán por las normas de la LEC (art. los herederos del acusado o condenado fallecido). los que tengan relación jurídica con los bienes que se pretenda decomisar: es decir. reforma 2015). como actora. la situación personal de aquel contra quien se dirige la demanda.o. 803 ter. Cuando la Ley en el art. pues aunque no estuvieran expresamente contenidos en la Ley serían de aplica- ción lógica y racional. el incapaz y los terceros afectados (entre ellos. así como su calificación. las circunstancias concretas que funda- menten la demanda autónoma de decomiso. la carga de con- testar a la demanda se sanciona. además de lo que se establece para las demandas en el proceso civil. por efecto de la ejecución de la sentencia. 803 ter reforma 2015. para el supuesto de no cumplirla. Así como la rebeldía del demandado de decomiso autónomo no produce más efectos que el nombramiento de asistencia letrada de oficio. Sentencia y efectos El legislador ha recogido en el art. el Ministerio Fiscal. pues lo que se preten- de es el mantenimiento de las garantías formales en el proceso. el acusado rebelde. lo que se nos antoja una regulación vacua. con la situación equivalente al allanamiento (art. sólo y exclusivamente. 803 ter k. se con- vierten en situaciones jurídicas declaradas de forma firme. . la determinación del hecho punible del que se deduce el decomiso. y como demandada. 5. reforma 2015). reforma 2015). 803 ter k. los titulares formales o los que ostenten derechos sobre ellos. 4. no quiere decir que haya un decomiso provisional. en relación con los bienes incluidos en la pe- tición de decomiso. Partes Son parte en este proceso. Demanda y rebeldía La demanda del Ministerio Fiscal deberá expresar en párrafos separados y numerados. que pueden ser. Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 567 3. evitando posibles recursos de rescisión posterior (vid. según el art. reforma 2015. 3. 2. En estos casos. sin buena técnica. que producen los efectos de cosa juzgada. pues regula el efecto de cosa juzgada y ejecutivo. la sentencia produce sus efectos en cualquier proceso pos- terior civil que se pueda iniciar sobre la titularidad o la relación jurídica con los bienes decomisados de las personas que han sido parte en el proceso. lo hacen con los limites objetivos y subjetivos que hemos estudiado en nuestro Derecho Procesal Civil. como cuando se dicta una vez terminado el proceso penal por sentencia firme. reforma 2015. porque la sentencia no estaría bien fundada. reforma 2015). En el segundo caso. donde esté por decidir la cuestión de los bienes con- cretos que hay que decomisar y. Decir que la sentencia «desplegará los efectos ma- teriales de la cosa juzgada en relación con las personas y la causa de pedir». acertadamente se titula «efectos de la sentencia de decomiso». porque las sentencias producen sus efectos dentro de unos límites y la sentencia de decomiso autónoma no puede extender su eficacia al orden penal en materia estrictamente penal y. Y. impondría. Esta declaración legal desarrolla sus efectos tanto cuando la sentencia es previa a la sentencia penal. una redundancia. La admisión parcial de la demanda. y no existiendo delito no cabe la posibilidad de que se declare el decomiso (vid. es. pues se dictó partiendo del supuesto que existía delito. 803 ter. es bueno advertirlo. En el primer caso. Por otra parte. la sentencia que se ha dictado no puede condicionar con fuerza de cosa juzgada a la sentencia penal. por haberse dictado durante la suspensión del proceso penal. 803 ter. En cualquier caso. El art. cuando realmente no existe. se ha impuesto la pena de decomiso. si ésta no fijara las personas que se vean afectadas. pues. además de incompleto. quizá. iii. previamente. ésta no se puede ver condicionada por la declaración civil que haya podido hacer el órgano judicial (art. pues no se refiere al petitum. en consecuencia. cuando se trata de decomiso por valor equivalente. aunque no lo dijera la Ley. y ya fuera de los efectos de cosa juzgada. la sentencia civil queda sin contenido. Resuelta ésta en el proceso penal en sentido dis- tinto.p.568 Valentín Cortés Domínguez ii. a los solos efectos del proceso civil. y en el dedicado al Derecho Procesal Civil. reforma 2015). pues ya se sabe que las sentencias. es también redundante afirmar que a los bienes decomisados se les dará el destino previsto en la LECrim y en el Código Penal (art. pues no podría ser de otra manera. 803 ter.p. Y la produce en el posterior proceso penal. pues aquella se dictó con base en la solución de una cuestión prejudicial penal. cuando el cono- cimiento del decomiso sea previo a la resolución de la cuestión penal. esta disposición entra de lleno en lo que se puede . y los derechos de los que se les expropian o desposeen y dejan de reconocérseles.p. Parte General). que se determine la can- tidad concreta por la que se condena. en cualquier caso. las lecciones correspondientes a la cosa juzgada en este tomo dedicado al Derecho Procesal Penal. Si ésta contiene la declaración judicial de la terminación de una situación o titularidad jurídicas de cualquier persona en relación con un bien. Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 569 entender como efectos materiales de la sentencia. 803 ter. en los decomisos por un valor determinado. no impi- de que posteriormente se pretenda ampliar el decomiso contra la misma persona en otros procesos conexos. no en otros. en caso de no ser condenatoria. como parece obvio. 803 ter. 803 ter.p. reforma 2015). pues la fuerza de cosa juzgada tiene lógicamente sus límites objetivos en los bienes conocidos y juzgados en su momento. reforma 2015 (vid. si se descubren nuevos bienes (art. reforma 2015). . en su caso.u.p. Por último. la fuerza ejecutiva de la sentencia impone el requerimiento de pago al obligado y. La sentencia de decomiso autónomo. el destino del mismo debe ser el impuesto por la ley. con las posibilidades que la Ley concede.4. al letrado de la AJ en el art. el embargo de bienes para cubrir las responsabilidades de la condena. es sensiblemente más grave. que en todos los procedimientos que tengan por objeto hechos susceptibles de ser sancionados con multa. de modo que el acusado se puede encontrar con un escrito de acusación en donde la pena solici- tada. o privación del derecho a conducir vehículos. Procedimiento: A) El decreto del Fis- cal. Eso significa que la unilateralidad del decreto. aunque formalmente no merece reproche alguno. Ineficacia del decreto. 3. Consideraciones generales La reforma de 2015 ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico un pro- cedimiento que en la Exposición de motivos se denomina «monitorio penal». el Fiscal asuma la carga de dictar un decreto solicitando una pena que sea asumible para el acusado teniendo en cuenta que su aceptación supondrá la rebaja de la pena en un tercio. la verdad es que resulta una mera apli- cación del principio de conformidad tal y como desde el siglo XIX se concibe en el sistema procesal penal español. 4. Aunque la Ley insiste en que este procedimiento tiene un ámbito de aplicación diferente al de los procedimientos de juicio rápido. C) Comparecencia y aceptación del decreto del fiscal. pretendiendo que el nuevo tipo procesal tiene grandes singularidades. 2. pero a expensas de que la negativa expresa o tácita del acusado le exigirá formular un nuevo escrito de acusación. trabajos en beneficio de la comunidad o prisión de menos de un año que pueda ser suspen- dida. Consideraciones generales. de tal forma que el Fiscal dictará esta resolución solo y siempre cuando sepa que el acusado aceptará el decreto en los mismos términos en que se haya presentado al instructor. 1. ni menos por la consecuencia de la rebaja en un tercio de la pena. . que consiste básicamente en el traslado al Juzgado de Instrucción por parte del Minis- terio Fiscal de una resolución en forma de decreto que contiene una acusación que es aceptada por el acusado y da lugar a una sentencia de condena en los términos planteados por el acusador público. Ámbito de aplicación.Lección 36 El procedimiento por aceptación de decreto del Fiscal 1. a buen seguro que materialmente no se produce. El carácter de procedimiento monitorio penal supone que el Fiscal no viene vinculado por la apreciación de las circunstancias que hubiera tenido en cuenta en su anterior decreto. B) Admisión del decreto. ni por la petición de pena que se contenga en el mismo. Sentencia condenatoria. Parece que la ley considera que la resolución del Fiscal se presente sin un diá- logo o negociación previa con el encausado. y a la que puede ser condenado. en este segundo escrito acusatorio el Fiscal debe venir vinculado por los hechos. de la delincuencia de bagatela. bien por- que pueda ser suspendida y entienda el fiscal que procede la suspensión. dejando intactas las garantías del en- causado. 803 bis a) este procedi- miento se aplica a todos las infracciones penales. existían para sustentar la responsabilidad de acusado. por lo que la acusación ha de ceñirse a los hechos que le atribuyó en su inicial propuesta que no prosperó porque no fue aceptada expresa o tácita- mente por el acusado. A este primer requisito hay que añadir un segundo: que la petición en concreto de pena no comprenda la prisión. Este tipo de actos delictivos permiten un tratamiento procesal y punitivo más «comprensivo» por parte del órgano público de acusación. y salvo que el fiscal haya negociado con el encausado la propues- ta de pena no parece que se vaya a utilizar profusamente este procedimiento que. si contara con su anuencia. habida cuenta de que en este procedimiento rige sin fisuras el principio de legalidad. de delitos leves que no lleven aparejada la privación de libertad del condenado. o fue rechazada por el juez al no comprenderse dentro del ámbito de este procedimiento monitorio. Así las cosas. pero también a la pena en concreto que propone en el decreto.c). bien porque el delito no la previera. como dice el art. sin distinción alguna. la de trabajos en beneficio de la comunidad o la de prisión que no exceda de un año y pueda ser suspendida. 803 bis. cuando la pena asignada en el Código al delito que se dice cometido sea la de multa. Por todo ello. De un lado.572 Víctor Moreno Catena Sin embargo este modo de proceder puede plantear serios problemas. porque aun cuando se disponga en el art. porque no se puede concebir que se aparte del relato fáctico contenido en el decreto («descripción del hecho punible». Ámbito de aplicación El llamado procedimiento monitorio penal encuentra su natural acomodo en la persecución de delitos menores. como para conseguir una justicia penal más rápida y una respuesta más eficaz. 803 bis. según esta misma resolución. 2.2ª LECrim). así como la privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores. de acuerdo con lo dispuesto en el art. De otro lado. lo que . podría representar un instrumento útil no tanto para aliviar la carga de los Juzgados de Instrucción.j) que el fiscal no estará vinculado por su contenido si deviene ineficaz. el Fiscal tendrá también que atenerse a la tipificación delictiva que hiciera en el decreto y a los medios de prueba que. lo cierto es que salvo que se practiquen otras diligencias si se cuenta con el mismo material no sería explicable que la pena que se fijara en un posterior escrito de acusación difiriera de la planteada en el decreto. Además de la acción penal. 803 bis. 803 bis. y se impida el uso de este proce- dimiento monitorio en caso de que un acusador no público estuviera presente en la causa. este procedimiento –y dada su dinámica así lo ha- brá de hacer constar el fiscal en el decreto. y debe contener los siguientes extremos (art. 963. – Penas propuestas. restitución e indemnización. 3. que supone la exclusión de la pena sin contrapartida alguna. si lo considerase ajustado a derecho. – Explicación. – Descripción del hecho punible. aun cuando en la causa se hubiera personado una acusación particular o popular. Procedimiento A) El decreto del fiscal La clave de este procedimiento radica en el decreto que debe dictar el Ministe- rio Fiscal. le dé curso. Esta resolución se limita a proponer que se imponga una determinada pena a un encausado en razón de haber cometido un delito. en su caso. – Prueba existente.1 LECrim). Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 573 exige haber realizado la oportuna investigación porque solo cuando se hayan determinado todas las circunstancias del hecho se estará en disposición de fijar la respuesta penológica. Extraña que se permita el ejer- cicio del principio de oportunidad por el fiscal (art. En tercer lugar exige la ley para la procedencia de este procedimiento que no exista acusación popular o particular en la causa.c) LECrim): – Identificación del encausado. – En su caso. – Indicación del delito cometido.puede extenderse también a la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio (art. y a este propósito podrá proponer la rebaja hasta en un tercio de las penas legalmente previstas. de la procedencia de la suspensión de la pena de prisión. El decreto se remitirá al Juzgado de Instrucción para que lo examine y. B) Admisión del decreto El juez de instrucción deberá examinar el decreto del fiscal con la finalidad de comprobar si en razón de los hechos delictivos que se imputan y de la calificación .b). el juez se asegurará de que el encausado comprende el significado.g).a) LECrim. es decir. Por lo tanto. pero el juez entendiera que no es susceptible de suspensión.h). de todos modos. 803 bis. 803 bis. informándole del sentido y finalidad del acto. de la necesidad de que esté presente un abogado que le asista y de los efectos de su incomparecencia. dictado con los requisitos del art. 803 bis. 803 bis. también podría no autorizar el juez el decreto del fiscal si el propio escrito no cumpliera los requisitos exigidos por el art. o de privación del derecho a conducir. que no es de multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Tampoco autorizará la propuesta si estuviera personada una acusación popu- lar o particular. Lo mismo suceder si la pena fuera de prisión de hasta un año. Aun cuando pueda resultar infrecuente. asimismo se le informará de su derecho a aceptar o rechazar la propuesta del fiscal (art. Ello no obstante. de modo que si comparece sin abogado se suspenderá el acto señalándose nueva fecha (art.c) LECrim. En dicho acto. aun cuando la ley no contemple esta posibilidad. 803 bis. el procedimiento para perseguir estos delitos menores puede fácilmente sustanciarse sin siquiera haber dado la oportunidad a las acusaciones ejercidas por particulares de personase en las actuaciones.c) LECrim.574 Víctor Moreno Catena jurídica que se plantea. los términos y los efectos del decreto de propuesta de pena. sea de confianza o designado de oficio. 803 bis. si a la vista del relato fáctico y de la calificación jurídica de los hechos que se contienen en el decreto entiende el juez que la pena asignada ex- cede de las señaladas en el art. C) Comparecencia y aceptación del decreto del fiscal Autorizado por el juez por medio de auto el decreto del fiscal proponiendo la imposición de la pena. . deberá rechazar la propuesta de imposición de pena. el Ministerio Fiscal hubiera decidido presentar el decreto. bien porque se haya pasado a presentar el decreto en el Juzgado de Instrucción desde unas diligencias de investigación en la Fiscalía. antes de rechazar el decreto debiera concederse al Ministerio Fiscal un plazo para subsanar los defectos en que hubiera podido incurrir. y en el plazo de tres días la documentará en la forma y con los efectos de sentencia condenatoria. Contra esta sentencia. el juez de instrucción citará al encausado a una comparecencia. al que debe asistir con abogado. bien porque incoado el procedi- miento tras remitir la policía el atestado. tiene encaje en el ámbito de aplicación de este procedi- miento.i LECrim). Si con asistencia de abogado el encausado acepto el decreto en todos sus tér- minos el juez atribuirá a la propuesta del fiscal el carácter de resolución judicial firme. no se dará recurso alguno (art. que es a la postre una sentencia de conformidad. como manda la ley. Pero si se hubiera agotado razonablemente la investigación. máxime cuando ha tenido que dar razón en el decreto de la prueba existente. siendo clara la falta de vinculación del juzgador y del acusa- dor a la petición de decreto. por la actitud o por la voluntad de encausado. se estaría reconociendo que el decreto contenía una proposición prematura. En el primer caso. y se tuvieran que seguir o de abrir diligencias de instrucción. debiendo partirse en el escrito de acusación del fiscal de los mismos hechos relatados en el decreto y a partir de las pruebas de que dispusiera. de modo que podría cambiar entonces solamente la petición de pena.e). 803 bis c) y no se hubiera subsanado. 803 bis j). . sin perjuicio de los elementos de defensa que pudiera introducir el acusado. o bien porque no lo acepte íntegramente el encausado. proseguirá la causa por el cauce que corresponda. o resultará «ineficaz» (art. Por eso. En el segundo caso. pueda luego ins- tar la práctica de nuevos elementos de investigación o de prueba. tanto en lo que hace a la pena como a la responsabilidad civil (art.2 LECrim). en realidad habría de celebrarse el juicio de inmediato. Ineficacia del decreto Previene la Ley que el decreto del fiscal proponiendo la pena a imponer queda- rá sin efecto por dos causas: o bien porque no lo autorice el juez. De no hacerse así. La verdad es que. cuando el juez recibe el decreto y no lo autoriza porque no se cumplan los requisitos del art. dice la ley que el decreto «quedará sin efecto» (art. no se entiende muy bien que si el fiscal proponente ha encontrado elementos suficientes para formular una acusación. por- que no se habían conocido suficientemente los hechos o no se había dispuesto del material probatorio suficiente.j) LECrim). 803 bis a) o porque el propio decreto no se ajuste a lo exigido en el art. Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 575 4. el decreto aprobado por el juez será ineficaz si el encausado no compareciera o no aceptara enteramente los términos del decreto. 803 bis. 803 bis. Parte tercera EL SISTEMA DE RECURSOS . con ocasión de la reforma de la LECrim de 1967. amén lógicamente del recurso extraordinario de revisión que aparece. el recurso de queja. Efectos: A) Efecto devolutivo. el doble grado de jurisdicción mediante el recurso de apelación. 3. el sistema de 1882 pasaba por el recurso de reforma (súplica. apelación y queja del orden civil. Los distintos sistemas de impugnación En una primera visión de conjunto se podría decir que el sistema de recursos en el proceso penal no difiere de manera sobresaliente de lo que conocemos del sistema de recursos en el proceso civil. El legislador de 1882 había partido del principio básico de la jurisdicción penal en único grado desechando. menos graves . en lo que se refiere a las sentencias definitivas. de procesos por delitos se dio entrada al recurso de apelación. no en todos. como en el sistema procesal civil. sino de dos siste- mas completamente distintos. C) Efecto extensivo. porque la utilización de los mismos instrumentos jurídicos no produce el resultado lógico de un similar sistema. el sistema de recursos. El doble grado de jurisdicción en el proceso penal. co- mo ocurrió en otros muchos aspectos del proceso. Sin embargo.Lección 37 Los recursos en el proceso penal 1. 2. Situación esta que se agravó y se desmembró aún más con la entrada en vigor de la LO 10/1980 (art. B) Efecto suspensivo. en el supuesto de resoluciones instructorias de los órganos colegiados). evitándose en consecuencia el recurso de casación. En lo que se refiere a las resoluciones instructorias. cual es el de casación. Ello es debido fundamentalmente a las siguientes razones: El sistema de recursos penal actual es el resultado de la coincidencia asiste- mática de distintos idearios político-legislativos que se han unido por aluvión. con el significado que veremos que tienen estos recursos que no siempre tienen el mismo sentido que los recursos de reposición. se trastocó. 4. circunstancialmente. instrumentando en consecuencia un recurso de nulidad. Los distintos sistemas de impugnación. sin que ello supusiera la existencia de doble grado de jurisdicción. 1.1) que permitió igualmente la apelación contra las sentencias dictadas por los jueces de instrucción en los llamados procesos por delitos dolosos. Pero estas coincidencias o seme- janzas se acaban en ese punto. Clases de recursos. porque en determinados supuestos. Un sistema y otro guardan semejanzas indudables que provienen de la utiliza- ción de instrumentos conceptualmente idénticos. 11. como una acción autónoma rescisoria. apelación y. que protagonizó la otra gran reforma de la LECrim. se optó por mantener no ya la existencia de dos procedimientos ordinarios para el conocimiento y enjuiciamiento de los delitos. Igualmente el sistema impugnatorio contra las resoluciones instruc- torias se modificó en modo tal que junto al recurso de reforma se dio entrada al recurso de queja. Todo esto produjo un sistema impugnatorio no unitario. 846 bis d). 846 bis f) y 847 LECrim: disp. 846 bis b). sino la de un doble sistema pro- cesal penal. Esto quiere decir que el legislador orgánico decidió poner fin al doble sistema de impugnación en lo que se refiere a los recursos contra las sentencias definitivas dictadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y por las Audiencias Provinciales. en el plano de los recursos introduce aún mayor confusión: permite el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos por jurados y la de casa- ción contra las resolutorias de esos recursos de apelación. no tenía justificación y es. dejando al de apelación para los casos excepcionales. en cuanto posterga de una vez el recurso de queja como medio de impugnación de las resoluciones interlocutorias en los procedimientos abreviados y de urgencia (arts. causa de inseguridad y diver- sidad de trato que puede tener realmente importancia en lo que se refiere a las ga- . 846 bis e). nuevos arts. La promulgación de la Ley 38/2002 corrige parte de los errores enunciados. 64 bis y modifica el art. no quiso terminar con el doble sistema procesal penal vigente desde la reforma de 1967. 846 bis c). pues es sabido que las diferencias entre uno y otro proceso no sólo son estructurales sino fundamentalmente sustanciales. pues si en un plano general se introduce un nuevo sistema procesal penal que coexiste con los anteriormente vigentes.c).3. de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y por las Au- diencias Provinciales. Esa voluntad de acabar con una distinción que. pero mantiene el sistema dual en lo que se refiere al recurso contra la resolución final. final 2ª LOTJ]. no participa de la simplicidad del sistema impugnatorio civil. 766 y 798. en absoluto sencillo y que. 73. La LO 7/1988.580 Valentín Cortés Domínguez y flagrantes. la LO 19/2003 de modificación de la LOPJ. La situación se ha agravado con la promulgación de la LO 5/1995 (reformada por LO 8/1995) del Tribunal del Jurado. Por su parte. introduce en esta Ley el art. sobre todo. respectivamente.3). 846 bis a). funcionalmente concede la competencia para esos recursos de apelación a los Tribunales Superiores de Justicia [vid. desde luego. Y para más diversidad. en el sentido de otorgar competencia fun- cional a las Salas de Apelación de la Audiencia Nacional (que se crean ex novo) y a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer. en este punto. La distinción se mantuvo igualmente en la regulación de las impugnaciones lo que supone un sistema de recursos para las sentencias definitivas y para las resoluciones interlocutorias dia- metralmente distinto para uno y otro proceso. in- cluso cabe decir que las críticas que ha recibido la posibilidad de que en casación se pueda luchar contra la valoración probatoria del órgano judicial de instancia no se centran en el respeto que debe tenerse al principio de inmediación. han sido únicamente razones históricas-jurídicas las que han venido propiciando en nuestra legislación la exis- tencia del proceso penal por delitos en única instancia. En efecto. Los recursos en el proceso penal 581 rantías constitucionales y procesales del justiciable. es decir. con el fin de que reconsidere su decisión y. esta apreciación libre no es desde luego apreciación o valoración falta o carente de fundamento ni de motivación como ya decimos en otro lugar de esta obra. pudiendo para ello dictar dos tipos de resoluciones: diligencias y decretos. Sin embargo. la ley 13/2009. de modo que en buena técnica nada impide que una valoración libre se sobreponga y sea revisada en una instancia superior. por el contrario se hace la crítica porque aquella posibilidad afecta directamente al sen- tido técnico que debe tener el recurso de casación. la doctrina no ha sido sensible al problema ahora planteado. que no son las mismas en uno y en otros procesos. de 3 de noviembre. estableciéndose un sistema particular de recursos contra ellas: por un lado. . se ha visto en la reforma de 2015 completada al modificarse la LECrim dejando de ser aquella reforma orgánica una clara manifestación de una acción legislativa inacabada. por el contra- rio. 2. debe centrarse en la necesidad de que el órgano judicial valore las pruebas y sólo las pruebas practicadas en juicio. recurso de reposición. recurso de revisión cuando se trata de que sea el Juez o Tribunal quien decida la cuestión. de establecer un sistema impug- natorio claramente fuera del recurso de casación. como del hecho de que las únicas pruebas que puede apreciar el tribunal son aquellas que se han practicado en el juicio y en su presencia. más que de con- firmar un sistema de doble grado de jurisdicción. como veremos más adelante. aunque como veremos se trata. cuando se interpone ante el propio letrado de la AJ que dictó la resolución impug- nada. de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial. El problema. En cualquier caso. Por si no fuera suficientemente complejo el sistema de recursos. a su presencia bajo el imperio más riguroso del principio de inmediación. la apreciación en conciencia no es sino la manifestación de la vigencia del principio de libre valoración en su grado máximo. El doble grado de jurisdicción en el proceso penal No existen inconvenientes dogmáticos serios para no admitir en el proceso penal el principio del doble grado de jurisdicción. por otro lado. la polémica sobre la bondad del doble grado de jurisdicción en el orden penal ha venido normalmente viciada de origen. atribuyó al letrado de la AJ nuevas responsabilidades. pues no se trata tan- to de que lo impida la apreciación en conciencia de las pruebas. Cuando se habla de fallo se quiere decir que quepa la posibilidad para el acusado de que la sentencia condenatoria sea objeto de recurso. que quepa la valoración de una prueba que. una revisión de la actividad pro- batoria judicial de instancia y. o. el problema hay que plantearlo examinando si la vigencia del principio de inmediación evita o debe evitar en buena técnica el doble grado de jurisdicción. lo que se tiene es la posibilidad de buscar un nuevo conocimiento de la causa. en esta ocasión.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- líticos. sea cual sea el delito de que conoz- ca. si bien se añade. de 3 de abril (Tol 258605)]. por el contrario. 70/2002. por esencia. cuando lo que el acusado tiene es solo la posibilidad de recurrir en casación. por lo que la mecánica estructural del proceso no debe ser nunca óbice para que esa libertad pueda ser entorpecida por cuestiones que en determinados casos pueden aparecer como meramente formales. ser el medio de impugnación normal para atacar cual- quier sentencia que se dicte en un juicio penal. Venimos manteniendo en esta obra que el proceso penal es. no es inmediata al juez del recurso y no se ha practicado en su presencia. de 8 de mayo (Tol 922658). Al respecto el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2000 declaró que «en la evolución actual de la jurisprudencia de España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país. pues. La apelación debe. cuando a ello se añade la posibilidad de realizar prueba. ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14. y la casación debe reducirse a supuestos excepcionales.582 Valentín Cortés Domínguez Por consiguiente. sus posibilidades quedan limitadas a demostrar que en la sentencia se violó una norma determinada de la LECrim o del Código Penal. La aplicación directa en nuestra legislación del art. o que incurrió en un error en la valoración de la prueba que tiene. es evidente que el condenado. un contenido muy concreto y limitado. tal como se ha configurado tras reforma 2015. 14. en cualquier caso. se tiene que sentir más garantido en su derecho a obtener la tutela efectiva con el contenido justo y certero que impone la Ley. 136/2006. con motivos estricta- . La solución del problema debe tener sin embargo en cuenta otros factores que no son sólo los técnicos procesales. evidentemente. la necesidad de que el fallo penal pueda siempre quedar sometido a una instancia superior. Esto impone que quepa. también. como ya sabemos. en apelación. En efecto. ahora también de forma generalizada. Cuando. que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación». en consecuencia. 167/2006. SSTC 64/2008. un mecanismo de tutela de la libertad del acusado. similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea. no sólo en cuanto a la aplicación de la norma jurídica sino también en cuanto a la fijación de los hechos que fundamentan el juicio jurídico de la senten- cia. de 5 de junio (Tol 956782).5 del PIDCP y la interpretación que de esta norma ha hecho el TC im- pone [vid. de 26 de mayo (Tol 1322457). pues. el camino seguido en la reforma de 2015. En nuestro sistema penal encontramos recursos que son impugnaciones en sen- tido estricto. la apelación contra sentencias dictadas en procesos por delitos y por delitos leves y el recurso de casación. el recurso es el acto procesal de parte que frente a esa resolución impugnable pide la actuación de la Ley en su favor. y recursos que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen. es decir recursos que están dirigidos a alcanzar la nulidad o rescisión de la resolución judicial. además. ya por su injusticia. hablar de un doble grado de jurisdicción dentro del proceso penal. la STS de 8 de marzo de 2005 (Tol 622965) sostiene que «El Tribunal de Derechos Humanos en los casos Loewnguth y Deperrios. Existiendo medios de gravamen en el sistema de recursos penal cabe. pretendiendo. son medios de impugnación. Con esta base. según nuestro criterio. 3. respectivamente. y las que caben contra las re- soluciones del letrado de la AJ. la impugnación debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolución judicial. en un escalón inferior a la verdadera revisión de material proba- torio y su valoración. el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000. 7 del Convenio». no se olvide que. aunque como veremos más adelante no puede ser entendido éste bajo las mismas circuns- tancias y dentro de las mismas coordenadas que conocemos existen en el sistema de recursos del proceso civil. apelación y queja). en cuanto que están ordenados simplemente a obtener una resolución judicial que venga a sustituir a la primera que perjudica los intereses del recurrente. considera que en el artículo 2 del Protocolo núme- ro 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejerci- cio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último. su nulidad o rescisión. pues. Clases Los actos de impugnación en el proceso penal tienen la misma significación que en el proceso civil. que fueron inadmitidos. por ejemplo. No es éste. pero que no necesariamente debe ser ilegal o ilícita para ser objeto de recurso. tal como estamos adelantando. el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. Entre los medios de gravamen cabe citar los recursos que se admiten contra las resoluciones judiciales instructorias (reforma-súplica. ya sea por su ilegalidad. Por ello. que se ha quedado. Los recursos en el proceso penal 583 mente formales y de interpretación restrictiva. en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. en consecuencia. En cualquier caso. . En tal sentido. por una parte. Normalmente en el proceso civil se sistematiza el estudio de los recursos agru- pando. A) Efecto devolutivo El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitación y resolución del recur- so corresponde al órgano superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida. en la que sabemos que existen distintas fases procesales. todos los medios de impugnación son extraor- dinarios. por otra. en cuanto que hay que especificar los motivos concretos en los que se basa la impugnación o la ilegalidad de la sentencia. es realmente un proceso autónomo apto para rescindir sentencias firmes. Se puede hablar también en el proceso de recursos devolutivos y no devoluti- vos. la mejor manera de sistema- tizar el estudio de los recursos es agruparlos en función de la clase de resoluciones contra las que caben. con independencia del órgano judicial que las dicte. perteneciendo a esta última categoría sólo los de reforma y súplica. ello es así porque esa clasificación coincide con la de los recursos contra resoluciones inter- locutorias (no devolutivos) y recursos contra resoluciones definitivas (devoluti- vos). Efectos Los recursos penales pueden producir el efecto devolutivo. Igualmente podemos hablar de recursos contra resoluciones interlocutorias y contra resoluciones definitivas. el suspensivo y el que la doctrina ha llamado con acierto efecto extensivo. y las que son interlocutorias. los no devolutivos y. tal como hemos dicho. de las que conocen órganos judiciales distintos y que tienen fun- ciones completamente diversas las unas de las otras. al igual que el llamado recurso de anulación (art. es decir que ponen fin al juicio.584 Valentín Cortés Domínguez En el sistema de recursos penal. entre las resoluciones que son definitivas. los devolutivos. Junto a ello estudiaremos la casación y los medios extraordinarios de rescindir sentencias firmes (recurso de anulación y de revisión). . 4. y siendo todos los demás devolutivos. Dada la estructura del proceso penal. distinguiendo. Con base en esta última categoría como vamos a sistematizar el estudio de los actos de impugnación en las páginas que siguen. El recurso de revisión penal. que puede entenderse como una impugnación extraordinaria con causas tasadas. Este efecto lo producen de forma automática todos los recursos penales con ex- cepción del recurso de reforma y el de súplica que son tramitados y resueltos por los mismos órganos judiciales que dictaron la resolución recurrida. 793). Lo normal es que los recursos contra las resoluciones interlocutorias sean ad- mitidos en un solo efecto. Los recursos en el proceso penal 585 B) Efecto suspensivo Cuando se produce determina la imposibilidad de ejecutar la resolución ju- dicial recurrida. en ninguno de los supuestos en los que se admite se expresa claramente si lo hace en uno o en dos efectos. en ningún caso. La posibilidad. en donde se dice que «al acordar el sobreseimiento. el recurso de apelación produce sólo el efecto devolutivo. siendo el suspensivo el segundo. la Ley nada dice. 223). el juez de instrucción dejará sin efecto la prisión y demás medidas cautelares acordadas». En lo que se refiere a los recursos contra las resoluciones definitivas tenemos que distinguir los siguientes casos: a) En los supuestos de sobreseimiento que están regulados en el art. b) Por otra parte. Quiere lo anterior decir que el recurso del Ministerio Fiscal (y por ende cualquier recurso que pueda presentar una parte procesal) suspende la ejecución de lo ordenado en el auto: archivo. De una interpretación adecuada de la Ley podemos concluir que. en nada puede afectar al investigado. y por lo que se refiere al recurso de apelación. de interponer el recur- so en cualquier momento del sumario evita cualquier discusión sobre el asunto pues es claro que se recurre cuando la resolución se ha llevado a efecto. y muy pocas en lo que se refiere al recurso de apelación (art. súplica y queja. Igual hay que mantener para los supuestos de re- . 782. pero la propia esencia del recurso y su regulación. a no ser que éstas se tramiten en pieza separada. como veremos. en cuanto que un recurso admitido en un solo efecto significa siempre que sólo produce el efecto devolutivo. lo que no admite excepción alguna en los recursos de reforma. nos hacen ver que estamos en presencia de un recurso que no tiene efectos suspensivos. en donde se establece que sólo cuando el Mi- nisterio Fiscal devuelva las diligencias con la fórmula «visto» se procederá «seguidamen- te en este caso a la ejecución de lo resuelto». 217 en relación con el art. art. aun cuando sea parca y deficiente. remisión de las actuaciones al juez competente por considerar los hechos falta o por ser los investigados menores de 18 años. se han podido tomar medi- das personales o reales con anterioridad a estas actuaciones. a) Por lo que se refiere al recurso de queja.2 el recurso de apelación produce el efecto suspensivo. llevándose a efecto inmediatamente lo ordenado en el auto. 779. sobreseimiento provisional. En efecto. así hay que entenderlo de la lectura del art. 782. en los casos del art.1. éste no produce el efecto suspensivo. en este caso. se produce este efecto cuando el recurso es admitido en ambos efectos (véase por ejemplo. el efecto suspensivo. 223). puesto que contra él. pues en caso contrario no tendría sentido lo dispuesto en el nº 2. Igualmente la admisión de un recurso con efecto suspensivo determina la falta de jurisdicción del órgano judicial para conocer de la cuestión principal o de cualquier incidencia que pueda plantearse en el proceso. art. aun cuando ésta no sea condenatoria. por ejemplo. 26. la dicción de los arts.3 no deja lugar a dudas sobre el carácter suspensivo del recurso de apelación. si fuera así. el problema del efecto suspensivo del recurso de apelación contra estas resoluciones [y del recurso de casación (art. sino mantener una situación cautelar que en ese caso es personal.1 y 803. por ejemplo. 861 bis a) y art. 794. en el proceso civil. por ejemplo. De igual forma. al no decir nada la Ley.586 Valentín Cortés Domínguez curso de apelación regulados en los arts. hay que sostener que la apelación no produce el efecto suspensivo. el mero hecho de la sentencia condenatoria no influirá en la modificación de la situación de libertad que pueda tener el acusado-condenado. y lo decimos a los efectos de reforzar la argumentación que estamos haciendo. pero que resulta igualmente aplicable a situaciones cautelares reales. pues el problema. Sin embargo. Obsérvese. La puesta en libertad del acusado o la cancelación de cualquier medida cautelar.2 y 32. pues sólo se ejecuta la sentencia firme dictada en apelación. 36. b) En lo que se refiere al recurso de apelación contra sentencias definitivas dictadas en el procedimiento del Tribunal del Jurado es evidente que la apelación sólo produce un efecto (vid. 676 LECrim y art. 790) y en los procesos de urgencia (art. 803) la Ley nada dice. o puede serlo. por iguales razones. Recordemos ahora que.2 LOTJ y 846 bis a). de la sentencia absolutoria. 782). tampoco influirá para nada la interposición del recurso de apelación. el recurso de apelación contra los autos de sobreseimiento ya produce esos mismos efectos con independencia de la interposición del recurso (art. En cualquier caso. 861 bis b)] debe estudiarse en el proceso penal con una perspectiva distinta a como se estudia. d) En todos los demás supuestos. la situación personal del condenado que hubiese estado previamente en libertad. son evidentemente manifestaciones de un «efecto ejecutivo» de la senten- cia. aun cuando pueda ser de manera inconsciente.2 Ley del Jurado. Por otro lado. tampoco es técnicamente apropiado afirmar que el recurso de apelación produce el efecto suspensivo cuando se recurre una sentencia con- denatoria. 846 bis d) LECrim. por ejemplo. si hay o no que tutelar el dere- . Por tanto. la puesta en libertad es independiente. y por seguir con otras situaciones posibles. es otro. el legislador acierta plenamente al no decir si la apelación produce o no el efecto suspensivo. nunca cambiaría. última frase). párrafo segundo en relación con lo dispuesto en el art. si es así. es decir. último párrafo. c) En cuanto al recurso de apelación que cabe contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal en los procesos abreviados (art. la puesta en libertad del acusado ni impedir la cancelación de las demás medidas cautelares que se hayan podido tomar a lo largo del proceso. tal como hemos visto. que el mante- nimiento de la situación de prisión después de la sentencia de condena apelada no es técnicamente ejecutar la sentencia. Es evidente que si la sentencia es abso- lutoria el recurso de apelación no puede en ningún caso entorpecer. sobre todo. Los recursos en el proceso penal 587 cho a la libertad o si debe primar el derecho del Estado de asegurarse una posible condena. la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable. que la acusación sea por hechos en los cuales hayan tenido una participación común las partes acusadas o que afecten por igual a las partes acusadoras. y que la sentencia condena- toria no debe producir. con independencia de la interposición del recurso que en este caso no produce ningún efecto. SSTS de 19 de marzo de 2007 (Tol 1050595) y 14 de febrero de 2007 (Tol 1038380)]. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso» [vid. en cualquier caso. en principio su aplicación al resto de los recursos no debe ser descartada. 238 bis y 238 ter). y ello. como el derecho a la libertad. En igual medida podemos sostenerlo de las impugnaciones contra las resoluciones instructorias. la presunción de inocencia y sus manifestaciones y. C) Efecto extensivo Se produce en el sistema impugnatorio penal un efecto que no encontramos en el sistema de recursos civiles. no parece caber duda de que sea un efecto predicable de los recursos de apelación contra las sentencias definitivas dictadas en los procesos de de- litos leves y en aquellos otros por delitos que lo admitan. los recursos contra las resoluciones del letrado de la AJ no produ- cen el efecto suspensivo (arts. y que la doctrina. por contra. El problema. a la de la resolución recu- rrida para determinar si en los demás recursos también se produce este llamado efecto extensivo. con acierto. y todo ello. Por último. su formulación la encontramos en el art. ha llamado efecto extensivo. En principio. 903 que textualmente dice: «cuando sea recurrente uno de los procesados. por sí sola. con tal de que los posibles afectados estén vinculados a un único proceso instructorio y. No puede caber duda de que aun cuando la norma del art. es independiente de la interposición del recurso. sino a la inci- dencia de otros puntos más importantes y generales. es claro. Creemos que la sentencia absolutoria debe acabar con cualquier medida cau- telar que se haya podido tomar en primera instancia. Es obvio que este discurso no es válido para la otra manifestación del efecto suspensivo (pérdida de la jurisdicción). Habrá que estar a la naturaleza del recurso y. . no es referible a los efectos del recurso. sobre todo. la ejecución posible tras el recurso de apelación. por tanto. el derecho del Es- tado a asegurarse. dentro de los límites legales. 903 se refiere exclusivamente al recurso de casación. siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. modificación alguna de la situación personal de acusado-condenado ni de las medidas cautelares que en su momento pudieron tomarse. como acto de parte procesal. con carácter general. sino porque también se evita la contradicción lógica que afecta a la buena imagen de la Justicia y favorece la certeza y seguridad de las situaciones jurídicas. etc. nada tiene que ver con la ejecución de las re- soluciones recurridas (especialmente de las sentencias definitivas). Sin embargo. 224). 10 de octubre (Tol 736268) o 16/2000. a su vez. y de otra parte. que no quiere ejercitar sus facultades procesales impugnatorias. Un sector de la doctrina (LEONE) distingue junto al efecto extensivo de la resolución que pone fin al recurso. en el proceso penal se produce la constante de evitar de forma preventiva las contradicciones lógicas no sólo entre sentencias. Si se extienden los efectos favorables al no recurrente. 249/2005. tiene que decantarse necesariamente en favor de una de las dos posiciones. Esta manifestación del efecto extensivo no es sino una consecuencia de la vigencia. 902 [vid. de una parte. Este último determina la necesidad de citar y emplazar al recurso incluso a la parte no impugnante (arts. En la vigencia del efecto extensivo chocan dos principios que consideramos básicos. En estos supuestos la necesidad de evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus efectos es. la impugnación o el recurso. La contraposición. 903 sino fundamentalmente del art. una cosa es que la sentencia se ejecute en relación con aquel que no haya recurrido y otra distinta es que la resolución del recurso le pueda favorecer a posteriori y se extienda en sus efectos a aquellos acusados no recurrentes. de 31 de enero (Tol 12171). porque así no sólo se produce una ventaja para el particular que ve su posición mejorada (nunca empeorada). del derecho dispositivo a recurrir (o apartarse del recurso) y. de otra. y prima o debe primar sobre el interés particular de la parte. obviamente. y STS de 9 de febrero de 2001 (Tol 31264)]. la parte recurre las resoluciones judiciales cuando lo estima con- veniente y acepta la firmeza de la resolución sin que la materia objeto de éste afecte al carácter dispositivo del acto procesal impugnatorio. SSTC 310/2005.588 Valentín Cortés Domínguez El efecto extensivo. el efecto extensivo de la impugnación.5. como claramente se deduce no sólo del art. del derecho de defensa consagrado en la Constitución. los términos del art. es de absoluto carácter dispositivo. es obvio que por impe- rativo de la prohibición de la reformatio in peius no se extienden los efectos que sean desfavorables al mismo. 861 bis b) no admiten pues confusión entre ambos supuestos. de 12 de diciembre (Tol 776651). art. 859. . De una parte. la revisión en el supuesto de dos sentencias lógicamente contradictorias. de la necesidad de prevenir contradicciones lógicas entre situaciones procesales. Conocemos múltiples ejemplos de esta preocupación del legisla- dor: la acumulación de los delitos conexos. 959. La ley toma partido y hace prevalecer el interés público frente al interés del particular. sino también de cualquier situación procesal que pueda contraponerse a otra. 790. 976. en sí misma. el recurso por quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos. considerada de absoluto orden públi- co. 1. es propio de los medios de impugnación más que de los medios de gra- vamen porque el resultado que se pretende conseguir con el medio de gravamen no se obstaculiza con el hecho de que el recurso se estructure sin efecto devoluti- vo. al contrario. Recurso de queja. 141). D) Las apelaciones contra los autos interlocutorios dictados ex art. Recurso de súplica. con el que se busca un nuevo conocimiento. lo que se pide al órgano judicial es que decida de nuevo sobre la cuestión anteriormente resuelta.2. hace la doctrina. en línea de principios. Si este recurso es una verdadera impugnación.1ª). y de acuerdo con la definición legal de lo que es auto (art. la naturaleza y función de la impugnación impone ciertamente . 4. 2. 5. y erróneamente. El efecto devolutivo. Al ser un medio de gravamen. el recurrente debe sentirse agraviado o perjudi- cado por la resolución que recurre. 798. Cabe contra todos los autos dictados por el Juez en el periodo de instrucción (así hay que interpretar hoy el art. siempre que expre- samente la Ley no diga lo contrario (por ejemplo art. la única característica que les une es ser recursos no devolutivos. No hay inconveniente alguno desde el punto de vista dogmático para que un medio de gravamen se configure como un recurso no devolutivo. el recurso de reforma es fundamentalmente un medio de gravamen. al contrario de lo que preceptúa el art. 377 LEC para el recurso de reposición. Recurso de reforma. B) Recurso de revisión. B) Tramitación del recurso de apelación contra autos interlocutorios. Recurso de reforma a) El recurso de reforma no es comparable al recurso de reposición civil. 3. en múltiples ocasiones. de la mate- ria decidida por el mismo Juez que dictó la resolución recurrida. puede afectar a la aplicación de normas que no son estrictamente procesales. pero fuera de eso no cabe establecer paralelismo entre uno y otro como a menudo. cuestión que no necesariamente es de carácter procesal ya que. por lo que ésta debe de ser perjudicial a los intereses que defiende. Al ser un medio de gravamen. C) Las apelaciones interlocutorias en el procedimiento abreviado.Lección 38 Recursos contra las resoluciones interlocutorias 1. más sosegado. Recursos de apelación contra resoluciones interlocutorias: A) Características. La LECrim no exige que al interponerse recurso de reforma se cite la disposi- ción legal que ha sido infringida por la resolución judicial. En puridad el doble grado de jurisdicción no impone que la segunda decisión provenga de un Juez distinto al que dictó la resolución recurrida. 36 LOTJ. 217 LECrim). Recursos contra las resoluciones del letrado de la AJ: A) Recurso de reposición. la doctrina y la práctica de los Juzgados y Tribunales vienen concediendo gran amplitud a las posibilidades de recurrir en reforma o súplica contra las providencias de los órganos judiciales uniper- sonales o colegiados. 222. Veánse los amplios términos en que al respecto se pronuncia la STC. Contra este auto cabe el recurso de apelación. debería haber adoptado forma de auto. mediante escrito que necesariamente debe estar autori- zado por la firma del Letrado (art. La tramitación de este recurso es muy simple: 1) Con el escrito de interposición se acompañarán tantas copias del mismo cuantas sean las demás partes intervinientes en el proceso. el art. y en el mismo escrito. y la STS de 8 de enero de 1996 (Tol 439961) establece lo siguiente: «Más allá de los términos literales en que se expresa el art. al ser reestudiadas en esta clase de recursos no devolutivos. ver al respecto las consecuencia de la evacuación del traslado en la STC 121/1995. 222). lejos de dilatar el procedimiento. b) El recurso de reforma se interpone (art. es pues un medio de grava- . 349/1993.590 Valentín Cortés Domínguez que el conocimiento sobre la violación de una norma por el órgano judicial se conozca y decida por un órgano distinto. 141 de la misma Ley habla de “reposición de alguna providencia” y más recientemente el apartado b del art. le proporcionan una mayor fluidez al tratarse de re- cursos de rápida tramitación y. de 18 de julio (Tol 82860). 219) ante el mismo Juez que hubiese dictado el auto recurrido. 238). 2) Se da traslado de las copias del escrito a las partes para que manifiesten lo que a su derecho pueda convenir y resolverá el recurso al segundo día de entrega- das las copias. En esta última sentencia (Tol 82370) el Tribunal Cons- titucional estima vulnerado el derecho de acceso a los recursos por una resolución que inadmite el recurso de reforma interpuesta contra una Providencia que. por su conteni- do. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. desde luego. La jurisprudencia ha precisado el ámbito del recurso de reforma. 245 LOPJ utiliza la expresión “recursos contra providencias”) y teniendo en cuenta asimismo que muchas veces hay necesidad de rectificar o simplemente aclarar resoluciones ambiguas o de dudoso alcance que. de 22 de noviembre». para el supuesto en que fuera desestimado el recurso de reforma (art. 238 de la LECr se refiere al recurso de reforma contra cualquier resolución del Juez de Instrucción. 221). recurso de apelación. en consideración a que hay ciertas expresiones de nuestras Leyes que parecen darlo por supuesto (el art. 3) El recurso se resuelve por medio de auto. Con el recurso de reforma se puede interponer subsidiariamente. 2. Recurso de súplica a) El recurso de súplica tiene la misma naturaleza y se sustancia por el mismo procedimiento que el recurso de reforma (art. se hubiese presentado o no escrito por las demás partes (art.I). una mayor seguridad en la continuación del procedimiento. 217. En muy contadas ocasiones la ley hace referencia expresa a autos recurribles en queja. 219). recurribles en queja. no pueden ser objeto de apelación. de forma expresa. todas esas decisiones judiciales son de orden positivo y requieren una realización inmediata. 3. 213. puede recurrir en queja la denegación judicial de práctica de diligencias sumariales. se da recurso de queja contra los autos que no admiten a trá- mite el recurso de apelación o no tienen por preparado el de casación (arts. por otra parte. se establece expresamente contra los autos sumariales que denieguen di- recta o indirectamente la petición de pronta o inmediata terminación del sumario (art.). la ley establece que el Ministerio Fiscal (art. puesto que no son «casos determinados en la Ley». hablamos de recurso de queja como aquel que cabe contra determinados autos del órgano judicial ins- tructor en el proceso ordinario por delitos graves. establece que contra el mismo cabe recurso de reforma y el de apelación. Recurso de queja a) El recurso de queja tiene en nuestro ordenamiento procesal un doble senti- do: por una parte. por otra parte. y por lo que ahora nos interesa. posibilitando el doble grado de conocimiento de dichas decisiones. b) Cabe contra todos los autos que dictan los Tribunales penales (art. siempre y cuando no esté señalado en la Ley la posibilidad de impugnarlos por otro recurso y siempre que la Ley no declare la irrecurribilidad de los mismos [vid. 236). no sólo cabe contra las decisiones dictadas en fase instructoria sino también contra aquellas que pue- dan dictarse en la llamada fase intermedia y en el juicio oral [véase ATS de 22 de marzo de 2006 (Tol 867064)]. 384). Por consiguiente. 218 y 862 y ss. Estos autos son entonces. Si nos fijamos. no por ello dejan de tomarse en dicha forma. b) Normalmente cuando el legislador hace referencia expresa a la forma de auto para referirse a una decisión instructoria judicial. No existe plazo establecido y perentorio para su interposición. sea en uno o en dos efectos. su contenido determina que no importa que quede pendiente durante tiempo indefinido su validez o nulidad. 218. Recursos contra las resoluciones interlocutorias 591 men que permite la impugnación de los autos dictados por los órganos colegia- dos. de acuerdo con el art. igualmente. siendo el único límite temporal el que estuviese pendiente la «causa». de acuerdo con el art. ATS de 6 de junio de 2005 (Tol 656910)]. que no estuviere en la localidad del Juez de instrucción. ocurriendo entonces que. Cuando no habla de auto para referirse a esas decisiones. El que no exista plazo perentorio establecido para su interposición tiene sentido por- que la queja se contempla como un recurso excepcional que va dirigido contra autos ge- . 311). c) El recurso se interpone ante el tribunal superior competente (art. según la terminología del art. en este supuesto. no lo prohíben en forma alguna. lo que quiere decir que.592 Valentín Cortés Domínguez neralmente de orden positivo. . el informe no tiene más misión que fundamentar la decisión anteriormente adoptada. El artículo 213 hay que interpretarlo en el sentido de que cabe interponer re- curso de queja mientras esté pendiente el sumario o. en definitiva. tal como hemos dicho. en teoría. tal como exige el Tribunal Constitucional. El informe. al ser obligado. 234 y 235. recibido dicho informe el letrado de la AJ lo pasará al Fiscal (si la causa fuera por delito en que tenga que intervenir) para que emita dictamen por escrito en el término de tres días a la vista del informe del juez de instrucción. no importa que queden pendientes durante un tiempo la declaración sobre su validez. pues en ese momento es cuando el Juez de Instrucción pierde su jurisdicción. aunque ello no es óbice para que en la práctica generalidad de los supuestos se recurra en queja precisamente argumentando una infracción legal. a la vista de lo dispuesto en el art. por consiguiente. en todo caso. el órgano decisor pone en conoci- miento del juez que dictó la resolución el hecho de la interposición del recurso. el informe no debe en ningún caso influir en la decisión que pueda adoptar la Sala en la resolución del recurso. de 20 de enero (Tol 238220) y 179/2002 (Tol 258539): «Los preceptos que regulan el recurso de queja. se requerirá al juez de instruc- ción que emita un informe sobre la resolución recurrida. De otra parte. hasta que se abra el juicio oral. preservar el de- recho de defensa de las partes en el proceso. e) La tramitación es simplísima: a’) Una vez que se ha interpuesto el recurso. que incluye la contradicción e igualdad de armas entre las partes y. se quiera o no. lo que no tiene senti- do alguno. 233. y la necesidad del mismo resulta de una interpretación de tal normativa procesal a la luz de los preceptos y principios constitucionales. si bien es cierto que no prevén dicho trámite (el de dar traslado a las partes personadas). por su contenido. haber dado traslado a la demandante de amparo del recurso de queja al objeto de que pudiera contradecir y rebatir los argumentos expuestos por la parte contraria y formular cuantas alegaciones tuviera por conveniente en defensa de sus derechos e intereses». SSTC 8/2003. por tanto. d) La queja funciona como un verdadero medio de gravamen en el que no es necesaria la determinación previa de las posibles infracciones legales que haya podido cometer en su actividad el Juez instructor. Además. hace al juez parte en el recurso. de forma inmediata. dicho de otra manera. c’) Igualmente rige lo establecido en los arts. 24 CE. dicho acto de comunicación se debería de hacer al día siguiente hábil. procedía integrar tales preceptos legales de origen preconstitucional (arts. por tanto. que requieren en esencia de una realización y ejecución inmediata. que por imperativos constitucionales y legales ya debía contener su propia fundamentación. 233 y 234 LECrim) con las garantías que impone el artículo constitucional citado. b’) Rige lo dispuesto en el art. debe darse traslado a las partes personadas. de modo que. esos autos. con independencia de lo que en su día pueda acordar el tribunal cuando esté conociendo de la misma. En lo que se refiere al efecto suspensivo nos remitimos a cuanto se ha dicho en su momento. 212. 219 y 766. Por el contrario. 222). lo haga. que cuando no hay posibilidad de recurso de apelación (que el legislador estimaba en 1882 que era lo normal) el planteamiento de la queja dentro de los plazos establecidos para la apelación produzca los mismos efectos que ésta. la resolución del recurso de queja deberá atenerse a criterios legales y no sólo a criterios de justicia. cuando la queja se interpone fuera del plazo establecido para la apelación. por su objeto y contenido. en garantía de las partes. pues en muchas ocasiones las causas finalizan antes que se resuelvan los recursos de queja interpuestos contra autos del Juez de Instrucción. 227 y concordantes) que se interpone ante el mismo juez que hubiere dictado el auto recurrido (art.3). dice el art. sobre todo cuando en el recurso se haya planteado una cuestión estrictamente jurídica. y es conoci- do por el órgano superior jerárquico.3). se interpone en el plazo de 5 días (arts. cabe sostener que la Audiencia establezca un plazo perentorio para que dentro de él se cumplimente lo ordenado. la decisión nunca produce efectos directos en la causa. La apelación de los autos interlocutorios es fundamentalmente un medio de gravamen. Con ello se está equiparando la función de uno y otro y se posibilita. no así en los procesos abreviados y de urgencia (art.1 y 766. 766. el agobio enorme de trabajo que sufren los Tribunales de Justicia hace prácticamente inexistente la posibilidad de recurrir las resoluciones instruc- torias. 235 que el tribunal resolverá «lo que estime justo». 235). a pesar de los términos en que se expresa la Ley. f’) La Ley distingue los efectos del recurso según se haya interpuesto dentro del plazo establecido para las apelaciones o fuera de ese plazo (art. . 4. los problemas del recurso de queja no están tanto en la regula- ción parca que de él hace la Ley como en la práctica viciosa que domina hoy día su tramitación. Recursos de apelación contra resoluciones interlocutorias A) Características El recurso de apelación es siempre subsidiario del de reforma en el proceso común (art.2). e’) Con vistas al dictamen del MF y del informe del juez. Es un recurso devolutivo (art. Recursos contra las resoluciones interlocutorias 593 d’) Aunque la Ley nada diga en relación al plazo en el que el juez debe emitir su informe y remitir los testimonios y las actuaciones requeridas por la Audiencia. Sin embargo. En estos supuestos la decisión en queja afecta al estado de la causa en la medida en que la resolución. con excepción de los casos establecidos en el art. emplazará a las partes para que se personen ante el Tribunal que hubiera de conocer de la apelación en el término de 15 días. quienes en el término de dos días podrán pedir al Juzgado que se incluyan en el testimonio los particulares que estimen procedentes. 225. analizamos el recurso ex art. 225). El término para testi- moniar nunca excederá de 15 días. . Cuando este recurso de apelación se admite en ambos efectos. 229. 224 y ss. cuando determinados testimonios hayan sido pedidos por más de una parte. En tal sentido hay que distinguir dos partes perfectamente diferenciadas: a) De un lado. del juicio rápido. aplicable a los recursos contra los autos interlocutorios dictados en el su- mario del proceso común y del proceso del tribunal por jurados. igualmente manda sacar testimonio de todos aquellos particulares de la causa que estimen son de utilidad para la resolución del recurso de apelación por el Tribunal superior. el Juez. 225 in fine. 226 determine que no se dará vista de la causa (art. sólo se testimoniarán una sola vez (art. si es al Tribunal Supremo. b) Una vez librados estos testimonios y particulares. la prácticamente similar tramitación del art. a la parte apelante a los efectos de pedir testimonios. se concretan en la imposibilidad de realizar prueba en el recurso ex art. 234). la ley prevé (art. la interposición del recurso no obviará la reserva acordada. el letrado de la AJ remitirá la causa al órgano judicial superior y. y a impedir el escrito que consagraba el art. en lo que sea reservada. además de temporales. 766. 229). En aquellos supuestos en los que el sumario tenga cuestiones reservadas al co- nocimiento de las partes o de alguna de las partes. Si el recurso se admite en un solo efecto. aplicable a los recursos de apelación contra los autos dictados en fase instructoria del proceso abreviado y. 36 LOTJ que no dan lugar a auto de sobreseimiento libre). Mantiene. Con esas diferencias ya aportadas. del recurso de reforma (con los escritos que hayan podido producir de las partes) y del auto recurrido en apelación. ordena sacar testimonio del auto recurrido. de oficio. o del Tribunal Superior de Justicia en el proceso del Tribunal del Jurado (únicamente en los supuestos del art. 766. 225) el procedimien- to para el libramiento de testimonios y deducción de particulares. de ahí que el art. junto al trámite del art. El juez decide siempre sin ulterior recurso y. se notifican a las partes. Las diferencias. o 10 días si se trata de la Audiencia Provin- cial (art.594 Valentín Cortés Domínguez B) Tramitación del recurso de apelación contra autos interlocutorios Incomprensiblemente la reforma de 2002 (Ley 38/2002) no ha unificado la tramitación del recurso de apelación contra la generalidad de los autos interlocu- torios dictados por los jueces en fase de instrucción. en su caso. 229) y. además. si en determinadas ocasiones. siendo el último en tomar instrucción el Ministerio Fiscal. sin que pueda prevenirse de su utilización en contra. o el hecho de que alguna de las partes lo haya solicitado. el hecho de que el órgano judicial haya ordenado de oficio el testimonio de partes reser- vadas del sumario. demuestra que esos aspectos de la investigación son importantes para la resolución del recurso de apelación planteado. de 18 de diciembre (Tol 113849) en la que se pronuncia en contra de la suspensión de la tramitación del recurso de apelación como consecuencia del carácter secreto de las actuaciones sumariales pero no omite óbice alguna respecto del contenido de la Ley al respecto: «…lo que la Ley prevé para el supuesto de actuaciones sumariales secretas es la salvaguarda y garantía del carácter reservado de las mismas cuando tal reserva pueda verse afectada por la deducción de testimonios propia de la tramitación del recurso de apelación legalmente previsto y ad- mitido en un solo efecto». a todas las partes personadas. Y en cuanto a la suspensión. Recursos contra las resoluciones interlocutorias 595 Estas normas presentan graves reparos desde el punto de vista constitucional. qué duda cabe de que se están cercenando los derechos fundamentales que pueden tener las partes. 230). 228). Y si es así. cabe la posibilidad de que alguna de las partes pueda quedar sometida a la reserva y al desconocimiento de determinados datos de la investigación. es evidente que se podrá suspender por cualquier causa que afecte al tribunal o al local de audiencia. 230). de 17 de enero (Tol 80420)]. de ahí que establezca que la vista se celebrará aun sin la asistencia de las partes. En realidad lo que la Ley quiere es que la vista no se suspenda por motivos que afec- ten a las partes o a sus defensores. De otro lado. Una vez instruidas las partes. si la reserva afecta al derecho que toda parte tiene a recurrir. la vista se celebrará aun cuando no hayan concurrido las partes (la asistencia del Fiscal será obligatoria en todas las causas en que éste interviniese) y no cabrá posibilidad alguna de suspensión de la misma (art. Entre el día del señalamiento y la vista no deben mediar más de 10 días. . a continuación. si el proceso principal requiere su presencia [sobre el otor- gamiento de audiencia al apelado no personado vid. Por todo esto. y por muy poco tiempo. STC 7/1991. lo que es peor. no se ve cómo puede existir un proceso con todas las garantías salvaguardadas y con el derecho de defensa garantizado y tutelado si existe una parte que desconoce parte del material objeto de recurso en modo tal que no puede uti- lizarlo a su favor y. con los mismos efectos que produce este fenómeno en el proceso civil. No obstante el Tribuna Constitucional si parece admitir tales reservas en su sentencia 236/2001. se señalará día para la vista. La falta de personación del apelante ante el órgano judicial competente de- terminará que el recurso quede desierto (art. Una vez personado el apelante se le dará vista para instrucción de la causa o de los testimonios (según los casos) por el término de tres días (art. en la que éstas po- drán informar lo que tuvieren por conveniente a su derecho (art. bien para apoyar el auto recurrido o para mantener su revocación. Pero una vista sin asistencia de las partes no es tal vista porque ésta requiere efectivamente que haya informe al menos de unas de las partes. no es posible desde el punto de vista constitu- cional mantener esta reserva cuando se trata de recursos de apelación que comprenden y que afectan a estas materias reservadas. se dará traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar. Cuando sea firme el auto.596 Valentín Cortés Domínguez La apelación de estos autos sumariales o instructorios admite la realización de prueba en forma parcial. Si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de al- guno de los investigados o encausados. en su caso. y establece que el recurso se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma. 766 regula el recurso de apelación. 232). señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documen- tos justificativos de sus pretensiones. los documentos justificativos de las peticiones formuladas. se admite (art. en estos casos. la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su con- sulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquellas. Excepcionalmente. podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista respecto de dicho pronuncia- . se dará traslado a las demás partes personadas por un plazo co- mún de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente. en modo tal que se piensa que la valoración que hace o que pueda hacer el tribunal de esos documentos no será distinta a la que podía hacer el juez instructor. 231) que las partes puedan presentar has- ta el mismo momento de la vista los documentos que estimen convenientes para «justificación de sus pretensiones». Ello obedece a la propia naturaleza de la apelación que en este caso es un medio de gravamen que sirve para el doble grado de jurisdicción. se admite la prueba documental porque normalmente es la que posibilita una valoración más unitaria de la cuestión so- metida a litigio. resolverá dentro de los cinco días siguientes. si éste resulta total o parcialmente desestimatorio. No se admite ningún otro medio de prueba. antes de dar traslado a las demás partes personadas. En los dos días siguientes a la finalización del plazo. deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días. No es necesario que los documentos sean posteriores a la interposición del recurso. C) Las apelaciones interlocutorias en el procedimiento abreviado En el proceso abreviado. mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso. se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán. Admitido éste. se comunicará en el término de tres días al Juez de instrucción para su cumplimiento (art. en su caso. se remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respecti- va que. los documentos justificativos de sus peticiones. Si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de re- forma. el art. por lo que se busca decidir la apelación con base en el material de hecho existente al momento del auto recurrido. sin más trámites. y también contra los decretos. Tanto contra unos autos como contra otros cabe el recurso de apelación a que se refiere el art. que acordará la Audiencia respectiva. el carácter de definitivo. A) Recurso de reposición El recurso de reposición puede interponerse contra todas las diligencias de ordenación del letrado de la AJ. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares. se hayan o no presentado las alegaciones. por medio de escrito con firma de abogado. 846 bis a). de comunicación y de ejecución. El recurso de reposición se interpondrá ante el propio letrado de la AJ en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la resolución procesal im- pugnada. La vista deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes a la recepción de la causa de dicha Audiencia. en cuanto que pone fin al proceso. 238 bis). y un recurso de revisión contra aquellos decre- tos que expresamente prevea la ley. expresando la infracción cometida. D) Las apelaciones contra los autos interlocutorios dictados ex art. el letrado de la AJ dará traslado al Ministerio Fis- cal y a las demás partes para que presenten alegaciones en el plazo común de dos días y seguidamente. y en ningún caso tendrá efectos suspensivos. Una vez admitido a trámite. características y tramitación serán estudiadas en la lección siguiente cuando analicemos los recursos contra las reso- luciones definitivas. Cuando la cuestión planteada es alguna de las que dan lugar a sobreseimiento libre se dicta auto que tiene. 668 a 677 LECrim. dentro de la sistemática que estamos siguiendo. excepto aquellos contra los que proceda interponer directamente recurso de revisión (art. En todos los demás casos el auto que pone fin al incidente tiene siempre el carácter de interlocutorio. 36 LOTJ) dan lugar a un incidente que se tramitará de acuerdo con lo que se establece en los arts. 5. 36 LOTJ Las cuestiones previas planteadas en el proceso del Tribunal del Jurado (art. Recursos contra las resoluciones del letrado de la AJ La ley 13/2009 ha previsto un sistema de impugnación contra las resoluciones procesales del letrado de la AJ: un recurso de reposición frente a las diligencias de ordenación y frente a los decretos. quedando excluidas de recurso las diligencias de constancia. contra el que no cabrá recurso alguno. la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. Recursos contra las resoluciones interlocutorias 597 miento. . resolverá mediante decreto. cuya naturaleza. el letrado de la AJ concederá al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas un plazo común de dos días para que presenten si lo desean alegaciones por escrito. expre- sando la infracción en que. 873 o del 878). contra el que no cabrá recurso alguno.598 Valentín Cortés Domínguez B) Recurso de revisión Podrán recurrirse en revisión (art. El recurso deberá interponerse ante el Juez o Tribunal con competencia funcional en la fase del proceso en la que haya recaído el decreto impugnado. el decreto hubiere incurrido. 228. . art. del recurso de queja para recurrir en casación del art. Admitido a trámite el recurso. a juicio del recurrente. por medio de escrito con firma de abogado. 238 ter) los decretos del letrado de la AJ en los casos expresamente autorizados por la ley (son los decretos que declaran la de- serción de recursos. como de los interpuestos contra resoluciones de jueces o tri- bunales. 866. o la deserción de la casación del art. dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución impugnada. el Juez o Tribunal re- solverá sin más trámite por medio de auto. Transcurrido este plazo. 1. 803 y 976. E) Sentencia. Tramita- ción: A) Interposición y formalización. 790. Naturaleza A) Impugnación-medio de gravamen El recurso de apelación que se regula en el art. recogen los arts. C) Tramitación. D) Tramitación sin vista y con vista. 790 y ss. en concreto. C) Fases y órganos competentes. aquellas otras que hagan referen- cia al error en la apreciación de las pruebas o. Tramitación: A) Interposición y formalización.Lección 39 Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUEZ DE LO PE- NAL Y CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LOS JUICIOS DE DELITOS LEVES: 1. para en sus respectivos casos. Además cuando lo alegado sea la infracción de normas o la violación de garantías procesales es necesario que junto a las alegaciones . Naturaleza: A) Impugnación. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUEZ DE LO PENAL Y CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LOS JUICIOS DE DELITOS LEVES De acuerdo con lo que se establece en los arts. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LOS AUTOS DE SOBRESEIMIENTO LIBRE. RECURSO DE APELACION CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PRIMERA INSTANCIA POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES Y LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL. las relativas a la infracción de preceptos constitucionales o legales. B) Proposición de pruebas. 790. B) Recurso devolutivo y suspensivo. reúne unos requisitos tales que podemos mantener que tienen naturaleza híbrida con características propias de medio de gravamen e impugnación en sentido estricto.2 reformas 2015) deban estar contenidas las bases de la impugnación. 2. 803 y 976. es una clara manifestación del carácter impugnatorio de la apelación el que la Ley exija que en el escrito de formalización del recurso (art. las que se refieren al quebrantamiento de las normas y garantías procesales. 790. por último. B) Recurso devolutivo y suspensivo. con las particularidades que. B) Motivos. Natura- leza: A) Impugnación-medio de gravamen. En efecto. 791 y 792. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS Y AUTOS DICTADOS POR EL MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO: 1. contra las sen- tencias dictadas en los procesos abreviados. 2. de enjuiciamiento rápido y contra las dictadas en los juicios de delitos leves cabe recurso de apelación según la tramita- ción que se regula en los arts. Las tres posibilida- des están concebidas en términos muy amplios. 977 LECrim.c LOPJ). ya que se permite la práctica de diligencias de prueba que no pudieron proponerse en primera instancia. Esta búsqueda de esa realidad nada tiene que ver con las posibles e hipotéticas infracciones jurídicas que haya podido cometer el juez en su sentencia. Aunque la Ley entiende que las diligencias de prueba se practicarán sólo en el supuesto de que. en los juicios de delitos leves. y por contra. 790. además. 790 produce el efecto devoluti- vo [STS de 7 de julio de 2000 (Tol 273173)]. En lo que se refiere al efecto suspensivo nos remitimos a cuanto se dijo en la lección correspondiente. materiales o. B) Recurso devolutivo y suspensivo El recurso de apelación que se regula en el art. en último término.2 es clara en ese sentido. en los procesos penales por delito: la Audiencia Pro- vincial correspondiente o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando la sentencia fue dictada en primera instancia por el Juez Central de lo Penal (art.2 y 87. de las propuestas que fueron indebidamente denegadas y de las admitidas que no fue- ron practicadas por causas que no sean imputables al recurrente. De otra parte. En el juicio por delitos leves el efecto suspensivo del re- curso se deduce del art. o la Audiencia Provincial (en Sala constituida por un magistrado) si la sentencia apelada proviene del Juez de Instrucción (arts. quiere ello decir que será competente para el conocimiento del recurso el órgano superior al que dictó la sentencia en primera instancia. hasta tal punto que de esa manera podrán practicarse en segunda instancia aquellas pruebas sobre hechos acusados en primera instancia o sobre los que sean obstativos o excluyentes de los acusados. 790. pues habla de impugnación o incluso de nulidad de juicio. juzgando no sólo el mate- rial fáctico obtenido en primera instancia.600 Valentín Cortés Domínguez pertinentes se cite expresamente la norma violada y se expresen las razones por las cua- les se produce la indefensión. es decir.3 permite la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba. el Juez de Instrucción. La terminología que emplea el art.1). consti- tucionales. el art. de los que se desconociera la existencia de medios probatorios que los confirmaren. Igualmente podrán proponerse y practicarse.1. es lo cierto que esta con- figuración que hace el legislador de la apelación nos permite decir que se busca un nuevo. pruebas que no hubiesen estado al alcance del recurrente durante la tramitación de la primera instancia. . completo y más exacto conocimiento de la realidad. 790. en su caso. 82. Esto significa que para interponer y formalizar el recurso de apelación no basta con la alegación del gravamen o perjuicio. Los términos en que está concebida la norma son amplísimos. se haya producido indefensión. por lo que estamos ante un verdadero medio de impugnación que no busca tanto un nuevo conocimiento de la causa como la anulación de la sentencia por infringir normas procesales. sobre todo la primera. sino también el que se haya podido obtener posteriormente en la apelación. por lo que desde este punto de vista estamos ante un verdadero medio de gravamen. si de la primera ins- tancia conoció el Juez de Paz. quizá no sea acorde con los convenios internacionales que sobre derechos humanos ha asumido España. por tanto. de clasificar los posibles motivos para fundamentar el recurso de apelación. en el proceso abreviado. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 601 2. 790. . Nosotros creemos que esta nueva reforma legal. en el plazo de 10 días a partir del siguiente al de la notificación de la sentencia. que cuando la Ley habla de que es necesario expresar las alegaciones sobre ese error. y. Tramitación A) Interposición y formalización a) El recurso se interpone y formaliza en un mismo escrito que ha de presen- tarse. Se trata. Con la nueva redacción de la norma se aca- bará por interpretar este «error en la apreciación de las pruebas» en el mismo sen- tido que lo viene interpretando el Tribunal Supremo para el recurso de casación. y si es así se restringe enormemente el doble grado de jurisdicción en una parte tan importante de la sentencia como es la referente al material fáctico. Durante todo el plazo que la Ley concede para interponer recurso. Ese escrito se presenta ante el Juez que dictó la sentencia recurrida (art.2. 792. Al expresarse concretamente que cabe recurrir en apelación cuando exista error en la apreciación de las pruebas. tras la reforma de 2015. como lo demuestra. 803 y 976). que permiten entender que no es necesario que exista realmente una equivocación para permitir una valoración probatoria distinta a la efectuada en primera instan- cia. tal como vemos. en consecuencia. pues ahora se restringe enormemente el ámbito de lo que es una verdadera apelación. donde sea posible que el órgano superior llegue a resultados valora- torios de la prueba diversos al juez de instancias. el tratamiento que le da el art. establece ese artículo en su apartado 2 que en el escrito de formalización del recurso se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales. reforma 2015. lo que realmente debería exigirse es que se expresen las razones concretas por las que es más lógica una valoración probatoria distinta a la efectuada por el Juez de instancia. el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo racionamiento sobre los medios de prueba practicados que pudieran tener relevancia. Ahora el legislador exige que con la impugnación se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica. sobre error en la apre- ciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal. b) El art. y en el proceso para el enjuiciamiento rápido y en el juicio de delitos leves en el de cinco (arts. 2). las actuaciones quedan en Secretaría a dis- posición de las partes para que de esa manera puedan éstas formalizar el recurso de apelación. que el legislador se ha apartado de la línea que tantas veces hemos defen- dido. 790 especifica los tres posibles motivos de impugnación que cabe plan- tear en el recurso de apelación. puede interpretarse. en concreto. Añade el art. En este caso.602 Valentín Cortés Domínguez a la sentencia que acoge el motivo de error en la apreciación de la prueba. la Ley exige que ese quebrantamiento haya causado indefensión y. 790 para la formalización del recurso podría conculcar el derecho a la tutela efectiva de las partes en la apelación del juicio de delitos leves. Ahora bien. dice el art. cuya observancia no puede ser reclamada a quien carece de defensa técnica. Por último es requisito sine qua non haber pedido la subsanación de la falta o de la infracción en el mo- mento oportuno. Cuando lo que se alega es el quebrantamiento de las normas y garantías proce- sales. La indefensión es un concepto jurídico que hay que concretarlo en cada caso y. por lo que los órganos judiciales habrán de aplicar con flexibilidad los mencionados requisitos. además. en el órgano ad quem habrá de acordar la celebración de vista. para que todas las partes puedan efectuar sus alegaciones con conocimiento de los fundamentos de las recíprocas pretensiones. aunque no se haya solicitado la práctica de prueba. que la misma no pueda ser subsanada en segunda instancia. Una interpretación formalista de los requisitos exigidos por el art. c) La sentencia podrá ser revocatoria de la dictada por el órgano a quo o anu- latoria del procedimiento. Se revoca la sentencia cuando se acoge algún motivo de infracción de Ley material o constitucional que afecte al fondo. que es una sentencia de nulidad y no de doble grado de jurisdicción. o cuando el órgano ad quem llega a una valoración probatoria distinta a la efectuada en pri- mera instancia. deja fuera de este campo todo lo que se refiere a la práctica o no de diligencias probatorias. 792 que el tribunal. pero al exigir la Ley que la inde- fensión no pueda ser subsanada en segunda instancia deja fuera del posible campo del quebrantamiento de las normas procesales y garantías constitucionales todos aquellos actos procesales que puedan realizarse en segunda instancia. tal y como autoriza el art. 790. sin entrar en el fondo. debido a la inexigibilidad de la asistencia letrada en dicho proceso. pues éstos pueden subsanarse normalmente en segunda instancia. cuando del escrito de formalización no se deduzcan los motivos del recurso. se manifestará de formas muy distintas. se permite reponer el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento del quebrantamiento sin . Se anula el procedimiento cuando se acoge alguno de los motivos por quebran- tamiento de las formas y garantías procesales. por consiguiente.6. con el fin de salva- guardar el no menos derecho fundamental a la defensa de la contraparte. en cualquier caso se exige igualmente que la indefensión por quebrantamiento de garantías procesales conlleve la infracción de una norma legal o constitucional. 792 algo que en principio puede causar perplejidad. ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta o el quebranta- miento. B) Proposición de pruebas Hay que solicitar. la práctica de prueba en segunda instancia pro- poniendo los medios probatorios que se estimen pertinentes en el escrito de inter- posición y formalización. sino que nos encontraríamos ante un despropósito y una paradoja procesal: la existencia de un medio de impugnación que funcionaría como una primera instancia. como se dirá más adelante. pues hay que determinar uno a uno los actos que permanecen válidos y los que se repiten (lo que puede dar lugar a nuevos quebrantamientos formales y a nuevas indefensiones). innecesarias o impertinentes (art. las conclusiones. las conformida- des que pueda haber entre el acusado y el Ministerio Fiscal? Es realmente difícil poder dar una respuesta siquiera sea aproximada a estos interrogantes y no parece ni adecuada ni eficaz la incertidumbre que se puede producir con la redacción que tiene la Ley. con lo que parece acogerse la tesis de una nulidad fragmentaria del proceso. no debe influir en el contenido de la prueba de testigos ya efectuada. En cualquiera de estos supuestos. hay que razonar que la inadmisión de la prueba en segunda instancia produciría indefensión a la parte recurrente. en efecto. anotándose la proposición de aquellos medios que no pudieron proponerse en primera instancia. con aplicación de criterios lógicos. no sólo se vulnerarían el derecho y el prin- cipio citado. cualquier medio de prueba que se practique en segunda instancia debe de incidir sólo y exclusivamente sobre los hechos que hayan sido acusados y juzgados por el órgano de primera instancia. por tanto. pero no a repetir lo que ya se hizo en su momento. sobre hechos distintos. pues a la postre esa es la única finalidad que se persigue. en su caso. por ejemplo. es mayor la inseguridad que se produce. Si no fuera así. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 603 perjuicio «de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idén- tico no obstante la falta cometida». quizá la práctica de aquella prueba determine la necesidad de interrogar a los testigos de nuevo. la posibilidad de proponer prueba es muy amplia. pero si es así ¿qué actos son esos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida?. . La posibilidad de que el órgano de apelación pueda practicar pruebas de oficio plantea el problema de las limitaciones que conlleva esta facultad. 790. por consiguiente.3). dicho esto. se exige que en principio esos medios probatorios tiendan a demostrar de forma directa la inocencia del condenado (o la culpabilidad si el recurrente es la parte acusadora) o que vayan dirigidos a la demostración de la veracidad de hechos que de forma indirecta implican. Las amplias posibilidades que se ofrecen de realizar pruebas en apelación tienen evidentemente un límite claro en la garantía del derecho de defensa y en la vigencia del principio de la necesaria correlación entre acusación y sentencia. Pero. Esto quiere decir que el órgano judicial de apelación debe fallar en todo caso sobre el mismo objeto procesal que conoció el juez de instancia. Como ya ha quedado dicho. En tal sentido no cabrán pruebas repetitivas. ¿los actos probatorios. que fueron indebidamente denegados en su práctica en la instancia o de aquellos otros que habiéndose admitido en pri- mera instancia no pudieron practicarse por causas ajenas al recurrente. Sin embargo. existen actos procesales realizados en el juicio que en teoría puede decirse que no tienen por qué ser distintos por el hecho de que se admita la nulidad del juicio. una nulidad localizada en la prueba de pe- ritos. la ino- cencia o la culpabilidad. que el beneficio y economía pro- cesal que se consigue. 790. la personación ante el órgano ad quem como un acto autónomo y decisivo del recurso (vid. de 27 de febrero (Tol 242650)]. puede proponerse igualmente la prueba. ante el órgano a quo que. es necesario que se respeten los principios de inmediación y contradicción.1. C) Fases y órganos competentes Del escrito formalizando el recurso se dará traslado a todas las demás partes en el proceso para que en un plazo común de diez días puedan oponerse o adherirse al recurso por escrito (art. más adelante). de 18 de septiembre (Tol 205001) y 41/2003. art. ni tampoco incide ni negativa ni positivamente en la eficacia procesal del recurso. lo que es tanto como imposibilitar que la sentencia absolutoria se revise si no es con la presencia en el recurso de apelación del encausado. Esta división en fases. al igual que en el recurso de apelación contra resoluciones instructorias. eso sí. una fragmentación del procedimiento en dos fases claramente diversas: una. SSTC 167/2002. estas posibilidades probatorias están limitadas por la pro- hibición de la reformatio in peius. no tiene una justificación clara. por decirlo con palabras corrientes. es lógico.5. de 17 de julio (Tol 971503) y 56/1999. D) Tramitación sin vista y con vista Si ninguna de las partes ha solicitado que se practique alguna diligencia de prueba. y que. Por último. Se produce. el letrado de la AJ trasladará las actuaciones a la Audiencia (art. por ejemplo. se hayan o no presentado escritos de adhesión u oposición. éste sin más trámi- . de 12 de abril (Tol 81127). en cualquier caso falla dictando sentencia. 803. al que hay que tomar necesariamente declaración [vid.4º) y. por el condenado en primera instancia. 790. la facultad del órgano judicial de prac- ticar de oficio pruebas no tiene ningún sentido ni virtualidad cuando éstas vayan dirigi- das a empeorar la posición del condenado. al Juez de Instrucción.604 Valentín Cortés Domínguez Desde otro punto de vista. el TC mantiene la doctrina de que para que el órgano de apelación pueda revisar y valorar las pruebas practicadas en Primera Instancia. si se trata de un juicio de delitos leves. Sobre la adhesión al recurso de apelación en el procedimiento abreviado y sus repercusiones consti- tucionales pueden consultarse las SSTC 234/2006.2ª). es evidente que si sólo se recurre la sentencia. o cuando pedida es rechazada por el órgano ad quem. el plazo es de 5 días para el enjuiciamiento rá- pido. tramita lo que podría llamarse la fase de alegaciones del recurso. Una vez trascurrido el plazo de diez días a que se ha hecho referencia. y una segunda fase ante el órgano de decisión que conoce de la fase probatoria y conclusiva. En estos escritos de oposición o de adhesión. Evita. con distintos órganos competentes. En cualquiera de los dos casos. aunque no se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención. con- fundiendo la eliminación de trámites con la eficacia. La víctima deberá ser informa- da por el letrado de la AJ. se señalará día para la vista dentro de los quin- ce días siguientes con citación de todas las partes. relativamente corto. de 3 de noviembre). (art. En lo que se refiere al primer supuesto.1). 791. El recurso se tramita con vista en dos supuestos concretos: 1) Cuando el órgano ad quem «estime que es necesaria la celebración de la misma para la correcta formación de una convicción fundada» (art. a esta interpretación se podría llegar con la sola lectura de lo que sucede en los supuestos en los que la apelación se . La Audiencia (o el Juez de Instrucción si la sentencia apelada proviene de un Juez de Paz) admite o deniega la práctica de diligencias probatorias sin posterior recurso. no es la vista en sí misma una panacea procesal. pero es evidente que siempre y en todo lugar la eficacia de la vista es muy superior a la que se produce cuando no se celebra.2). dispuesto en la Ley. 791. 791). y termina con el resumen oral de las pretensiones que cada una de ellas mantenga. todo ello en contradicción con lo que establece la Constitución. y no para formar una correcta convicción fundada. 791. y apostando por la escritura con perjuicio de la oralidad. El segundo supuesto en el que se celebra vista viene dado por la admisión de prácti- ca de diligencias probatorias o se hubiere admitido la reproducción de la grabada (vid. La tramitación tan simple confirma que el legislador ha ideado un recurso de apela- ción prácticamente sin solución de continuidad con la primera instancia. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 605 tes dicta sentencia en el plazo de diez días. que la fórmula legal servirá en la mayoría de las ocasiones para evitar tener que dictar sentencia y resolver la apelación en el plazo. Igual- mente esta tramitación fugaz confirma que el legislador tiene un concepto de eficacia procesal que no podemos compartir: supuesto que la Audiencia Provincial (o también el Juez de Instrucción en el juicio de delitos leves) puede fallar un recurso sin personación y sin vista oral parece que se ha entendido que de esa manera se es más eficaz. Podría mantenerse que no es necesario acreditar la representación legal y que por consiguiente no hace falta un acto formal de personación.1 tras la ley 13/2009. De modo que siempre será conveniente la celebración de la vista puesto que es un medio para que el tribunal tenga a su disposi- ción un abanico de argumentos jurídicos y fácticos en pro y en contra la revocación de la sentencia dictada en primera instancia. La vista comienza por la práctica de las pruebas admitidas o la reproducción de las grabaciones si ha lugar a ella. reforma del art. Ocurrirá. a no ser que acuerde la celebración de la vista (art. entre otras cosas porque se da la oportunidad al recurrente de negar con argumentos jurídicos o fácticos las posibles oposiciones que se hayan formulado por las partes recurridas. es claro que estamos ante una fórmula hueca y grandilocuente que nada significa.1) y 2) Cuando se haya admitido la práctica de cualquier medio probatorio (art. del que se ha borrado algo tan definitorio de los confines de las dos instancias como es la personación como acto de sometimiento a la jurisdicción de un determinado órgano judicial. 791. sin embargo. E) Sentencia La sentencia de apelación es dictada. pues la Ley (art. y contra ella cabe (art. 803). . 792. acaba por ser solo una impugnación en sentido estricto. Solo le cabe anular la sentencia y devolver las actuaciones al juez de instancia para que dicte una nueva sentencia. téngase presente la innecesariedad de contar con representación por parte de procurador y de asistencia letrada). 792. 792.606 Valentín Cortés Domínguez tramita sin vista. 847. Lo que hubiera sido un gran avance en nuestra legislación. dentro de los cinco días siguientes a la vista (tres en el supuesto del art. el órgano de la apelación no puede ni agravar la pena impuesta ni imponer pena en casos de absolución. RECURSO DE APELACION CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PRIMERA INSTANCIA POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES Y LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL Con la introducción en la reforma de 2015 del art. Cuando se trate de sentencia anulada por quebrantamiento de forma se estará a lo dispuesto en el art. Sólo en los supuestos en los que el procurador. tal como hemos visto.4 reforma 2015) recurso de casación en los términos del art. 846 ter de la LECrim. la segunda ins- tancia por insuficiencia o defecto en la valoración de la prueba (vid. en cuanto que se suprime. 3 reforma 2015. reforma 2015) le im- pide dictar sentencia haciendo otra valoración probatoria más racional o razona- ble. cuando ésta se celebra la representación acreditada en primera instan- cia será suficiente para la actuación procesal en segunda. Por tanto. según ordena el art. no pueda actuar ante la Audien- cia. Cuando se trate de apelación por error en la apreciación de la prueba.2. Ese recurso se conocerá por los trámites de los arts. se establece la apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provincia- les y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. llevando la segunda instancia a todo enjuiciamiento por delito. podría mantenerse que es necesario un acto formal de personación (en cuanto a la apelación en el juicio de delitos leves. el ór- gano de apelación no actuará en ningún caso como órgano de segunda instancia. 790-792 LECrim por los Tribunales Superiores de Justicia y por la Sala de apelación de la Audiencia Nacional. más adelante la lección correspondiente al recurso de casación). 792. 793. recur- so de revisión y lo dispuesto en el art. sino como órgano de impugnación. por razones colegiales y territoriales. concre- tando si se debe reproducir el juicio oral y en qué medida se protege y aplicará el principio de imparcialidad del órgano de instancia para el nuevo enjuiciamiento. Pero aunque así sea. el nuevo recurso de apelación no evita que la confusión legis- lativa y la diversidad de sistemas procesales. aquellas que hemos visto se admiten en el recurso contra las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado. es un verdadero medio de impugnación que podemos calificar como de extraordinario. sino determinar si el magistrado-presidente del Tribunal del Jurado ha cometido alguna de las violaciones legales que pueden incluirse dentro de algunos de los motivos que se recogen en el citado art. Ello iría contra el principio que permite la participación popular en la justicia (art. según la redacción de la LOTJ 5/1995 del Tribunal del Jurado (modificado por LO 8/1995). tal como dijimos en la lección anterior. todos ellos incluidos en nuestra LECrim. cabe el recurso de ape- lación que se regula en el art. incluso. En el resto de los supuestos. que se pudieran practicar prue- bas. 846 bis c). durante la tramitación del recurso de apelación. por el hecho de que en el proceso ante el Tribunal del Jurado la sentencia no es sino manifestación del veredicto. 846 bis a). provoquen una gran inseguridad y desigualdad. En efecto. 1. No hay en este recurso ningún signo de apelación en el sentido técnico jurídico de medio de gravamen. Naturaleza A) Impugnación El recurso de apelación que se regula en el art. no los demás. 125 CE). que sabemos dan lugar al sobreseimiento libre. 846 bis a). 846 bis c) nos pone de frente a un medio de impugnación extraordinario ciertamente parecido al recurso de casación. o. el magistrado-presidente dicta autos interlocutorios que serán recurribles igualmente por los trámites que vamos a estu- diar a continuación [sobre el ámbito del artículo 846 bis a) en relación con el artículo 676 se puede ver STS de 6 de julio de 1998 (Tol 211186)]. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 607 RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS Y AUTOS DICTADOS POR EL MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO Contra las sentencias dictadas por el magistrado-presidente del Tribunal del Jurado. pues ese hipotético recurso permitiría que los jueces profesionales sustituyeran la labor específica de los jurados. la necesidad de fundar el recurso exclusivamente en alguno o algunos de los motivos recogidos en el art. 666. Lo son sólo algunos a los que se refiere el art. que no todos los autos a los que se refiere el art. al menos parcialmente. 36 LOTJ. Téngase en cuenta. en estas circunstancias no tendría mucho sentido que el órgano de la apelación pudiera entrar en un nuevo conocimiento de la causa. Quizá en el caso que estamos estudiando se pueda justificar la existencia de la apela- ción como impugnación extraordinaria. 36 LOTJ son resoluciones que ponen fin a la causa. . no se busca un segundo conocimiento de la causa. y contra los autos a que se refiere el art. 846 bis b)]. ni siquiera se justificaría por el hecho de que el recurso del adherido queda supeditado al recurso del apelante principal. en el que se establece que si el apelante principal no se persona o renuncia al recurso. Bajo nuestro punto de vista no tiene sentido el cambio de terminología que introdu- ce el legislador. Lo anterior quiere decir que la interposición del recurso suspende la ejecución. lo que se deduce del último párrafo del art. según la Audiencia Provincial en que se haya celebrado el juicio por jurados (art. 846 bis a). Es un recurso que produce el efecto suspensivo. d) Cabe interponer el recurso. No debemos olvidar en este punto cuanto se dijo anteriormente en esta obra al hablar de la significación y el alcance del efecto suspensivo. Tramitación A) Interposición y formalización a) Pueden interponer el recurso cualquiera de las partes procesales (art.608 Valentín Cortés Domínguez B) Recurso devolutivo y suspensivo El recurso de apelación que estamos estudiando es devolutivo. Se trata de una especie de adhesión a la apelación que se puede hacer por aquella parte que no haya apelado en el plazo indicado de diez días [art. 846 bis b) último párrafo]. pues efectivamente parece más ajustado al principio de . 846 bis b). 846 bis a). que la Ley llama supeditado. 846 bis b) que se sienta perjudicada por la resolución recurrida. Este recurso queda supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo [art. Digamos aquí que no cabe recurso de apelación cuando la sentencia o los autos hayan sido dictados por el Tribunal del Jurado en el ámbito de cualquier otro tribunal. lo que parece indicar que se trata de un plazo común para todas las partes que se cuenta desde la fecha de la última notificación [art. c) El recurso se interpone ante el magistrado-presidente del Tribunal del Jura- do mediante la presentación del escrito de formalización [art. se declara firme la sentencia y se procede a su ejecución. en cuanto que se tramita ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. El recurso del adherido decae por el no mantenimiento del principal. 2. último párrafo]. lo que evidentemente no ocurre en los casos normales de adhesión a la apelación. b) El plazo para interponer el recurso es de diez días contados desde el siguien- te al de la última notificación de la sentencia o del auto. párrafo segundo]. 846 bis d). el declarado exento de responsabilidad criminal puede interponerlo en lo que se refiere a las medidas de seguridad que se le pudieran haber impuesto y en lo relativo a la responsabilidad civil. así como la concurrencia de motivos que debían haber dado lugar a su devolución al jurado y ésta no hubie- se sido ordenada. es necesario haber pedido la subsanación del defecto que supo- ne el quebrantamiento en el momento adecuado. No se puede. allí se habla de defectos en el veredicto que no son atribuibles a los jurados y sí al magistrado-presidente: así. No cabe recurrir por este motivo si el quebrantamiento de forma no hubiese causado indefensión al recurrente. en la que haya podido incurrir el Magistrado-Presidente. como es obvio. recurrir el veredicto. a modo de ejemplo. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 609 igualdad el que no se pueda tramitar el recurso del adherido cuando no se tramite el del principal.a) propone como ejemplos de quebramientos de forma. Por otra parte. Que el veredicto. se refieren al quebrantamiento de forma (ver más adelante). como acto de voluntad que proviene de los Jurados. 850 y 851 LECrim para el recurso de casación. que causare indefensión. si se hubie- re efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Son todos casos en donde lo que se critica es la actividad del magistrado-presidente. 846 bis c) y son los siguientes: a) Que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebranta- miento de las normas y garantías procesales. Entra en este motivo la violación de las normas procesales o atinentes a la sentencia. legalidad ordinaria con legalidad constitucional y redu- ciendo ésta sólo y exclusivamente al derecho de defensa. la existencia de defectos del veredicto por parcialidad en la instrucciones dadas al jurado o defectos en la proposición del objeto del veredicto. por tanto. lo que tiene su explicación en la tendencia del legislador en los últimos años que defiende que las verdaderas infracciones pro- cesales son las que causan indefensión a cualquiera de las partes. lo veremos de inmediato. normas que. Quiere también decir que no cabe recurrir la sentencia o los autos por la infracción de normas de derecho sustantivo utilizando el cauce de este motivo. no es objeto de recurso. B) Motivos Los motivos están recogidos en el art. según nuestro criterio. . La Ley. se deduce de los casos que el art. como sabe- mos. y sólo la acti- vidad meramente procedimental o procesal. señala como posibles infracciones las recogidas en los arts. por este motivo sólo cabe enjuiciar la actividad del magistrado-presidente. máxime si tenemos en cuenta que el recurso supe- ditado sólo tuvo posibilidad de existir por el hecho de que previamente alguien había recurrido la sentencia o el auto. sea por la causa que sea. 846 bis c). confundiendo. 47. no cabe a través del mismo hacer una revisión de la valoración de la prueba practicada por los jurados. suficiente para superar la presunción de inocencia. no podrá ser utilizado en los supuestos en que. cuando existe prueba de cargo y el órgano judicial estima que no la hay. Estamos pues ante un motivo que sólo es aplicable al recurso de sentencias. sino los pro- pios términos de la Ley interpretados sistemáticamente y. se refiere a los problemas que se plantean de acuerdo con el art. se trata de enjuiciar si ha existido o no una prueba que. por el contrario. d) Que se hubiese acordado la disolución del jurado y no procediese hacerlo. y aun dentro de la oscuridad que presenta la simple lec- tura del motivo. y aplica el principio citado de forma indebida). en concreto. por tanto. control de hechos en este recurso y sí control de la legalidad constitucional. puede entenderse como de cargo. además de en los supuestos del art. éste es un motivo que sólo podrá formularse en los recursos de apelación contra los autos del magistrado-presidente. e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque. . la sentencia sea ab- solutoria (por ejemplo. o la no obtención de un veredicto tras el nombramiento de un nuevo Jurado) en los del art. de acuerdo con la jurisprudencia del TC. 68 LOTJ una vez formulado el veredicto de culpabilidad. pues. no de autos. Se trata de un motivo de recurso que sólo se puede interponer cuando la sen- tencia sea condenatoria. sean de legislación ordinaria o constitucional. atendida la prueba practicada en un juicio. A ello se opondría no sólo lo que ya hemos dicho anteriormente acerca de la naturaleza de este tipo de procesos. No hay. Bajo nuestro criterio. que haya podido cometer el magistrado-presidente en la sentencia partiendo del veredicto de culpabilidad formulado por el jurado. 49. 65 (no subsanación de los defectos o no obtención de las mayorías necesarias tras el tercer veredicto. La disolución del jurado siempre la hace el magistrado-presidente por medio de auto. aun vulnerándose el principio de la presunción de inocencia. de acuerdo con la doctrina del Tribunal Consti- tucional. La Ley permite la disolución del jurado. sobre todo. por tanto. y tal petición se hubiese desestimado indebidamente. c) Que se hubiese solicitado la disolución del jurado por inexistencia de prueba de cargo. 50 y 51 LOTJ. carece de toda base razonable la con- dena impuesta. Se trata de la infracción de normas sustantivas. Este motivo no permite entrar en el tema de la valoración de las pruebas que haya podido llevar a cabo el jurado.610 Valentín Cortés Domínguez b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o en las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. no tanto del resultado valoratorio de la prueba. su utilización por el jurado y por el Magistrado Presidente en la sentencia implica. de acuerdo con la jurisprudencia del TC que ya conocemos. sin modificarlo) lo que se deduce es la inocencia y no la culpabili- dad. I. ha sido obtenida de forma ilícita. ha querido decir es que al acusado y al responsable civil deben nombrarse abogado y pro- curador de oficio. que lo que el art. efectuado el traslado del recurso al resto de las par- tes. dicho en palabras de la Ley. para que se personen en el plazo de diez días. como la concurrencia o no de «animus necandi»]. interponer el recurso supeditado. si así lo estiman conveniente. no puede tener ninguna trascendencia en el proceso. pero no personalmente sino por medio de su procurador». En otras palabras. declarando firme la sentencia y procediéndose a su ejecución [art. porque en esos casos la conclusión que se saca de la valoración de la prueba (sin modificar ésta). 846 bis d)]. se emplazará a todas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que corresponda. 846 bis d)]. El recurso necesariamente se ha de tramitar con vista pública. por tanto. para que en el término de cinco días puedan. Si el ape- lante no se persona. 846 bis e). Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 611 Entendemos que el tribunal de apelación debe realizar una labor fiscalizado- ra. y que aparece como de cargo. el condenado y el tercero responsable prevista en el citado precepto debe recogerse lo establecido en la STS de 2 de noviembre de 2004 (Tol 527653): «Podría concluirse. C) Tramitación Del escrito interponiendo el recurso se da traslado al resto de las partes. si la prueba practicada. si se formuló. que no es sino el lógico impuesto por el orden en el que han sido interpuestos los recursos. cuando no se hubieran personado ante la Sala de lo Civil y Penal. se dará traslado a las demás partes [art. señalando el art. Sobre la citación de las partes personadas. de modo que para la vista siempre se les debe citar. Si éste se interpusiere. o renuncia al recurso. como de la utilización de este resultado para imponer la pena. en todo caso. una vulneración del principio de la presunción de inocencia [la STS de 14 de julio de 2000 (Tol 273315) considera que por la vía del motivo de infracción de precepto legal se pueden cuestionar los denomi- nados hechos subjetivos o juicios de inferencia. se devolverán los autos a la Audiencia Provincial. estaríamos en un caso típico que debería conocerse a través de este motivo. Igualmente. 846 bis e) el orden de intervención de las partes. si del resultado valoratorio (por tanto. . Una vez concluido el término de los cinco días sin que se formule la apelación supeditada o. no es razonable o. «carece de toda base razonable la condena impuesta». recoge lo siguiente: «Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recu- rribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1º. los autos de sobreseimien- to libre recogidos en el art. 846 bis f)]. pues. una interpretación coherente hecha de acuerdo con el principio general. Sin embargo. aunque si cabe plantearse que desde el punto de vista técnico son en sentido estricto autos definitivos. 766. de 29 de febrero de 2005. STS de 5 febrero 1991. 637. En los demás supuestos. En el procedimiento abreviado Tal como ha quedado dicho en la lección anterior. Los términos claros del art. que acogen el «principio del recurso». que ahora puede aplicarse al posible recurso de apelación.2º el tribunal es realmente libre de dictar auto de sobreseimiento conforme a su personal pensamiento jurídico. a cuanto se ha dicho anteriormente en relación con la tramitación y naturaleza de este recurso.3. en el supuesto de que el recurso se haya interpuesto por el motivo a) o d) del art. si el sobreseimiento es dictado por la Au- diencia Provincial o la Sala de lo Penal d la Audiencia Nacional. En el procedimiento ordinario. el Tribunal Superior dictará la sentencia que corresponda [art. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. cediendo los argumentos que amparándose en el art. 2º. Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento. Es evidente que no se puede dictar auto de sobreseimiento si no existe un previo procesamiento.612 Valentín Cortés Domínguez La sentencia se ha de dictar en el plazo de los cinco días siguientes a la vista y. 782 y 800 se tramitan por los cauces del recurso de apelación regulados en el art. 848. con la de 8 octubre 1990). sin son aceptados. reforma 2015)(art. se plantea el problema del significado que tiene la última frase : «y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante la resolución que imponga una im- putación( es decir. la ju- risprudencia. nos debe de llevar a mantener que contra esos autos cabe recurso de apelación. ver la STS de 11 de marzo de 1998 (Tol 238760). refiriéndose al recurso de casación previo a la reforma de 2015. En el ámbito del procedimiento abreviado el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. lo que quiere decir que el auto beneficia al procesado. un encausamiento) fudada».2 (vid. y ha venido manteniendo de forma constante los términos exactos en que se expresa el art.ter no permiten plantearse que pueda caber recurso de apelación contra los autos de sobreseimiento provisional. es recurrible en apelación ante las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (art. amparado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo y por la de nuestro Tribunal Constitucional. Por último. 846 bis c). Nos remitimos. pues cierran y deciden definitivamente la cuestión litigiosa sin que quepa posteriormente reabrirla. 790-792). se mandará devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio. . 645 determinan que sólo en el supuesto del art. no estaba abierta a estas ideas. 846 ter. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LOS AUTOS DE SOBRESEIMIENTO LIBRE 1. Sobre los efectos de esta sentencia. 2. cfr. 846. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 613 entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describe el hecho. La tramitación de ese recurso de apelación se hará por las normas establecidas en los arts. que ya han sido estudiadas en la lección anterior. . se consigne el derecho aplicable y se indique las personas responsables. El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación». recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. 26 y 32 LOTJ cabe. 3. tal como dicen esas normas. En el proceso del Tribunal del Jurado En los supuestos de sobreseimiento libre que están contemplados en los arts. LECrim. 3º. 224 y ss. tampoco produce el efecto suspensivo cuando la sentencia recurrida en casación es absolutoria para el procesado [art. produce el efecto suspensivo cuando el recurso es prepara- do e interpuesto por el procesado [art. No produce el efecto suspensivo con relación a los condenados que no hubieren recurrido. 8. de competencia exclusiva de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Decisión del recurso. b) en relación con el art. El recurso de casación en materia penal tiene su remoto origen en el Tribunal de cas- sation francés. Interposición del recurso: A) Interposición. Resoluciones contra las que pro- cede el recurso de casación: A) Sentencias. 254». Preparación del recurso y recurso de queja: A) Preparación del recurso. la LECrim sufrió la reforma de 1933 (Ley de 28 junio 1933). Con él se pretende la nulidad de la sentencia (casación por infracción de ley) o del proceso y. antes de llegar a la regulación actual. en parte.9) estableció. C) Motivos por quebrantamiento de forma. la configuración del recurso de casación. Motivos de casación: A) Planteamiento. C) La interposición por el Ministerio Fiscal. quien en la LOPJ lo reguló distinguiendo un recurso de casación por infracción de ley y otro. Concepto y naturaleza El recurso de casación tiene la misma función y significado en el proceso penal que en el proceso civil. 861 bis. Sustanciación del recurso. Concepto y naturaleza. aunque presentaba características que ya entonces los diferenciaban: el recurso. a) y 861 bis. la esencia del recurso ante el Tribunal de cassation francés. tal como ahora está concebido. en el orden penal. se interponía ante un órgano estatal judicial. En cualquier caso. devolviéndolo. 6. B) Adhesión al recurso. B) Autos. por consiguiente. 861 bis. Competencia y legitimación. con efectos distintos. producto de la legislación revolucionaria. B) Motivos por infracción de ley. 903). 861 bis. La Constitución de Cádiz (art. aun cuando su aceptación implicaba únicamente la nulidad del proceso. 2. por quebranta- miento de forma. 4. de la sentencia (casación por quebrantamiento de forma). el concepto de casación en uno y otro orden procesal es el mismo. 261. Se trata obviamente de un medio de impugnación extraordinario con motivos tasados. Es un recurso devolutivo. b)]. es obra del legislador de 1870. así pasó a la LECrim. un recurso de nulidad contra las sentencias «para el preciso efecto de reponer el proceso. y hacer efectiva la responsabili- dad de que trata el art. que proviene de la reforma introducida por la ley de 16 junio 1949. a) IV]. 5. con independencia del efecto extensivo (art. El recurso de casación penal tiene una función predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente tiende a defender los intereses y derechos . B) Recurso de queja. Sin embargo. ese recurso de nulidad mantenía. consiguientemente. carente de sentido político. 1.Lección 40 Recurso de casación 1. 7. 3. Estas dos circunstan- cias son muestra clara de que se deja el recurso de casación como una impugnación al servicio de las partes procesales y. privada. en estos supuestos. La legitimación de los herederos de los condenados tiene un sentido limitado: la muerte del procesado. 2. por consiguiente es necesario que la sentencia perjudique al recurrente [vid. la STC de 27 mayo 1987 ha podido declarar que «no es sostenible que la parte careciera de interés para recurrir en casación por haber sido absuelto. determinando en consecuencia la extinción del proceso penal. que se transmite mortis causa. tiene sentido dar la legitimación a los herederos en dos supuestos: en los de responsabilidad civil derivada del delito. que como sabemos es personalísima (vid. la imposibi- lidad de recurrir una sentencia en casación por infracción de la doctrina jurisprudencial del TS. Ese perjuicio no necesariamente va condicionado por la sentencia de condena. los que hayan sido parte en los juicios criminales y los que sin haberlo sido resulten condenados y los herederos de unos y otros. 118. Es evidente que en todos los supuestos citados el recurso no se puede interponer sino por aquellos que experimenten un perjuicio por la sentencia recurrida. Sin embargo. con más razón la del condenado. suprimida la pena de muerte de nuestro orden jurídico penal. Esta función predominantemente parciaria es más acentuada en el recurso de casa- ción penal que en el civil. la ley procesal penal posibilita el recurso que necesariamente no sólo debe admitirse a trámite sino que debe decantarse por la nulidad del procedimiento (véase. no obstante los supuestos contemplados en el art. En tal sentido. 854. sobre todo cuando se juzga la acción civil derivada del delito.616 Valentín Cortés Domínguez de las partes procesales (ius litigatoris). la tienen el MF. pues recuérdese que el Ministerio Fiscal tiene legitimación para recurrir en casación y es evidente que defiende intereses públicos en toda su actuación funcional. en cualquier caso. 120 y 121 CP). pero por aplicación de un indulto en una sentencia que parte explícitamente de la existencia de un hecho delictivo y de la autoría del inculpado». al contrario de lo que ocurre en el recurso de casación civil. por ejemplo. o del proceso (con lo que . que queda sin objeto. no encontramos en el sistema penal algo similar al llamado recurso de casación civil en interés de la ley. STC 20 febrero 1989). La legitimación. de acuerdo con lo que se establece en el art. tal como ha quedado dicho. aunque es cierto que con él se consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (nomofiláctica) y unificadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (ius constitutionis). de otra. STS 22 de enero de 1999 (Tol 272626)]. extingue la posibilidad de res- ponsabilidad penal. a ello coadyuvan dos situaciones: de una parte. la Sala Segunda del Tribunal Su- premo. Aunque difícilmente puede darse el caso de que sea condenado alguien que no haya sido parte en el proceso. como remedio eficaz para la protec- ción de los derechos e intereses de esas partes. es posible que ello ocurra. Competencia y legitimación Es competente. Esta predominante función de defensa del ius litigatoris no es. por consiguiente puede interesar a los herederos una declaración judicial sobre la nulidad de la sentencia que dio lugar a ella. por consiguiente. por vicio de consentimiento que haga ineficaz la conformidad o. como regla general. por haberse dictado en un supuesto no admitido por la Ley. en fin. y posteriormente una declaración de la querella como calumniosa. La negativa de la doctrina jurisprudencial choca abiertamente con la Constitución (derecho a la tutela efectiva-derecho al recurso) en los supuestos en los que la absolu- ción venga determinada por la declaración judicial de que no ha existido el hecho. debiendo necesariamente el perjudicado por el delito ejercer en su caso la acción civil a través del proceso civil). por eso establece el párrafo segundo del art. la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos. . 854 que estas personas sólo podrán «interponer el recurso en cuanto pueda afectar a las restituciones. vulnerándose el principio de legalidad» [STS de 17 de abril de 2008 (Tol 1311917)]. sino una reparación de la honra del condenado fallecido. sino otra inferior. aunque éstas supongan una denegación consecuente de la acción civil reparatoria. cuando. no sólo lo anterior. reforma 2015. se deduce que cabe recurso de casa- ción por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra las sentencias dictadas en única instancia y apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribu- nales Superiores de Justicia y las dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Resoluciones contra las que procede el recurso de casación A) Sentencias De la lectura del art. 116. por razón del art. Si se impide recurrir al actor civil la sentencia absolutoria y más tarde. excepcionalmente. 3. reparaciones e indemnización que hayan reclamado». Recurso de casación 617 imposibilitaría un nuevo proceso penal. no puede ejercitar la acción civil. por haberse infringido las exigencias procesales establecidas. es evidente que el derecho a la tutela efectiva queda violado. Por último. sentencia de 17 de noviembre de 2000 (Tol 8027)—. materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de dicho tipo de sentencias y a los términos del acuerdo entre las partes. La solución pasa necesariamente por admitir la legitimación para recurrir la sentencia absolutoria en casación. y en los supuestos en los que se busque. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera. los actores civiles sólo pueden interponer recurso de casación contra los extremos de la sentencia que resuelven la cuestión por ellos planteada. No cabe recurso de casación contra las sentencias dictadas que se limitan a declarar la nulidad de aquellas dictadas por los órganos de instancia. Por infracción de ley cabe recurso contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. 847. que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de confor- midad —por todas. ello «excepto en los supuestos en que se haya vulnerado la doble exigencia de respeto a los requisitos formales. que pueda dar pie al ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. esto es. La jurisprudencia del TS desde muy antiguo viene manteniendo que los ac- tores civiles no pueden recurrir las sentencias absolutorias. 25 (autos de inhibición de las Audiencias). se puede inter- poner recurso de casación. art. es denunciar los posibles errores que se hayan cometido en esa actividad intelectiva del órgano judicial. art. 849 y. 5. 850 y art. Se regula un recurso de casación por infracción de ley.618 Valentín Cortés Domínguez B) Autos De acuerdo con lo que se establece en el art. Sobre la necesidad de mención legal sobre la recurribilidad de los autos se puede ver la sentencia de 27 de abril de 1998 (Tol 78401) que niega tal carácter a los autos denegatorios de la suspensión de la ejecución de pena privativa de libertad. B) Motivos por infracción de ley La LECrim incluye como motivos de infracción de Ley no sólo la infracción propiamente dicha de una ley constitucional y ley ordinaria.4 LOPJ). art. en consecuencia. Por otro lado. Motivos de casación A) Planteamiento Como ya ha quedado dicho. 31 (autos de las Audien- cias decidiendo sobre su competencia en los supuestos de requerimiento de inhibición). 851. en el primer caso se trata de nulidades procesales que se han cometido a lo largo de la tramitación del proceso. en principio. 852 (vid. nuestra LECrim regula dos tipos de recurso de casación. en el segundo. 848 reforma 2015. 676. lo que se permite. por lo que se cometen en el momento de dictarla. art. 69 (autos de las Audiencias declarando haber lugar a la recusación). con los motivos que se recogen en el art. con independencia que los reúna en un mismo procedimiento. se trata de infracciones de normas procesales atinentes a la sentencia. pero sólo por infracción de ley. Como supuestos de autos definitivos dictados por la Audiencia Provincial cabe citar los casos del art.3 (auto resolutorio de la declinatoria de jurisdicción cuando declare haber lugar a ella). Sistemáticamente. 4. conviene que hagamos el estudio de los motivos por infrac- ción de Ley siguiendo el siguiente orden: . distinguiendo entre los motivos del art. contra los autos defi- nitivos dictados en primera instancia por la Audiencia Nacional y los que tengan igual carácter dictados por las Audiencias Provinciales cuando así lo disponga la ley. sino también el error en la apreciación de la prueba. En ambos casos existe de común que se trata de defectos censurables en casación que se producen en el momento de la sentencia y que afectan al razonamiento jurídico y fáctico que debe hacer el órgano judicial. el recurso de casa- ción por quebrantamiento de forma. en estas ocasiones. por ejemplo. Cuando. sino desde el técnico-jurídico. que aplicada en determinadas ocasiones puede dar lugar a la declaración de inocencia o pueden propiciar la condena. Ello quiere decir que la infracción de ley por el núm. y que son normas sustanciales o materiales [vid. 1º no se puede alegar sino respetando escrupulosamente los hechos que se tienen por probados en la sentencia. que lo que se decide en casación es si el juicio penal se ha llevado a cabo en razón del resultado del juicio histórico que contiene la sentencia. STS de 12 abril 1995 (Tol 405200)]. antes de iniciar el examen de este primer motivo. en consecuencia. En modo tal que no se puede hacer cuestión de la certeza de los hechos al socaire de la denuncia de una infracción penal [véanse las SSTS de 21 marzo 1997 (Tol 408202) y 11 enero (Tol 14467) y 30 junio 1999 (Tol 51471)]. Cuando en el juicio oral se discute. pues. Recurso de casación 619 Primero. No existe problema de interpretación en lo que se refiere a la infracción de una norma penal de carácter sustantivo. la pena y las circunstancias modificativas y extintivas de la responsabilidad penal. Desde el punto de vista gramatical cuando la ley se refiere a carácter es lo lógico que este término tenga el mismo significado y función gramatical que en la frase anterior. 849. Esta interpretación no sólo es exacta desde el punto de vista gramatical. las normas del Código Penal. una norma penal de carácter sustantivo es la que determina el tipo. pues. Es decir. lo que la ley quiera decir «otra norma jurídica del mismo carácter» al menos ha dado pie para que la doctrina haya mantenido polémica y discusión. el grado de participación y las circunstancias modificativas y extintivas de la responsabilidad penal) contiene en su supuesto de hecho referencias a situaciones o relaciones jurídicas que afectan a otros órdenes legislativos distintos del penal. la existencia de la cosa juzgada. se hubiere infringido un precep- to penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal (art.1). el mantenimiento de esta posición de forma inflexible nos llevaría a negar el recurso de casación por infracción de ley cuando la norma violada es de carác- ter penal adjetivo (no procedimental). Lo que se discute en estos casos es. sencillamente si el órgano judicial ha valorado correctamente desde el punto de vista jurídico los hechos declarados ciertos en los antecedentes fácticos de la sentencia. La LECrim se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal. la pena. Fundamentalmente. Sin embargo. su inaplicación por el tribunal determina la condena. se concreta en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u «otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal». es evidente que el órgano judicial ha podido infringir una norma de carácter procesal penal que necesariamente tiene que . pues sabemos que en múltiples ocasiones la norma penal (es decir. Se refiere este motivo al juicio jurídico del órgano judicial en la sentencia. la ley debe referirse a normas no penales de carácter sustantivo que de- ban ser observadas en aplicación de la ley penal. dados los hechos que se declaren probados en las resolucio- nes comprendidas en los dos artículos anteriores. Sin embargo. detenerse en el hecho de que la infracción tiene que haberse cometido «dados los hechos que se declaren probados» en la sentencia. la que establece el tipo. Es importante. Sin embargo. la vigencia del principio de libre valoración que rige en nuestro sistema procesal de acuerdo con el art. pues obviamente no es necesario el pre- cepto actual del art. 852. 849. en línea de principios. que puede ser considerado como una instancia o un doble grado de conocimiento. al socaire de una vía procesal inadecuada. precepto que fue introducido en la dis- posición final 12ª. de las normas de mero procedimiento [véase en este sentido la doctrina jurisprudencial en las SSTS de 19 febrero de 1997 (Tol 407699). se quiera o no. Pues. si éste resulta de documentos que muestran la equivocación evidente del juzgador. de donde la obviedad es aún más notable.2). 741. El planteamiento del motivo puede cuestionar. dicho en otras palabras. ésta es una primera impresión que no se confirma con un adecuado examen. 851 en lugar de en el art.6 de la Ley 1/2000. 852. Segundo. lo que cabe cuestionar es la posibilidad de que en casación se pue- da hacer un juicio de validez sobre la valoración probatoria efectuada por la Sala. a una ju- risprudencia restrictiva de admisión del recurso si. pues. En igual sentido. denunciada la violación de un precepto constitu- cional por la vía del art. el recurso de nulidad. esta nueva situación puede dar lugar. 852 para que podamos articular recursos de casación. admitiendo recursos de casación por infracción de ley o por que- brantamiento de forma cuando en el proceso o en la sentencia penal se infringían normas de la Constitución. de 21 junio de 1997 (Tol 408489) y de 28 de febrero de 2007 (Tol 1044192)]. cuando precisamente de este recurso se predica su carácter absolutamente extraordinario para contraponerlo al de apelación. Lo dispuesto en el art. Tercero. en principio. sino también por quebrantamiento de forma. 849. cual es el de ca- sación. Este no es el caso. Sin embargo. se denunciara la violación de la norma constitucional. por otra parte. es una obviedad jurídica que ya había sido resaltada por la LOPJ en el art. no ha tenido ningún sentido que se introduzca en la LECrim. En puridad. 852 LECrim. no sería admisible esa interpretación restrictiva si preten- diéramos recurrir en casación por quebrantamiento de forma. 852). basando ambos tipos de infracción en la de un precepto constitucional. si ésta se apoyara en el art. siempre cabría la casación por infracción de preceptos constitucionales.4. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 la jurisprudencia del TS fue absolutamente clara y lineal. no se admitiera el recurso de casación entendiendo que el artículo de la LECrim adecuado para dar entrada a la casación sería el art. El examen de los hechos convierte a la casación en una instancia. no debería permitir una valoración probatoria de los hechos modificando la que . parece obvio decirlo. con artículo 852 o sin él. Cuando se infrinja un precepto constitucional (art. 5. no sólo por infracción de ley. Si lo preceptuado en el citado artículo de la LOPJ podía tener un cierto sentido. y no estuvieren desvirtuados por otras pruebas (art.620 Valentín Cortés Domínguez ser observada en la aplicación de la ley penal. En todo caso. no sería admisible que. Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de hecho. El Tribunal Supremo ha sintetizado. que deba vincular al acusado. en su sentencia de 17 de enero de 2008 (Tol 1288769) su doctrina acerca del control en sede casacional del control de la racional valoración de la prueba. de la inmediación. si no cabe recurrirla en apelación. 2 de diciembre de 2004 (Tol 528677). esta vez histórico. de 7 de abril de 2005 (Tol 633208). con menor motivo cabrá que en casación se pueda indirectamente ir contra el veredicto de los jurados. supuestos no acaecidos en la realidad.1º. por tanto. se requiere: a) Que se ponga de manifiesto un error sufrido en la narración de los hechos que se declaren probados. Recurso de casación 621 en su momento hizo el tribunal. Lo que se permite en este motivo es poner de manifiesto la arbitrariedad de la valoración probatoria del tribunal. es decir. haciendo constar. entre éstos. hemos visto en su momento que la LOTJ no permite entrar en la valoración fáctica probatoria que hagan los jura- dos. el de presunción de inocencia. en la inclusión en la narración de hechos de algo que está en abierta . La jurisprudencia del TS [SSTS de 6 de octubre de 2006 (Tol 1002348). como ya quedó dicho en su momento. Ello no sólo tiene su manifestación en lo que puede llamarse un error positi- vo. el tribunal debe hacer su juicio histórico fundándose en la razón. que sí es revisable en casación». Bajo nuestro criterio no pueden impugnarse por este motivo las sentencias dic- tadas en apelación contra las dictadas en primera instancia por los magistrados- presidentes del Tribunal del Jurado. y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo. que el órgano judicial pueda hacer una va- loración arbitraria. Lo que se permite en este motivo. que alcanza a los siguientes puntos: «a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda. excepción hecha de los casos en los que el art. que ha llevado a cabo el Tribunal. irrazonada o irrazonable [STS de 27 abril 1998 (Tol 78399)]. es controlar la racionalidad del juicio. La libre apreciación de la prueba no significa. dependiente de la captación sensorial y. las pautas normales del comportamiento humano y el manejo de las máximas de experiencia. ilógica. por tanto. Antes al contrario. ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación. contraponiéndola con los términos claros y precisos de un documento. al igual que lo que ocurre en ciertos aspectos del motivo del art. 851. de 29 septiem- bre 2000 (Tol 10865) entre otras] ha concretado de forma clara las circunstancias que rodean la admisión de este motivo. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. pero es revisable en lo que concierne a la estruc- tura racional del discurso valorativo. así. En efecto. se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación. no existe esa arbitrariedad cuando de la valoración de los demás medios probatorios se dedu- ce de forma clara que lo arbitrario e irrazonable es precisamente determinar la cer- teza de los hechos con base en el documento (SSTS de 28 febrero y 20 marzo 1998). 846 bis c) permite atacarlo directa o indirectamente. producido fuera de él. sino. que normalmente hay que deducirla de un do- cumento. 5 febrero 1996. en consecuencia. en la demostración de la arbitrariedad de la misma. sin o que. afectán- doles a ambas o a una de ellas en los términos que se expresa el ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que ocurre en el recurso de casación civil.622 Valentín Cortés Domínguez contradicción con lo que expresa el documento. véase por todas STS de 13 enero 1989). De modo que el error en la apreciación de la prueba va decantándose cada vez más. así. convirtiéndolas en documentos. Documento es. 15 marzo 1991. en relación con las declaraciones testificales las SSTS de 4 marzo y 18 diciembre 1986. 19 enero 1989. ofrece graves problemas de defensión y sobre todo determina una grave modificación de las garantías de las partes y. SSTS de 15 marzo 1985. 2 del artículo 849 en cuanto se trata de un «error notorio» fundamentar la narración fáctica en una ausencia total de medios probatorios (STS de 22 febrero 1986). bien porque no existe. la preconstitución de pruebas. y la doctrina jurisprudencial citada es una prueba de ello. 28 enero 1999. en contra. de 21 octubre (Tol 79530) ha declarado que la valoración como prueba de lo que legalmente no puede tener carácter de tal «es el mayor error de hecho que en la apreciación de las pruebas pueda imaginarse». se ha incorporado a éste [STS de 10 de junio de 2004 (Tol 462884)]. claramente. pues. un error que podemos calificar como negativo: incluir en el relato de hechos un acontecimiento fáctico que no tiene base probatoria alguna o que se basa en una prueba ilegal. y para el dictamen pericial único. igualmente. la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sabido deslindar en pocas palabras lo que debe enten- derse por documento a efectos de casación. para los efectos del recurso de casación penal. en modo tal «que sea posible hacer una operación mental por la cual en sustitución de los hechos no acaecidos podamos incluir los acaecidos según los términos del documento» [vid. 20 marzo 2000 o 9 de diciembre de 2004 (Tol 550577)]. Y tampoco lo son aquellas pruebas preconstituidas en forma documental que podrían haberse practicado en el juicio oral. En este sentido no son documentos la documentación de actos procesales (STS de 27 septiembre 1988 y. Como ya dijimos en otro lugar. aquel que proviene de la parte acusada o acusadora. la STC 140/1985. El TS ha señalado que por «documento» se entiende todo soporte ma- terial que incorpore o exprese datos o hechos con eficacia probatoria y que no se haya generado en el procedimiento mismo. no deben ser consideradas a efectos valorativos como documentales. lo que es más importante. bien porque sea ilegal b) Que el error esté basado en prueba documental per se: no en otra prueba que se documente a través del proceso o fuera del mismo en forma preconstituida. . pero que puede quedar manifestada por un convencimiento valorativo falto de sustento probatorio. 18 febrero 1998 y 29 sep- tiembre 2000. el TS ha venido manteniendo en este sentido que la denuncia de la violación de la presunción de inocencia debe de instrumentarse por el núm. Es ésta una exigencia del art. se debe partir de que han sido hechas por su autor. En definitiva.1º). C) Motivos por quebrantamiento de forma Están regulados en el art. pero es indudable que. y esto se suele olvidar frecuentemente.II. Si utilizá- ramos un ejemplo diríamos que las manifestaciones contenidas en un documento firmado por una de las partes podrán tener la trascendencia penal que se quiera. en los supues- tos y extremos en los que realmente tenga fuerza probatoria para cualquiera de las partes. a través de documentos denominados en otra época “litero- suficientes” o “autosuficientes”. la violencia. credibilidad y fiabilidad. que recogen la doctrina de sentencias anteriores. c) Que la prueba alegada para demostrar el error no se desvirtúe por otros medios probatorios. la tie- nen: la legal. se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando. Que se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes. 855. Recurso de casación 623 El error o equivocación puesta de manifiesto por el documento tiene que ser indubitado y evidente [SSTS de 17 de diciembre de 2002 (Tol 240833). por todas]. según el caso concreto. esto no significa que en el campo probatorio penal los documentos carezcan de cualquier fuerza probatoria. Primero. Esto quiere decir que sólo prevalecerá la fuerza del documento. STS de 28 enero 1999). a no ser que se hayan realizado pruebas en el proceso que demuestren la falsedad de la firma. se considere pertinente (art. en la valoración de la prueba. ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia. el error material cometido en el momento de hacerlas. etc. así en la SSTS de 26 de enero de 1998 (Tol 78051) y de 29 de mayo de 2000 (Tol 7885). La STS de 26 noviembre 1998 (Tol 134317) establece: «Sabido es que el error solo puede prosperar cuando. d) Que se indiquen los particulares del documento que sirven de apoyo para argumentar la equivocación alegada. 851 (vicios cometidos por el tribunal en la sentencia). pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes. La Sala de lo Penal del TS tiene establecido con reiteración cuáles son los requisitos exigidos para que este motivo pueda prosperar en casación. todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal» [en el mismo sentido STS de 6 de octubre de 2006 (Tol 1002348)]. 850. que se habrá de cumplimentar en el escrito de preparación del recurso (vid. 850 (quebrantamiento de formalidades procesales) y en el art. de 3 de octubre de 2002 (Tol 229658) y de 28 febrero 1998 (Tol 78446). se establece que son requisitos . lo que la ley dice precisamente es que sólo tienen la legal. A ello se aña- de. se hubiesen consignado a su tiempo los ex- tremos del interrogatorio a formular a fin de que el tribunal quede debidamen- te informado del contenido de la prueba fallida (por todas. ya en audiencia pública. exigiéndose que ante la imposibilidad de realización en el juicio oral no se acuerde la suspensión del juicio. pese a la petición de la parte interesada. realmente establece la obligación de «consignar en el motivo casacional las explicaciones necesarias de las que se puede deducir que se trataba de una prueba realmente necesaria y que la no suspensión del juicio sin haberse practicado le ha causado verdadera y real indefensión. Igualmente se exige que la prueba propuesta y no practicada sea de carácter ineludible. por consiguiente. ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella. se requiere.624 Valentín Cortés Domínguez precisos los siguientes: a) que la diligencia concreta de prueba cuya práctica no se realizó se hubiere propuesto anteriormente en tiempo y forma oportunos. a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa (art. siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. que en el supuesto concreto la prueba testifical fuera la adecuada y única para determinar . Como se ve. además de la formulación de la protesta formal. el motivo parte de una prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por el tribunal. en la prueba testifical.3º). c) que ante la decisión judicial desatendiendo la solicitud de suspensión del jui- cio se hubiese constatado en juicio la preceptiva protesta [STS de 24 de mayo de 2007 (Tol 1081788). que se hayan expresado en su momento la materia sobre la que iba a ser interrogado el testigo en cuestión. 850. STS 23 diciembre 1988). en definitiva. fundamental y de posible realización (SSTS de 16 marzo 1998 y 11 septiembre 1998. en modo tal que se puede decir que la respuesta del testigo hubiera cambiado lógicamente el sentido de la sentencia o del veredicto. que debe ser desestimado»]. El motivo se refiere exclusivamente a la prueba de testigos. Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste. pues de otro modo la respuesta no tendría una «manifiesta influencia en la causa». Se debe tratar. Nada de ello aparece en el motivo. Como se comprenderá el motivo tiene po- ca vigencia en el proceso penal actual en el que la prueba de testigos ha perdido lógicamente la importancia que pudo tener en su momento. admitida y prac- ticada. insustituible. Segundo. y d) que tratándose de prueba testifical propuesta e impracticada. Para que este motivo pueda dar lugar a la anulación de la sentencia se requiere que en la causa no existan pruebas que desvirtúen la posible e hipotética versión de los hechos que se presume podría haber referido el testigo. b) que la misma hubiese merecido la declaración de pertinencia y estuviese progra- mada procesalmente su realización [STS de 9 de octubre de 1991 (Tol 455515)]. y STC 168/1990). de preguntas que hagan referencia al objeto del proceso y de cuya respuesta dependa la decisión que se haya de tomar en la sentencia. en la que el presidente del tribunal deniega alguna pregunta o pregun- tas. Recurso de casación 625 la existencia del hecho (vid. cabe hacer los mismos comen- tarios que los efectuados en el apartado anterior. siempre que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía (art. o resulte manifiesta contradicción .2º).5º).4º). En los dos primeros supuestos (pregunta capciosa y sugestiva) se trata de mo- dalidades de la formulación de la pregunta que puede ser variada si el presidente del tribunal no las admite tal como han sido hechas. la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecen- cia en el acto del juicio oral. supuesto lo anterior. dándose por citadas (art. siempre que ésta posibilite el ejercicio de sus derechos constitucionales. Lo que se puede denunciar a través de este motivo es no sólo que la pregunta no estuvo formulada de manera capciosa o sugestiva sino que. una pregunta sugestiva es la que sugiere la respuesta. SSTS de 6 abril 1990 y 21 junio 2000). Deja a salvo. no siéndolo en realidad. En lo que se refiere a la pregunta impertinente. Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa. 850. Son. Quinto. sino a cualquier persona que declara con fines probatorios en el proceso.2 CE: vid. 850. 850. la del responsable civil subsidiario. en tal sentido incluye al perito y al propio acusado. El motivo requiere que se produzca y que se acredite indefensión (STS de 22 enero 1997) Sexto. sin embargo. 24. la pregunta y la respuesta te- nían verdadera importancia en el resultado final del proceso. Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados. Cuarto. a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo. 5 abril 1991. preguntas que se hacen no sólo al testigo. Cuando se haya omitido la citación del procesado. por úl- timo una pregunta impertinente es la que no guarda relación alguna con el objeto del proceso. sugestiva o impertinente. Una pregunta capciosa es aquella que está formulada de forma artificiosa o que lleva al engaño. 28 febrero 1995 y 21 enero 1997). 180. siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio (art. el principio de subsanación de la citación mal efectuada por la comparecencia posterior del interesado. El motivo tiene incidencia directa en los derechos constitucionales de defensa y en el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído (art. Tercero. en todos los supuestos. SSTS de 15 octubre 1990. Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los pro- cesados comparecidos. en el caso de no haber concurrido algún acusado. de acuerdo con el art. según una dilatada jurisprudencia (véanse. o. véanse las SSTS de 19 febrero 1996. incluso. 851. SSTS de 12 febrero 1996. dentro de los hechos probados. los hechos no son claros y terminan- tes cuando la parquedad de los mismos engendra oscuridad. por lo que se destruyen recíprocamente. que contenga aseveraciones puntuales y básicas que deben estar en perfecta conexión con las valoraciones jurídicas que posteriormente se recojan. c) Predeterminación del fallo La predeterminación. por ejem- plo. 20 octubre 1988 y 14 febrero 2000) que el motivo es independiente de la mayor o menor prolijidad del relato fáctico. b) Manifiesta contradicción entre los hechos La contradicción se produce. oscura.1º). que por ser antitéticas son absolutamente incompatibles entre sí. sin embargo. 18 julio y 24 octubre 1990. de tal manera que se sepa en todo caso qué es lo que se ha querido manifestar. 52 LOTJ y que. existiendo relato de hechos probados. cuyo sentido ya hemos visto al estudiar la sentencia. 25 enero 1999 y 12 mayo 2000. la sentencia no es clara y terminante cuando el relato de hechos probados es oscuro o no se comprende. la contradicción entre ellos y la predeterminación del fallo. en el vere- dicto de los jurados. Este defecto. éste no se haga de forma vaga. por su carácter jurídico. en cualquier caso. 52. La jurisprudencia tiene establecido (por todas SSTS de 14 diciembre 1985. cuando existen afirmaciones.626 Valentín Cortés Domínguez entre ellos. lo que se exige es que la sentencia no adolezca de una falta de hechos probados y. será difícil de encontrar en el veredicto dado los términos en los que la Ley quiere que se exprese. requiere según la doctrina del TS (por ejemplo. en consecuencia. 30 marzo y 10 junio 1998. Por consiguien- te. ambigua. entre otras). Pero al mismo tiempo es necesario que. según esta doctrina jurisprudencial (SSTS de 22 enero. en su caso. se produce en esas circunstancias un vacío fáctico esencial en la sen- tencia en cuanto que se afirman como hechos probados algo que conceptualmente no puede estar probado (vid. 851 se refieren a defectos de la senten- cia localizables en los antecedentes fácticos de la misma y. 17 febrero y 1 julio 1987. o se consignen como hechos probados conceptos que. la falta de claridad siempre tiene que ser gramatical. la necesidad de relatar de forma clara y terminante los hechos viene dada por la simple razón de que sobre esos hechos habrá que hacer la valoración jurídica que conduce inexorablemente a la condena o a la absolución.1º LECrim. se produzca la infracción del art. como son la falta de indicación clara y terminante de los hechos probados. Cabe distinguir tres submotivos que tienen un fundamento y naturaleza distintos. nada impide que el magistrado-presidente no cumpla con lo establecido en el art.a) LOTJ). 5 febrero. 19 enero 1998 y 1 febrero y 1 diciembre 1999). a) Hechos claros y terminantes Como ya ha quedado expuesto cuando estudiamos la sentencia. 851. art. sobre todo. 9 noviembre . Este primer motivo y el segundo del art. ininteligible o inasequible en su sentido o en su intención a la inteligencia de un hombre medio. 27 febrero 1996. 16 octubre 1991.1. implique la predeterminación del fallo (art. contra aquellas sentencias que no expre- sen mínimamente las razones que han tenido en cuenta para dar como probados o no probados los hechos objeto de acusación. 851. y esta petición se refiere como es lógico no sólo a los hechos sino a una determinada calificación de esos hechos. debería admitirse la posibilidad de recurrir en casación. 19 diciembre 1995. Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado. Cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa (art. STS de 19 octubre 1988). una interpretación exacta de las normas que regulan los motivos del recurso de casación penal nos lleva a sostener que por este número se podrá denunciar la violación del principio de correlación entre acusación y sentencia. sin necesidad de recurrir a un medio tan desme- surado como el de la nulidad de la sentencia» (STS de 12 febrero 1986. originen un fallo sin base histórica. Octavo. vid.2º) Sobre el sentido que tiene esta violación véase cuanto se dijo al estudiar la sen- tencia. sino que decida en todo caso sobre lo que le pedimos. aunque no cabe duda de que el magistrado-presidente puede incurrir en este vicio a la hora de proponer el proyecto de veredicto a los jurados (art. sin hacer expresa relación de los que resulta- ren probados (art. como no basta la afirmación de que no lo han sido. las SSTS 17 enero 1992. además. Bajo nuestro criterio. el TS viene poniendo trabas en la admisión de este motivo delimitándolo de la manera que ya vimos en el tema dedicado a la sentencia. pero sobre todo manteniendo la doctrina de que no hay predeterminación del fallo cuan- do «si suprimida in mente la frase controvertida (que es la predeterminación) queda en el relato fáctico la suficiente sustancia descriptiva como para poder redactar y construir la sentencia dentro de los cánones legales. si no pueden sustituirse por otras. Sin embargo. 19 abril 1990. y 23 enero y 29 octubre 1999). también. 20 julio y 28 diciembre 1999 y 27 noviembre 2000). que la supresión de las mismas. Este motivo se refiere a lo que en la doctrina jurisprudencial se ha venido lla- mando incongruencia omisiva (vid. El principio de congruencia. y por este motivo. y las STS de 5 junio 1987. por todas.3º). que requiere en esencia que las cuestiones planteadas se hayan precisado en el momento y con las . como es sabido. lo que realmente se requiere es que en cualquiera de los dos casos se expresen las razones que llevan a la Sala o a los jurados a cualquiera de las dos soluciones (en tal sentido pueden verse las SSTC de 13 mayo 1987 y 13 octubre 1988. no im- pone que el Tribunal conceda lo que se pide. 12 enero y 5 noviembre 1998.. 52 LOTJ). Recurso de casación 627 y 17 diciembre 1998 y 20 septiembre 1999) que las palabras que se empleen en la narra- ción histórica de los hechos estén en la tipología penal con carácter normativo y jurídico. 16 noviembre 1998. siempre que el juez no decide sobre lo que le hemos pedido comete una incongruencia omisiva. por consiguiente. 851. Conviene decir que en cualquier caso no basta con afirmar que los hechos relatados han sido probados. esta infracción es muy difícil que se produzca en el veredicto. 11 enero. Pero igualmente. en el sentido de que se esté condenando por unos hechos distintos de los que han sido acusados. Séptimo. El art. 24. y por consiguiente la desestimación implícita de ésta (SSTS de 15 mayo 1985. 11. vulnerar el principio de defensa y de correlación entre acusación y sentencia. entre otras). existe incongruencia cuando el Tribunal falla sobre hechos que no han sido acusados. La jurisprudencia del TS no es. 733 lo que preserva es el derecho de que nadie sea condenado sin ser oído. aunque es evidente que. tampoco lo es si se condena por un delito más grave. podría denunciarse su violación por la vía del art. pero siempre que no se rompa el equilibrio y la correlación entre lo pedido y el fallo (por todas. 733. 851. 27 enero 1993. las de 10. por tanto. 21 septiembre y 14 noviembre 1992. De otra parte. Cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación. juega el principio de conservación de los actos procesales cuando se entiende que la falta de respuesta a la pretensión en el fallo equivale a una desestimación implícita. y no sólo eso. siempre que se haya preservado el principio de defensa. el órgano judicial penal no está vinculado por la calificación que las partes pueden hacer de los hechos.628 Valentín Cortés Domínguez formalidades necesarias dentro del proceso (ver por todas SSTS 29 enero 1986. como tantas veces hemos indi- cado. 24 enero 1986. pues.4º lo que pone de manifiesto es que para la ley no afecta al principio acusatorio penar por un delito menos grave del calificado por las partes y que. que se ve sometido a ella sin la posibilidad de . efectuada la tramitación del supuesto del art. 852 (violación del art. 733 parte de una ficción para la mayoría de los casos: la calificación distinta conlleva fácilmente un conjunto fáctico normativo distinto. el principio queda matizado en un doble sentido: de una parte. 8 julio y 28 marzo 1994. calificar menos grave o más grave no es incongruen- cia si se califica lo que las partes han propuesto como objeto de juicio y si se ca- lifica todo lo que han propuesto. 733 (art. 851. siempre que se haya usado el trámite del art. 733. En ninguno de los casos estamos ante un problema de congruencia. 31 mayo y 19 diciembre 1995. sin embargo. 17 febrero 1986. se puede. la calificación por un delito menos grave no es desde luego inocua para el condenado. 24 y 29 octubre 1991 y 23 enero 1998). pues en realidad el art. En realidad esta norma permite la condena por delito más grave del calificado por las partes. no existe incongruencia cuando la aceptación por el Tribunal de una calificación suponga por antítesis la exclusión de la tesis sostenida por cualquiera de las par- tes. es decir.4º). según el TS. véase la STS de 18 marzo 1986). y el art. Sin embargo. si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. igualmente permite que el órgano judicial pene por un delito distinto al calificado por las partes siempre que tenga señalada una pena inferior a la solicitada por las partes. de otra parte. sensible al único problema que plantea este conjunto de normas. Noveno. suponiendo igualmente una viola- ción del derecho de defensa y del de conocer la acusación «formulada contra él» (ver STC de 19 febrero 1987).2 CE). I). ex art. véanse los arts. Además. Décimo. 855. se hubiese re- chazado (art. 25 noviembre 1995 y 25 abril 1998).2 LOTJ el magistrado-presidente debe devolver el acta al jurado cuando éste dé por probado un hecho no propuesto por el magistrado que determine una responsabilidad más grave que la imputada. pues se produce una condena con clara violación del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído o con vulneración del principio de la correlación entre acusación y sentencia. es evidente que el motivo debe adaptarse a lo dispuesto en la LOTJ. intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal. LECrim (vid. si se trata de recurso por infracción de ley. Recurso de casación 629 opinar y manifestar lo que le conviniere. Si se pretende preparar recurso de casación por quebrantamiento de forma. así como la reclamación que se haya he- . y que por consiguiente no hay indefensión (ver por todas SSTS de 22 noviembre 1982 y 24 diciembre 1985). Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de magis- trados que el señalado en la ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen (art. 856 en relación con el 855.6º) A este respecto. 63. STS de 30 enero 1992). afirmar que porque se le condena por un delito menos grave se le favorece. autorizado por firma de letrado y procurador. 52 y ss. En estos supuestos el recurso de casación es posible cuando el magistrado no haya devuelto el acta.5º) A este respecto. SSTS de 25 febrero 1989 y 25 junio 1990) relativos al número de votos necesarios para resolver en los órganos colegiados.I). Cuando lo que se recurre es la sentencia de apelación en el proceso del tribu- nal por jurados. ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida. 851. o por ambos a la vez (art. Atenta esta posibilidad contra el principio de defensa de manera clara (vid. se deta- llarán la falta o delitos leves cometidas. véanse los arts. LOPJ (vid.2º. LECrim y arts. es tanto como afirmar que el acusado debe contentarse con lo que se le da sin tener oportunidad siquiera de discutirlo. 217 y ss. Según el art. Preparación del recurso y recurso de queja A) Preparación del recurso a) El recurso de casación se prepara mediante escrito. en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación efectuada (art. SSTS de 19 diciembre 1990. 145 y ss. En dicho escrito se manifestará si el recurso es por in- fracción de ley o por quebrantamiento de forma. se designa- rán los particulares del documento que demuestre la equivocación del juzgador. 849. 851. Undécimo. Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún magistrado cuya recusación. 5. de forma concreta. B) Recurso de queja El tribunal que entienda que la preparación del recurso de casación no cumple con los requisitos que se expresan y deducen de los arts. habrá de consignarse la promesa de constituir el depósito que se establece en el art. la Audiencia. 850. 30. en la Península. los supuestos de recurso en el escrito de interposición. el documento citado en el escrito de preparación del recurso (art. La reforma del art. tiene por preparado el recurso de casación (art.2. Dándolo por preparado. 875 (art. Pues nada impide que dado por preparado el recurso.630 Valentín Cortés Domínguez cho para subsanarlas (art. en el término de tres días. sobre todo si posteriormente la formalidad llega a que no se puedan ampliar. se ordenará expedir testimonio de la resolución recurrida. pues. y se emplazará a las partes para que comparezcan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de 15 días (20 días. Al mismo tiempo. de otro tienen que estar situados en las islas. una vez dado por preparado el recurso. y si es por infracción de ley. 859 por la Ley 13/2009 es un claro ejemplo de la falta de pre- ocupación del legislador por los problemas de derecho procesal que están sin resolver en nuestra LECrim y de la instalación en la Ley de una terminología retórica que no se sostiene desde el punto de vista gramatical. ese filtro del que estamos hablando. ex art. Por último. 861). 857). 855 a 857. pero que pretende ser políticamente correc- ta. implica. 858). con más sosiego. se pueda determinar la existencia de otros documentos o partes del documento alegado en el escrito de preparación que demuestren la equivocación o el error de hecho de la resolución impugnada (cfr. STC 139/1991). el letrado de la AJ judicial remitirá certificación en donde se exprese de forma sucinta las circunstancias de la causa. fecha de entrega del testimonio a las partes y del emplazamiento de éstas a comparecer ante el Tribunal Supremo. ex art. 855. 850. La necesidad de determinar.II y III). porque si los tribunales están. si de las Islas Canarias) (art. Sobre estas exigencias formales al momen- to de la preparación cabe decir que no tienen más sentido que constituir un filtro que impide interponer recursos de casación que no tengan siquiera una mínima seriedad y estudio por parte del representante legal del recurrente. dictará auto . b) Si se reúnen los requisitos a que hemos hecho referencia y la resolución es recurrible. no lo es tanto la exigencia de determinar el particular del documento que demuestre la equivocación del juzgador en su labor valorativa. nombre de las partes. ex art. la reclamación efectuada para subsanar la falta o quebrantamiento procesal. de un lado. si proceden de tribunales situados en las Islas Baleares. tal como decía la norma derogada. 859). Si el recurso interpuesto lo es por quebrantamiento de forma. se remitirá la causa o el ramo de la misma en donde se haya cometido la falta denunciada. 849. delito enjuiciado. La interposición del recurso de casación se hace por escrito. que habrá de contener los fundamentos de la impugnación (art. 867). Al personarse el recurrente ante el TS. 6. Contra este auto cabe recurso de queja en los términos que se expresa el art. 871). Dicho escrito está sometido a las formalidades que se establecen en el art. sino de un verdadero medio de impugnación dirigido a anular el auto recurrido. veinte días cuando residan en las Islas Baleares. que no tiene los motivos tasados. Si alguna de las partes hubiese comparecido ante el Tribunal Supremo. Ese escrito irá firmado por abogado y procurador. 858. dictará la resolución que proceda (art. No se trata en esta ocasión de un medio de gravamen que posibilita el segundo grado de jurisdicción. 859 (art. 862). 862). y treinta días cuando lo hagan en las Islas Canarias. sin más trámites. pero que debe indicar al momento de su interposición los fundamentos legales que lo amparen (art. quince días para los supuestos de resoluciones dictadas por Audiencias residentes en la Península. del Tribunal Supremo (art. El recurso de queja ahora estudiado es completamente distinto al que ya hemos examinado en la lección 35.I). 858). sean por quebrantamiento de for- . A los efectos que comentaremos de inmediato. 862 y ss. 867 bis). se presentará el escrito interponiendo el recur- so de queja. 873 el recurso se interpone ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los plazos señalados en el art. Por consiguiente el Tribunal Supremo deberá decidir si el auto de la Audiencia ha infringido alguna norma legal. 869). 859. 859 y 861. si quiere. en el término de tres días (art. de impugnación. 874 y que fundamentalmente son los siguientes: – Se expresarán en párrafos separados y numerados el fundamento o funda- mentos legales aducidos como motivos. se le entregará copia del recurso para que pueda impugnarlo. La Sala Segunda. para declararlo nulo. 867. El recurso de queja se prepara ante la Audiencia que denegó la preparación de la casación en un plazo de dos días a contar desde la notificación del auto (art. se ordenará al tribunal sentenciador que realice lo previsto en los arts. Si la resolución es estimatoria de la queja. 863). Recurso de casación 631 motivado denegando tener por preparado el recurso de casación. por consiguiente el plazo de interposición coincide con el tiempo dado para la personación. Esta preparación es a los solos efectos de posibilitar la expedición al Tribunal Supremo de la copia certificada del auto denegatorio y de emplazar a las partes ante el TS en los plazos establecidos en el art. pues su conocimiento es del tribunal superior. 874). Contra la decisión del Tribunal Supremo no cabe recurso alguno (art. en el acto de notificación del auto denegatorio se dará al interesado copia certificada del mismo (art. es decir. firmado por abo- gado y procurador (art. Es un recurso devolutivo. Es un medio. Interposición del recurso A) Interposición Como establece el art. pues. 873. Es de recordar aquí la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que rechaza frontalmente el exceso de rigorismo formal que impide o puede impedir la tutela efectiva de los derechos (vid. 859 en relación con el art. haya remitido la causa completa al Tribunal Supremo. admite la adhesión en el recurso de casa- ción. que deben ir encabezados con un breve resumen de su contenido. por todas las SSTC 14 octubre 1988 y 31 enero 1989. 874. la no presentación de las copias no puede producir en ningún caso la desestimación del recurso. Esta claridad no se pierde por meras equivocaciones. y la fecha de la reclamación si el quebrantamiento así lo exigiera. al contrario que la LEC. B) Adhesión al recurso La LECrim. ni siquiera el error en el breve resumen del fundamento del recurso que debe encabezar cada uno de los motivos. en razón a la jurisprudencia cons- titucional citada. STS de 13 noviem- bre 1991). y siempre y cuando previamente haya interpuesto el recurso la parte recurrente. 874. de acuerdo con el art. de contra- rio. Con el escrito de interposición se han de presentar tantas copias como partes emplazadas existan. 861. como pueden ser el error en la designación del artículo de la LECrim que ampara el motivo. tal como postula el párrafo tercero del art. cfr. – La reclamación o reclamaciones practicadas para subsanar el quebranta- miento de forma que se denuncia cometido. a no ser que la Audiencia. último párrafo). alegando en ese momento los motivos que le convengan (art. Con el escrito hay que acompañar el testimonio de la resolución de acuerdo con lo que se establece en el art.632 Valentín Cortés Domínguez ma o por infracción de ley. aunque es evidente que. El recurrido puede adherirse al recurso dentro de los plazos establecidos en el art. – El artículo de la LECrim que autorice cada motivo de casación alegado. es decir dentro del plazo establecido para la personación. cuando junto con el testimonio y la certificación del letrado de la AJ sólo se remita parte de la causa. de 9 abril). en razón de los términos en que fue preparado el recurso. Puede igualmente adherirse al recurso de casación al tomar instrucción del recurso. 861. tal como veremos a continuación. . En definitiva lo que la ley quiere es que el recurso se interponga con absoluta claridad en modo tal que una simple lectura del mismo indique a la Sala cuáles son sus fundamentos. con independencia de que sean o no rechazables en el fondo (STS 2926/1999. El momento en que la ley prevé la adhesión al recurso impide de forma necesa- ria que el recurso se plantee por infracción de ley al considerarse que ha habido un error de hecho en la resolución impugnada. si así le interesa a las partes. 855. señalando día para fallo. En ese mismo plazo. y como ya sabemos. en su caso. la nota recogerá la fundamentación jurídica de la resolución recurrida cuando el recurso se interponga por infracción de ley. 874. en lo que se refiere al fallo y a la fundamentación fáctica y asimismo contiene el extracto de los motivos de casación que se recogen en el escrito de interposición. 7. en los mismos términos que lo dicho para el recurrente. Recurso de casación 633 la adhesión al mismo por infracción de ley. 882 bis). Es claro que aunque así no lo exija el art. impugnación. al considerarse que se ha cometido un error de hecho. El recurrente en su escrito de interposición puede pedir que el recurso se falle con vista. 874 en cuanto le sean aplicables [ver STS de 30 de marzo de 1999 (Tol 2911)]. 880. y se haya cubierto el plazo para la personación ante el Tribunal Supremo. 873. de acuerdo con lo que se establece en el art. Al mismo tiempo se trasladará a las partes copias del escrito de interposición. fuese superior . La impugnación del recurso se hace por escrito. Sustanciación del recurso La sustanciación del recurso es comprendida por la ley en tres actos o momen- tos: designación de magistrado ponente y traslado de las copias del recurso a las partes. 879) debe interponer el recurso en los términos pres- critos en los arts. b) El plazo que tienen las partes para instruirse y. podrán adherirse al recurso. en el escrito de impugnación o en el de adhesión. es absolutamente imposible. o que pueda imponerse. La parte recurrida que se adhiera al recurso debe de interponer el mismo. instrucción de las partes y. C) La interposición por el Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal (art. que será notificado a las demás partes para que manifiesten lo que a su derecho con- venga en el plazo de tres días (art. 882). salvo cuando las partes solicitaran la celebración de aquélla y la duración de la pena impuesta. a) Una vez que se haya interpuesto el recurso. la Sala podrá decidir el fondo del recurso sin celebración de vista. de- berán manifestar si están conformes o no con la petición hecha por el recurrente (art. en su caso. y decisión de la Sala sobre la admisibilidad o no del recurso. el letrado de la AJ designará al magistrado ponente y formará la nota del recurso. esta nota contiene la copia de la resolución recurrida. Los recurridos. impugnar el recurso es de diez días a contar desde el día de la notificación del escrito de inter- posición. que puede recoger el recurso. a no ser que se ataque directamente la apreciación y valoración de los he- chos efectuadas por el tribunal. 847. Se dictará providencia de inadmisión (art. Todo ello con el fin de no convertir la casación en una instancia en la que sea posible un nuevo enjuiciamiento de la causa. al final. siempre que sea por unanimidad y se motive sucintamente la carencia de interés casacional. 893 bis a)]. o deniega la admisión en forma de auto. Se dictará auto de inadmisión (art. cualquiera que sea la pena.634 Valentín Cortés Domínguez a seis años o cuando el Tribunal. o cuando sin hacer un ataque directo a los hechos probados. El Tribunal acordará en todo caso la vista cuando las circunstancias concu- rrentes o la trascendencia del asunto hagan aconsejable la publicidad de los deba- tes o cuando. limitará aún más el acceso a la casación.2º). c) Instruidas las partes y formada la nota. pues como la casación es un recurso extraordinario con los motivos tasados. no se admiten más nulidades que aquellas que estén expre- sadas en la ley. 2) Cuando el recurso es interpuesto contra resoluciones que no son impugna- bles en casación. restrin- giendo el derecho a la tutela efectiva. el magistrado ponente se instruye por término de diez días (art. aunque no debería tener una interpretación laxa pues. 850 y 851. dado por concluso. reforma 2015). 892). resoluciones que son irrecuribles (art. 855 LECrim. 849. estime necesaria la vista. se decida por sentencia que ha de entrar en el conte- nido concreto de los motivos aducidos. y que determina la firmeza de la resolución recurrida (art. 847 y 848. 884): 1) Cuando el recurso se interponga por motivos distintos a los enumerados en los arts. 3) Cuando interpuesto recurso de casación por motivo distinto del de error de hecho (art.b de esa norma. La admisión a trámite es una resolución puramente formal que permite que el recurso. La no admisión del recurso es igualmente una resolución formal que impide «la entrada en el fondo». 887). las argumentaciones jurídicas. delitos contra la Administración de Justicia y delitos contra la Administración Pública [art. 883). se trate de delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa nacional. 849. no se respete en su integridad el relato de hechos que da como probados la sentencia recurrida. en los supues- tos del apartado 1. y la Sala decide sobre la admisión del recurso en forma de providencia. es decir que no estén comprendidas en los supuestos de los arts. impliquen una modificación del relato fáctico. que formalmente es un motivo distinto de los recogidos en el art. . de oficio o a instancia de parte. haciendo la salvedad de que el rigorismo formal es rechazado por el TC (STC 69/1990). 850. por el contrario. y se dictará también auto de inadmisión: 1) Cuando carezca manifiestamente de fundamento. pues en definitiva la autenticidad no es una característica privativa del documento público. en las condiciones que hemos visto en el número anterior. obviamente. Ambos motivos son dos cauces que. 8. no cabrá recurso de casación por ese motivo cuando el documento no sea auténtico. 894). la Sala señala día para el fallo. 893 bis a)]. motivada por el deseo de mejorar legislativamente el recurso de casación. La reforma no fue. 5) En los supuestos de quebrantamiento de forma del art. 6) En los casos de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba siempre y cuando el documento no estuviese en la causa. con independencia de que sea público o priva- do. Tanto uno como otro motivo se introdujeron por Ley 31/1988 simple y exclu- sivamente para solucionar el grave problema del atraso en la tramitación de los recursos de casación penal. que han visto sus recursos rechazados por motivos tan etéreos e indeterminados. en el supuesto de que se hubiese acordado la no celebración de la vista [art. Recurso de casación 635 4) Cuando no se hayan observado los requisitos exigidos por la ley para la preparación e interposición del recurso. La supresión del requisito de la autenticidad a efectos de casación (Ley 6/1985 y Ley 21/1988) no significa que se pueda admitir que documentos inauténticos (es decir. o no se hayan designado concretamente las declaraciones o particulares de ese documento que se oponga a la resolución recurrida. pero que ha dejado indefensos a gran cantidad de justiciables. La inadmisión del recurso podrá afectar a todos los motivos aducidos o refe- rirse solamente a alguno de ellos. 2) Cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros re- cursos sustancialmente iguales. Decisión del recurso Una vez que se admite el recurso. u ordena señalar día para la vista. ambigüedad e interpretación múltiple. si no se hubiese reclamado formalmente la subsanación de la falta. aque- llos en los que el autor formal no coincide con el autor material) puedan fundamentar el recurso de casación. que se habrá de celebrar en audiencia pública con la asistencia del MF y de los abogados defensores de las partes (art. han solucionado los atrasos en el TS. por su amplitud. A los motivos de inadmisión del art. . 884 hay que añadir los que están recogi- dos en el artículo 885. 901 bis a)]. claro está. La sentencia se adaptará a la estructura formal que viene establecida en el art. Si hay algún motivo de quebrantamiento de forma admitido por el TS.I). se declarará haber lugar a él y se ordenará devolver la causa al tribunal de donde proceda para que lo reponga al momento y estado que tenía cuando se cometió. Las limitaciones que prevé el art. . que es de diez días a contar desde el de la celebra- ción de la vista. El Ministerio Fiscal nunca es condenado en costas (art. puede reclamar del tribunal la causa si la estima necesaria para una mejor decisión. el de amparo ante el TC. el TS dictará por separado. Estas sentencias se publicarán en la Colección Le- gislativa (art. 902). 900. Contra la sentencia dictada no cabe recurso (art.636 Valentín Cortés Domínguez La Sala. Cuando la sentencia estima algunos o todos los motivos de casación. antes de dictar sentencia (art. Esta sentencia produce efectos distintos según que el motivo o motivos que han dado lugar a la casación sean de infracción de ley o de quebrantamiento de forma. en cuyo caso se publicarán suprimiendo los nombres propios de las personas. 901. y lo sustancie de nuevo y lo termine de acuerdo a Derecho [art. con las excepciones parciales o totales que se recogen en el art. 906 a la publicación total o parcial de la sentencia se refiere a las sentencias sobre cualquiera de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales o contra el honor o concurriesen circunstancias especiales a juicio de la Sala. la que proceda conforme a Derecho con la única limitación de la prohibición a la reformatio in peius (art. 899). Si la sentencia desestima todos los motivos interpuestos.II). 905). excluyendo. en cuyo caso se suspende el término para dictar sentencia. 906. se devolverá el depósito y se declararán de oficio las costas (art. Cuando no se hubiese admitido ningún motivo por quebrantamiento de forma pero sí por infracción de ley. 901. a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen de la víctima o bien a la seguridad pública. 904). una vez anulada la sentencia. También la Sala podrá ordenar que no se publique la sentencia total o parcialmente si afecta al derecho al honor. con adicional pérdida de depósi- to que en su caso se hubiese constituido. el Tribu- nal declarará haber lugar al recurso y anulará la sentencia recurrida. La sentencia puede estimar todos o algunos de los motivos o desestimar la totalidad de ellos. los de los lugares y las circunstancias que puedan dar a conocer a los acusadores y a los acusados y a los Tribunales que hayan fallado el proceso. declara no haber lu- gar al recurso y condena en costas al recurrente. la revisión es una acción independiente que da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas (vid. no es un medio de impugnación por cuan- to con el llamado recurso de revisión no se cuestiona la validez de la sentencia. F) Sexto motivo. puede en ocasiones ser un elemento que propicie situaciones clamorosamente injustas [el . regulado en los arts. C) Resolu- ciones contra las que cabe. 4. pues. E) Quinto motivo. Efectos de la sentencia acor- dando la revisión. 4. B) Segundo motivo. B) Competencia para el conocimiento de las dos fases. en realidad no lo es puesto que se plantea y se tramita una vez que el proceso ha terminado. D) Cuarto motivo. b) La revisión supone. Tramitación: A) Pla- zo para interponer el recurso. además. 954-961. la sentencia debe rescindirse por ser esencialmente injusta.Lección 41 Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes EL PROCESO DE REVISIÓN: 1. El legislador ha tenido que sopesar si en un momento dado el valor seguridad jurídica debe sobreponerse al valor justicia. A) Primer motivo. Legitimación y competencia: A) Legitimación. B) «Iudicium rescissorium». puede estar aquélla también equivocada. un medio válido de atacar la cosa juzgada. el legislador se ha visto obligado a solucionar el problema que supone considerar que un mecanismo. expuesta esta doctrina en STS de 13 febrero 1999). D) La repetición de actos procesales en el «iudicium rescissorium». por consiguiente. EL LLAMADO RECURSO DE ANULACIÓN: 1. 6. Aunque comúnmente se le denomina recurso. como el de la cosa juzgada. B) Competencia. 3. 5. 2. Concepto y fundamento. Concepto y fundamento a) El proceso de revisión. El legislador ha tenido en cuenta el problema político y social que se produce por el hecho de que siendo la sentencia un acto de hombre. es un medio extraor- dinario para rescindir sentencias firmes de condena. que está pensado como medio de seguridad apto para conseguir la Justicia. Posibilidad constitucional de celebrar juicios en ausencia. C) Tercer motivo. EL PROCESO DE REVISIÓN 1. en otras palabras. G) Séptimo motivo. 2. 3. La labor del tribunal de revisión no es determinar si existe o no alguna causa o motivo que invalide la sentencia sino sólo y exclusivamente si. Sustanciación. que por tanto puede equivocarse. Naturaleza del proceso de anulación. a la vista funda- mentalmente de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por el juzgador. Motivos de revisión. Resoluciones contra las que procede la revisión. «Iudicium rescindens» y «rescissorium»: A) «Iudicium rescindens». ha podido mantener desde siempre que «la finalidad del recurso de revisión se dirige a hacer prevalecer frente a los efectos de una sentencia o resolución firme sustentada en una verdad formal y legal. acoge la posibili- dad de rescindir sentencias injustas. por ejemplo. así. hunde sus raíces en la concepción polí- tica que tengamos del Estado: un Estado democrático debe buscar salidas o soluciones democráticas para la resolución de problemas que afectan a la libertad y a los derechos individuales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido sensible a estos argumentos y. El Estado. así. el llamado recurso de revisión. debe hacer frente al escándalo que supone el mantenimiento de la sentencia condenatoria injusta para así preservar la li- bertad del individuo. no cabe. aun siendo jurídico. ya desde antiguo. que propiciando la permanencia en el tiempo de la sentencia. no cabe la posibilidad de pedir la rescisión de sentencias absolutorias igualmente in- justas. CARNELUTTI ya luchó en su tiempo denodadamente por acabar con el mito de la cosa juzgada para dar. ofrece la seguridad y la certeza de la determinación de lo que es derecho de forma permanente eficaz. SSTS de 1 de junio de 2008 (Tol 1340707) y 19 de septiembre de 2007 (Tol 1229881)]. STS de 4 de junio de 2008 (Tol 1340417)]. pero ello sumiría a la Administración de Justicia en un enorme descrédito. Ese remedio es. parapetarnos en construcciones formales que son válidas para la generalidad de los casos.638 Valentín Cortés Domínguez TS es sensible a esta idea básica que configura la revisión: vid. c) Nuestro Derecho. pretendiendo solucionar problemas de forma totalitaria. entrada a la exigencia de la libertad. pero siempre y cuando sean de condena. Pero. prima el valor de la seguridad y certeza que ofrece el mecanismo de la cosa juzgada. porque cuestionarse permanentemente cuál es el derecho. siendo la cosa juzgada me- canismo formal por necesidad. Sabemos que la cosa juzgada aparece como una institución. frente a la injusticia que supone la absolución de aquel que sabemos delincuente. obviamente. defendiendo la inflexibilidad del mito. Desde este punto de vista. si existiese la posibilidad de que los jueces. basán- dose en nuevos datos. la auténtica y plena verdad material. al entender como justo algo que sustancialmente no lo es. Su mayor o menor adecuación a las ideas democráticas estará en función a la mayor o menor amplitud y exactitud de los motivos que puedan recogerse como suficientes para res- cindir la sentencia injusta. en algunos casos. Como se ve. Frente a esta postura se alzaron voces que. es evidente que ningún mecanismo formal puede ser consagrado con tal grado de inflexibilidad que haga imposible la liber- tad de aquel que no tuvo que ser condenado y lo fue. pero no para todos. por todas. llegaban a admitir que la injusticia de la sentencia irrevocable se compensaba por la utilidad pública que proporcionaba un sistema tal de certeza y de seguridad (LEONE). Esa seguridad y certeza es asimismo manifestación de la Justicia. y que eso es mucho más grave cuando lo que está en juego es la libertad de las personas. o la posibilidad de cuestionarse cuál sea el derecho. real y extraprocesal» [ver. al contrario que otros ordenamientos. de fetichismo. serían multitud los casos en los que se abriría de nuevo el procedimiento para intentar imponer la condena de aquellos que presumiblemente la merecen. Ello se debe a que. hoy día. pues. propiciando una inseguridad . el problema. se ha podido sostener que su mantenimiento hasta sus últimas consecuencias puede ser expresión. pudiesen revisar las sentencias absolutorias. nos lleva a una situación de inseguridad que es en sí misma injusta. a su cónyuge o quien haya mantenido convivencia como tal.e) y el motivo 2. aunque también es posible revisar sentencias penales en aquellos supuestos en los que la decisión judicial ha sido adoptada y motivada por el fraude o la violencia.2. en definitiva. el juez dicta sentencia formalmente válida. quitando estas diferencias. La revisión penal. como sabemos. se conocieran o no por el condenado. por el contrario. . al contrario que la penal que. al verdadero culpable (art. d) Por lo que llevamos dicho existen dos importantes diferencias que separan a la revisión civil de la penal. lógicamente. No hay posibilidad alguna en el campo civil de intentar la revisión con base en el conoci- miento de hechos o de actos que no fueron aportados al procedimiento y que. en su caso. Alguna duda puede ofrecer la redacción que el art. que no lo tendría quien hubiese obtenido la sentencia favorable. firmes. se concede también al penado y. no fueron tenidos en cuenta por el juez. en razón de actuaciones de las partes o de él mismo que si no se hubieran producido hubieran dado como resultado una sentencia válida y justa. pero in- justa. máxime si es una situación irreversible. 955). 2. Otra cosa es quien recurre en revisión por el motivo 1º. 954. y 3) pero es evidente que la revisión como proceso de rescisión requiere en el recurrente «interés» de actuar. pero injustas. en consecuencia. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 639 en sí mismo injusta. Legitimación y competencia A) Legitimación Además de la legitimación conferida al MF. cuando éste haya fallecido. Igualmente cabe señalar como fundamental diferencia entre una y otra revisión el hecho de que la civil puede revisar sentencias absolutorias. con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se castigue. La revisión civil es posible fundamentalmente cuando la sentencia ha sido dictada. sólo afecta a las sentencias condenatorias. por el órgano judicial. que el que puede sufrir observando cómo personas culpables han obtenido sentencias absolutorias. reforma 2015.1. de forma legal.e. pero determinada por una serie de factores externos que confluyen en términos generales en el concepto de fraude o de violencia. 954.c. Pero. No es comparable el daño que sufre la sociedad al condenar a alguien inocente. da a algunos motivos de revisión ( art. son estos nuevos datos los que normalmente determinan la revisión. en los que es conceptualmente posible que la revisión se interponga contra la sentencia absolu- toria de la parte acusada. ascendientes y descendientes. ambos son procesos autónomos cuya función es rescindir sentencias formal y materialmente válidas. se fundamenta de forma esencial en la apor- tación posterior de hechos o actos que no fueron tenidos en cuenta. siendo parte acusada. Antes de dictar la resolución. sino al planteamiento de la cuestión ante la Sala de lo Penal del TS. B) Competencia Es competente para conocer el recurso de revisión penal la Sala Segunda. En definitiva. con el fin de obtener la autorización judicial previa que el art. de acuerdo con la información que haya practicado (art. el promovente dispondrá de quince días para su interposición. autorizará o denegará la interposición del recurso. Efectivamente. Esto quiere decir que cabe recurrir en revisión incluso las sentencias que dicte el propio TS cuando por razón de la competencia juzgue la comisión de delitos de personas aforadas. 961). previa audiencia del MF. 3. a su juicio. quien podrá también interponer el recurso siempre que tenga conoci- miento de algún caso en el que proceda y en el que. la necesidad de obtener autorización previa otorgada por la Sala afecta a las personas señaladas en el art. de lo Penal. del TS (art. Respecto a la legitimación del penado —STS de 6 de marzo de 2006. puede actuar tanto por orden del Ministerio de Justicia. 956) cuanto por decisión del Fiscal General del Estado. el «recur- so» de revisión cabe sólo. que puede directamente interponer el recurso. que lo solicitará cuando a su juicio hubiere fundamento bastante para ello. la Sala. 57 LOPJ). a cuyo efecto podrá solicitar la cooperación judicial necesaria. no siendo óbice a lo que estamos diciendo el hecho de que la sentencia revisada hubiese sido dictada por el TS en pleno. 957 de «promovente») y no al MF. Autorizado el recurso. 957 requiere para la interposición. Resoluciones contra las que procede la revisión De acuerdo con lo que se establece en el primer párrafo del art. la Sala podrá ordenar. (Tol 1038349)—. que en la interposición del recurso está sometido al principio de legalidad y no al de oportunidad. aunque después de la reforma operada por la Ley 10/1992. 957 que los autos en los que se acuerde la autorización o denegación a efectos de la interposición no son susceptibles de recurso alguno. 955). 954. Añade el art.640 Valentín Cortés Domínguez El Fiscal —entre otras STS de 17 de noviembre de 2006. posibilidad que no ha desaparecido. 955 (por ello habla el art. siempre que sean firmes. si lo entiende oportuno y dadas las dudas razonables que revista el caso. (Tol 883125)— y de sus familiares (en caso de fallecimiento) la Ley sigue diferenciando entre «promo- ción» e «interposición» (art. previa formación del expediente (art. a tenor de la norma menciona- da. . la práctica de las diligencias que estime pertinen- tes. el precepto no se refiere con la expresión «promover» a la solicitud del penado o de un familiar suyo al Ministerio de Justicia para que ordene al Fiscal la interposición del recurso. contra las sentencias de condena y contra todas ellas. tal como se ha dicho. haya fundamento bastante para ello. Motivos de revisión Los motivos de revisión están tasados en el art. por tanto. La norma que estamos comentando equipara la sentencia de condena al ar- chivo del proceso por prescripción. aunque veremos más adelante que la interpretación de los motivos amplía de hecho el número de éstos]. 954. las circunstancias que tienen que concurrir en cualquiera de esos hechos o actos. hayan sido declaradas por sentencia firme. en modo tal que así se exprese en la sentencia. De otra parte. pues de otra manera no se comprendería que se abriera la posibilidad de un iudicium rescissorium. en esos casos no se frustraría el fin de la revisión por circunstancias meramente formales. lo que es importante para la declara- ción de falsedad de los documentos. A) Primer motivo En el primer motivo (art. que admite como sabemos una declaración civil. 954. igualmente el hecho de que se requiera sentencia firme implica. por lo que no cabe po- sibilidad alguna de plantear la revisión por causas distintas a las que se recogen en dicha norma [STS de 4 de septiembre de 2000 (Tol 117311). así. tienen que ser el fundamento del fallo. Dos son. de una parte. En este punto conviene advertir que la sentencia lógicamente debe ser penal. la Ley exige que la falsedad del documento o del testimonio o la tipicidad de los actos o situaciones que han fundamentado la sentencia de con- dena.a. la confesión del reo arrancada por violencia o con fraude. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 641 4. o la existencia de cualquier hecho que haya sido ejecutado por tercero que implique fraude o vio- lencia. pero bien entendido que aun cuando se exige que la sentencia de condena se fundamente en esos hechos o esos actos violentos y fraudulentos. aunque no es necesario que sean determinantes absolutos de la sentencia de condena. que necesariamente tengan que anticiparse las pruebas al proceso que posibilitará la revisión. La Ley recoge los supuestos del documento o testimonio declarados fal- sos. rebeldía. pues. reforma 2015) se recogen aquellas circuns- tancias que hacen referencia a la obtención de una sentencia condenatoria con base en medios probatorios que se hayan originado con ocasión de violencia o fraude. porque esos archivos suponen de hecho la imposibilidad de obtener la sentencia de fondo condenatoria.1. la Ley no exige que sean determinantes de la condena. . fallecimiento del encausado o cual- quier causa que no suponga valoración de fondo. 2 y 4. ninguna interpretación extensiva. reforma 2015.642 Valentín Cortés Domínguez B) Segundo motivo Se recoge en el art. la injusticia de mantener la cosa juzgada de la segunda y rescindirla viene impuesta por la nece- sidad de preservar la seguridad y certeza jurídicas que ofrecía la primera. determinando así la revisión de esta. mantener en esos casos la eficacia de cosa juzgada de la sentencia. D) Cuarto motivo Se recoge en el art.5 LO 2/1989 y la aplicación que de dicho principio hace. es la propia esencia de la cosa juzgada la que impide la eficacia de la segunda. que agrupa los anteriores motivos del 954. la solución que ha dado la jurisprudencia española es más adecuada. cuando de otra parte consta que se dictó la resolución a sabiendas de su injusticia. creo. en la solución italiana se acepta implí- citamente la quiebra de la cosa juzgada operada por la segunda sentencia. inseguridad e injusticia que el ordenamiento no debería aceptar al socaire de la santidad de la cosa juzgada. técnicamente. sería tanto como introducir un factor de incerteza.1. no admite. así la SSTS de 7 de diciembre de 2007 (Tol 1229884) y 22 de diciembre de 2006 (Tol 1038351). STS de 6 mayo 1998 (Tol 228691). haciendo una aplicación extensiva del principio pro reo. 954 se introdujera la revisión de sentencias dictadas contra una misma persona con violación del principio de la cosa juzgada. porque se rescinde de forma directa la sentencia que rompió el principio de la cosa juzgada. Curiosamente. Según nuestro criterio. Es evidente que si un juez es condenado por prevaricación. En otras legislaciones. 1. Como es fácil observar.b).1. no es necesario que los hechos sean nue- . En este caso. estos supuestos se resuelven mediante la revisión no de la última sentencia. reforma 2015. En la reforma 2015 lo ha hecho.1. 954. en principio. determinando aquella condena.c). Téngase en cuenta en nuestra legislación el art. por ejemplo. entre otras. ya que si ésta es más favorable al reo es la primera la que sufre el efecto de la rescisión. dictando resoluciones que han motivado la condena del recurrente en revisión. El Tribunal Supremo permitió con la legislación ahora reformada que a través del antiguo motivo cuarto del art. Tenemos que recordar que en distintos foros hemos defendido que el legisla- dor debería ampliar los casos de revisión para adoptar la Ley a las circunstancias sociales de este momento. por el contrario. como por ejemplo la italiana. 328. C) Tercer motivo Se recoge en el art. 954. sino de la sentencia menos favorable al condena- do.c) La formulación de este nuevo motivo de revisión es concreta y. 954. También ha permitido el Tribunal Supremo la revisión. Por último diremos que este motivo cuarto no puede basarse en una errónea interpretación de las pruebas practicadas por los tribunales de instancia (ver. En estos casos. por todas SSTS de 28 de junio de 2007 (Tol 1124043) y de 26 de febrero de 2006 (Tol 856297). de tal manera que fue condenado alguien que no había realizado los hechos. que modifica la doctrina de la STS de 13 abril 1998 y ATS de 18 junio 1998. que se produce cuando por unos mismos hechos han . la propia esencia del recurso de revisión impone que se tome en cuenta esta contradicción lógica. STS de 13 febrero 1999. Igualmente por este motivo deben tramitarse los supuestos que antes de la reforma 2015 lo hacían por los derogados primer y segundo motivo. el error cometido en la sentencia revocada y de otra la notoria inculpabilidad del condenado por ello y. resaltando. éste estaba eximido de responsabilidad penal por ser menor de edad penal. bastando que no hayan sido tenidos en cuenta por el Juez o Tribunal que condenó. por todas. tal como ha señalado la STS de 25 junio 1984. de forma tan exacta y certera que no permita abrigar duda alguna. por un mismo delito que no haya podido ser cometido sino por una sola. por consiguiente. En tal sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 30 septiembre 1981 y 22 diciembre 1998) ha admitido la revisión de una sentencia dictada en juicio de delitos leves al alegarse y probarse posteriormente que al momento de la comisión de los hechos por el que fue condenado. o el que se encontraba en prisión en el momento de ser cometido el delito. se procede a la revisión siempre y cuando la sentencia dictada en su momento no haya tenido en cuenta elementos de hecho que. a través de este motivo. igualmente en la STS de 18 octubre 1985 se accedió a la revisión al demostrarse que hubo una suplantación de personalidad. siendo de notar que la persona físicamente acusada suplantó la personalidad de su primo haciéndose pasar por él [vid STS de 28 de junio de 2007 (Tol 1124043)]. Son ejemplos con los cuales se demuestra que a pesar de la redacción del número 4 del art. En definitiva. 954 no es necesario que los elementos fácticos que se introducen en revisión sean posteriores a la sentencia. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 643 vos en el sentido de que se hayan producido con posterioridad a la sentencia. bien porque se desconocían o bien porque no se alegaron. aunque la contradicción que normalmente importa a la Ley es la jurídica. la improcedencia de seguir manteniendo la eficacia de cosa juzgada al quedar ente- ramente probado que ésta fue fundada sobre bases que los “nuevos” hechos y que las “nuevas” pruebas aportadas han demostrado estar equivocadas» (constante y tradicional jurisprudencia que es recogida constantemente en sus pronunciamien- tos al respecto por el Tribunal Supremo. En este sentido cabe intro- ducir por esta vía los casos en los que sufran condena dos o más personas en virtud de sentencias contradictorias entre sí. en la STS de 6 de marzo de 2006 (Tol 883125). cuando ha habido un cambio sustancial de la doctrina jurisprudencial favorable al reo: vid. hubiesen determinado la inocencia del condenado. este supuesto exige que la concurrencia de esos hechos o esos elementos de prueba «evidencien la inocencia del condenado. STS de 22 abril 1982). de una parte. pues lo que interesa es concretar si un mismo conjunto de hechos ha sido juzgado con anterioridad produciendo la condena de dos personas distintas. es posible plantear la cuestión ante el juez jurisdiccio- nalmente competente.644 Valentín Cortés Domínguez sido condenadas dos personas distintas. por consiguiente. por consiguiente está fuera de cualquier entendimiento normativo o típico. aunque sí de la atenuación o agravamiento de la pena.1 e) reforma 2015. entendiendo por tanto que el motivo sirve para res- cindir las sentencias que atentan contra la cosa juzgada y. 954. de tal manera que puede deducirse que alguna de ellas es inocente. Esta identidad debe ser entendida de forma absoluta y. En estos supuestos. E) Quinto motivo Se recoge este motivo en el art. natural. y se refiere necesaria- mente a lo que en la lección once de este Manual llamábamos cuestiones prejudi- ciales no devolutivas. aunque la calificación de los mismos haya sido distinta. son contradictorias jurídicamente [SSTS de 30 noviembre y 22 diciembre 1998 (Tol 109300) y (Tol 115242). . La jurisprudencia del TS ha venido entendiendo en alguna ocasión que el su- puesto del motivo se extiende a aquellos casos en los que una misma persona ha sido condenada dos veces por los mismos hechos. cuando es imposible que la comisión de esos hechos se haya llevado a cabo por dos personas diferentes. que nunca producen eficacia de cosa juzgada. no son determinantes de la culpabilidad o de la inocencia. tal como dijimos en su momento. Para que se dé este motivo es necesario que exista una perfecta identidad de los hechos que han motivado las acusaciones y las condenas. atacando la sentencia que suponía la violación del prin- cipio ne bis in idem. También cabe introducir por este motivo aquellos supuestos más difíciles hoy día en nuestra sociedad de condenas por homicidio o asesinato de personas que han aparecido más tarde con vida. o una distinta calificación de los hechos. en el supuesto contemplado. el mecanismo que preserva la cosa juzgada. Esta extensión interpretativa que hace el TS modifica de forma sustancial el sentido del motivo. si existe con- tradicción jurídica entre la sentencia penal y la dictada por el órgano jurisdiccio- nalmente competente . en este caso. respectivamente]. pues si inicialmente lo que se pretendía era evitar un supuesto de contradicción lógica entre sentencias.cabe la rescisión de la sentencia penal. con la mencionada interpretación del TS lo que está en juego es la contradicción jurídica: la revisión como mecanismo desintegrador de la cosa juzgada es curiosamente. Estas cuestiones. diríamos. por lo que. Por último. se introduce un motivo que contempla los efectos de nulidad que puedan afectar de forma persistente a la sentencia declarada nula por el TEDH por violación de alguno de los derechos reconocidos como humanos y de la liber- tades fundamentales. 803. es una sentencia perfectamente válida y eficaz aunque injusta. además de ser firme (lo que implica imposibilidad jurí- dica de pedir y obtener la anulación. siendo la revisión la única forma de acabar con la produc- ción de esos efectos absolutamente ilegales.2. Es evidente que no es una anulación lo que se consigue si se revisa la sentencia.ter. 954. Dice la norma que estamos comentando que la contradicción tiene que ser entre los hechos probados. 5. 954. puesto que ésta. con eficacia de cosa juzgada. en los que se dicte sentencia en procedimiento de decomiso autónomo y. es decir un juicio en el que se va a decidir si la sentencia firme y condenatoria se res- cinde o no por alguno de los motivos que están recogidos en el art. en este caso. en sus límites objetivos y subjetivos. es la rescisión y lo que se consigue en su caso igualmente es la rescisión. b) Eventualmente y sólo para el supuesto en que la sentencia sea rescindida. al haber perecido la posibilidad de hacerlo). reforma 2015. lo que la ley protege es la fuerza de cosa juzgada de la sentencia de decomiso. se rescinde porque mantenerla. no pudiendo existir contradicción entre ellas. pero es evidente que esa contradicción hay que extenderla a la de las resoluciones jurídicas declaradas. produciría la incerteza e insegu- ridad de la persistencia de la injusticia y de la ilegalidad. Advirta- mos dos cuestiones que son importantes: . reforma 2015. más concretamente. G) Séptimo motivo Se recoge el motivo en el art. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 645 F) Sexto motivo Se recoge el motivo en el art. Si leemos el art. 954. 958 deduciremos que la Ley utiliza el verbo anular para expresar lo que aquí estamos diciendo. Sustanciación a) El proceso de revisión supone en todos los casos un iudicium rescindens. en los supuestos contemplados en el art.3. La sentencia. Lo que se pide. En definitiva. reforma 2015.2 cabe recurso de revisión si entre la sentencia de condena penal y la de decomiso autónomo existe contradicción entre los hechos probados en una y otra. pues. frente a la sentencia penal y la de la penal frente a la posterior de decomiso. el recurso de revisión puede implicar igualmente un iudicium rescissorium. En los supuestos contemplados en el art.ter. 803. una vez interpuesto el recurso y citados los condenados. el nuevo juicio que se abre tras la revisión tiene marcadas diferencias con el que se puede abrir en los supuestos del número 1 y del número 3. 954 cuando lo que se ha penado es la muerte de una persona que pos- teriormente se ha demostrado estar viva. es un efecto de la revisión que se lleva a cabo por el juez o tribunal a quien corresponda conforme a las reglas de competencia. cuya existencia no evita que posteriormente quepa una nueva condena. en aquellos supuestos en los que se está castigando una conducta típica. y el objeto de ese juicio será la determinación de cuál de ellos fue el autor de los mismos. . c) La sustanciación propiamente dicha del proceso de revisión es muy simple. 954 el iudicium rescissorium se dirigirá contra las personas que hayan sido condenadas por la realización de unos únicos hechos. si la revisión se produce por la evidencia de la inocencia del condenado. Por el contrario el iudicium rescissorium que se prevé en los núme- ros 1 y 3 del artículo 954 suponen necesariamente enjuiciar de nuevo a aquellas personas que fueron condenadas injustamente al concurrir una de estas causas. además del efecto principal y directo que produce. sin embargo. en el supuesto del número 2 del art. de ahí que estas circunstancias originadas en la violencia o en el fraude no tenga que ser determinante de la condena. produce una serie de efectos materiales que conviene en este momento señalar: a) La condena sufrida se computa cuando en el iudicium rescissorium se dicte nueva sentencia de condena (art. la rescisión de la sentencia de condena. Este segundo juicio no se produce. En efecto. evidentemente. en concreto de acuerdo con lo que se establece en el art. 893 bis a) y siguientes. tanto éstos como el fiscal presentarán escrito alegando lo que a su derecho convenga. continuándose posteriormente el proceso según los trámites establecidos para el recurso de casación. Por último en el supuesto del número 1 del art. Según el art. en el supuesto de robo con homicidio). que el iudicium rescissorium no corresponde hacerlo al TS dentro del proceso de revisión. no cabe abrir un nuevo proceso para juzgar a ese condenado. por ejemplo. que se agrava por el resultado de la muerte. 960. Efectos de la sentencia acordando la revisión La sentencia estimatoria. 6. Igualmente en el supuesto del número 4. la revisión de la sentencia impone posteriormente la tramitación de un nuevo proceso penal en el que se decida si cabe o no imponer pena cuando aque- llos hechos ciertos no produjeron el resultado de muerte (piénsese.I). 959. sino para establecer la persona que realmente cometió los hechos criminosos.646 Valentín Cortés Domínguez La primera. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 647 b) Si en el iudicium rescissorium se dicta sentencia absolutoria. y en un sistema de prisión o libertad provisional que prácticamente impedía que la voluntad del acusado fuese relevante de su ausencia en el juicio. En cualquier caso. tras la declaración de rebeldía. Esta indemnización debe ser satisfecha por el Estado. se pudiera llevar a cabo la función jurisdiccional: bastaría que no se presentara al llamamiento judicial para que no se celebrara el juicio. de acuerdo con lo que establece el art. En la reforma de 1967. 292 y si- guientes LOPJ. con toda claridad y facilidad. porque si fuera así quedaría en manos de éste que se celebrara el juicio y que. y posteriormente en la de 1980. por consiguiente. el de la au- todefensa) y porque los posibles abusos a que el sistema pueda dar lugar eran numéricamente insignificantes en una sociedad muy estancada y estabilizada. completándose la regulación que hasta entonces había sido muy escasa. Es obvio que ésta es una posición jurídica que nadie defiende y que. o cuando ese juicio no es necesario. es la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa. Una aplicación de los criterios vigentes respecto de la relevancia procesal de la ausencia del acusado la encontramos en la STS de 5 de mayo de 2006 (Tol 941529). Posibilidad constitucional de celebrar juicios en ausencia a) La ausencia del acusado en el juicio oral ha sido tradicionalmente en nues- tro proceso motivo de suspensión del juicio. de acuerdo con el principio general establecido en el art. b) El sistema defendido tradicionalmente en nuestra legislación obedecía a criterios y circunstancias muy claras y definidas. En el sistema que surge en la reforma de 1988. se posibilitó igualmente el en- juiciamiento en ausencia. porque de esa manera no cabía la menor duda del respeto al derecho de defensa (que comprende. y de hacerlo con todas las garantías determinadas en las leyes ordinarias y en la propia Constitución. no debe ser atendible.1 LOPJ. al socaire de que celebrándolo sin él se vulneraría el derecho constitucional de defensa. Lo que el ordenamiento jurídico debe dar. como es obvio. los que fueron condenados y sus herederos tienen derecho a la indemnización de daños y perjuicios. . 16. el respeto al derecho de defensa (al derecho de no ser conde- nado sin ser oído) no está condicionado por la presencia del acusado en el juicio. se posibilitó el enjuiciamiento por delitos contra inculpados ausentes si se había procedido a la citación perso- nal. en consecuencia. EL LLAMADO RECURSO DE ANULACIÓN 1. para el legislador de 1882 era preferible no enjuiciar al ausente. e igualmente podrá exigirse indemnización de daños y perjuicios contra el juez o tribunal sentenciador si es que hubiese incurrido en responsabili- dad penal o civil. de forma directa o indirecta. en definitiva. de aquellos derechos consti- tucionales. por tanto. es claro que en un tanto por ciento de casos. no existe ninguna razón que justifique que el sistema que ahora se consagra sea mejor o peor al que tradicionalmente acogió nuestra LECrim. al menos sustancial. el juicio en ausencia. c) El problema. debe procurar otro sistema de garan- tías y facultades procesales con las que pueda contar el condenado ausente para luchar contra la condena. por lo que no es del todo inadecua- do permitir la celebración de los juicios en ausencia del acusado. al menos parcialmente. la ausencia o presencia del acusado en el juicio depende casi exclusivamente de su voluntad. no utiliza los recursos que la Ley pone a su alcance para luchar contra la sentencia de condena. en su resolución de 21 de mayo de 1975.648 Valentín Cortés Domínguez En un momento como el nuestro. recomendaba a todos los gobiernos de los Estados miembros le- gislar en el sentido de que los juzgados en ausencia debían tener siempre la posibilidad de atacar la sentencia de condena por todas las vías posibles de haber estado presentes (recomendación 7) e incluso. Desde el punto de vista de la economía procesal. por tanto. como veremos más adelante. que se caracteriza por un atraso monumen- tal en la tramitación de los asuntos penales. en principio. reside en establecer un sistema de garantías lo su- ficientemente adecuado como para poder defender. ya está con- denado y no es necesario realizar actividad procesal alguna. El problema está. sin fisuras. pues en caso contrario correríamos el riesgo de que no se celebraran por la sola y exclusiva voluntad de aquél. pues. Junto a este sistema de garantías es obvio que si el legislador se inclina por el enjuiciamiento del ausente. Recuérdese que el Comité de Ministros del Consejo de Europa. posiblemente elevado. Ello quiere decir que para el Consejo de Europa no existe in- conveniente constitucional (o referente a los derechos humanos) que pueda impedir. Bajo nuestro punto de vista son sólo razones de econo- mía procesal las que pueden justificar el juicio y la condena en ausencia. En el sistema tradi- . Tales derechos constitucionales serían violados en el supuesto de que la con- dena se ejecutase. si el condenado. a su derecho de defensa. en propiciar la existencia de un buen sistema de recursos que permita al condenado en ausencia defenderse de una sentencia condenatoria. que se siga el juicio sin su presencia renunciando así. pero siempre que la ejecución quede pendiente hasta tanto se dé la oportunidad al condenado de defenderse de la sentencia de condena parece claro que no hay una violación. si es que no fueron citados regularmente. una vez presentado al Juzgado o después de ser habido. de contar con la posibilidad de utilizar un recurso para pedir la nulidad de la sentencia condenatoria (recomendación 8 y 9). que en el caso de ausencia del acusado éste ha elegido libremente. d) Desde el punto de vista técnico. se ha pensado que es mejor condenar y otorgar estos medios posteriores. basta con leer lo que viene establecido en el art. llamado de anulación. supuesto que técnicamente es im- posible el cumplimiento de una pena. la diferencia entre uno y otro sistema está en que en el primer caso se puede enjuiciar pero no ejecutar la condena.1º y 2º). 793. es que puede recurrir en anulación. según el art. 988. Lo único que nos dice la Ley. el que hubiese sido condenado en ausencia. y en el segundo ni siquiera se puede enjuiciar. art. mientras no está declarada la firmeza de la sentencia de condena (vid. De las anteriores palabras podría deducirse que nuestro legislador ha querido establecer un recurso. 2. arbitrario y perjudicial para los intereses de todos. que nuestro legislador ha ideado para hacer posible el juicio en ausencia del acusado. quien tiene la legitimación para recurrir es aquel que hubiese sido condenado en ausencia (art. siendo así. Lo que no tiene justificación alguna es. a poco que meditemos nos damos cuenta que estamos ante un re- curso distinto. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 649 cional. Naturaleza del proceso de anulación a) El sistema de recursos. 793. nosotros destacaríamos el hecho de que. La sentencia de condena debe ser firme. 793. se reduce sólo y exclusivamente al llamado recurso de anulación regulado en el art. en el mismo plazo y con iguales requisitos y efectos que los establecidos para el recurso de apelación. idéntico al recurso de apelación. es recurrible en anulación la sentencia dictada en el recurso de apelación. no sólo en su tramitación («plazo» y «requisitos») sino en su naturaleza («efectos»). lo que se deduce igualmente de los términos en que está redactado el art. el man- tenimiento de un sistema de doble vía es simple y llanamente inaceptable. Dice la norma citada que se notificará la sentencia al ausente a «los efectos de cumplimiento de la pena aún no prescrita». En concreto. 793. la sentencia debe ser de condena. es siempre una sentencia firme. como en tantas otras manifestaciones que han sido ya estudiadas. según la propia ley. pues en otro caso no habría . es claro que la sentencia que se noti- fica.1). por con- siguiente. de las variadas razones que se podrían dar prima facie para negar que el recurso de anulación sea un recurso de apelación. y en el apartado segundo se habla específicamente del condenado para determinar la condición legitimadora para el recurso. bajo nuestro criterio. con independencia de otras cuestiones que serán examinadas más adelante. Sin embargo. 793. que coexistan en nues- tra legislación dos sistemas opuestos para la regulación del problema del enjuiciamiento en ausencia. sólo cabría juzgarlo una vez que se presentara en el juicio o fuese habido. por lo que podría darse el caso de que nunca fuese posible su enjuiciamiento. b) El recurso que estudiamos va dirigido claramente a la impugnación de sen- tencias firmes y de condena. es imposible desde el punto de vista técnico establecer un doble recurso de apelación. una sentencia firme no es nunca objeto de anulación. pasados los cuales la sentencia deviene firme. nunca de anulación. En definitiva. . es necesario enjuiciar de nuevo la cuestión procesal. siendo así. por ejemplo. no debemos olvidar que pueden darse supuestos en los que la inocen- cia declarada puede producir perjuicio. Sin embargo. la sentencia absolutoria no es rescindible porque en principio la absolución no implicaría la vulneración del derecho a no ser condenado sin ser oído. ya lo hemos estudiado cuando hemos analizado el proceso de revisión. sino de rescisión. 793 hace una referencia expresa del art. 786. 775. También es típico de los medios de rescisión que sólo se puedan plantear contra las sentencias de condena. 170. conforme a lo establecido en el art. 3. que puede tener interés en obtener una sentencia absolutoria con base en la declaración de inexistencia de su participación en los hechos o en la irrelevancia penal de los mismos. Ello quiere decir que se habrán de cumplir con él los trámites del art. que cabe ejercitarlos en los términos y en los plazos marcados por la ley. dependiendo de los fundamentos legales que la hayan motivado: la absolución motivada en la prescripción o en el indulto. para evitar la rescisión de la sentencia dictada en ausencia se tienen que dar las siguientes condiciones: a) El acusado debe haber sido citado personalmente. En nuestro caso. 182) y que es preciso que la cédula sea entregada personalmente a la persona imputada y posteriormente condenada. pues de otra mane- ra quedaría imprejuzgada: este es el llamado iudicium rescissorium. c) Un medio de impugnación de sentencias firmes es claramente un medio de rescisión.1. Dándose lugar a la rescisión. «Iudicium rescindens» y «rescissorium» Todo proceso de rescisión de sentencias supone de forma necesaria un iudi- cium rescindens y. otro rescissorium. posteriormente. y porque esa indefensión que se haya podido producir al ausente es irrelevante cuando no hay condena. que habrá de ser buscada en el domicilio que se haya señalado en su momento.650 Valentín Cortés Domínguez posibilidad de hablar ni de pena ni de ejecución de pena [ver SSTS de 12 de mayo de 2000 (Tol 25179)].II. En el primero se decidirá por el órgano competente si la sentencia firme de condena debe rescindirse por cualquiera de los motivos que están contemplados en la Ley. ello significa que no es suficiente la notificación a través del procurador (art. no habrá citación regular si no se efectúa en la persona. puede causar perjuicio al no condenado en ausencia. A) «Iudicium rescindens» En el iudicium rescindens se decide si existen motivos suficientes para rescindir la sentencia condenatoria del ausente. Por consiguiente. y dado que el art. La anulación no es posible sino por los medios normales de impugnación. ). se abre un debate que animará a todos los condenados en ausencia a «probar suerte» con un medio excepcional que no está pensado para eso. estuvo incomunicado por la nieve y no pudo hacer el viaje. En realidad el art. que aparece a primera vista como más dado a la discusión. 786. 954.1 hace bastante difícil saber en qué medida la pena impuesta al condenado es condicionante de la rescisión de la sentencia firme. por ejemplo. etc. 793 no restringe ese derecho a pedir la rescisión. sino que ésta debe ser suficiente. en los que se designe a una persona cierta.) Obsérvense los problemas que plantea la norma: al ser una causa de rescisión formu- lada de forma tan amplia (que la ausencia esté justificada) necesariamente se producirá en el iudicium rescindens un debate jurídico y fáctico (la determinación de si la ausencia estaba o no justificada) que es ajeno a la naturaleza de estos procesos autónomos de rescisión. d) La redacción del párrafo segundo del art. La norma plantea problemas que el legislador parece no haber contemplado. y dentro de la normalidad.2º depen- de de una condena por la muerte de una persona que está viva. en estos supuestos es posible hacerlo igualmente para imposibilitar la notificación de la citación y justificar a posteriori un nuevo proceso tras la anulación de la sentencia condenatoria. incluso el motivo 4º del art. Si recordamos lo que ya hemos estudiado cuando analizábamos los motivos de revisión. etc. cabe la posibilidad de que se haga en la persona designada por el acusado de acuerdo con el art. lo que ya es un dato objetivo. La imposibilidad hace referencia a la fuerza mayor o al caso fortuito. lo mismo que en algunas letras de favor era corriente acudir a la lista telefónica para rellenarlas. Nosotros entendemos que debe existir no sólo justificación. o no haberse estimado como tal la que en su mo- mento se dio y que no bastó para suspender el juicio. 775. con domicilio cier- to. importancia económica del traslado en relación con los bienes del acusado. de la existencia de hechos o circunstancias que por una causa o por otra no han sido tenidas en cuenta en el juicio. determinen la imposibilidad de la asistencia o la conveniencia de la ausencia. el testimonio falso lo es porque así ha sido declarado por sentencia firme. en donde lo correcto y técnico es constatar casi de forma automática que se ha incurrido en una causa de rescisión.. y la conveniencia de la ausencia alude a la existencia de unos intere- ses que lógicamente deberían en el caso concreto primar sobre los que aconsejan ce- lebrar la vista y el juicio (necesidad de asistir a un enfermo. c) La persona citada en cualquiera de las formas anteriormente estudiadas debió justificar su ausencia. el supuesto del art. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 651 b) Si no se ha efectuado la citación personal. hubo retrasos considerables en los viajes aéreos que tuvo que tomar para acudir al Juzgado. Entendemos que debe exigirse la concurrencia de unos hechos que razonablemente. pero que desconozca la existencia misma de la persona del acusado. el apartado segundo de . Nosotros hemos mantenido que se tiene derecho a pedir la rescisión de la sentencia de condena sea cual fuere la entidad de ésta. (desconocía la existencia de la citación. depende. se quiera o no. 954. pueden darse casos. entendemos que este tipo de citación tiene que ser personal en el sentido que hemos defendido con anterioridad. etc. No siendo así. coincidiremos en que están formulados para evitar al máximo la discrecionalidad del tribunal y propiciar su aplicación casi mecánica. Igual que en el caso anterior. según lo fueran a mucha o poca pena. por tanto. es lógica. por tanto diez días . y no sólo porque para oír es necesario que esté presente el letrado del encausado en el juicio. 4. Lo lógico. la celebración del juicio en esas condiciones da lugar a la rescisión con independencia que se den las circunstancias o motivos es- tudiados anteriormente y con independencia de la pena impuesta en la sentencia. Esta interpretación. Aunque la petición de celebrar el juicio es esencial para que éste se celebre. si es privativa de libertad. pues. el órgano judicial. facultades y derechos. Por consiguiente. aun cuando la ausencia no esté justificada y aun cuando se hubiese hecho la cita- ción personal. de 5 de junio de 2005 (Tol 221858)]. la suspensión del juicio.652 Valentín Cortés Domínguez ese artículo regula el recurso de anulación y ofrece la legitimación al condenado sin poner más trabas ni cortapisas. Sobre los efectos de la estimación del recurso puede consultarse la STS de 8 de marzo de 2000 (Tol 24648). es que todos los que están en una misma posición jurídica tengan las mismas posibilidades. el juicio hay que suspenderlo si el acusado está ausente. en cualquier caso. e) El juicio en ausencia se ha debido celebrar a petición de cualquiera de las partes acusadoras y oída la defensa. bastando con la mera justificación. la instancia de parte no impide que sea el órgano judicial quien valore la existencia de las condiciones que motivan la celebración o suspensión del juicio. Este último trámite es de suma importancia. desde el punto de vista formal. o superior a 6 años. si fuera de distinta natu- raleza. sino porque será posiblemente ésa la manera de trasladar al órgano judicial las razones que puedan justificar la ausencia y. Esas razones no hay que probarlas. a unos conde- nados sí y a otros no. Lo que el art. B) «Iudicium rescissorium» Sólo en el supuesto que el órgano competente entienda que estamos ante un supuesto que admite la rescisión de la sentencia. 786 quiere decir es que cuando se solicita una pena superior a dos años. cabe entrar en un nuevo enjui- ciamiento que haga posible la nueva sentencia (iudicium rescissorium). Tramitación A) Plazo para interponer el recurso Sabemos que el plazo para interponerlo es igual al que se regula para el recurso de apelación de sentencias dictadas por los jueces de lo Penal. además. pues no se entendería que se concediera la tutela que este proceso significa. debe realizar de forma sumaria la misma función que posterior- mente hará la Audiencia Provincial en el iudicium rescindens [una aplicación de los criterios que deben ser examinados en el mismo puede verse en SAP Madrid. B) Competencia para el conocimiento de las dos fases La Ley nada establece en relación a las dos fases y a su posible configuración. 792.2 establece que el plazo se contará desde el momento en que se acredite que el condenado tuvo conocimiento de la sentencia. si en el iudicium rescindens se demuestra que tuvo conocimiento de la sentencia con an- terioridad. Debemos rechazar por ilógicas dos posibilidades: 1) que la decisión del iudicium res- cindens y rescissorium se haga conjuntamente en la sentencia que ponga fin al recurso. por eso las dos fases deben estar totalmente separa- das. 793. quien conozca del enjuiciamiento de los hechos delictivos.2 que el tribunal. sin entrar en el fondo. Quiere ello decir que el órgano judicial no admitirá a trámite el recurso de anulación cuando éste se interponga y formule con posterioridad al plazo de diez días contados desde el de la notificación formal de la sentencia. Ello quiere decir que. el iudicium rescindens se seguirá ante . el art. no dándose lugar a ningún otro enjuiciamiento. 790). y que en el momento de la notificación se le informará de su derecho. de modo que será necesario integrar la norma y rellenar las lagunas legales. supuesto que el enjuiciamiento en ausencia implica un quebrantamiento de una garantía constitucional y procesal tan importante como la del derecho de defensa. y que rechazará el recurso de anulación. que se recurra motivando la impugnación en la infracción de normas procesales. y otro distinto el competente. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 653 (art. quizá para poder llegar posteriormente a la conclusión de que no es necesario. estaríamos en un caso similar a los que se pueden producir en el recurso de apelación. y la primera debe ser determinante de la segunda. ello conllevaría realizar de nuevo el juicio. sobre todo. pero fuera de ello nada está claro en la Ley. Si es así. es decir. ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se en- contraba en el momento de cometerse la falta. en su caso. A esta interpretación nos lleva asimismo la propia referencia que hace el art. a interponer recurso de anulación. dadas las referencias legales que ya hemos citado. En tal supuesto establece el art. a no ser que se pueda acreditar que tiene conocimiento anterior del hecho de la sentencia. De una parte. pero al mismo tiempo. según ley. y una vez anulada la sentencia. no está claro desde cuándo hay que contar ese plazo. Parece ser que el plazo no empieza a contar sino desde el momento en que se le notifica formalmente la sentencia a efectos de su cumpli- miento. en el párrafo primero de ese artículo se afirma que cuando comparezca o sea habido el condenado en ausencia se le notificará la sentencia firme a los efectos de su cumplimiento. Lo más lógico es que al igual que ocurre con el recurso de revisión sea un ór- gano judicial quien rescinda la sentencia. 2) que el iudicium rescindens y el rescissorium sean de la competencia del mismo órgano judicial. 793 a los «requisitos» y «efectos» del recurso de apelación. se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusato- ria. en su caso. dos años] o de seis años. puesto que se daría el caso de un recurso que unas veces es devolutivo y otras no. si fuese de otra naturaleza). que es aquella de la que ha sido informado el acusado. 2º El recurso tiene naturaleza rescindente y su contenido se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia.654 Valentín Cortés Domínguez la Audiencia Provincial y que el rescissorium será de competencia del juez de lo penal que dictó la sentencia en primera instancia. y en los que la parte acusadora busca una condena mayor. C) Resoluciones contra las que cabe En principio cabe el recurso contra las sentencias firmes de condena dictadas por los jueces de lo penal en los procesos abreviados (art. no piensa.2º de la LECrim [actual 793. 793. la Audiencia Nacional o los Tri- bunales Superiores de Justicia). La lectura del art.II de la citada Ley [actual 786. 793 no excluye que se puedan recurrir en anulación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales resolviendo los recursos de apelación que se hayan podido interponer contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal. por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional —art. piensa en los supuestos de recurso de apelación interpuestos contra sentencias dictadas en ausencia del condenado. La Ley. por auxilio jurisdiccional. 3º Únicamente podrá acordarse la práctica de pruebas referidas específicamente a la concurrencia o no de los requisitos legalmente prevenidos para la celebración del juicio en ausencia.1 LOPJ— de 25 de febrero de 2000. ha interpretado que: «1º Corresponde a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para el co- nocimiento de los recursos de anulación previstos en el art.II]. sin conocimiento del ausente.1. 264. lo que desde el punto de vista técnico no pa- rece ser una solución seria y rigurosa. o de 12 de mayo de 2000 (Tol 25179). 4º El límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no ex- ceda de un año de privación de libertad [actualmente.» Una apli- cación del contenido de este Acuerdo se encuentra en la SSTS de 8 de marzo de 2000 (Tol 24648). hayan dictado en ausencia las Audiencias Provinciales (o. en los supuestos legalmente prevenidos en el art. cuando se interpongan contra sentencias. que. 797. es lógico. El TS. en los supuestos en los que el condenado no se persona ante la Audiencia en el recurso . La prueba podrá practicarse.2]. En el caso de incumplimiento de dichos requisitos se declarará la nulidad del juicio respecto del ausente. En realidad la situación es anómala.1. excepcionalmente. en la sede del Órgano Jurisdiccional de instancia. 793). estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria. dado que cualquier otra cuestión ha podido plantearse por la repre- sentación legal del condenado a través del recurso de casación dentro del plazo ordina- rio prevenido para recurrir contra la sentencia. al contemplar la posibilidad de que las sentencias dictadas por las Audiencias sean objeto de «anulación». que deberá repetirse ante el Tribunal competente. por ejemplo. evidentemente. debería el ausente tener abierta toda posibilidad de prueba en el iudicium rescissorium. las intervenciones que pudieran haberse planteado de acuerdo con las normas citadas en orden a la competencia del órgano judicial. y existencia de artículos de previo pronunciamiento. Por su propia naturaleza existen actos que lógicamente deben tener el mismo contenido en el juicio anulado y en el que haya que celebrar: en concreto. éste debe llevarse a cabo sin ningún tipo de restricción. lógicamente. D) La repetición de actos procesales en el «iudicium rescissorium» Problema importante es determinar las posibilidades que tiene o que deber tener el condenado ausente en el nuevo juicio. Por las razones que se exponen en este apartado y en el anterior. al proceso del Tribu- nal por Jurado se aplica supletoriamente el sistema del proceso penal por delitos graves. En puridad. 786). vulneración de algún derecho fundamental. esté personado o no. la alegación de causas de suspensión del juicio. como ya sabemos. de otra parte. De una parte. En cualquier caso. pierden fuerza. que regula precisamente los casos de anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma. puesto que por lógica deberían tener el mismo contenido que las de en su momento practicadas (un testigo. en principio. no es determinante de la suspensión del recurso. y también que la sentencia. por el hecho de que el recurso en esos supuestos no sea devolutivo. «sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida». parece lógico que si el legislador establece un mecanismo para hacer posible el nuevo enjuiciamiento. las declaraciones de los testigos y la práctica de las pruebas reali- zadas en el juicio anulado no deberían. lo que realmente se recurre en anulación no es sino un quebrantamiento de los derechos constitucionales del acusado producido en primera instancia. Podrán tener un contenido distinto. por lo que es posible que los reparos que se podrían ofrecer. el del inicio del juicio oral sin la presencia del acusado. y no podemos olvidar que el art. no puede decir A en el juicio anulado y B en el iudicium . 792.2. ser repetidos. en su caso. así como el contenido y la finalidad de las pruebas propues- tas o que se practiquen en el acto. Si es así. Pero. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 655 interpuesto por el acusador puesto que su ausencia. preceptúa que se retrotraiga el procedimiento al estado en que se encontraba el proceso al momento de cometerse la falta. para comprenderlo conviene recordar la ubicación de la norma reguladora. Ese momento sería. nuestra ley hace. se dicta en el ámbito de la Audiencia Provincial. referencia concreta para la tramitación y efectos de este recurso al de apelación. por consiguiente. nada digamos si la sentencia se dicta en el ámbito del TSJ o del TS. la lectura de los escritos de acusación y defensa (art. no cabe recurso de anulación contra las sentencias dictadas en los procesos del Tribunal del Jurado. entendemos que deben rechazarse aquellas que en su momento fueron pedidas y practicadas. quepa pedir la práctica de nuevas pruebas. 792. creemos que el órgano judicial debe admitir la práctica de cualquier medio probatorio siempre que estemos en presencia de alguna de es- tas circunstancias. En consecuencia. . teniendo en cuenta el criterio establecido en el art. implicando a los mismos agentes.2. Y puesto que conforme al art. Algo distinto es que al tener la posibilidad de oír al acusado. sobre esos hechos que hayan podido introducirse en la causa por la declaración hecha por el acusado. 785 se admite o se rechaza la práctica de las pruebas con anterioridad al inicio de la celebración del juicio oral. Igualmente puede ser necesario realizar cualquier otro tipo de prueba. o ellos mismos.656 Valentín Cortés Domínguez rescissorium puesto que incurriría claramente en un delito de falso testimonio). estimamos que es posible citar a los mismos testigos para pedirles declaración sobre hechos que tengan relación directa o indirecta con lo que haya podido declarar el incul- pado. cosa que no se tuvo en el juicio anulado. Esto mismo ocurre con todas y cada una de las pruebas que se hayan podido practicar. Parte cuarta LA EJECUCIÓN . 4 CE y 2. La suspensión de la ejecución y la sustitución de la pena: A) La suspensión de la ejecución. 3 CE): el uso de la fuerza estatal para hacer cumplir sus resoluciones. La conclusión de la ejecución: A) Cumplimiento de la condena. como habrá ocasión de decir. B) Comiso y conse- cuencias accesorias. LA EJECUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: 1. LA EJECUCIÓN DE OTRAS PENAS: 1. B) Muerte del condenado. 9. Principios de la ejecución penal. LA EJECUCIÓN PENAL 1. imponiéndole la pena correspondiente (extendiendo la condena a la . b) La sentencia penal. E) Las tercerías. Procedimiento: A) La ejecución de entrega de una cosa. 5. Consi- deraciones preliminares. 4. Cumplimiento de las penas. Oposición e incidentes. 8. El marco constitucional de las exclusivas atribuciones de los órganos judiciales reviste singular importancia en el proceso penal. E) Quebrantamiento de la condena y prescripción de la pena. naturaleza y contenido a) Sabido es que la potestad jurisdiccional se extiende más allá del mero juicio. LA EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: 1.Lección 42 La ejecución LA EJECUCIÓN PENAL: 1. La ejecución de penas de contenido patrimonial: A) Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad personal subsidiaria por impago. C) Ejercicio del derecho de gracia. D) Ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil. 3. Concepto. F) Rescisión de la sentencia. La competencia. Concepto. 7. a diferencia de lo que ocurre en otros órdenes juris- diccionales. Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. sólo podrá contener alguno de los dos siguientes pronunciamientos: o de condena al acusado por los hechos delictivos que se le imputaron por la acusación. Concepto. La restitución. El título de ejecución. que. Las partes en la ejecución. que debe comprenderse en todo caso dentro de la actividad juris- diccional. en relación con la ejecución de las sentencias. 117. no se agota en la fase declarativa del proce- so. La ejecución de otras penas privativas o restrictivas de derechos: A) Penas restrictivas de la libertad. 4. El indulto. 3. B) La sustitución de la pena. sino que comprende también la ejecución de lo juzga- do (art. 117. 6. La atribución de la potestad jurisdiccional se hace. además. B) La ejecución dine- raria. Licenciamiento definitivo. Órganos de la ejecución. D) Perdón del ofendido. C) El incidente para determinar la indemnización en el proceso abreviado. de forma exclusi- va: los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y las que les encomiende la ley en garantía de cualquier dere- cho (arts. a tenor de lo dispuesto en la CE. B) Penas privativas o restrictivas de derechos. naturaleza y contenido. 2. Fuentes. también en relación con las penas privativas de libertad. 2. 2. La intervención del condena- do. por importante que sea. El derecho de defensa en la ejecución.2 LOPJ). 2. dicho de otro modo. d) El Estado se ha sometido al proceso y a la decisión de un tribunal de justicia para reprimir conductas delictivas. según previsión constitucional. y por los criminólogos y estudiosos de la ciencia penitencia- ria. pero concediendo. aunque resulten materialmente idénticas a ciertas sanciones penales. resulta sumamente discu- tida. el juez o tribunal podrá aplicar las medidas de seguri- dad privativas de libertad consistentes en internamientos en centros médicos. en los supuestos de sentencia absolutoria por motivos de inimputabili- dad o semi-imputabilidad (exención completa o incompleta de responsabilidad criminal por enajenación. verdadero siervo de la curia marcado con el estigma del desho- nor». partiendo de estas consideraciones. por lo general. para ejercer su ius puniendi. o alteraciones de la percepción desde el nacimiento o la infancia). fue desterrada de forma definitiva de nuestro ordenamiento por el art. anomalía o alteración psíquica o trastorno mental transitorio. es decir. Estos supuestos de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal no comprenden la responsabilidad civil. muy poca relevancia a este estu- dio. La ejecución penal ha sido estudiada básicamente por los penalistas.. de las actividades encaminadas a dar cumplimiento a la sentencia condenatoria o. que se hará efectiva conforme a las reglas del art.3 CE). sobre todo respecto de las penas privativas de libertad. o de libre absolución (la antigua corruptela de la absolución de la instancia. 742). c) Puede definirse así la ejecución penal como la actividad ordenada y fiscali- zada por los órganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de los títulos de ejecución (como se verá. sin olvidar que. 118 CP. la naturaleza de la ejecución penal. intoxi- cación por consumo de drogas o bebidas alcohólicas. que hacía del ciudadano una «especie de liberto de por vida. no es posible así imponer pena alguna por consecuencia de actos punibles sino de conformidad con las disposiciones de la Ley y en virtud de sentencia dictada por juez compe- tente (art. a las incidencias durante la ejecución. en orden a la custodia y tratamiento de los condenados. las sentencias firmes de condena dictadas en procesos pe- nales). si ya con razón afirmaba CARNELUTTI que el proceso penal era la cenicienta . en lo que comprendería el estudio de los actos concretos de la Administración penitenciaria. etc. dentro de la teoría general de la pena. a los órganos competentes. Por otra parte. 101 a 104 CP). impliquen privación de libertad (art. 25. directa o subsidiariamente. la Administración civil no podrá imponer sanciones que. en lo que hace a la vinculación de la sanción con el ius puniendi estatal. a hacer efectivo el derecho estatal de castigar reconocido en la sentencia. 1). Esto excluye la ejecución de las sanciones impuestas por la Administración. También ha merecido lógicamente la atención de los procesalistas en cuanto a las condiciones y presupuestos de la misma. educativos especiales o de deshabituación (arts.660 Víctor Moreno Catena responsabilidad civil cuando se acumule la pretensión de reparación). Pero. ampliamente criticada en la Exposición de Motivos. tendrán atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta y resolver los recursos referidos a las modificaciones que pueda experimentar (arts.1 LOPJ). y deberá poner en conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito y. Como se infiere de su propia denominación legal. en su caso de los testigos. Precisamente esta norma. que se había convertido en pura formalidad porque atribuir a los tribunales la carga funcional de vigilar la actividad de ejecución probablemente sobrepasaba toda medida razonable.7 .1 LGP y 94. por cuanto han sido establecidos para velar por la medida y forma en que las resoluciones judiciales son ejecutadas (Sentencia Tribunal de Conflictos 10/1986. El hacer ejecutar lo juzgado no puede comprender sólo la decisión sobre el principio y el final del cumplimiento de la pena. La ejecución 661 del Derecho procesal. no se puede desvincular al tribunal sentenciador del cumplimiento de su resolución. y así aparece preceptuado en el artículo 990. tales órganos jurisdiccionales tienen como misión la de fiscalizar la actividad de la Administración penitencia- ria. salvaguardando los derechos de los internos y corrigiendo los abusos y desvia- ciones que pudieran producirse en el régimen penitenciario. 76. sino también sobre el modo en que éste se efectúa. función que se encomienda entonces a esa Admi- nistración. no cabe duda de que la ejecución penal aparece como el apén- dice ingrato que es preciso «aliñar» de algún modo (no importa mucho el cómo).3 CE). otorgándoles así un poder efectivo para intervenir en la ejecución de lo decidido por ellos. Esto es. decla- rado judicialmente el derecho estatal de penar en el caso concreto. pero. De este modo es claro el carácter subordinado e instrumental de la Administración penitenciaria a los Juzgados de Vigilancia. Es función jurisdiccional. corresponde al letrado de la AJ impulsar el pro- ceso de ejecución de la sentencia dictando al efecto las diligencias necesarias. Conforme dispone el art. que careció de una verdadera aplicación práctica. 990. 283. por tanto. se ha hecho realidad con la creación de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. cuando debían seguir resolviendo multitud de asuntos. De este modo cabe fácilmente explicar la intervención de la Administración penitenciaria cuando se trata de cumplir una pena privativa de libertad. con carácter subordinado e instrumental. la inspección sobre la manera de cumplirse las penas. es preciso partir de la atribución a los juzgados y tribunales de la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. de 9 julio. sin per- juicio de la competencia del juez o tribunal para hacer cumplir la pena. ya que el tribunal no cuenta con medios propios hábiles para custodiar al preso. el art. las resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad.V y VI. Tanto es así que el juzgador es quien ha de ordenar el ingreso en prisión del condenado y su liberación por extinción de la condena (arts. 117. Estas circunstancias exigen deslindar cuidadosamente los ámbitos de cada una de las ramas jurídicas implicadas efectivamente en toda la compleja problemática de la ejecución.IV. pues a él compete en exclusiva hacer que se ejecute. 2 y 15 LGP y 990 LECrim). por encima de todo esto. Por último. concretamente todo su libro VII (arts. título o capítulo de un Código o una Ley.4 y 79 LGP). según antes se ha dicho. pasando por el Derecho procesal penal. los capítulos II y III del Título III y el Título IV del Libro I del CP de 1995. 983 a 998). tanto en su vertiente dogmática o filosófico-jurídica como en su regulación positiva. lo que hace conveniente. 3. Naturalmente. a efectos propedéuticos. Esta dispersión de las normas que regulan toda la problemática de la ejecución penal puede explicar también los enfoques desde distintas ciencias jurídicas. como se ha podido apreciar en las citas de páginas anteriores. es preciso acudir a la LEC para encontrar las normas que regulan la ejecución del contenido civil de la sentencia penal. la sustitución de penas privativas de libertad. organización e inspección de las instituciones penitenciarias. en lo referente al tratamiento de los condenados a penas privativas de libertad (o medidas de seguridad de esta naturaleza) tendente a la resocialización del preso. Asimismo hay que tener presente lo establecido en la Ley Orgánica General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario. hasta la crimino- logía y la ciencia penitenciaria. que explica la teoría de la pena. preceptos sobre la suspensión de la ejecución. sin perjuicio de que corresponda a la Administración la dirección. Fuentes Las fuentes normativas que regulan la actividad de ejecución de las sentencias penales no se comprenden en una parte. exponer las fuentes de la ejecución penal en un apartado independiente. entre otras normas de este cuerpo legal. Es preciso acudir para su análisis y estudio a distintos cuerpos normativos. la presunción de ino- cencia que le amparaba se ha desvanecido con la resolución judicial declarándole . libro. debiendo velar por la vida. 3. 2. cuando de ejecución de penas o medidas privativas de libertad se trata. del Derecho penal material. De la ejecución de las penas y medidas de seguridad se ocupa. integridad y salud de los internos (arts.662 Víctor Moreno Catena de la LECrim otorga la condición de Policía judicial a los funcionarios del Cuer- po especial de Prisiones). donde se contienen además de las disposiciones generales al respecto. En particular. ni integran una disposición legal autónoma. Principios de la ejecución penal a) La sentencia coloca al condenado en una situación procesal distinta de la que gozaba durante todo el procedimiento. también la LECrim contiene disposiciones relativas a la ejecu- ción de las sentencias. la libertad condicional. etc. o instar los incidentes en la ejecución que fueran procedentes.2 CE). En la pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (arts. d) El dies a quo para el cómputo de la duración de las penas que han de cum- plirse durante un tiempo determinado se cuenta. Cuando el reo no estuviere preso. y desde luego es evidente que no puede cumplirse ex- traprocesalmente la condena.1 LGP). no vayan a regir en la ejecución. 38 CP). en las de privación de libertad. El condenado no se halla en pie de igualdad ni podrá enton- ces contradecir frente al Estado. sin que puedan consistir en trabajos forzados (art. o de la de caución. se habla de cumplimiento voluntario de la pena de multa. la duración de la penas empezará a contarse desde que se ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento (art. como lógica consecuencia y por la naturaleza de las cosas. 988. salvo por medio de la revisión. tales como los de contradicción e igualdad. La ejecución 663 penalmente responsable de los hechos delictivos. 990. 3. Esta circunstancia ha llevado a considerar que toda ejecución de una sentencia penal es ejecución forzosa. a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil. reconocido en la sentencia. b) Este cambio sustancial en la posición del sujeto pasivo del proceso penal lleva aparejada. titular del derecho de castigar. La ejecución de las penas se rige por un estricto principio de legalidad (arts. tal sujeción no supone su vinculación a cualquier actividad que el Estado pueda considerar arbitrariamente procedente. que los princi- pios estructurales del proceso. deberá entenderse dies a quo para el cómputo el día en que . pero tendrá derecho a exigir que la pena se cumpla del modo prevenido por la ley. sociales. económicos y culturales de la persona sólo pueden restringirse cuando fuesen incompatibles con el cumplimiento de su con- dena (art.1 LECrim y 3 CP). No obstante. dando satisfacción al Estado. Sin embargo. la ejecución penal se inicia en todo caso de oficio. en que sólo a instancia de parte cabe ordenar la práctica de diligencias de ejecución forzosa encaminadas a dar efectividad al derecho del acreedor. los derechos civiles. y las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. a la vista de la actividad pro- batoria de cargo practicada en el juicio. la ejecución de la pena de privación del permiso para conducir vehículos de motor tiene siempre carácter de ejecución forzosa. sin necesidad de instan- cia de ninguna de las partes. y el juzgado o tribunal deberá adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las responsabilidades declaradas en la sentencia.f) y 48 CP). desde el día en que la sentencia quedó firme si el reo estuviera preso. 39. c) Por otra parte. que puede abonarse en la sede del órgano jurisdiccional sin necesidad de otra actividad ejecutiva sobre el patri- monio del condenado. por el órgano jurisdiccional competente (art. 25. Llegado el momento de la ejecución. políticos.II LECrim). aunque se entregue el permiso voluntariamente al juzgador. el condenado ha de sujetarse al cumplimiento forzoso de la pena impuesta. en cuanto sea posible (art. si fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas. 75 CP). salvo los casos de suspensión legalmente previstos. 53 CP). siempre que hayan tenido por objeto hechos anterio- res al ingreso en prisión. 4. En las restantes penas. o privación del dere- cho a conducir o a la tenencia y porte de armas. salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta en otro proceso. 988. El tribunal debe proceder a ejecutar la sentencia sin dilación (art. en su defecto. f) Las penas cuantitativa y cualitativamente más importantes en nuestro Dere- cho son las privativas de libertad. el cum- plimiento de la pena. 73 CP). cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza. si bien puede darse una transformación del objeto de la ejecución por imposibilidad de cumplimiento específico. en todo caso. cuya ejecución se rige por el principio constitu- cional de resocialización. cuya ejecución depende exclusiva- mente de una actuación judicial (inhabilitación. se cumplirán sucesivamente por el orden de su gravedad. como cuando se decreta la priva- ción de libertad por la insolvencia del condenado a pena de multa (art. art. 58 CP). que le haya sido abonada y. Finalmente. ni de oficio ni a instancia de parte. 59 CP). con sujeción al principio de legalidad antes mencionado. las distintas penas impuestas se cumplirán simultáneamente (art. se abonarán en su totalidad. con las que pudieran impo- nerse contra el reo en otras. e) En cuanto al orden de cumplimiento.II LE- Crim). ello es así porque la absolutoria. suspensión. además. un mismo periodo de privación de libertad no puede ser abonado en más de una causa.664 Víctor Moreno Catena comience a cumplirse. Igualmente. El título de ejecución a) El único título para proceder a la ejecución penal es la sentencia condena- toria. el juez o tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que se estime compensada (art. para el cumplimiento de la pena impuesta. Cuando no pudieran ser cumplidas simultánea- mente. se establece que. las privaciones de derechos acordadas cautelarmente (art. 47 CP) el cómputo se ha de iniciar desde que la sentencia hubiera quedado firme y se requiera al condenado para que se abstenga de realizar la conducta prohibida. o la suspensión de la ejecución o sustitución de las penas privativas de libertad. no estándole permitido diferir. g) La actividad ejecutiva está encaminada a dar cumplimiento a la sentencia de condena en sus propios términos. Hay que tener presente. salvo lo dicho respecto de la absolución . que el tiempo de duración de la prisión provi- sional es abonable en el caso de condena a pena privativa de libertad impuesta en la causa en que haya sido acordada o. 3 y 984 a 986 LECrim). 861. puesto que la ejecución civil en el proceso penal se rige por las normas de este cuerpo legal y no puede hacerse de peor condición al acreedor de la prestación. 861. 792. 988. Órganos de la ejecución. con- siguientemente. respecto de los países que lo hubieran ratificado y en los Convenios bilaterales suscritos por España. Por consiguiente. una vez hecha esta declaración por el tribunal que la hubiese dictado (arts. No obstante. c) Por último. no podrán ejecutarse las sentencias recurridas en apelación.b) y 903 LECrim]. A mi entender. b) Las sentencias susceptibles de ejecución son las que impongan una pena (y las que adopten alguna medida contra el sujeto pasivo). en los supuestos contemplados por el Convenio europeo sobre traslado de personas condenadas. 790 y 976 LECrim). que al que lo sea por responsabilidad contractual o extracontractual. de 21 de marzo de 1983. pueden ejecutarse en España sentencias penales dictadas en el extranjero. se llevará a efecto desde luego la senten- cia en cuanto a los demás. 5. La ejecución 665 por inimputabilidad. resuelto el recurso. siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos por los que se anula la sentencia [arts.3 LECrim y 3. cooperando al buen fin de la misma. no dan lugar a actividades de ejecución propiamente dichas.a)] del mismo texto legal). La competencia La ejecución penal debe considerarse actividad jurisdiccional y representa uno de los contenidos esenciales que la CE atribuye a los juzgados y tribunales. les aproveche la sentencia estimatoria en lo que les fuera favorable.1 y 803. . a) La competencia para conocer de la ejecución penal se atribuye al juzgado o tribunal que hubiera dictado la sentencia en única o primera instancia.1 CP). al igual que los autos de sobreseimiento que pongan fin al proceso penal. debiendo devolverle el órgano de la apelación o de la casación los autos originales con cer- tificación de la sentencia (arts. que se admite en ambos efectos (arts. o de casación [art. sin embargo. lo que no quita para que otros funcionarios o profesionales puedan intervenir en la actividad ejecutiva. La preceptiva declaración de firmeza para la ejecución de la pena impuesta no debe regir. Sin embargo.bis. bis. 385 de la LEC. debe considerarse viable la ejecución provisional de la condena a reparar los daños y perjuicios ocasionados por los hechos delictivos siempre que se den los presupuestos establecidos con carácter general en el art. para la ejecutividad del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil. si el recurso se hubiera preparado sólo por alguno o algunos de los procesados. sólo podrán ejecutarse las sentencias de condena que hubieran ganado firmeza. sin perjuicio de que. perjudicado por hechos cons- titutivos de delito. dictadas por los tribunales españoles. el órgano ejecutor será un órgano jurisdiccional. 987 y 997 LECrim). se ha creído necesario que la au- toridad judicial recobrara en la ejecución de estas penas el protagonismo que con anterioridad había perdido de facto en favor de la Administración penitenciaria. etc. quien dará cuenta del cumplimiento de las mismas al tribunal sentenciador de inmediato (arts. 65. a) El MF debe intervenir a lo largo de todas las diligencias de ejecución penal. que ha de conducir al condenado al lugar señalado en la sentencia que imponga la pena de confinamiento. como resoluciones que afectan al interés público y social (art.9 EOMF). recluyendo al condenado en un establecimiento penitenciario. 6.2 LOPJ). sobre todo en lo que se refiere al cumplimiento de los pronunciamientos de naturaleza económica o patrimonial. los organismos públicos correspondientes. en especial a partir de la Ley 13/2009. se configura en nuestro Derecho como la pena básica alrededor de la cual gira todo el sistema punitivo. aparte de los señalados para la ejecución forzosa civil en orden a la efectividad del pronuncia- miento reparatorio de la sentencia. A tal fin. llamado a velar por el exacto cumplimiento de la sentencia. c) Los letrados de la AJ de los Juzgados o Tribunales competentes para la ejecu- ción tienen un papel muy relevante. de aquí que la Ley General Penitenciaria viniera a instituir la figura del Juez de Vigi- lancia (arts. 76 a 78). pero sólo cuando el tribunal no pudiere practicar por sí mismo todas las diligencias necesarias. Las partes en la ejecución En la ejecución existen también dos posiciones básicas: la del MF. como consecuencia de lo dispuesto en Tratados o Convenios inter- nacionales. b) Dado que la pena de privación de libertad. la Jefatura Central de Tráfico cuando se trate de ejecutar la pena de privación del permiso de conducir vehículos de motor. 3. 94 y 95). en las actividades de ejecución penal intervienen otros funcionarios y autoridades como cooperadores al exacto cum- plimiento de la resolución firme. se le ha de dar vista . que han de cumplir con lo ordenado en el título. cuando se imponga la pena de inhabilitación. d) Además de los referidos Juzgados. En la ejecución de sentencias opera también el deber de auxilio judicial.666 Víctor Moreno Catena Cuando se trate de ejecución en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. la policía. la competencia se atribuye a la Audiencia Nacional (art. de haberse ejercitado esta pretensión. que se consagra finalmente en la LOPJ (arts. las cometerá al Juzgado de Instrucción correspondiente. velando por el cumplimiento de las sentencias penales. en este caso.. Entre ellos cabe señalar los funcionarios pertene- cientes a los distintos Cuerpos de Instituciones Penitenciarias. con las atribuciones que se dirán al tratar específicamente de la ejecución de estas penas. y la del responsable penal y civil. 118. en cualquiera de sus clases. así. la reparación o in- demnización deberá ser exigida del responsable civil directo o subsidiario que se determine en la sentencia (o la restitución.IV. con intervención del MF cuando es parte en la causa. bien en la actividad que se acuerde. y el derecho a la asistencia de abogado. sino que la parte pasiva podrá ser otro sujeto procesal. Tal estado no implica. desde la busca y captura del condenado que no se encuentre a disposición del tribunal. la pena de multa al penado y la sanción disciplinaria a quien se hubiera impuesto. incluido el licenciamiento definitivo en las penas privativas de libertad. o penas acce- . El derecho de defensa. debe salvaguardarse durante toda la ejecución. que prevé el nombramiento de oficio de procurador y abogado cuando la causa llegue a estado en que se necesite su consejo o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación. a la vista de las múlti- ples incidencias que pueden plantearse. así como la solicitud de cancelación de antecedentes penales y la rehabilitación del condenado. b) La pena. La intervención del condenado: oposición e incidentes a) El cumplimiento de las sentencias supone el sometimiento del condenado a una situación más o menos duradera de privación de sus derechos. 3. no siempre se dirige esta ejecución contra el condenado por los hechos delictivos. hasta el licenciamiento definitivo. La ejecución 667 de cuantas actuaciones se realicen. No supone que a lo largo de todo el tiempo a que se extienda la condena y en todos los actos en que se concrete deba estar presente un defensor técnico. y dado su carácter personal. los incidentes previstos en el ordenamiento. El derecho de defensa lato sensu. dado el caso. las costas procesales al condenado a su pago según lo dispuesto en la LECrim (art. puesto que no puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos. exigiendo el ajuste de las actividades que la componen al principio de legalidad o promoviendo. de un tercero que tuviera en su poder la cosa salvo que la posea con carácter irreivindicable). que se convierte así en el sujeto pasivo de la ejecución. 240). en el libro I «Disposiciones Generales». c) La responsabilidad patrimonial declarada en el proceso penal se exige tam- bién de oficio. o el archivo provisional o definitivo de la causa. ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto (art. Sin embargo. b) En primer lugar podrá intervenir el condenado por separarse la ejecución de lo ordenado en la sentencia.2 CP). 7. según la clase de pena que se le hubiera impuesto. la impo- sibilidad para el condenado de intervenir en la ejecución. deberá ser exigida del condenado. sin embargo. es preciso salvaguardarlo en todo estado del procedimiento hasta el cumplimiento de la pena. El derecho de defensa en la ejecución. el derecho a hacer- se asistir de abogado tendría su base normativa en el art. 60 del CP dispone. declarando extingui- das las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo. bien modificando el orden de cumplimiento de las penas (arts. excepcionalmente. o a instancia del MF o del condenado. En este sentido.c) del RP). Aun cuando no apa- rezca expresamente reconocido en el texto legal. a fin de que el penado reciba la asistencia médica precisa. 988. determinando el máximo de cumplimiento de las mismas. de la liquidación de condena. inmediatamente después de pronunciada sentencia firme o cuando se encuentre ya cumpliendo la condena a pena privativa de liber- tad (arts. que no podrá exceder de veinte años. d) Otro de los incidentes que pueden surgir es el supuesto de la demencia sobrevenida del condenado. integrando el artículo 988 LECrim para ajustarlo a la salvaguarda del derecho de defensa. el órgano jurisdiccional que hubiere dictado la sentencia. cuando una persona haya sido condenada en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo.III LECrim y DA 5ª.III LECrim). 991 a 994 LECrim. debidamente asistido. Dicho límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triplo del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. 267. resulta imprescindible dar audiencia al condenado durante la sustanciación del incidente. para los casos de trastorno mental grave apreciado después de pronunciada la sentencia.668 Víctor Moreno Catena sorias no contenidas en el título. para lo cual podrá decretar la imposición de medidas de seguridad priva- tivas de libertad. . la suspensión de la ejecu- ción por el Juez de Vigilancia. el art. c) En segundo lugar. cabe instar la modificación del cómputo de la pena realizado en la sentencia. de 27 de mayo). 76. este límite máximo será de 25. en razón de las reglas de conexidad. Naturalmente que es posible también pedir en cualquier momento la subsanación de los errores materiales o aritméticos que en la sentencia se hubiesen padecido (art. tras lo cual el Juez o Tribunal dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo. CP). 60 CP y 184. o bien en la duración de la pena impuesta. 73 y ss.2 LOPJ). cuando no hubiera instado él mismo la modificación del cómputo. A tal fin el letrado de la AJ reclamará la hoja histórico-penal del condenado del Registro Central de Penados y Rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias. entonces. en cuanto a la pena corporal. habiendo de darle vista en todo caso al condenado. compensándose en su caso con la condena cuando recupere la sanidad. 30 ó 40 años (art. 988. y así se esta- blece expresamente en la STC 11/1987. fijará el límite de cumplimiento de las penas impuestas en los distintos procesos (art.6. dando traslado al MF para dictamen cuando no haya sido éste el solicitante. en redacción dada por la LO 5/2003.1 CP). porque resulta un sinsentido negarle la audiencia ante el tribunal sentenciador y concederle legitimación para recurrir en casación. Tal circunstancia provoca la suspensión de la condena impuesta o en ejecución. de oficio. contra este auto puede el MF y el condenado interponer recurso de casación por infracción de ley (art. en los casos de concurso real de delitos. 835. Podrá pues dejarse en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad. salvo imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. en supuestos de comisión del delito en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas o dependencia de sustancias que cons- tituyan la causa de inimputabilidad del art. de otro lado. igualmente podrá el juez o tribunal suspender la ejecución de la pena mientras no se resuelva sobre el indulto cuando. suspenderá la ejecución en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. siempre que se cumplan tres presupuestos: que se trate de un delincuente prima- rio. tres excepciones: en primer lugar. La suspensión de la ejecución de la pena Además de los casos de demencia sobrevenida del condenado y de la crisis en la ejecución por el quebrantamiento de la condena. por imposibili- dad material. sin duda ante la crisis de estas sanciones por los perniciosos efectos criminógenos que provocan. por efecto de la suspensión de la ejecución. 80. que se- rá siempre una facultad discrecional del juez o tribunal. que será de 2 a 5 años para penas privativas de libertad inferiores a dos años. un supuesto particular de suspensión de la ejecución viene constituido por la petición de indulto (art. y que se determinará previa audiencia de las partes. que tiene lugar cuando se hubieran impuesto penas privativas de libertad de corta duración. La ejecución 669 8. y de 3 meses a 1 año para las penas leves. si el juez o tribunal aprecia en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulne- rado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. se admiten. podrá acordarse la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad no supe- riores a cinco años. aun cuando no concurran los requisitos de primariedad delictiva y la pena no sea superior a dos años. por último. que la pena o la suma de penas impuestas en la misma sentencia no supere los dos años. y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles originadas.5 CP). atendidas las cir- cunstancias personales del delincuente. cuando el penado esté aquejado de una enfer- medad muy grave con padecimientos incurables. 4.2 del CP.lº y 2º y 845 LECrim). cuando el condenado no se encuentra al alcance o a disposición del tribunal.4 CP). La condición suspensiva a la que queda sujeta esta remisión implica que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal. en segundo lugar. 80. las características del hecho y la duración . de ser ejecutada la sentencia. 20.4 CP). en cuyo caso habrá de buscarle por requisitoria (arts. En la valoración de estos requisitos para la concesión de la suspensión. mediando la cual. sin embargo. se produce la suspensión ab initio del cumplimiento de la pena en dos supuestos: por un lado. la finalidad de ésta pudiera resultar ilusoria. el juez o tribunal podrá otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno (art. salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. bajo un régimen de con- diciones y sometimiento a un tratamiento de deshabituación (art. 83. concurriendo los presupuestos legalmente determinados. deberes o condiciones. laborales. las de pri- vación de libertad. como la prescrip- ción del delito. y no se incluye la rescisión de la sentencia de condena por la resolu- ción estimatoria de la revisión penal. que habrá de finalizar la ejecución en curso.1. o las condiciones impuestas. que precisamente parte de la exclusión de toda actividad de ejecu- ción penal. sexual. el juez o tribunal podrá revocar la suspensión o imponer nuevas prohibiciones. 81 CP). la com- parecencia personal ante el juez o tribunal o servicio de la Administración que se señale para informar de sus actividades y justificarlas.1 CP. los siguientes: A) Cumplimiento de la condena Naturalmente. porque en este precepto se contiene algún supuesto. aunque con anterioridad el condenado se encuentre en situación de libertad con- dicional. el cumplimiento se produce con el licenciamiento definitivo. En definitiva. o prorrogar el plazo de suspensión (art. o de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. así como a participar en programas formativos. cuando se trate de ejecución de penas duraderas.670 Víctor Moreno Catena de la pena (art. el pago de una multa o la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (art. Asimismo podrá condicionar la suspensión al cumplimiento de algunas prestacio- nes o medidas. . y cumpli- das en su caso las obligaciones impuestas. con lo que se agota el poder punitivo del Estado y se extingue la responsabilidad penal (art. 86 CP). culturales. la primera causa de conclusión de la ejecución penal es el cum- plimiento de la condena en la forma ordenada en la sentencia. como el cumplimiento del acuerdo de mediación. 87 CP). si lo estima necesario. El juez o tribunal sentenciador. de protección de los animales y otros similares (art. 130.1 CP).2º CP). de educación vial. tales como la prohibición de acudir a determinados lugares. 9. que no se corresponden fielmente con los supuestos de exclusión de la responsabilidad previstos en el art. de defensa del medio ambiente. Al terminar el período de suspensión sin haber delinquido el sujeto. 84 CP) Si el sujeto es condenado por un delito cometido en el periodo de suspensión o incumple las prohibiciones y deberes. podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de una serie de obliga- ciones y deberes. pueden considerarse como supuestos de conclusión de la ejecu- ción penal. el juez o tribunal acordará la remisión de la pena (art. en particular. 130. La conclusión de la ejecución La ejecución penal puede concluir por diversas causas. 1. sin embargo. y el indulto. de donde. que tuvie- ron su oportuno reflejo en el CP anterior: la amnistía. La extinción de la responsabilidad penal y la conclusión de la ejecución alcan- zan a cualquier clase de pena. transcurri- dos que fueran los plazos y cumplidos los requisitos previstos (arts. La ejecución 671 No obstante.3 CP). la responsabilidad penal del reo (art. con sujeción a las normas de Derecho civil. 130. B) Muerte del condenado La muerte del inculpado extingue. tanto el proceso como. estableciendo reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto.8ª CP. El indulto Siendo firme la sentencia penal condenatoria. de 25 de noviembre). a través del indulto. que se fundamenta en sólidos criterios de política criminal. 22. que extingue por completo la pena y todos sus efectos. si sobreviniera tras la sentencia. modificada por la Ley 1/1988. 130. si fallece el destinatario de la sanción. tenien- do en cuenta la situación individual del condenado (art. aunque haya desaparecido ahora esta disposición del CP. pues las penas no se transmiten a los herederos (como antaño la infamia) ni cabe su cumplimiento por un difunto. que puede ser. hasta tanto no se hayan cancelado los antecedentes penales. C) Ejercicio del derecho de gracia.2 CP.3º CP. en redacción dada por la LO 15/2003. general y parti- cular. 4. en cuanto a él. ya no podrá nunca más ejecutarse ésta. donde se contie- .1º CP) y.4º). Al cumplimiento de la sentencia debe equipararse la remisión definitiva de la pena conforme al art. la responsa- bilidad civil declarada en la sentencia se transmite a los herederos del condenado y se extingue de igual modo que las demás obligaciones. queda latente una especie de responsabilidad que reaparece a los efectos de la reincidencia (art. con ello. 85. 29 mayo y 24 julio 1987). El CP de 1995 suprime las referencias a la amnistía y mantiene el indulto par- ticular como modalidad de medida de gracia extintiva de la responsabilidad penal (art. y cumplidas las obligaciones impuestas (art. El fundamento de esta causa de conclusión de la ejecución penal se encuentra en el principio de la personalidad de las penas. ver al respecto SSTS de 28 enero. La tradición conocía dos manifestaciones de este derecho de gracia. tras culminar el período de suspensión de la mis- ma sin haber delinquido el sujeto. En la actualidad hay que estar a lo dispuesto en la Ley provisional de 18 junio 1870.1. y en el Decreto de 22 abril 1938 y Orden de 10 septiembre 1993. la ejecución en curso. 130.1. a su vez. 136 y 137 CP). incluidas las pecuniarias. puede excluirse la ejecución de la pena impuesta mediante el ejercicio del derecho de gracia. 18 de la Ley de 1870). cuando la ejecución de la pena haga ilusoria la concesión del indulto. estableciéndose además tres presupuestos: por una parte. 2 de la Ley. delitos de daños por imprudencia grave en cuantía superior a diez millones de pesetas (art. finalmen- te. 206 RP). salvo que. ver también art. su carácter expreso. cuando se remitan alguna o algunas de las penas impuestas. Pueden solicitar el indulto los condenados. en algunos delitos semipúblicos: descubrimiento y revelación de secretos (art. previa nueva audiencia al representante del menor o incapaz. el apartado 4 del mismo precepto dispone. así como el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria previa solicitud de la Junta de tratamiento del Centro. El perdón del ofendido o de su representante legal. o una parte de las que no hubiese cumplido. La actual configuración del perdón del ofendido como causa extintiva de la responsabilidad criminal. oído el MF. y parcial. 4 de la Ley). en los delitos o delitos leves contra menores o incapaces. en segundo térmi- no. o cuando se conmute la pena por otra menos grave (art.672 Víctor Moreno Catena nen los presupuestos para ser beneficiarios de la gracia.III). dos excepciones a esta regla general: cuando el cumplimiento de la pena pueda suponer vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.). como hemos visto. o el TS o el Fiscal de cualquiera de ellos (arts. que el perdón otorgado por el representante legal puede ser rechazado. equidad o conveniencia pública para otorgarle la gracia (art. su otorgamiento antes de iniciarse la ejecución de la pena impuesta. sus parientes o cualquier persona en su nombre. hubiese razones suficientes de justicia. 267. y delitos leves perse- . en la cuantía que aconsejen las circunstancias. y sólo en algunos de los delitos que exigen la previa denuncia del ofendido como presu- puesto de procedibilidad (los llamados «delitos semipúblicos»). 15 de la Ley).3 del CP. D) Perdón del ofendido También concluye la ejecución penal por el perdón del ofendido en los delitos perseguibles sólo a instancia de parte (los llamados «delitos privados»). cuando haya remisión de todas las penas a que el delincuente hu- biese sido condenado y todavía no cumplido. en su caso. Sin embargo. 19 y 20 de la Ley de 1870 y art.3 CP). Con arreglo a lo dispuesto en el art. 201. puede ser total. clases y efectos del indulto particular y procedimiento para su solicitud y concesión. irrevocable por naturaleza (art. 4. 4. El indulto particular. extingue la acción pe- nal en los delitos de calumnias e injurias (art. 215. 3). sin duda para evitar abusos. Se establecen como condiciones tácitas de todo indulto que no cause perjuicio o vulnere derechos de un tercero y que se oiga a la parte ofendida cuando el delito sea de los perseguibles sólo a instancia de parte (art. la tramitación del indulto no suspende la ejecución de la sentencia. y proponerlo el tribunal sentenciador. parte de la necesaria previsión legal. ordenándose la continuación del procedimiento o el cumplimiento de la condena. como beneficio penitenciario (art.3. y. a juicio del tribunal sentenciador.3 CP). El indulto sólo puede aplicarse a los condenados que estuvieran a disposición del tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena y que no fueran reincidentes en el mismo o en otro cualquier delito por el que hubiesen sido condenados por sen- tencia firme. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: a los 30 años las penas de pri- sión de más de 20. de 10 y menos de 15 años. 130. Los plazos de prescripción de las medidas de seguridad se especifican en el art. 25. al año.7º CP). cuando se estime la revisión por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. si hubiese empezado a cumplirse (art.2). como desde el quebrantamiento de la condena. lo que da lugar a una crisis en la ejecución. a la finalidad a que están orientadas y a los derechos de quienes las sufran (art. Consideraciones preliminares a) La privación de libertad es la más grave sanción que nuestro ordenamiento impone por la comisión de hechos delictivos. el contenido de la sentencia estimatoria de la revisión es diferente según el motivo en que se funde. las de inhabilitación de más de 6 años y menos de 10 y las de prisión de más de 5 años y menos de 10. a los 10 años. 135 del CP. sin que entonces haya tenido lu- gar actividad de ejecución alguna. E) Quebrantamiento de la condena y prescripción de la pena La prescripción de la pena. a los 25 años las de prisión de 15 o más años. a los 15 años. Las penas impuestas por delito de genocidio o delitos de lesa humanidad no prescribirán en ningún caso (art.1. las restantes penas graves. salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del art. sin embargo. 134 CP). a los 20. que extingue la responsabilidad penal (art. a los 5 años. 130. En todos los casos. las de inhabi- litación por más de 10 años y prisión de más. no siempre supone la conclusión de una ejecución pendiente. aun cuando siempre excluya la pena impuesta. LA EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 1. el plazo de prescripción empieza a correr tanto desde la fecha de la sentencia firme.1. si bien es claro que la prescripción sólo juega a partir del momento en que la condena no se esté cumpliendo. que puede llevar a su conclusión cuando transcurra el plazo legalmente previsto. En efecto. De ahí la específica referencia del texto fundamental a las penas privativas de libertad. estableci- . F) Rescisión de la sentencia También concluye la ejecución penal en curso en el supuesto de rescisión de la sentencia firme. 133 CP).5º del CP. La ejecución 673 guibles a instancia de parte. las penas menos graves. La pena privativa de libertad consiste en el internamiento del condenado en un establecimiento penitenciario por todo el tiempo que dure la condena. como se ha explicado en la Lección anterior. las penas leves. sobre la doble faceta de ejecución en sentido estricto. lo que exige una inmediata precisión. clasificación inicial. lo que generó discusiones acerca de su denominación. Por consiguiente será necesario. en efecto. 76 de la LGP. Se hace imprescindible promulgar un texto legal que desarrolle sobre todo el art. Sin embargo. 76. que luego se exponen. dispone que las penas habrán de ejecutarse en la forma y tiempo prescritos en el CP y en los reglamentos. excluyendo la competencia de cualquier au- toridad administrativa hasta el ingreso en el centro de cumplimiento (art. en esta materia es preciso estar a las disposi- ciones de la LGP. se le atribuyen competencias en dos órdenes de materias. y conociendo del paso a los establecimientos . la LECrim remite a las normas reglamentarias. parca en su regulación de la materia de ejecución penal aunque le dedique el último de sus siete libros. por el tiempo que señale la sentencia. los Juzgados de Vigilancia Penitencia- ria (en funciones propiamente de tales) actúan aprobando sanciones de aislamiento por más de catorce días. por una parte. 990). lo que produce con frecuencia un vacío normativo que no se puede llenar a base de disposiciones reglamentarias. con la finalidad exclusiva de judicializar la ejecución de las penas privativas de libertad. y al Regla- mento Penitenciario. estableciendo con rango de ley el cauce procesal de la actuación de estos órganos judiciales (GONZÁLEZ CANO). están llamados a salvaguar- dar los derechos de los internos y. Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria Los Juzgados de Vigilancia fueron creados por la Ley General Penitenciaria de 1979. 128/1996. tienen atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta y resolver los recursos acerca de las modificaciones que pueda experimentar (art. Como garantes de los derechos de los internos. 67/1991. y control de la actividad administrativa penitenciaria y salvaguarda de los derechos del interno. debiendo el juez competente adoptar las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el establecimiento destinado al efecto. 2. las SSTC 39/1997. sin perjuicio de que pueda gozar de libertad en la última parte de su condena y de ciertos beneficios. progresiones o regresiones en grado. realizando las visitas a los establecimientos. por otra. b) La LECrim. que regula el régimen y tratamiento penitenciarios. resolviendo recursos contra sanciones disciplinarias. acudir a los preceptos del CP. en segundo lugar. acordando lo que proceda sobre peticiones o quejas en relación con el régimen y tratamiento de los internos en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a sus derechos o beneficios penitenciarios. RP y LOPJ).674 Víctor Moreno Catena miento público que se rige en su funcionamiento por unas normas de disciplina y orden interno. los preceptos procesales por los que han de regir su actuación son dispersos y escasos (LGP.1 LGP). 138/1986 o 73/1983). en primer término. autorizando los permisos de salida de más de dos días salvo de los clasificados en tercer grado. y jurisdicción en toda España. ad.2. por denegación de ésta. además. serán recurribles en apelación o en queja por denegación de ésta.a) a c) LGP]. La ejecución 675 de régimen cerrado [art. Los autos de la AP y de la Sala de lo Penal de la AN.2. pena grave cuando es superior a cinco años. Cumplimiento de las penas a) Las penas privativas de libertad pueden ser de distinta clase según su dura- ción y gravedad.d) a j) LGP]. prisión. Como Juzgados de ejecución de penas.2 y 3 LOPJ). ad. 5ª. Las resoluciones del Juzgado Central de Vigilancia son recurribles en apelación y queja ante la Sala de lo Penal de la AN. resolviendo recursos de apelación. 5 LOPJ). además. resoluciones del Juez de Vigilancia resolviendo recurso en materia de clasificaciones o de régimen disciplinario). 76. o menos grave.7 LOPJ). tanto en materia de ejecución como en materia de régimen y otras materias (arts. Estas resoluciones podrán recurrirse en reforma y. siempre que no sean susceptibles de casación ordinaria (casación por infracción de ley de los autos sobre el máximo de cumplimiento). con sede en Madrid. 82 y 94 LOPJ). En virtud de la LO 5/2003 se crean los Juzgados Centrales de Vigilancia Pe- nitenciaria (en realidad sólo uno). la responsabilidad personal subsidiaria por . y aprobar las propuestas de los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena [art. se exceptúan del recurso devolutivo las que se dicten resolviendo recurso interpuesto contra resoluciones administrativas (disp. 65. 3. si es de tres meses a cinco años. resolver sobre las propuestas de liber- tad condicional y su revocación. siendo preferente y excluyente su competen- cia cuando el penado cumple también otras condenas no impuestas por la AN. a interponer por el Ministerio Fiscal o el letrado del penado ante la Sala de lo Penal del TS. en apelación o en queja. Estas resoluciones de los Jueces de Vigilancia podrán recurrirse en reforma. son susceptibles de recurso de casación para unificación de doctrina. que asume las atribuciones y competencias de los Juzgados de Vigilancia en relación a los penados por la AN. se exceptúan de recurso devolutivo cuando se hayan dictado resolviendo recursos interpuestos contra resoluciones administrativas (disp. La competencia para la resolución de los recursos de apelación y queja contra las decisiones de los Jueces de Vigilancia queda atribuida al tribunal sentenciador en materia de ejecución de penas y a la Audiencia Provincial en cuya demarcación esté ubicado el establecimiento penitenciario en materias referentes al régimen penitenciario (disp. 5 LOPJ) (así. asumiendo las funciones que corresponderían a los tribunales sentenciadores. El pronun- ciamiento del TS no afectará a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnación (DA 5ª. por ejemplo. ad. 76. corresponde a los Juzgados de Vigilancia Pe- nitenciaria adoptar todas las decisiones necesarias para que las condenas a penas privati- vas de libertad se lleven a cabo (de donde la ejecución de penas de distinta clase siguen atribuidas al tribunal que dictó la sentencia de condena). 25. previa audiencia del Ministerio Fis- cal (art. entre otras cosas. su clasificación en grados. 76. 58. los de tercer grado cumplirán la condena en establecimientos de régimen abierto. con la liquidación de condena que practicará el letrado de la AJ y habrá de aprobar el tribunal con audiencia del penado y del MF. El recluso habrá de cumplir simultánea o sucesivamente las penas que se le hubieran impuesto. En este sentido. no debe existir relación alguna entre las condenas dictadas contra una misma persona. a los centros de cumplimiento de régimen ordinario se des- tinarán los que estuvieran clasificados en segundo grado.1 y 62 LGP).1 y 72 LGP y 74 y 101 RP). 58. que es el general. 35 y 37 CP). el último de los grados será el de libertad condicional (arts. enlazándose las de privación de libertad declaradas con . que tendrá naturaleza menos grave o leve.676 Víctor Moreno Catena impago de multa. deberá reclamar previamen- te certificación acreditativa de los días que hubiera pasado en prisión provisional al objeto de abonarlos en la liquidación. a tal fin. 9. que le haya sido abonada y.2 CP). que establece un límite de privación de libertad aun cuando las sentencias fueran dictadas en distintos procesos si existiera conexidad entre ellos. 33.1 CP). c) Fuera de la modificación del cómputo de la pena en los casos previstos por el art. siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión. Si se trata de abonar la prisión preventiva en la causa en la que fue acordada. la competencia se atribuye al Juzgado de Vigilancia (el que corresponda al centro penitenciario donde se encuentre el penado). en todo caso.2 CP. lo que comporta. como pena leve en todo caso (arts. Las penas privativas de libertad se habrán de cumplir a través del sistema de la individualización científica en el tratamiento y la intensidad de la pena en razón de la conducta del recluso. un mismo periodo de privación de libertad no puede ser abonado en más de una causa (art. salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta en otro proceso. Los internos clasificados en primer grado serán destinados a establecimientos de régimen cerrado. según la que corres- ponda a la pena que sustituya. de las que pudieran imponerse contra el reo en otras. si el penado se encuentra interno en un establecimiento penitenciario. el tribunal sentenciador ha de remitir al centro copia literal de la sentencia. o absolutoria que decrete una medida de seguridad privativa de libertad.2 CE y 59. y la pena de localización permanente. la competencia es del tribunal sentenciador. pero si se abona en una causa distinta. en su defecto. el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumpli- miento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o. b) Declarada por el tribunal la firmeza de la sentencia de condena a pena pri- vativa de libertad. para conseguir su reeducación y reinserción social (arts. Los presupuestos para acordar la libertad condicional son los siguientes (art. si el reo lo solicita y las circunstancias lo aconsejan (art. clasificados en el último grado. Esta libertad ha de ser acordada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.1 CP. 3º Que se haya observado buena conducta y exista respecto al penado un pro- nóstico individualizado y favorable de reinserción social. 29 RP). la necesidad de abandonar los fines y medios de la actividad terrorista así como la colaboración con las autoridades (art. g) Por su especial trascendencia sobre el cumplimiento de la privación de li- bertad. d) La pena de localización permanente. Si no satisface la multa. En este presupuesto se incluye expresamente la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito y. o lo aconseje el interés general. f) El pago de la multa impuesta como pena a una persona jurídica podrá frac- cionarse cuando su cuantía ponga probadamente en peligro su supervivencia o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma. Su cumplimiento puede ser ininterrumpido. y debién- dosele retener en el establecimiento penitenciario (art. A su vez esta privación de libertad podrá cumplirse median- te localización permanente. clasificado en el tercer grado o régimen abierto. emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenientes. el tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total. para casos de terrorismo. Consiste en la permanencia del penado en su domicilio o lugar determinado por el tribunal en la sentencia. que consiste en la excarce- lación de los condenados. . la multa impuesta. e) Respecto de la responsabilidad personal subsidiaria. La ejecución 677 posterioridad con las que vayan extinguiendo. 53 CP). 90. La regla de conversión es de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. que cumplirán la pena privativa de libertad. hay que referirse a la a la libertad condicional. 37 CP). o de forma no continuada. voluntariamente o por la vía de apremio. puede ser menos grave (de tres meses y un día a seis meses) o una pena privativa de libertad leve (de un día a tres meses). sin concederle la libertad o licen- ciamiento definitivo hasta que no hubiera cumplido la última de ellas. correspondiendo cada día de privación de libertad a una jornada de trabajo (art. fuera del régimen de todo establecimiento penitenciario. de 7 de junio).1 CP): lº Que el condenado se encuentre en el último período de la condena. procede por no satis- facer el condenado. hasta el tiempo total señalado en la sentencia. 2º Que haya extinguido las tres cuartas partes de la misma. o mediante trabajos en beneficio de la comunidad. 90. o los sábados y domingos. en redacción dada por la LO 7/2003. es decir. con efectos suspensivos (DA 5ª LOPJ). El Juez de Vigilancia. 199 RP). puede imponer al pe- nado la observancia de una o varias de las reglas de conducta previstas en el art. con lo que concluye el expediente administrativo (art. por medio de auto.5 CP). el Juez de Vigilancia resolverá lo que estime procedente. Si en el período de libertad condicional el liberado vuelve a delinquir o no ob- serva las reglas de conducta impuestas. A la vista de todo ello. cuando hubieran cumplido la edad de 70 años o la cumplan durante la condena. 91 y 92 del CP establecen. 256 del ya derogado RP de 1984 y actualmente art. 86. con padecimientos incurables. 105 del CP. 195 RP). se revocará la libertad concedida y volverá a su situación anterior. que hasta el mo- mento carecía de norma legal habilitante. como la sumisión a tratamiento externo de carácter socio-sanitario. reuniendo los demás requisitos. el art. dispone que no cabe la concesión de la libertad condicional previo cumplimiento de las dos terceras partes. de enfermos muy graves. culturales u ocupacionales (es el reconocimiento legal del beneficio penitenciario de adelantamiento de la libertad condicional. se remitirá mandamiento al estableci- miento penitenciario. según informe médico. De concederse la libertad condicional. o a progra- mas formativos. 83. sean propuestos para la libertad condicional en tres casos: cuando merezcan el beneficio por haber desarrollado continuadamente activida- des laborales. 198 RP). que en realidad son medidas de seguridad no privativas de libertad. en segundo lugar. por último. al decretar la libertad condicional. al igual que en los casos de apelación de resoluciones en materia de clasificación (por ejemplo en tercer grado o régimen abierto). con un manifiesto exceso de la potestad normativa de la Administración). 91. no obstante. la posibilidad de que los sen- tenciados que. cuyo Director la cumplimentará expidiendo al liberado el oportuno certificado acreditativo (arts. 205 del RP. cuando se trate. reingresando en prisión en el periodo o grado peniten- . además.678 Víctor Moreno Catena Los arts. o la prohibición de acudir a lugares determinados. si dispone de empleo o medio de vida al salir en libertad y si acepta la vigilancia y tutela de un miembro de los servicios sociales del Centro.1 CP (LO 7/2003). lo que impedirá la puesta en libertad hasta su resolución. En caso de delitos de terrorismo. que regulaba el art. 87 y 90. invitándose al recluso a que manifieste el lugar en que desea fijar su residencia. Para la concesión de la libertad condicional se inicia un expediente por acuer- do de la Junta de Tratamiento del centro donde el penado esté cumpliendo la condena. la Junta emitirá un informe pronóstico final. sino siempre de las tres cuartas partes de la condena. hayan extinguido las dos terceras partes de la condena. entre otras (arts. que será recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial (art. 17. totales o parciales. y consiste en la determinación del tiempo en que el condenado debe permanecer privado de libertad. sino por la aplicación de medidas de gracia. con intervención del MF. podría plantearse su aclaración o la rectificación de los errores que se hubieran podido cometer (art. Si la liberación definitiva no se produjera por el cumplimiento total de la pena. En la práctica no suelen plantearse problemas. signifi- cándole que. cuando llega el día señalado en la liquidación de conde- na. se procederá a la excarcelación del penado el día que. quien habrá de pasar la propuesta a informe del MF y dar audiencia al condenado. entiendo que contra la decisión del tri- bunal sentenciador cabe. al fijarse en el momento de la sentencia. con arreglo a la liquidación de condena. Cuando el condenado se hallara privado de libertad. con dos meses de antelación. dada la naturaleza de la resolución judicial. por aplicación de las reglas generales del Libro I LECrim. 267 LOPJ). La ejecución 679 ciario que corresponda. sin embargo.3 LGP).5 y 6 CP y 201 RP). extinga la pena definiti- vamente (art. 24. reproducirá la propuesta.4 RP). a diferencia de lo que ocu- rre con las resoluciones del Juzgado de Vigilancia relativas a la ejecución de penas. no se pondrá en libertad al condenado hasta tanto el Director del establecimiento reciba orden o mandamiento escrito del tribunal sentenciador (art. fijando el día de su liberación. de no recibirse orden expresa en contrario. 90. 24. la apro- bación de la libertad definitiva por el tribunal sentenciador (art. una propuesta de licenciamiento definitivo para el día en que el penado deje extinguida su condena con arreglo a la li- quidación practicada en la sentencia y teniendo en cuenta los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena. sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional (arts. Licenciamiento definitivo El licenciamiento definitivo tiene lugar cuando se ha cumplido totalmente la pena impuesta. La fecha señalada en la liquidación de condena para el licenciamiento defi- nitivo. pero puede sufrir modificacio- nes por la obtención de beneficios penitenciarios. 25 RP).2 y 3 RP). no puede tener en cuenta más reducciones que el tiempo de prisión provisional. En principio no aparece previsto medio de impugnación alguno contra las decisiones aprobatorias o desaprobatorias de licenciamiento definitivo. adelantándose la fecha como consecuencia de los indultos particulares. que se realiza por el tribunal sentenciador. Las propuestas de libertad definitiva de los liberados condicionales se formularán con arreglo a idénticas reglas por los Directores de los Centros a que estén adscritos (art. desde luego. recurso de reforma o de súplica ante el mismo ór- gano unipersonal o colegiado. asimismo. . que se le hubieran concedido. ya que la cuestión se reduce por lo general a una simple operación aritmética. es decir. Si quince días antes del día señalado para el cumplimiento de la pena no recibiera contestación. debiendo darse vista de ella al condenado. en todo caso. Para el licenciamiento de los condenados será precisa. 4. el Director del establecimiento formulará al tribunal. 990. 48 CP). La ejecución de otras penas privativas o restrictivas de derechos A) Penas restrictivas de la libertad Junto a las penas de privación de libertad. 990. Su naturaleza es de pena grave si supera los 5 años. 39. debiendo prestar el auxilio requerido por el tribunal sin excusa ni pretexto alguno (art. se comprenden en el catálogo de penas de los arts. aborto. si fueran distintos (art.III LECrim). lesiones. torturas y contra la in- tegridad moral. LA EJECUCIÓN DE OTRAS PENAS 1. el patrimonio y el orden socio-económico. sin atribuciones propias.f) y g) CP dispone la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos: al lugar en que se haya cometido el delito o aquel en que resida la víctima o su familia. De aquí que habrá de ordenarse la conducción del condenado a un lugar fuera del radio señalado en la sentencia. cada una con unas actividades de ejecución propias.5 RP). el art. tanto si cum- plió totalmente la pena en el establecimiento como si permaneció en libertad con- dicional durante la última parte. . 32 y 39 CP otras penas que suponen la privación o limitación de otros derechos. excluyéndose la competencia de cualquier autoridad administrativa hasta que el condenado se traslade al lugar en donde deba cumplir la condena (art. la intimidad. y expedirán certificaciones de libertad definitiva al Juzgado de Vigilancia y al tribunal sentenciador (art. Se trata de una pena accesoria. menos grave (de 6 meses a 5 años) o leve (de 1 a 6 meses). prevista en los delitos de homicidio. que acarrean el internamiento del condenado en un centro penitenciario. libertad sexual. B) Penas privativas o restrictivas de derechos Excluidas de nuestro ordenamiento la pena de muerte y las que afectaban a la integridad física. las autoridades o funcionarios que intervienen en estas actividades de ejecución penal son colaboradoras del órgano jurisdiccional.680 Víctor Moreno Catena Los Directores de los establecimientos penitenciarios extenderán diligencia del licenciamiento definitivo en el expediente personal del condenado. el honor. contra la libertad. 24. Desde luego. aparece en el CP otra que lleva apare- jada una restricción o limitación de la libertad ambulatoria o de movimientos del penado.II LECrim). La ejecución de esta pena corresponde solamente al juez o tribunal que hubiere dictado la sentencia en primera o única instancia. 40). 39. la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.2). 408. por último. Produce además la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos. 40 y 42 del CP].d) y 384. empleos y cargos públicos que tenga el penado. con una duración de tres meses a seis años (art. 54 y 55 CP). a) La pena de inhabilitación absoluta [arts. A los efectos de su ejecución cabe distinguir dentro de ellas. la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores. Produce. 56 del CP). de seis meses a 20 años [arts. que será de 6 a 20 años. inhabilitaciones especiales y suspensión vienen reguladas en el CP de una forma poco clara. 501 CP) y como accesoria de las de prisión igual o su- perior a 10 años.1. 56). 379. 404. cargos o empleos públicos. Se impondrá igualmente como pena principal o como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años (art. por otra parte. la anotación en el expediente del funcionario. debiendo especificarse en la sentencia los empleos. Esta pena puede imponerse como principal en ciertos delitos (entre otros. arts. c) La suspensión de empleo o cargo público (art. la pérdida de la con- dición de funcionario. aunque sean electivos. salvo que ésta ya estuviera prevista como pena principal para el supuesto de que se trate (arts. 500. para ello se habrá de dirigir al organismo público donde viniera prestando servicios o del que dependa el cargo público (así dispone la LOPJ que debe hacerse la remisión al CGPJ en caso de inhabilitación o suspensión de jueces o magistrados. la segunda únicamente priva del ejercicio del cargo. como quedó dicho. la inhabilitación especial y la suspensión del derecho de sufragio. aquellas que privan del ejercicio de profesiones u oficios. cuando se impongan las penas de inhabili- tación especial o de suspensión para obtener cargos públicos análogos a los que . 39.a). produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los honores que sean anejos. pudiéndose imponer como principal o como accesoria de penas de prisión de hasta 10 años (art. lleva aparejada la privación definitiva de todos los honores. La ejecución 681 Las penas de inhabilitación absoluta. y. mediante la remisión de un tes- timonio de la sentencia. tutela. b) La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público. guarda o acogimiento. y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. La diferencia entre la inhabilitación especial y la suspensión estriba en que mientras la primera priva del cargo público y supone. durante el tiempo de la condena. las inhabilitaciones y suspensiones de cargos o funciones públicas. en tercer lugar. 40 y 41 CP]. curatela. durante el tiempo de la condena. sin perder dicha condición. además. arts.b). La ejecución de las inhabilitaciones y de la suspensión para cargos o empleos públicos se ha de realizar ordenando el tribunal. 43 CP) priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de condena. 499. Al mismo tiempo. por un lado. cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación y el tiempo de duración. teniendo una duración de tres meses a diez años (art. Las sentencias en que se imponga se publicarán en el B. 44 CP prevé la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. guarda o acogimiento. parece lógico remitir también testimonio de la sentencia al Registro Central de Personal de la Dirección General de la Función Pública en el Ministerio para las Administraciones Públicas. del régimen electoral general. industria o comercio o cualquier otro derecho. atendiendo a la gravedad del delito. 381 y 384. Es una pena accesoria en relación con los delitos electorales (art. supuesto infrecuente. oficio. e) El art. por hechos relacionados con la conducción de vehículos (arts. durante el tiempo de la condena. 137 LO 5/1985. 142. La ejecución de estas penas resulta relativamente simple cuando se trata de oficios o profesiones que exigen habilitación o permiso oficial y.3 de la Ley 30/1984. de medidas para la reforma de la función pública). 45 CP). que priva al penado de los derechos inherentes a la primera. como es lógico. el art. derog. f) Por último. priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena (art. d) La inhabilitación especial para profesión.O. debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación (art. particularmente. la eficacia de la ejecución es menor por la dificultad de controlar el cumplimiento de estas penas. y siempre que el derecho en cuestión tenga relación directa con el delito cometido. que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia. 47 CP). dada la preceptiva coordinación de los Registros de Personal de todas las Administraciones Públicas (art. La privación del derecho a conducir vehículos de motor inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho durante el tiempo .682 Víctor Moreno Catena ostentara el condenado. Para ejecutar las sentencias en que se imponga la pena de suspensión del derecho de sufragio. g) La pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomo- tores se impone. entre otros. 46 del CP prevé la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. única del CP suprimió la referencia al sufragio activo). 152 LOREG). 13. en cuyo caso debe oficiarse al Colegio al que pertenez- ca el condenado así como al Consejo General de dichos Colegios. tutela. del que la disp.2. Si se trata de profesiones u oficios que no precisen de permiso o habilitación oficial y guarden relación directa con el delito. del derecho de ser elegido para cargos públicos. de profesiones colegiadas. Puede imponerse como pena accesoria de las de prisión de hasta 10 años. de la Provincia y remitirá el tribunal testimonio de las mismas a la Junta Electoral Central (art. curatela. que priva al penado. el tribunal deberá remitir igualmente un testimonio de las mismas a la Junta Electoral Central. CP). salvo que se hubieran impuesto conjuntamente con pena privativa de libertad o como acceso- ria de ésta. 56 CP). así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. de 19 junio. g). en efecto. La ejecución de la sentencia que imponga esta pena se realiza mediante la retirada material del documento o permiso de conducir. En la liquidación de condena a la pena de privación del permiso de conducir habrá de abonarse al penado el tiempo que hubiere sufrido la restricción de este derecho durante la tramitación de la causa (art. como cuando no hubiera podido hacer uso de él por encontrarse privado de libertad.2 y 621. en tanto que la jurisprudencia considera que la pena debe afectar a la prohibición de obtenerlo (STS de 3 julio 1985). que se unirá a los autos. 58 CP).III). y con carácter de pena sustitutiva de la privación de libertad superior a uno o dos años y de la multa [arts.2 y 3 del CP y arts. 794. en prisión provisional. el problema se puede resolver desde la perspectiva de la ejecución.2 y 53. 39. con inde- pendencia de que estuviera o no en posesión del permiso. i) Como pena privativa de derechos. lo que no quita para que en este caso deba proporcionarse al condenado el correspondiente permiso una vez extinguida la pena (así debe entenderse lo dispuesto en el art. y dirigiendo mandamiento a la Jefatura Central de Tráfico para que lo deje sin efecto y no expida otro nuevo hasta que se extinga la pena (art. teniendo presente el contenido que el CP asigna a la pena. declarada la firmeza de la sentencia. 47. introducen igualmente los trabajos en beneficio de la comunidad. 47. si el condenado queda inhabilitado para el ejercicio del derecho a conducir. Se discute acerca del alcance de esta pena cuando el condenado no se encuentre legalmente habilitado para conducir. no podrá hacer uso de él por la inhabilitación para conducir que lleva consigo la pena. defiende la doctrina que no se puede privar al con- denado del derecho a obtener el permiso. salvo cuando expresamente se prevé. 764. tanto como consecuencia de la medida de intervención del permiso (art. 152. y en cualquier caso sin atentar a la dignidad del penado.2º LECrim). ordenándole que no expida permiso en favor del penado durante el tiempo de la condena.4 LECrim).2. La ejecución 683 fijado en la sentencia (art.5 CP). Si la condena fuera por más de dos años. que no podrán imponerse sin consentimiento del penado. h) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al pe- nado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia. que comenzará a computarse desde el reque- rimiento al condenado para que se abstenga de hacerlo. éste goza de la protección dispensada al . 794. A mi juicio.I CP). 47. aunque tenga derecho a realizar las pruebas exigidas para obtenerlo.2 CP].2 LECrim). de donde el efectivo cumplimiento de la sentencia sólo resulta posible si se dirige mandamiento a la Jefatura Central de Tráfico también cuando el condenado no fuera titular de permiso de conduc- ción. que a partir de dos años comportará la pérdida de vigencia del título que faculta a la tenencia y porte (art. es preciso convenir en que. y que obliga a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública con una duración diaria que no podrá exceder de las ocho horas. 88. 142. aun cuando hubiera superado las pruebas reglamentariamente exigidas. la privación comportará la pérdida de vigencia del permiso (art. y no como una opción libre entre el pago de la multa y la privación de libertad. se prevé en el art.684 Víctor Moreno Catena penado en la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social [art. conforme a los dispuesto en el art. introducido por la reforma de la LO 5/2010. 263. siendo la cuota diaria de 2 a 400 euros. las demás circuns- tancias de la ejecución de esta pena de trabajos en beneficio de la comunidad se contienen en el RD 840/2011. 52 el sistema de mul- ta proporcional (arts.3 y 4 del CP. el juez o tribunal. Consulta nº 6 en la Memoria de la FTS de 1943). 39. puesto que han de agotarse los medios encaminados a hacerla efecti- va (STS de 19 diciembre 1985). el importe de las mismas. ingresos. j) La privación de la patria potestad también es una pena restrictiva de dere- chos. 88.f) LOGP y arts. obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. entre otros.1 CP). 33. y opera ante el impago a que el responsable hubiera sido condenado. la ejecución de la pena de localización permanente. de 17 de junio. sin que se pueda supeditar al logro de intereses económicos. Pero además del sistema de días-multa. quedará el insolvente sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa. El pago de la multa debe admitirse en cualquier momento. atendiendo al daño . 419. excepcionalmente y tras la debida indagación económica. salvo cuando se imponga como sustitutiva de otra pena. Los jueces y tribunales fijarán en la sentencia. Si después de la sentencia el penado empeorase su fortuna. La ejecución de penas de contenido patrimonial A) Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad personal subsidiaria por impago La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado la cantidad de dinero que determine la sentencia. RP]. k) Finalmente. con una duración de diez días a dos años. 285. El art. ha sido regulada por el RD 840/2011. en cuyo caso su duración será de dos cuotas de multa por cada día de prisión (art.2 y 26. CP). teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo. incluso tras haberse empezado a cumplir la responsabilidad subsidiaria (así. 3. de 22 de junio. La responsabilidad personal subsidiaria tiene natura- leza de verdadera pena.2 CP dispone que la pena de multa se impondrá como regla general por el sistema de días-multa. 2. prevista en el art. de 17 de junio. podrá reducir el importe de las cuotas. De aquí que sólo acreditada la insuficiencia patrimonial del penado. 249. deducida de su patrimo- nio. 49 CP. 132 y ss. además del tiempo y forma de pago de las cuotas.g) CP. 50. En función de la habilitación contenida en el art. el comiso ha pasado a convertirse en una con- secuencia accesoria del delito. 374 prevé el comiso de los instrumentos del delito contra la salud pública. aunque pueden ser utilizados provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.. porque no son bienes del condenado. El comiso (arts. no sólo la pena de su delito sino la de su pobreza». La ejecución 685 causado. En los delitos de contrabando se establece asimismo el comiso. vehículos. de 12 diciembre. sin contar con el principio de personalidad de la pena. En estos casos. B) Comiso y consecuencias accesorias Suprimida la pena de caución. 385 CP prevé el comiso del vehículo de motor o ciclomotor pro- pios por delito de conducción temeraria. el Estado dejaría de percibir una suma sin ventaja ni utilidad para nadie como no fuera la de que «el reo pague. si se rechazara. presentes o regalos por delito de tráfico de influencias. de 11 de diciembre. así como de las ganancias provenientes del delito. de represión del contrabando). prohibición de realizar determinadas actividades mercantiles de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido el delito. previa audiencia de los titulares de los bienes afectados o sus representantes legales. etc. El art. todo lo cual será decomisa- do salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito. aunque también cabe en algunos casos su imposición de modo cautelar. sin que su importe pueda aplicarse a otras responsabilidades. la admisión del pago de la multa por un tercero. crea un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados con él. considerando para determinar su cuantía no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes. etc). a mi juicio indebidamente. adjudicándose al Estado los bienes decomisados por sentencia. con parecidos efectos y destino que en los delitos contra la salud pública (art. pago que suele ser rechazado. real o aparente. y de los bienes. por el carácter personal de la pena. de aceptarse. 431 CP prevé el comiso de dádivas. 129 CP (clausuras de empresas. que tienen co- mo finalidad prevenir la continuación de la actividad delictiva y los efectos de la misma. el art. 5 LO 12/1995. 127 y 128 CP) consiste en la pérdida de los efectos del delito o falta dolosos. Y el art. medios o instrumentos con los que se haya ejecuta- do. La Ley 36/1995. el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. en la cárcel. junto con las medidas del art. ha de tener como único destino el cumplimiento de la condena. . porque así no sufrían los acreedores más daño que el padecido si el tercero no hubiera tenido el rasgo de generosidad. Igualmente. sino principalmente la situación económica del culpable. pero que. los jueces y tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la ley permita imponerlas. La cuestión fue analizada en la Memoria de la FTS de 1906 en donde se defendía. Se ha planteado también el problema del pago de la multa por un tercero. que quedarán bajo depósito judicial. y que son acordadas motivadamente en la sentencia. que los haya adquirido legalmente. en la aplicación de las multas. como drogas. Los bienes. por otra . entre otros. 258. armas. 227 y 450 LOPJ. 420. 127 y 128 del CP. como sucede con la restitución. sólo es preciso considerar. A los efectos que ahora interesan. Con arreglo a lo dispuesto en los arts. y. Concepto La responsabilidad patrimonial declarada en la sentencia penal.686 Víctor Moreno Catena Se considera el comiso en el CP como una consecuencia accesoria tanto para los delitos como para las delitos leves (art. por lo general de- bieron ser ocupados y depositados durante la fase de instrucción o investigación del proceso penal. 110 CP). deberá ser ingresada esta can- tidad en el Tesoro Público. etc. 192. produciéndose la efectiva privación de la propiedad de los mis- mos desde la firmeza de la sentencia. se destruirán. 684 y 716 LECrim). De todos modos. en resolución inter- locutoria o en la propia sentencia. bien en los propios autos. o sea precisa una autorización para ello (explosi- vos. de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 367 ter y siguientes de la LECrim Cuando los bienes sean de lícito comercio se venderán. Precisamente teniendo en cuenta esta circunstancia. destinándose a satisfacer las responsabili- dades según el orden de prelación del art. se faculta al tribunal para que no decrete el comiso o lo decrete sólo parcialmente. ha de realizarse en pública subasta de acuerdo con las normas establecidas en la LEC. bien en procedimiento aparte (ver. La enajenación. es decir. 661. que ha de ha- cerse efectiva en la ejecución. arts. las ejecuciones de entregar alguna cosa. ya que nada dispone expresamente el CP ni la LECrim. LA EJECUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1. Las multas a que se hace mención son tanto las que tengan carácter de pena como las impuestas en concepto de corrección. estupefacientes. si del pro- ducto de la enajenación judicial sobrara algún remanente después de satisfechos todos los débitos a que se contrajera la sentencia. 127). 126 del CP. dada la posible despropor- ción existente entre el valor de los bienes decomisados y la naturaleza y gravedad de la sanción penal. si los bienes decomisados son de ilícito comercio. cuyo comiso se habrá de decretar en la sentencia. sin que haya lugar a devolución alguna al condenado. o cuando se hubieren satisfecho totalmente las responsabili- dades civiles.). cuando esté prohibida su enajenación. arts. por una parte. puede comprender conceptos bien diferentes: la res- ponsabilidad civil derivada de los hechos delictivos (consistente en la restitución. las costas procesales (art. reparación del daño e indemnización de los perjuicios. 123 CP) y la multa o multas que se impusieran. 301. aplicando su producto a cubrir las responsabilidades del penado. art. de 27 de abril del estatuto de la víctima del delito (art. en la fase de ejecución. como ocurre con la reparación de los daños o indemnización de los perjuicios. por delitos por los que el fiscal no hubiera acusado. se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemni- zación del Estado (art. debiendo ser ordenada en todos aquellos delitos que supongan la privación a la víctima de una cosa mueble o inmueble y una apropiación correlativa del condenado. cuando se trate de cosa genérica entiendo que debe permitir- . 126 CP. La restitución La restitución consiste en la devolución o reintegro de la cosa objeto de la in- fracción penal a su poseedor legítimo.2 CP). como acontece con las costas procesales. la Ley 4/2015. estas diferencias carecen de toda significación a la hora de hacerlas efectivas. y 5º La multa. Es necesario tener presente que cuando no existan bienes suficientes en el pa- trimonio del obligado para hacer frente a todas las responsabilidades habrá que seguir el orden de prelación que establece el art. o bien durante el procedimiento. cuando se impusiere en la sentencia su pago. 2. es decir. La ejecución 687 parte. 126. a prorrata. las prestaciones dinerarias. Procede la restitución siempre que el objeto de la infracción sea una cosa espe- cífica y determinada. incluso las de la defensa del procesado. Cuando el delito hubiese sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte. sin preferencia entre los interesados. 14) reconoce un cierto derecho de preferencia a la víctima que haya participado en el proceso a obtener el reembolso de los gastos necesarios para el ejercicio de sus derechos y las costas procesales que se le hubieren causado con preferencia respecto del pago de los gastos que se hubieren causado al Estado cuando se impongan las costas y la sentencia se dicte a instancia de la víctima. 2º La indemnización al Estado por los gastos hechos por su cuenta en la causa. Procedimiento A) La ejecución de entrega de una cosa. o bien con posterioridad. 4º Las demás costas procesales. satisfaciéndose: 1º La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios. ésta puede venir determinada en la sentencia. Siendo obvia la naturaleza diversa de las aludidas responsabilidades. pues las actividades a realizar por el órgano de la eje- cución son perfectamente idénticas. 3º Las costas del acusador particular o privado. como en el caso de las multas disciplinarias. fijadas en una cantidad de dinero. De manera muy restrictiva. aun hallándose en poder de un tercero que la haya adquirido legalmente. 111.688 Víctor Moreno Catena se al perjudicado optar entre la entrega. si las garantías fueran insuficientes será nece- sario proceder al embargo de otros bienes del responsable con el fin de obtener la cantidad de dinero precisa para satisfacer todos los débitos. B) La ejecución dineraria Las restantes responsabilidades civiles han de ejecutarse según las normas del proceso civil para la ejecución dineraria. en la fase de instrucción debe haberse decretado la ocupación de la misma (arts. si es habida y si.1 LECrim). o la indemnización. siempre que fuera posible física y jurídicamente.1 CP).1 CP). 742.II LECrim y 111. reduciendo a metálico el importe de las cosas genéricas a su valor de mercado (art. naturalmente la restitución es posible si la cosa no hubiera perecido. si se hallare en poder del responsable. 1096. si el objeto de la infracción fuera dinero procede en puridad la restitución en la misma cantidad. no será causa de suspensión del juicio la falta de acreditación de la sanidad —lo que . 353 y ss. regulándose su cuantía por el tribunal en la sentencia si ha sido objeto del juicio (arts. incluida la ejecución provisional de la sentencia (art. la responsabilidad civil de restituir se transfor- ma en el sustitutivo de una indemnización de daños y perjuicios. C) El incidente para determinar la indemnización en el proceso abreviado En el proceso abreviado se permite dejar para el momento de la ejecución la determinación de la cuantía de la indemnización de los perjuicios o la repara- ción de los daños que se hubieran causado con los hechos delictivos. Por otra parte.II CC). 367 ó 619 LECrim). fijando en el escrito de acusación las bases (art. La actividad de ejecución consistirá en la devolución de la misma cosa. procederá asimismo la indemnización de los perjuicios que se hubieran irrogado por el despojo de la cosa. habrán de resarcirse. Cuando los hechos delictivos hayan producido la privación de una cosa a su legítimo poseedor. devolviéndose el sobrante. y 451 a 458). no resulte irreivindicable (art. Cuando la cosa hubiera sufrido deterioros o menoscabos. 589 y 615 LECrim). 781. Por consiguiente. debe procederse en la fase de ejecución a la realización de los bienes embargados o a hacer efectiva la fianza. los frutos. por consiguiente.III LECrim). cuando éstos cons- taran (SSTS de 22 mayo 1986 y de 9 noviembre 1985). 984. si lo hubiere (arts. gastos y accesiones de la cosa a restituir han de regularse de acuerdo con las nor- mas del CC (arts. Si no es posible entregar la misma cosa. si bien el procedimiento seguirá los cauces genéricos de las ejecuciones dinerarias. debe señalarse que la regulación contenida en la LEC para liquidación de sentencias que condenen al abono de daños y perjuicios es más depurada. se da audiencia a las partes por un plazo común de cinco días. es decir. de donde habrá que tener presente lo expuesto en su momento (ver nuestro Derecho procesal civil) en relación con los supuestos y el procedimiento que ha de seguirse para la ejecución provisional. Con arreglo al art. en tercer lugar. las ac- tividades de investigación para poner de manifiesto el patrimonio y rentas que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto no se haya satisfecho la responsabilidad civil de- terminada en sentencia.1. quebrando el principio establecido con carácter general para todos los pronunciamientos contenidos en las sentencias penales. LEC) y. llevar a efecto aquellos pronunciamientos que cuantifiquen los daños o perjuicios acreditados hasta el momento de la sentencia. de la tasación de los daños o de la verificación de otra circunstancia de análoga significación (art. cuando no se hubiere fijado en el fallo la cuantía indemnizato- ria. 794. no se señala plazo para la práctica de la prueba en este incidente. La Ley (art.1ª LECrim). A la vista de la sucinta regulación legal se plantean diversas cuestiones: en primer lugar. que el perjudicado. en segundo lugar. exigiendo que el acreedor. sin perjuicio de que en ella se prevea la producción de futuros quebrantos patrimoniales indemnizables y se fijen las bases para su cuantificación. es decir.II). cualquiera de las partes podrá instar. pueda llevarse a efecto el fallo. Con todo. 989. aun no siendo firme la resolución y en tanto se resuel- ve el recurso. fijándose por auto la cuantía de la responsabilidad civil (art. presente la re- lación de los daños y perjuicios y de su importe (arts. 989) remite a la LEC para esta ejecución. de iniciar de oficio la ejecución. La ejecución 689 es decisivo a la hora de fijar la indemnización—.2 LECrim. 788. se podrán encomendar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria u organismos tributarios de las Haciendas forales. D) Ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil La LECrim permite ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre res- ponsabilidad civil de la sentencia penal. En estos casos. la práctica de las pruebas que estime oportunas para su precisa determinación. durante la ejecución de la sentencia. Cuando dichas entidades alegaren razones legales o de respeto a los derechos fundamentales para no realizar la entrega o atender a la colaboración que . que la ejecución en estos supuestos se inicia siempre a instancia de parte. en cualquiera de los tipos procesales. la posibilidad de que. de cuya pretensión se dará traslado a las demás para que en el plazo común de diez días pidan por escrito lo que a su derecho convenga. Practicada la prueba. 712 y ss. se echa en falta la posibilidad de ejecutar la sentencia parcialmente. rechazándose las pruebas que no se refieran a las bases fijadas en la sentencia. 635 LECrim). Aun cuando el art. de donde únicamente los tribunales del orden civil pueden decidir sobre las pretensiones de los terceristas (arg. 594 y ss.690 Víctor Moreno Catena les hubiese sido requerida por el letrado de la AJ. E) Las tercerías De otra parte. se dispone que las tercerías de dominio o de mejor derecho que puedan deducirse en el proceso penal se sustanciarán y decidirán con sujeción a las disposiciones establecidas en la LEC (art. art. 996 LECrim). por consiguiente. éste dará cuenta al juez o tribunal para resolver lo que proceda. es lo cierto que en la tercería de dominio se resuelve acerca de la propiedad y en la de mejor derecho sobre la preferencia de un crédito. (tercería de dominio) y 614 y ss. . habrá de estarse a los arts. 9 de la Ley procesal penal atribu- ye competencia a los órganos jurisdiccionales de este orden para la ejecución de las sentencias. (tercería de mejor derecho) de la LEC. Parte quinta LAS COSTAS . 3) El de los honorarios devengados por los abogados. al coste real de un deter- minado proceso penal. en consecuencia. habría que incluir en él no sólo el coste del funcionamiento del aparato judicial (local del Juzgado.Lección 43 Las costas 1. medios materiales. identificar costas procesales con el concepto económico de gastos procesales. . en concreto. en forma global. C) Condena en costas al querellante particular o al actor civil. pues. Este último hace re- ferencia de forma muy amplia al conjunto de medios económicos necesarios para llevar a cabo la función jurisdiccional y. Concepto. funcionarios. pues éstas. No cabe. 1. y demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa. D) Condena en costas del que tuviera reconocido el derecho a la asis- tencia jurídica gratuita. etc. Tasación de costas: A) Concepto y contenido. Este concepto económico no es. B) Condena en costas de los procesados. No obstante los términos en que se expresa el art. 241 hay que hacer las si- guientes salvedades: a) En lo que se refiere al reintegro de papel sellado y al pago de los derechos de arancel hay que estar a lo que se reguló en la Ley 25/1986. que suprimió las tasas judiciales y eximió del pago del impuesto por actos jurídi- cos documentados a las actuaciones judiciales. Concepto El término costas que se utiliza en la LECrim y. 2. 4) El de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado. incluyen sólo las siguientes partidas del coste económico del proceso: 1) El reintegro del papel sellado empleado en la causa. Obligados al pago de las costas producidas en incidentes y recursos. procuradores y peritos. es exclusivamente jurídico (ARIZA). tenido en cuenta por la ley procesal cuando se refiere a costas procesales. 3. 241. 4. en el Título XI del Libro I.) sino también todos aquellos gastos que se pueden originar con ocasión de un proceso en el que también quedarían incluidos los daños y perjuicios que pudieran deri- varse de la sustanciación del proceso. de acuerdo con lo que establece el art. B) Aprobación. Obligado al pago de las costas producidas en el proceso: A) Declaración de pago de oficio. de 24 de diciembre. 2) El pago de los derechos de arancel. en algunas ocasiones (véase. 465 establece. Sin embargo. argumento que se apoya igualmente en los términos literales del art. f) En cuanto a los demás gastos a que se hace referencia en el nº 4 del art. sin embargo. hay que interpretarlo en el sentido siguiente: no cabe incluir en las costas. puede causar en determinadas ocasiones cierta perturbación la ca- lificación jurídica que haya que darle a los «sellos» de la Mutualidad General de la Abogacía cuyo coste se incluye normalmente como partida de las costas en concepto de «bastanteo de poder». éstos están sometidos a los aranceles aprobados. No conforman las costas las minutas de los abogados de las acusaciones par- ticulares [véase. deben incluirse en cambio aquellos otros gastos ocasionados . 241. No debe olvidarse.694 Valentín Cortés Domínguez b) En lo que se refiere a los honorarios devengados por abogados hay que estar a lo que se establece en el Estatuto General de la Abogacía. d) En cuanto a los honorarios de los peritos. e) En lo que se refiere a los testigos. de 7 noviembre. sin perder de vista que el art. Igualmente. y a la aprobación por cada uno de los Colegios de Abogados de las normas orientadoras sobre hono- rarios. sin que se sepa a ciencia cierta si puede considerarse como partida autónoma o como integrante del montante total de la minuta del abogado. c) En lo que se refiere a los honorarios devengados por los procuradores. procuradores. La legislación. de las indemnizaciones a las que hubiere lugar por el hecho de dicta- minar en el proceso penal. que el Tribunal Supremo (Sala 1ª) mantiene la doctrina de que siendo el bastanteo en la actualidad «un formulismo con sola significación econó- mica y colegial». la justicia inmanente en la cuantía de dichos honorarios e. habrá que estar a lo dispuesto en el Real Decreto de 15 octubre 1900. la integración en las costas de las indem- nizaciones que deban percibir depende de que se hubiesen reclamado. incluso. por ejemplo. 241. en el Real Decreto 1373/2003. hay que tener en cuenta que esa norma impide que los peritos cobren honorarios e indemnizaciones en los supuestos en que fuesen funcionarios que recibiesen una retribución fija de las Administracio- nes Públicas. 722 la indemnización se fijará sólo y exclusivamente teniendo en cuen- ta los gastos del viaje que hayan podido realizar y los «jornales» perdidos por el testigo por el hecho de su comparecencia. por última vez. testigos y peritos. De acuerdo con el art. y en lo que se refiere a los abogados. STS de 19 de octubre de 2005 (Tol 731560) y de 26 de marzo de 2005 (Tol 590597)]. la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1986) nos hace pensar que esa partida formalmente debe considerarse como integrante de la minuta del abogado y no como partida independiente de las costas procesales. por ejemplo. como limitación objetiva. el coste del mismo (los llamados «sellos») no puede ser incluido en la tasación de costas (STS de 23 marzo 1987 y ATS de 27 octubre 1982). como sería el supuesto de inspectores fiscales llamados al proceso precisamente para dictaminar sobre la adecuación a la ley y exactitud de las de- claraciones fiscales de cualquiera de las partes procesales. cosa distinta a lo que ya se ha dicho. La jurisprudencia de TS es sensible a esto. siempre que ésta no tuviera reconocido el derecho de asistencia gratuita. Obligado al pago de las costas producidas en el proceso La ley exige que la obligación del pago de las costas. A nosotros nos parece que habiendo man- tenido el Ministerio Fiscal la acusación debería el Estado asumir el pago de esas partidas de las costas. pues aquí debe jugar en toda su extensión el principio del vencimiento. por último. por ejemplo. vide. El art. de acuerdo con la ley.4ª exige de forma expresa que las resoluciones judiciales conten- gan el llamado pronunciamiento en costas. de 3 de abril (Tol 870487)]. asume el pago de todos aquellos gastos que se incluyen dentro de las costas procesales y que puedan imputarse a cada una de ellas —STS de 19 de octubre de 2005. de 11 de septiembre (Tol 994505). al final. la doctrina jurisprudencial que citaremos). 121 se deduce que cada parte. Las costas 695 por indemnizaciones u honorarios de terceras personas intervinientes en el proce- so: por ejemplo. pues además de su vencimiento (o de vencer. además. A) Declaración de pago de oficio El órgano judicial declara de oficio las costas cuando. STS de 23 abril 1997. al actor civil. no cabe duda que parece de injusticia notoria que el querellado tenga que pechar con el pago de los honorarios del abogado y procurador de los que ha tenido que valerse por una acusación que. Como la declaración del pago de las costas de oficio implica. (Tol 731560)—. En tal sentido. entre otros. Del art. caso similar es el supuesto de querella interpuesta por particular. 142. se demostró infundada: se ha visto acusado y procesado sin razón y. 2. debe pagar esos gastos que en la mayoría de los casos son importantes. desde la óptica del acusado) se añade el agravio y el escarnio de haber sido acusado sin fundamento ninguno (vide. entendidas en el sentido y con la amplitud que hemos examinado. se puede condenar al pago de las costas al procesado. . se puede condenar en costas al querellante particular o al actor civil. los honorarios devengados por el intérprete que asiste al testigo o los honorarios correspondientes a los registradores de la propiedad. que como cualquier otro de la senten- cia debe estar motivado [véase STC 261/2006. se determine en las sentencias que pongan término a la causa [STS de 25 de enero de 2006 (Tol 863885)] o en las resolu- ciones que pongan fin a cualquiera de los incidentes [véase STS 28 de septiembre de 2001 (Tol 440352) que hubieran podido producirse dentro del proceso (art. 239)]. y no el de temeridad o mala fe. más adelante. en su caso. como de inmediato se verá. que el acusado es absuelto en la sentencia. no existen motivos para condenar en costas ni a los procesados ni al querellante particular ni. o 107/2006. la resolución sobre costas puede ser de tres tipos: se pueden declarar las costas de oficio. o bien proviene de una actuación temeraria o de mala fe exclusivamente procesal. 240 al imputado se le conde- na en costas siempre que sea criminalmente responsable del delito o de la falta. o cuando a lo largo del procedimiento se demuestre igualmente una conducta que merezca esos calificativos. quedará obligado a pagar las costas causadas en su defensa. Como ha quedado dicho. en modo tal que sólo cuando estime la sen- tencia que la interposición de la querella es producto de mala fe o de temeridad. a la condena en costas —ver la STS de 18 de junio de 2004. la vigencia del principio de la temeridad o mala fe se com- padece poco con un sistema justo de pago de las costas procesales. en concreto. 36 LAJG establece que cuando fuese condenado en costas quien hubiere obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. vide la doctrina jurisprudencial en SSTS 11 marzo y 6 octubre 1998). (Tol 1092891)—. la temeridad o mala fe. . en consecuencia. pues propicia curio- samente la interposición de querellas criminales cuya finalidad es claramente espuria. o bien está incluida en lo que acabamos de decir. (Tol 483786)—. C) Condena en costas al querellante particular o al actor civil Se condenará en costas al querellante particular o al actor civil aplicando el principio de la temeridad y mala fe. porque sabemos que toda exigencia de responsabilidad penal conlleva la posibilidad de exigir la responsabilidad civil (para la temeridad o mala fe. D) Condena en costas del que tuviera reconocido el derecho a la asistencia jurí- dica gratuita El art. y las de la parte contraria. En lo que se refiere al actor civil. Este sistema deberá ser en el futuro eliminado de nuestra legislación procesal penal. cuando viniere a mejor fortuna dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso y. en concreto su calificación de calumniosa [por todas. todo ello con independencia de las calificaciones pena- les que pueda recibir la interposición de la querella. en ningún caso se imponen las costas a los que son absueltos —STS de 30 de mayo de 2007. STSS de 18 de abril de 2002 (Tol 162272) de 22 octubre de 2007 (Tol 1174780)]. un actor civil que no sea al mismo tiempo querellante particular no puede ser temerario ni ha podido actuar con mala fe procesal por el hecho de exigir la indemnización de daños y perjuicios. por ser al mismo tiempo querellante particular.696 Valentín Cortés Domínguez B) Condena en costas de los procesados De acuerdo con lo que se regula en el nº 2 del art. 70). deberá hacer frente al pago de las costas cuando se hayan modificado sustancialmente las circunstancias y las condiciones tenidas en cuenta en su momento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. b) En los incidentes de competencia por inhibitoria. 1. condiciones y circunstancias que son las que están recogidas en el art. por extensión. Las costas 697 La ley presume que se ha venido a mejor fortuna cuando los ingresos y recur- sos económicos del condenado en costas superen el doble del módulo previsto en la propia ley. e) En los supuestos en los que se desestime el recurso de casación se impon- drán las costas al recurrente (art. 5 LAJG. y aun cuando se aceptase si resultare que había empleado la declinatoria (art. 878. la imposición de costas se decide con base en el criterio de la temeridad (art. 901. queda interrumpida la prescripción ex art. Establece la ley citada que durante el plazo de tres años a que se refiere. Igualmente. c) Se imponen las costas al recurrente en casación cuando éste se declare desier- to. 870. (Tol 1311934)—. que hace referencia a la condena en costas determinada en la sentencia definitiva. II) —STS de 10 de abril de 2008. II). imponiéndose por este mismo criterio incluso al que hubiese impugnado con no- toria temeridad la inhibitoria. la LECrim establece distintos supuestos en los que se impone la condena en costas producidas en inci- dentes y recursos. 901. Obligados al pago de las costas producidas en incidentes y recursos Con independencia de lo que se ha dicho hasta ahora. cuando superen el cuádruplo del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples). tal como establece el ATS de 24 de mayo de 2006 (Tol 945226). en caso de que se denegara ésta. la de los demás profesionales que pueden intervenir en el proceso. d) La imposición de las costas al recurrente cuando se desestime el recurso de queja por denegación del testimonio para recurrir en casación (art. 44. pero si la Sala da lugar al recurso de casación se declararán de oficio las costas (art. 33). I). es decir. 3. 89). se condena- rá en costas a quien lo hubiere promovido (art. que regula la de las acciones para exigir el pago de los honorarios de los abogados y. a las siguientes partes: a) En los incidentes de recusación. de acuerdo con el art. se condenará en costas a quien lo promoviese si no se aceptara la competencia.I). En el primer caso. .967 CC. criterio igualmente aplicable en la recusación de letrados de la AJ y oficiales (art. Tal como hemos dicho la tasación de costas debe ser trasladada igualmente a la parte no condenada al pago de la misma. 242). estime deben ser incluidas de acuerdo con lo establecido en la ley. procuradores. pues. los honorarios de los abogados. debidamente documentadas. y excluirá expresamente. 242. Esas partidas y su correspondiente valoración deberán tener en todo caso soporte documental. Es. En dicha tasación se incluirán las partidas a que se hace referencia en el art. una vez efectuada la tasación y regulación de las costas (art. peritos y demás profesionales que deben ser pagados por los servicios prestados en el procedimiento. a los efectos de la tasación. 243). Como se establece en el art. una vez firme la sentencia e iniciado el trámite de ejecución (puede deducirse lo que estamos diciendo del art.698 Valentín Cortés Domínguez 4. se acreditarán por medio de las minutas que deberán ir firmadas y atenerse. así.IV. Igualmente. 241. por el letrado de la AJ del juzgado o del tribunal competente para la ejecución de la sentencia. El término para alegar lo que conviniere al derecho de cada parte es de tres días comunes a todas ellas. con las salvedades que ya conocemos. El letrado de la AJ del tribunal o del juzgado incluirá en la tasación de costas aquellas partidas que. a efectuar la correspondiente tasación de costas (art. con excepción de la indemnización de los testigos que se computarán por la cantidad que oportunamente se hubiere fijado por el tribunal o por el juez [ver ATS de 4 de octubre de 2006 (Tol 1014110)]. sino también. porque pudiera darse el caso de que dicha tasación . Por consiguiente. un efecto directo de la sentencia de claro carácter procesal. indicándolas. en su caso. a la parte no condenada en costas.IV) el letrado de la AJ re- querirá de los interesados los correspondientes justificantes y documentos-sopor- tes de las partidas que se pretenda incluir en la tasación de costas. y aunque así no lo establezca expresamente la ley. 242. el letrado de la AJ deberá dar vista de esa tasación no sólo al condenado al pago y al MF. todos los demás gastos serán regulados con vistas a los justificantes que se pre- senten. B) Aprobación La tasación de costas la realiza el letrado de la AJ cumpliendo un deber legal que nace por el mismo hecho de la existencia de la sentencia de condena firme. Tasación de costas A) Concepto y contenido Siempre que haya condena en costas se procederá. las que estime no deben incluirse. a las normas establecidas por los respectivos Colegios profesionales. o tachadas de in- debidas o excesivas alguna de las partidas de honorarios. cabría decir que el MF en su intervención defendería los intereses privados. se produciría una clara indefensión. En este supuesto. forzando la interpre- tación. pues no se están defendiendo en la tasación de costas intereses públicos. no dándole traslado de la tasación. transcurrido el plazo de tres días sin haber sido impugnada la tasación de costas practicada. De otra parte. 245). se procederá con arreglo a lo dispuesto en la LEC. tanto del condenado en costas como del favorecido por la condena de costas. el traslado que se efectúa legalmente al MF no tiene razón de ser. en su perfecta adecuación a la ley. El auto aprobando la tasación de costas será título de ejecución de acuerdo con lo establecido en la LEC (art. . Las costas 699 no incluya alguno de los gastos. 244. suplidos u honorarios cuya inclusión hubiese interesado. De acuerdo con lo que establecido en el art. . tirant.es manuales . manuales DERECHO PROCESAL PENAL 7ª EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA LEY ORGÁNICA 13/2015 Y LA LEY 41/2015. www. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. Criminología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Economía y Sociología. DE 5 DE OCTUBRE manuales DERECHO PROCESAL PENAL Víctor Moreno Catena Libros de texto para todas las Valentín Cortés Domínguez especialidades de Derecho.