AMARAL, Francisco - Direito Civil - Introdução

IntroduçãoEste livro traduz uma experiência de quase duas décadas no campo do ensino e da investigação científica, nos cursos de graduação e de pós-graduação das Faculdades de Direito em que tenho tido a honra de lecionar. Ao elaborá-lo, sempre tive em mente produzir um instrumento de trabalho que fosse útil ao estudo, à pesquisa, ao raciocínio e à reflexão jurídica dos estudantes, a quem o dedico e ofereço como reconhecimento ao incentivo que deles sempre recebi. Justifica-se, assim, a minha preocupação em oferecer não só um texto claro e conciso, embora sem concessões à superficialidade, como também atualizada informação jurisprudencial e bibliográfica que permita conhecer os modos de realização prática do direito e o processo de renovação científica por que passa o direito civil contemporâneo. Sendo uma introdução ao estudo do direito civil, tem como objetivos básicos: a) iniciar no estudo e na análise das noções, categorias e princípios estruturais que formam a doutrina do direito civil; b) orientar no conhecimento da técnica jurídica, isto é, na arte de aplicar o direito civil aos problemas da vida real, procurando integrar o conhecimento científico com a prática de nossos tribunais; c) contribuir para a formação jurídica do aluno, por meio de uma perspectiva interdisciplinar que possa facilitar a compreensão do fenômeno jurídico; d) suscitar uma reflexão teórica sobre a necessidade de renovação do direito civil, acompanhando o processo de mudança por que passa atualmente o direito, por força das transformações econômicas e sociais que se processam na sociedade contemporânea. O direito civil é o direito comum, é o direito que se aplica à generalidade das pessoas e das relações jurídicas de natureza privada. Compreende uma parte de direitos pessoais, que protegem a pessoa humana e sua família, uma parte de direitos patrimoniais, pertinentes à atividade econômica, à propriedade dos bens e à prestação de serviços, e ainda uma terceira, de importância crescente na teoria e na prática, que é da responsabilidade civil, cujas normas disciplinam a indenização do dano alheio. Configura-se, portanto, como a regulamentação jurídica da sociedade civil, assim entendido o universo social em que se desenvolvem as relações de natureza familiar e econômica, com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação das pessoas, com as limitações decorrentes da atuação jurídica dos demais componentes sociais. O seu estudo científico, indispensável à atividade dos profissionais de direito, deve levar em conta, porém, as condições políticas, econômicas e sociais que determinaram ou influíram no seu processo de formação histórica e cultural, assim como as funções que pode desempenhar na solução dos problemas típicos de uma sociedade em desenvolvimento, tendo presentes os valores e os princípios que lhe servem de fundamento e lhe conferem legitimidade. E por isso conveniente, se não necessário, articular a ciência do direito, e, particularmente, o direito civil, com as demais ciências sociais, de modo a compreender melhor o que realmente seja o direito civil. E, nesse processo interdisciplinar, ressalta a importância da história das instituições jurídicas, pois quem não tiver a percepção do sentido histórico do direito só pode ter dele uma visão estática. O direito é uma regulamentação da vida que arranca da realidade, inter-relacionando-se com outros sistemas de valores para a solução dos conflitos de interesses. O recurso às ciências sociais, por meio de um processo interdisciplinar, permite ainda inserir o direito civil, que é um direito de formação histórica e jurisprudencial, em uma perspectiva global da cultura, superando-se, desse modo, o mito da neutralidade científica tão caro ao positivismo e ao formalismo, tradicionalmente imperantes em nossos meios jurídicos. E também se aproxima o direito da realidade concreta, donde provém e à qual se destina, como um dos mais credenciados instrumentos de transformação social de que o homem dispõe. Essa articulação do direito, enquanto ciência relativamente autônoma, com a história e as demais ciências sociais (sociologia, economia, antropologia), leva também a urna percepção crítica do fenômeno jurídico, no sentido de o jurista considerar as condições políticas, econômicas e sociais que determinam ou condicionam as normas jurídicas, do que resulta poder verificar-se a sua adequação aos modelos da sociedade contemporânea. Coerentemente com tal concepção, conjugam-se neste livro: a) uma perspectiva científica, segundo a qual o direito civil se estuda por meio dos seus conceitos, categorias e estruturas fundamentais, assim como na realização de suas normas; b) uma perspectiva sociológica, que considera as funções do direito civil na sociedade contemporânea e c) uma perspectiva filosófica, que identifica os valores e os princípios que o fundamentam e legitimam. Tais dimensões permitem ao estudioso aprender de modo abrangente e aprofundado a experiência jurídica no campo do direito civil, entendendo-se como tal o conjunto de manifestações jurídicas com que se têm solucionado, no curso de sua existência, os conflitos de interesses que a vida em sociedade faz nascer. No que, particularmente, diz respeito à vertente científica, preocupa-se o autor em expor a matéria que constitui a chamada teoria geral do direito civil, e que se concretiza nas normas e institutos da Parte Geral do Código Civil, com a jurisprudência que resulta de sua aplicação concreta aos casos da vida real. No desenvolvimento dessa matéria adotam-se orientações metodológicas consagradas, segundo as quais pode-se estudar o fenômeno jurídico sob a perspectiva da norma jurídica, da relação jurídica e da instituição jurídica, integrando-as, porém, na visão global e mais elevada, que é a da experiência jurídica, expressão nacional do modus vivendi da nossa sociedade, no curso de sua existência. Para os que adotam a primeira perspectiva, o direito é essencialmente norma, regra de comportamento criada pelo Estado para resolver conflitos de interesses. O direito vale porque imposto pelo Estado, considerado como sua fonte exclusiva. Teoria mais identificada com o direito público, tem conotação essencialmente política, devendo refutar-se no que tem de extremado quando considera o Estado como fonte exclusiva da criação jurídica, concepção monista há muito superada. Para a teoria da relação jurídica, que preferencialmente se adota, embora consciente de suas limitações críticas, o direito é um sistema de relações juridicamente disciplinadas e ordenadas pelas regras jurídicas. Seu conceito fundamental é a relação intersubjetiva, que tc'in como idéia-chave a autonomia privada, poder dos particulares dr criar relações jurídicas e estabelecer-lhes o respectivo conteúdo (direitos e deveres). A teoria da instituição é outro endereço metodológico de estudo do fenômeno jurídico, também afim ao direito público. Para seus defensores (Hauriou, Renard, Santi Romano, etc.), o direito é, essencialmente, organização, estrutura, enfim, instituição, que se define como grupo social, dotado de uma ordem jurídica e uma organização específica. A instituição nasce de uma idéia que se realiza através de uma ordem e de uma organização jurídica, tendo uma existência objetiva e concreta, exterior e visível1. A concepção do direito como experiência jurídica, compreensiva das demais perspectivas, traduz a atividade humana em todos os sentidos e em todas as manifestações que configuram o lado humano da história, e representa o esforço máximo realizado pelo pensamento jurídico mais atual, para reunir e organizar o que se costuma chamar de vida do direito.2 Pode-se, assim dizer, que nenhuma dessas perspectivas anula as demais, sendo apropriado salientar que elas não se excluem, antes se completam, constituindo-se, porém, a norma de direito em condição necessária e suficiente para o relacionamento jurídico das pessoas e a organização e disciplina da sociedade. Tratando-se aqui de uma introdução ao direito civil, segue, entretanto, este livro, a perspectiva ainda dominante nessa matéria, que é a da relação jurídica, embora ciente das críticas atuais a tal conceito, que tem como referencial básico a experiência privada, "na qual a vida jurídica se apresenta, principalmente, como um conjunto de relações que a norma jurídica estabelece de modo típico e comum, e das quais a autonomia dos particulares estabelece o conteúdo preceptivo".3 A ordem seguida na explanação da matéria é coerente com a perspectiva adotada. Tomando-se por base a relação jurídica, expõem-se os respectivos aspectos doutrinários e normativos que se -------1 Santi Romano. L'ordre Juridique (Paris, Dalloz, 1975) p. 26. 2 Ricardo Orestano. Inlroduzione alio studio dei diritto romano (Bologna, II Mulino, 1987) p. 360. 3 Sergio Costa. Prospective di Filosofia del direito. 2. ed. (Torino, Giappichclli, 1974 n. 50. -------sistematizam em torno dos seus elementos fundamentais, a saber: os sujeitos, o vínculo, o objeto e a sua causa determinante, os fatos jurídicos. O primeiro capítulo contém noções de sociologia e de filosofia do direito, dedicando-se ao conceito e às funções do direito em geral e, particularmente, às do direito civil, explicitando os seus valores fundamentais. O segundo capítulo dedica-se à teoria geral da norma jurídica de direito privado, expondo as diversas concepções teóricas acerca de sua natureza, estrutura, aplicação e classificação. O terceiro capítulo apresenta verdadeiramente o direito civil, estudando-o na sua gênese, caracterização e processo evolutivo, indicando-se ainda o seu conteúdo, isto é, as instituições fundamentais que sua disciplina contém. O capítulo quarto dedica-se à relação jurídica de direito privado, desenvolvendo-se como o estudo pormenorizado do seu conceito, fundamento doutrinário, importância atual, estrutura, conteúdo e espécies. Os capítulos subseqüentes dizem respeito aos elementos da relação, vale dizer, os sujeitos (as pessoas), o objeto (os bens), assim como os acontecimentos que os determinam (os fatos jurídicos), formulando com os princípios fundamentais que lhes são inerentes, uma teoria da personalidade, uma teoria do patrimônio e uma teoria do negócio jurídico. Com esse material doutrinário, que deve alimentar-se permanentemente com a consulta ao código e à jurisprudência, em um processo de enriquecimento recíproco da teoria com a prática jurídica — pois o direito é expressão inseparável da vida social, a cuja organização e disciplina se destina — acredito poder colocar à disposição dos meus alunos e dos estudiosos em geral um instrumento de trabalho para a pesquisa e a reflexão científica sobre o direito civil, que ainda se constitui na principal esfera de afirmação da personalidade humana e de realização dos seus mais legítimos anseios de liberdade e de igualdade material. CAPÍTULO I O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento. Sumário: 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. 2. O direito. Gênese e estrutura. 3. As funções do direito. 4. O fundamento do direito. Os valores. 5. A justiça. 6. A segurança. 7. O bem comum. 8. A liberdade. 9. A igualdade. 10. A teoria do direito civil. 11. O direito civil como norma jurídica. 12. O direito civil como relação jurídica. 13. O direito civil como instituição. 14. Apreciação crítica. 15. O direito como sistema. O sistema de direito civil. 16. O método adotado. 17. O direito e a justiça. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. 18. A metodologia da realização do direito. A decisão justa do caso concreto. 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. A palavra direito pode ter vários significados. É um termo po-lissêmico, donde a dificuldade de uma definição única1. --------------l Definir o direito não é tarefa do jurista, mas do filósofo. Do primeiro espera-se que declare o que é direito (quid iuris), do segundo, o que é o direito (quid ius). Cfr. Alain Seriaux, in Droits, n2 10, p. 85. E útil, porém, ao civilista, fornecer algumas noções básicas e introdutórias, como é o conceito de direito, pressuposto de sua exposição. Cfr. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 16, Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao Estudo do Direito, p. 47. O problema da dc-l inição do direito surge na cultura jurídica moderna, como resultado do processo de posilivação, c ligiulo il idéia de que o direito pode ser estudado e classificado por meio de instrumentos análogos aos que estudam e classificam os fenômenos naturais. Cfr. Giorgio Rebuffa, Dirino, in Digesto delle Discipline Privatistiche, p. l e segs. 2 Manuel Atienza, Juridicité, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 322; Luiz Dicz Picazo, Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho, 1993, p. 6. André — Jcan Arnaud / Maria Josó Farinas Dulce, Sistemas Jurídicos: Elementos para uma análise sociológica, p. 250. --------------Na acepção mais comum e freqüente, usa-se para designar o conjunto de prescrições com que se disciplina e organiza a vida em sociedade, prescrições essas que encontramos formuladas e cristalizadas em regras dotadas de juridicidade, isto é, de caráter jurídico, o que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhes confere eficácia garantida pelo Estado. A juridicidade, conceito novo na ciência do direito, significando o atributo que diferencia a regra do direito das demais regras de comportamento social, serve de fronteira entre o jurídico e o não jurídico, caracterizando as normas que pertencem aos sistemas de direito, conjuntos de princípios e regras dotadas de legitimidade e obrigatoriedade2. Essas regras ou normas estão nas leis, nos costumes, na jurisprudência, nos princípios gerais do direito, constituindo o chamado direito objetivo, de ob + jectum, exterior ao sujeito, e positivo, no sentido de que é posto na sociedade por uma vontade superior. E o ius in civitate positum. E neste sentido que se utiliza para designar o direito vigente, por exemplo, o direito brasileiro, o direito civil, o direito penal etc. Toma-se aqui o direito corno conjunto de regras jurídicas. Em outra acepção, ligada à primeira e dela dependente, direito designa um poder que o sujeito tem de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. É o chamado direito subjetivo, de sub + jectum, reconhecido e garantido pelo direito objetivo, como por exemplo, o direito de propriedade, o direito do consumidor, o direito do inquilino, do credor, do possuidor, etc. Em perspectiva mais idealista e menos freqüente, traduz um sentimento de justiça. Quem diz "não é direito o que fazem comigo", ou "isso não está direito", referese a um comportamento injusto. Neste caso, direito é expressão de justiça. Em outro sentido, ainda, designa a ciência jurídica, o conjunto de conhecimentos teóricos e práticos que têm como objeto o próprio direito como ordem social, na sua estrutura e função, nos seus métodos de elaboração e realização e nos seus fundamentos, enfim, na fenomenologia da sua existência, validade e eficácia3. Essa polissemia, que produz uma certa ambigüidade, dificultando uma definição precisa do direito, revela a complexidade do mundo jurídico, que é plural e diverso, como se pode verificar no curso de sua história, sendo exemplo, no ordenamento medieval, o direito dos feudos e das corporações, e hoje em dia, a multiplicidade de fontes, de sistemas e de meios de solução de conflitos (direito comunitário, direitos especiais etc.). Notas incontroversas do direito são o seu caráter humano e social4 porque ele existe em razão dos homens que se relacionam entre si. Onde houver sociedade, lá estará o direito (ubi societas, ibi ius] que, reciprocamente, também a pressupõe (ubi ius, ibi societas), sendo inconcebível uma regra jurídica que não a tenha como referência. Regulando os comportamentos humanos e sociais, é também modelo de organização social que se formaliza e estrutura segundo determinados critérios, os chamados valores, dos quais o mais importante é, para nós, a justiça. A par da humanidade e da socialidade, uma outra característica é a sua normatividade, isto é, o direito como regra ou norma5 dotada de juridicidade, própria da concepção normativista que domina a teoria jurídica, e orienta o raciocínio dos juristas que buscam soluções para os conflitos de ------------------3 Reale, op. cit., p. 61/64, Simone Goyard — Fabre, Lês grandes questions de Ia phílosophie du droit, p. 9. Maria Helena Diniz, A ciência jurídica, p. l e segs. 4 Digesto, 1.5.2. "... hominum causa omne ius constitutum sit, ..." 5 Ângelo Falzea, Introduzione alie scienze giuridiche, p. 16. A opinião amplamente dominante na doutrina é a da norma como sinônimo de regra. Cf. Reale, op. cit., p. 65/67; Mario Jori, Norme, e Jerzy Wroblewski, Règle, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 399 e 520; Ricardo Guastini, Norma giuridica, in Digesto delle Discipline Privatistiche, XII, p. 155. Norberto Bobbio, Norma giuridica, in Novíssimo digesto italiano, XI, p. 330 e segs.; Franco Modugno, Norma giuridica. Teoria generale, in Enciclopédia dei diritto, XXVIII, p. 238; Jacques Guestin et Giles Goubeaux, Traité de Droit Civil. Introduction Generale, p. 5, nota 7, onde se reafirma que norma e regra usam-se como sinônimos, embora possa reconhecer-se na regra um caráter mais geral e abstrato, e na norma uma dimensão mais individual e concreta. Cfr. ainda, Jean François Perrin, Règle, in Archives de Philosophie du Droit, tome 35, p.245, e Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991, p.297 e segs. (há tradução portuguesa de José Lamego, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1991), o Álvaro D'Ors. Una inlroducción ai estúdio dei de.recho, p. 24. ------------------interesses, e constróem, com o seu trabalho, a chamada experiência jurídica de um povo.6 O direito apresenta-se, então, como um ordenamento jurídico, um conjunto de normas que rege uma comunidade7 impondo ou oferecendo modelos de comportamento. Se a polissemia do termo torna difícil uma definição única do direito, pode-se, todavia, tentar compreendê-lo no processo de sua formação histórica. O direito, particularmente o direito civil, vem se formando ao longo dos séculos como inerente à vida e à cultura dos povos, tendo como sentido e razão de ser a solução de conflitos, do que resulta o caráter de sua problematicidade, vale dizer, a sua função de pensamento chamado a resolver questões jurídicas concretas.8 É um produto histórico, que se forma ao longo dos tempos, corno cultura e como processo de solução de controvérsias, que vai da previsão dos conflitos, pela tipicidade estabelecida nas regras, até chegar a uma institucionalização dos órgãos e dos critérios de decisão, critérios esses ditados pela ética da comunidade a que se destina. Como cultura, exprime valores espirituais da sociedade humana, sendo por isso, também, fenômeno cultural. Como processo de solução de conflitos, é uma técnica a serviço de uma ética. Para a concepção normativista (o direito essencialmente como norma), surgem várias perspectivas de estudo. Tem-se, em primeiro lugar, a perspectiva científica, a da ciência do direito, "conjunto de conhecimentos ordenados segundo princípios" e com método próprio. Ocupa-se da estrutura do direito, vale dizer, de suas normas, institutos, conceitos e categorias, material com que trabalha a doutrina jurídica no processo de análise, interpretação e aplicação das regras. Estuda o direito que é, o direito positivo. Em segundo lugar, ------------6 Reale. O Direito como Experiência, p. XXXII, e segs; Diez-Picazo, op. cit. p. 10; Ricardo Orestano, Introduzione alio studio dei diritto romano, p.357. 7 A crítica que se faz hoje a essa concepção, o direito como norma, é no sentido de que nos revela algo já pré-estabelecido, as regras jurídicas, e posto como ponto de partida para a técnica de aplicação do direito. A essa concepção contrapõe-se a idéia de que o direito é mais do que normas, é uma prática social, um processo permanente de construção, sob a influência de considerações ético-jurídicas. Cfr. Ronald Dworkin, Talking Rights Seriously London, 1977; Francisco Viola, // diritto come pratica sociale, 1990, p. 159. 8 Antônio Castanheira Neves, Metodologia Jurídica. Problemas fundamentais, p. 71. ------------a perspectiva sociológica, da sociologia do direito, que estuda a relação direitosociedade, preocupando-se com a eficácia e as funções das normas jurídicas, mais propriamente, com a análise sociológica dos sistemas jurídicos, o que lhe permite apreciar o sistema em sua totalidade e em relação com o seu contexto.9 Interessa-se pelo que o direito deve ser. Em terceiro lugar, a perspectiva filosófica, que se ocupa dos fundamentos da ordem jurídica, vale dizer, dos valores que lhe dão sustentação e legitimidade, e dos quais, os mais importantes são a justiça, a segurança e o bem comum. Estuda o fundamento do direito, dando ênfase à justiça como especial valor a realizar. E ainda a perspectiva histórica, que permite conhecer a gênese e evolução das instituições jurídicas, matéria objeto da história do direito. Estuda como o direito se formou, ao longo dos séculos. Temos ainda, diretamente relacionada com a ciência e a filosofia do direito, a perspectiva metodológica, com importância crescente no estudo dos processos de aplicação e de realização do direito. A metodologia jurídica, não como disciplina autônoma,10 mas como proposta de reflexão filosófica sobre o processo de realização do direito, não procura somente definir técnicas ou estabelecer regras instrumentais para aplicá-lo, mas também refletir sobre ele de modo crítico, vendo-o mais como prática social e prudência! do que como conjunto de regras vigentes em determinada sociedade. Para seus cultores, o direito é um pensamento que se destina a resolver problemas práticos, configurando-se mais como "ciência de decisão" do que como "ciência do conhecimento". Estuda como o direito se realiza. De tudo isso conclui-se que o direito, na ambigüidade e na polissemia do seu termo, e na sua própria natureza histórico-cultural revela, mais do que uma configuração técnico-científica, uma natureza problemática e uma função prática que exigem do jurista não só o conhecimento mas, principalmente, a compreensão do seu sentido e significado, e da sua importância como instrumento de organização e disciplina social e como expressão da cultura e da experiência jurídica de um povo. O direito não é, assim, um dado, mas um processo que permite reunir as suas diversas perspectivas ---------------9 André — Jean Arnaud / Maria José Farinas Dulce, op. cit., p. 26. Elias Diaz, Sociologia y Filosofia dei Der acho, p. 60. 10 Nelson Saldanha, Dt.i teologia à metodologia, p. 104. ---------------em uma construção permanente, in fieri, das normas jurídicas, superando-se a distinção entre o ser e o dever ser. São essas as perspectivas que hoje mais interessam e que, neste livro, se pretende observar, como introdução ao estudo do direito civil, na sua formulação mais teórica e geral, na compreensão de seus princípios e valores, no conhecimento das suas estruturas e de suas funções, e no processo de sua realização prática. 2. O direito. Gênese e estrutura. Ao longo do seu processo de evolução histórica, o direito vem se apresentando como um conjunto de normas que têm por objetivo a disciplina e a organização da vida em sociedade, resolvendo os conflitos de interesses e promovendo a justiça. Justifica-se, assim, o predomínio da concepção normativa do direito. A compreensão do que realmente seja o fenômeno jurídico não deve partir da visão do direito como simples conjunto de normas ou como determinado procedimento de solução de conflitos de interesses, mas da certeza de ser ele produto de uma realidade complexa e dinâmica, que é a vida em sociedade, com seus problemas e controvérsias. Disso lhe advém a já referida natureza problemática e o reconhecimento de sua função prática. Como produto histórico e, conseqüentemente, cultural, o direito resulta de um processo de institucionalização de práticas e de comportamentos típicos, de órgãos e de critérios de decisão, que a sociedade e o Estado estabelecem, para o fim de dirimirem conflitos de interesses, previsíveis e tipificados. Como diz Reale11, "o direito surge quando os jurisconsultos romanos, com sabedoria empírica, quase intuitiva, vislumbraram na sociedade "tipos de conduta" e criaram, como visão antecipada dos comportamentos prováveis, os estupendos modelos jurídicos do direito romano". Esses modelos jurídicos, que funcionam como "diretivas para a ação", fins ou valores a realizar, formalizam-se em estruturas jurídicas, compreendendo as normas, os institutos, as instituições, os conceitos, a.s categorias, enfim, todos os elementos que, de natureza essencialmente técnica e formal, ajudam a construir o sistema de direito. -------------11 Reale, Liçõfis Preliminares de. Diniito, p. 185. -------------As normas jurídicas são públicas (quando contidas nas leis, sentenças, atos administrativos) e privadas (quando nos contratos). Os institutos são conjuntos de normas que disciplinam uma determinada relação jurídica (exemplo, o casamento, a propriedade, a filiação, o contrato etc.). As instituições, termo de natureza sociológica, são grupos sociais dotados de uma determinada ordem e uma organização interna, que se criam e se justificam por um fim comum, como a família, a empresa, o Estado. Extensão é o conjunto de objetos ou -------------12 Laurenz.C. direito real. São conceitos universais. e livro é indivíduo. na sua atividade de criação de normas e de elaboração dos sistemas e da própria terminologia da ciência do direito. da mesma natureza. no Código Civil. Indivíduo é o ente singular que pertence. Produto de uma atividade de abstração. dotado de ordem e organização. art. o conceito de cidadão brasileiro. nos conceitos. Conceitos e categorias são instrumentos que o jurista utiliza no seu trabalho de elaboração jurídica. e facilitando o raciocínio jurídico. por exemplo. basta qualificar um direito como tal. o que. como também a subsunção de todos "os objetos que apresentam as mesmas notas compreendidas no conceito". -------------indivíduos que o conceito abarca. Nos contratos. permitem estabelecer a disciplina básica que irá reger todos os casos que venham a subsumir-se nas hipóteses conceitualmente estabelecidas. Espécie é conceito subordinado de menor extensão que o gênero. p. permitindo estabelecer conexões de natureza lógica. isto é. de empresário (C. os de direito subjetivo. a compreensão e a extensão. tendo os direitos do consumidor uma disciplina específica. de direito pessoal. direito de crédito etc. a compra e venda é um ato que se subordina às regras da espécie contrato (C. Os gêneros supremos. capacidade. submetem-se os conceitos que se põem sob outros mais amplos (os subordinantes). de pessoa etc. por sua vez. 966). bem. compreende as características de homem. por exemplo. art. são elementos fundamentais do sistema e da ciência do direito.C. de nacionalidade brasileira. de direito real. e titular de direitos de cidadania. indivíduos ou fenômenos. a jurídica. op. . Compreensão é o conjunto de notas ou características que o conceito encerra. chamam-se categorias. móvel é espécie. art. Aplicação prática disso está por exemplo no fato de que. por vezes. de sanção. da espécie e do indivíduo. Indica um conjunto de espécies de características comuns. É o que se verifica. Os conceitos são representações mentais de objetos. no fato de permitir.. evitando repetições supérfluas12. de dever. de relação jurídica. Sua utilidade está. indispensável à reflexão crítica. de pessoa. Por exemplo. Significa um conjunto de indivíduos. inseridos no sistema jurídico (na teoria ou na parte geral do Código Civil). Por exemplo. enquanto instituição é um grupo social. classificar ou organizar os dados da experiência concreta. contrato. os leva a desligarem-se demasiadamente da realidade. dl. como unidade. a uma espécie. bem é gênero. os elementos da vida jurídica"13 e fora dos quais não se reconhece eficácia jurídica. Estas noções têm utilidade nas classificações jurídicas. Na subordinação há que distinguir o gênero. com a formulação de regras para tudo o que se compreender no seu âmbito de aplicação.C. art. isto é. 536. Distinguem-se. 488) que. relação jurídica. l2. no caso. Sua função é a de descrever. não só o conhecimento teórico. 70). por afinidade. por exemplo. Gênero é conceito subordinante que compreende conceitos subordinados. "quadros em que se agrupam. o conceito de pessoa abrange todos os indivíduos da espécie humana. para que lhe seja aplicado o respectivo regime. os conceitos mais universais. se subordina às do gênero negócio jurídico. Nestas. Entre os conceitos estabelecem-se relações de coordenação e de subordinação. que. Nos bens jurídicos. com os conceitos fundamentais de domicílio (C.Instituto é uma construção técnico-jurídica. no direito brasileiro a lei 9. conjunto unitário e logicamente ordenado das relações jurídicas de direito privado. que formulam.96. --------------13 Orlando Cioiws. Quanto à primeira. O direito não é uma ordem de paz. aqui. função. um poder de decisão o estabelecendo normas de competência e de procedimento. Uma outra perspectiva de estudo do fenômeno jurídico. mas de conflitos.9. lei da arbitragem). ----------14 André-Jean Arnaud/Maria José Farinas Dulce. contendo 2. a tarefa. O direito seria. Por influência de Teixeira de Freitas. p. Função promocional é . à construção do Código Civil. oferecendo ou impondo regras de comportamento para a decisão que o caso sugere. cada qual dedicado a uma das matérias ou institutos tradicionais do direito civil. um instrumento de integração e de equilíbrio. As funções do direito. as de regulamentar e orientar a vida em sociedade e as de legitimar o poder político e jurídico. Desaparecidos estes. ou pode desempenhar. 133 e segs. o direito das coisas. são tipos que surgiram com o advento do Estado social. ou conjunto de tarefas que o direito desempenha. --------------É. a família. ao desaparecimento dos conflitos. ou se quisermos. p. O Código Civil Brasileiro é uma lei que disciplina as relações entre os particulares. primeiro. o direito atua para solucionar o conflito de interesses ou restaurar o estado anterior. Encontrá-las é determinar-lhe a natureza jurídica. suas recíprocas influências e modificações. e uma Parte Especial. O direito serve também para orientar o comportamento social. Outras FunçOes que se atribuem ao direito como a distributiva e a promocional. desnecessário seria o direito (cf. assim o Código Civil. O direito tem ainda a função de organizar o poder da autoridade que decide os conflitos. de 23. chega-se na matéria civil.Sistematizando-se tais modelos ou estruturas. visando evitar os conflitos. O direito visto desse modo surge como organizador da vida social e como instrumento de prevenção de conflitos. O exercício dessa função não levaria. bens e fatos jurídicos. 3.9.046 preceitos que se aglutinam em cinco institutos fundamentais: a pessoa ou sujeito de direito. Nesta perspectiva enfatiza-se a dimensão social do direito. um conjunto formado de subconjuntos. o contrato e a sucessão. Função distributiva é aquela por meio da qual se atribuem os recursos econômicos e não econômicos aos membros do grupo social. problema teórico da sociologia do direito. os pais. as principais funções do direito seriam as de resolver conflitos. um sistema composto de sub-sistemas. porém. Nesse sentido. tarefa preliminar da técnica de realização do direito. A idéia de função exprime o conjunto de tarefas que se espera realizar com o direito. o direito de empresa. é o das funções que o direito pode ter na sociedade contemporânea. que compreende o direito de obrigações. o Código divide-se em uma Parte Geral. que são inerentes à sociedade.307. de acordo com os objetivos e propósitos de ação dos sujeitos jurídicos. na sociedade humana14. Por exemplo. a propriedade. As regras têm lugar próprio nesse sistema. o direito de família e o direito das sucessões. então. o árbitro. aplicam ou se utilizam do direito na sua experiência de vida em sociedade. Considera-se. legitimando os órgãos e as pessoas i. os diretores de pessoas jurídicas são legitimados a agir na forma de ordem jurídica. o juiz. O caráter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a agir no sentido dos esquemas ou modelos normativos do sistema jurídico. que focaliza a relação entre ele e a sociedade. Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis sociológico. de particular interesse para o civilista atento às transformações da ordem jurídica privada. Introduçtlo no tlin-ito civil. que reúne os princípios e regras aplicáveis à generalidade das pessoas. e depois do direito alemão. Esperienza giuridica. se não o mais importante. e porque o vivemos sempre. Barcelona. justiça e bem comum. p. pela importância no direito civil. quer pelos meios formais de procedimento judicial. no curso da convivência social. XV. 88. Simone Goyard-l-abrc i-t Reno Sève. Giusepe Capograssi. o mais institucionalizado sistema de organização e controle social. p. Bobbio. 6 e segs. vasto sistema de controle social. (Lei 9. Dá-se a mediação quando as partes aceitam ou solicitam a intervenção de terceiro neutro. Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho. inevitavelmente. . costumeiras. quer por meio de mecanismos alternativos e informais. A reiteração desses conflitos e a necessidade de sua solução fazem com que se estabeleçam normas definidoras do que é lícito ou ilícito. é uma concreta experiência de conflitos de interesses que o direito é chamado a disciplinar no exercício de uma das suas mais importantes funções. e é própria do Estado pós-liberal. 26. 103 e p. jurídicas. p. p. Realiza-se por meio de técnicas de incentivo. Dalla strutura alia funzione. Cfr. 1. 42. de natureza econômica e familiar.16 Regras. Introdução ao Estudo do Direito.. Urna Introdução Crítica <4o Direito. p. Antonio-Enrique Pérez Luno. O conjunto dessas normas. religiosas. 23 i% sc^s. Castanheira Neves. reduziu-se a importância da função promocional.307. 25 c segs. a de resolver tais problemas. 735 e segs. a chamada experiência jurídica. p."1" Como se realiza essa função? A vida em sociedade desenvolve-se sob a disciplina e a orientação de regras da mais variada espécie. procuram estabelecer uma determinada ordem para o comportamento dos indivíduos e dos grupos. que se dirigem ao comportamento humano e que têm no Estado a garantia de sua existência e eficácia. tipificando os fatos que interessam ao direito e institucionalizando os órgãos e os critérios de decisão respectiva. O Direito como Experiência. disputando a sua posse ou propriedade. Micliel Miaillc. A vivência social que interessa ao direito. conjunto de normas que protegem os interesses individuais. Considera-se assim experiência jurídica. como a mediação e a arbitragem. P. Teoria dei Derecho. destaque-se. que constituem. ou normas. profundo e tradicional. formais e abstratas. São regras morais. umas vezes. sociais. obrigando-se. não se obrigando a acatar sua opinião. Tércio Sampaio Ferraz Jr. 21. Surgem tais conflitos quando duas ou mais pessoas revelam pretensões antagônicas sobre o mesmo bem17. porque o utilizamos para garantir nossos bens e realizar nossos fins. assistencial. 15 Miguel Reale. a concepção do direito como experiência da vida social e histórica. previamente. p. porque o sofremos ao ter que adaptar novos atos a seus preceitos. p. e a arbitragem quando as partes elegem um árbitro. pelo menos o mais antigo. fixando critérios de solução para as questões que se apresentam. Superado o Estado Social. Una concepción de Ia experiência jurídica. em conjunto. visando garantir a realização dos ideais humanos de ordem. Conhecemos o direito porque o experimentamos. 25 e segs.. in Enciclopédia dei diritto.546. outras. a aceitar a sua decisão.. que se conhece e explica a partir da vivência. II. ----------Dentre as várias funções que se podem atribuir ao direito.aquela que visa encorajar determinados comportamentos socialmente desejados. Luiz Diez Picazo. Eurico Opocher. o direito civil. não de categorias lógicas. vem a constituir o direito. Lês grandes questions de Ia philosophie du droit. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Fontes do direito. de 23 de setembro de 1996). a de resolução de conflitos de natureza privada. II problema delia scienza dei diritto. e como um dos seus mais importantes ramos. p. complexo e --------------18 Carlos Maria Carcova. multiplicando-se as normas jurídicas de programação social e estabelecendo-se novos critérios de distribuição de bens e serviços. p. p. É. -------------16 Controle Social é o conjunto da influências interiorizadas e ou restrições c-x ternas que a sociedade faz pesar sobre os comportamentos individuais e que justificam a ordem social. todavia. Dalla strutura alia funzione. 17 l. Jean-Guy Ih-lley. Lapensée nnti\. Norberto Bobbio. 53 c segs.O direito surge. 58 e segs. Controle social. vários subsistemas. ao longo de um processo histórico. 2 e segs. Francisco Carnelutti. n2 85. p. Problemi e tendenze attuali. portanto. 14. 140 e segs.i\l<i et lê droil. Franco Garelli. Teoria generale dei diritto. passa a ter também. porém. 1984. pp. assim. Pode considerarse. Controle social. O direito evolui de suas funções tradicionalmente repressivas para outras de natureza organizatória e promocional.. p. Sociologia y Filosofia dei Derecho. 85 c. cit. Metodologia da Ciência do Direito. 12. La lutle pour lê droit. é também instrumento do poder dominante20 que. -------------Não se limitam a isso.MT. p. enquanto que a perspectiva da norma jurídica é o enfoque tradicionalmente l*uoiit. As mudanças sociais decorrentes da revolução industrial e do avanço tecnológico têm exigido do Estado uma intervenção crescente em favor do bem-estar e da justiça social. Luis Recasens Siches. acentuando-se a importância do direito como instrumento de planejamento econômico. 110. Rudoir von IluTing.ui/. Tratado General de . o político e o econômico. de tal modo que o direito. in Revista de Direito Público. organizar a produção e uma justa distribuição de bens e serviços. 112-116. a realização da justiça19.. integram-se em um processo de interdependência crescente e interativa. Textes pour une sociologia du droit sans rigueur. como causa final e superior. Karl Larenz. 238 e segs. Los funciones dei derecho. como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua aos problemas da vida social. p. Conforme a primeira. Jean Carbonnier Flexible droit. Giovanni Tarello La nozione de diritto: un approccio prudente. as funções do direito na sociedade contemporânea. 344. p. como uma coisa em si. Dentro do vasto sistema criado pelas relações sociais. uma estrutura desvinculada da realidade social em que se situa e à qual se destina na sua criação e funcionamento. conjunto de normas disciplinadoras do comportamento social. caracterizando o chamado Estado Social. estabelecendo novos padrões de conduta e promovendo a cooperação dos indivíduos na realização dos objetivos da sociedade contemporânea. o jurídico. e institucionalizar os poderes do Estado e da administração pública18. a expressão ile um modo de vida de um povo e de sua cultura. p. p...írio. reprimindo e penalizando os comportamentos socialmente perigosos. op. O ordenamento jurídico não pode ser visto. in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie dii droit. assim. in La teoria generale dei diritto. um procedimento de solução de conflitos de interesses e. dialético e cultural. a função de organizar a economia e a de institucionalizar os modos de criação e exercício dos poderes públicos. Diez Picazo. in Dicionário de Política. como efeito inexorável das exigências sociais. p. p. A perspectiva dos conflitos de interesse < nino ponto de partida para o estudo do fenômeno jurídico é de natureza socio-Ittyjc a.. tendo sempre em vista. simultaneamente. tríplice o papel do direito: resolver os conflitos de interesses. Por sua íntima conexão com o sistema político. Elias Diaz.S. fundamentado e legitimado por determinados valores sociais. Konstantin Stoyanovitch. como uma prática social que utiliza uma técnica. 12. vol. 349. p. idéias básicas que se apresentam como qualidades ideais dos bens e que. 919. por traduzirem uma escolha entre diversas opções. lhe servem de fundamento. que constituem a ética da comunidade. como resposta à necessidade de solução dos conflitos ou de organização social. portanto.Filosofia dei Derecho. Das positive Recht una seine Funktion. desvinculadas das razões.22 A finalidade desse projeto é a realização de objetivos que a sociedade considera fundamentais e que. valores. como conjunto de processos de realização do direito. por isso mesmo. entre direito e Estado. o direito penal e seus ramos específicos. 120. Fonctions du droit. com sua família. um instrumento de controle social constituído de normas que representam a escolha que o legislador faz entre diversos valores. O poder sem direito é cego21. pela realização dos valores que a sociedade estabelece como finalidade básica do ordenamento jurídico e que. aos setores em que tradicionalmente se divide o direito: à função de institucionalizar o poder e organizar o seu exercício. seu patrimônio. o processual. A dimensão ou perspectiva funcional do direito deve levar em conta. estabelece regras de comportamento e de organização social. portanto. Os valores. 4. Mário Bigotte Chorão. p. principalmente no que se refere à época moderna (sécs. p. Introducción a Ia teoria dei derecho. se bem que de modo imperfeito. p. in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. à função repressiva. por isso mesmo. determinam os modos de comportamento individual e social23 "subordinando-os a um sistema de normas cujo cumprimento permite ou destina-se à realização de tais valores". Derecho e derechos fundamentales. motivos ou finalidades que lhes justificam a criação. o direito administrativo e. Justiça. 135. Função Social da Dogmática Jurídica. o grupo social básico em que a pessoa nasce e se desenvolve. 3. o direito civil e o comercial. p. Introdução ao Estudo do Direito. in Dicionário de Política. As normas jurídicas não são proposições neutras. O direito é. XVIII e XIX). Paulo Dourado de Gusmão.). 220/23: Werner Krawietz. assim. 20 Bobbio. 266. pp. pode-se então defini-lo como o conjunto de normas que disciplinam a atividade e a realização dos objetivos fundamentais da pessoa na sociedade. Tércio Sampaio Ferraz. Introducion à Ia science du droit. portanto. o direito constitucional. 109. Tais funções correspondem. --------------intitucionalizado (poderes públicos e privados). 15. tendo como ponto básico de referência a pessoa humana. o direito na sua existência e nos seus efeitos. O fundamento do direito. Javier de Lucas (Coord. p. Direito. p. Toda a técnica jurídica. uma realidade cultural e histórica que . a correlação estreita entre direito e poder. ------------Fundamento da norma jurídica ou do sistema de direito são. De modo geral poder-se-ia dizer que todas essa funções giram em torno de fins básicos do direito contemporâneo que são a realização da justiça e o respeito aos direitos humanos. ------------21 Gregorio Peces-Barba Martinez. exprimem-se por meio de valores. Prospettive ai filosofia dei diritto. Vicenzo Ferrari. assim como sua família. Considerando-se tanto a estrutura quanto as funções do direito civil. O direito é. Justifica-se. in Dictionnaire encyclopédique. 22 François Rigaux. 19 Sérgio Cotta. p. à função organizadora da produção e circulação de bens e serviços. modela-se em um projeto político-filosófico a serviço do qual se coloca. 17. 382. p. em parte. protegendo os indivíduos nas suas relações pessoais e patrimoniais. O direito sem poder é vazio. e sua atividade jurídica. somente se compreende com a referência e o conhecimento dos valores que constituem a sua finalidade e a razão de ser.. A justiça. p. cit. Valores jurídicos instrumentais são os que se traduzem em meios ou processos de realização dos anteriores. a justiça (••O. a justiça e o bem comum. como standard. o bem-estar. o jurista que não ultrapassar o direito positivo é capaz de estabelecer o que é juridicamente válido (problema de validade). Consistem nas chamadas garantias constitucionais e nos procedimentos judiciais à disposição dos cidadãos. Valor fundamental é a justiça. n2 195.24 Os valores jurídicos podem classificar-se. 111.. p. 271. 24 Bobbio. 116 e segs. os valores que presidiram à sua elaboração: "(. 439. Sua conceituação unitária é difícil. De qualquer modo... 422/431. ascendendo ao fundamento do direito. interessam ao direito civil como fundamento dos principais institutos de direito privado e da prática jurídica diária.. no seu preâmbulo. p. pelos juristas romanos. 49 e segs. a igualdade.. Luis Recaséns Siches. Luis Cabral Moncada. Filosofia dei Derecho. Na cultura grega. 306. pelos mestres do direito natural e pelas modernas teorias jurídicas. uma definição precisa nunca foi possível estabelecer. na cultura romana. o desenvolvimento. de acordo com o seu grau de relevância. 9/50. 5. p. Wilson de Souza Campos Batalha. p.. Rintelen. Aristóteles. A única via para compreender o direito como idéia de justiça é a de abandonar o terreno empírico." ----------Valores jurídicos fundamentais são aqueles de que depende todo o sistema jurídico. A. La théorie générale dês valeurs et lê droit. 195 e segs. na cultura hebraico-cristã. Desde os filósofos gregos. Os mais importantes são a liberdade. como valor cultural. Werner Goldschmidt. Paul Orianne.. La pensée juridique. 25 Maynez. op. Machado Paupério. 24. Valores jurídicos consecutivos são os que se configuram como efeito imediato da realização dos valores fundamentais. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. em valores jurídicos fundamentais. p. pp. os valores. Mário Bigotte Chorão. Eduardo Garcia Maynez. a igualdade e a paz social. de especial importância para o direito civil. José Barata Moura. Introdução Axiológica ao Direito. Direito. Como diz Bobbio.. Para uma Crítica da Filosofia dos Valores. Diritto e stato nel pensiero di Emmanuel Kant. Compreendem a segurança jurídica. de acordo com as épocas e os povos que estabelecem. 413 e segs. pp. Filosofia do Direito. mas não é capaz de reconhecer o que vale como direito (problema do valor do direito). Embora os valores sejam matéria de reflexão jurídico-filosófica. obediência à lei de Deus. p. n2 199. a segurança. Fritz Joachim V. a idéia de justiça pressupunha conformidade e igualdade. passando por Platão. A Constituição da República Federativa do Brasil enuncia.) a libirdade. p. 58 e segs. p. Introdução ao Estudo do Direito. p. Seu objetivo é possibilitar que se concretizem os valores fundamentais e os consecutivos. Tratado General de Filosofia dei Derecho. Introducción Filosófica ai Derecho. é produto histórico e relativo. uma ordem de paz através . O direito é um fenômeno complexo e multidimensional. Christophe Grze-gorczyk. II p. Paulo Dourado de Gusmão. valores jurídicos consecutivos e valores jurídicos instrumentais. Die Philosophie in XX lahrhundert. p. Filosofia do Direito e do Estado. Michel Virally. 8 e segs. Introdução ao Estudo do Direito. 263 e segs.25 ----------23 Miguel Reale. op. 27 Pescatore. 661 e segs. na problemática da justiça. p. Introduction à Ia science du droit. ob.. o que significa dizer. o ideal do cidadãopessoa. Mário Bigotte Chorão.. Ética a Nicômaco. l. 167 e segs. todavia.. a distributiva e a legal. 306. Manfred Rehbinder-Salvatore Patti. in Dicionário de Política. Nelson Saldanha. A justiça distributiva "consiste em repartir proporcionalmente entre os membros da comunidade as vantagens sociais e os encargos comuns". Machado Paupério... A idéia de justiça traduz. 176 e 177 ------------de dar a cada um o que é seu). 479 e segs. a cada um conforme sua necessidade. É a justiça dos contratos. p. Aftálion ft alii op.27 Adota o princípio da proporcionalidade. da vida particular. Michel Villey. 1960. A justiça legal (ou geral) é a justiça nas relações dos sujeitos com autoridade. 906 e segs. in Enciclopédia giuridica. o que pressupõe a correta aplicação das regras de direito. 10. o seu objeto. op. antes de tudo.113. que oferece três perspectivas: a justiça como virtude. vol. Luiz Legaz y Lacambra. Tais aspectos apresentam-se hoje.. uma geral.28 A complexidade das relações e do processo de desenvolvimento econômico e social. Cf. a legal.. 47. ob. définitions et fins du droit. p. Filosofia do Direito.121 e segs. e uma particular. Enrique R. Introduziam alia scienza giuridica. Justiça. 439. no sentido de harmonizar os interesses dos indivíduos e dos grupos. e a igualdade proporcional. a exigir um direito eficaz. p. 130. 341 c segs. o que é devido nessas relações. cit. p. I. Piere Pescatore. XIX. enfim.. a da justiça social.de contínuo confronto com a idéia de autoridade. pp. n. visa estabelecer uma conexão entre a consciência moral e a consciência social da . Eurico Opocher. em determinar o "devido". Enciclopédia Saraiva do Direito. Padova. A cada um de acordo com suas necessidades e exigindo-se de cada um conforme suas possibilidades. evitando-se o arbítrio. Felix E. Oppenheim. Miguel Reale. IV. o equilíbrio patrimonial entre as partes da relação jurídica. cit. O problema central consiste. que se traduz na submissão à ordem vigente. Podem-se visualizar duas espécies de justiça. Filosofia dei Derecho. a distributiva. Maynez. p. p. o que lhe dificulta a definição. Justiça. A primeira visa a igualdade entre os sujeitos. o justo meio. p. Philosophie Jii droit. John Rawls. Aristóteles.. Machado Paupério. 557 e segs. É uma virtude. pp. uma atitude dos homens no seu relacionamento social.. cit. que é a conformidade do comportamento da pessoa com a lei moral.. o ideal do governante. 55 a 70. A theory of justice. p. 439 a 477. cit. e com a proporcionalidade. realizando-se nas relações intersubjetivas. 436 a 443. p.116 e segs. a idéia de equivalência e de proporção. Luiz Recaséns Siches. tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. fez surgir uma outra modalidade. A justiça representa. Aristóteles distinguia a justiça particular em três espécies: a comutativa. op. a equivalência das prestações. Giustizia (filosofia dei diritto). La Idea dei Dfmcho. p. cit.. dt. isto é. que se manifesta nas relações da pessoa com os demais membros da sociedade. in Os Pensadores.. uma preocupação com a igualdade. em conjunto. Justiça. Dennis Lloyd. Ulpiano dizia que justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi26 (a justiça é a vontade constante e perpétua ------------26 Digesto. um princípio de distribuição de bens e de ônus. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. p. Revelada pela doutrina da Igreja.. 175 e segs. mas na proporção de sua desigualdade e de acordo com seus méritos. dando-se a cada um de acordo com seu trabalho e a utilidade social do que produz. pp. pp. A justiça comutativa representa o ideal do cidadão. como justiça comutativa. Frankfurt. a sua forma de expressão. como um dos seus valores fundamentais. e nos contratos bilaterais. da comunidade. uma função corretora do individualismo. e ainda na previsibilidade dos efeitos do comportamento pessoal. 332. a ordem e a estabilidade e consiste na certeza de realização do direito. no sentido de fazer com que cada um contribua para o desenvolvimento. igualdade e respeito mútuo. Pensamento social cristão. nos contratos onerosos. em todos os seus aspectos. que consiste. nos contratos gratuitos. Na reflexão atual sobre a justiça. num sentido próximo de Kant. como medida de proteção à parte contratual mais fraca. Governo e Sociedade. no conhecimento dos direitos e deveres estabelecidos e na certeza de seu exercício e cumprimento. as limitações à autonomia da vontade. e de reforma agrária e política agrícola (Lei n° 4. que defende a distribuição dos bens sociais levando-se em conta os menos favorecidos (Cfr. p.504. p. Por sua vez Rawls tem a pretensão de dar ao Estado social de direito uma base filosófica.coletividade. A segurança. equilibrando a atividade e os interesses dos vários setores sociais. 1972. por isso. Bobbio. Defende a luta contra os privilégios e exalta a dignidade humana. A distinção ou dicotomia — justiça comutativa — justiça distributiva. em geral. da locação dos imóveis urbanos (Lei n8.29 Procura realizar a equivalência das prestações. suscitam especial interesse. A Theory of Justice. assim. Habermas propõe que se leve em conta as necessidades e os interesses dos homens. 918a 923. material. corresponde à que existe entre o direito privado e o direito público. própria de um consenso racional e não apenas fático. como proteção da parte economica---------------28 Gianni Baget-Bozzo. exerce. Theorie dês Kommunikativen Handelns. de 11 de setembro de 1990). No âmbito do direito civil a justiça é um dos princípios fundamentais que se manifesta. para muitos o primeiro na sua escala. 2 e nos EUA John Rawls. de 6 de abril de 1966). 19. . E temos ainda. pp.078. Para esse filósofo. o que ressalta a importância do aspecto formal das normas jurídicas. precisamente. em uma perspectiva do direito como instrumento de controle e de mudança social. Oxford. na legislação especial de defesa do consumidor (Lei n° 8. face ao utilitarismo economista. Yurgen Habermas. construindo uma teoria da justiça em torno da noção de eqüidade. Enquanto este considerava a ética do ponto de vista do dever.947. Os sistemas jurídicos devem permitir que cada pessoa possa prever o resultado de seu comportamento. Estado. de 18 de outubro de 1991). a segurança30. O direito tem. A justiça social surge não mais como virtude mas como tomada de consciência da noção de bem comum. e outra. 6. legitimando-se o poder do credor de exigir do devedor a prestação devida. Introduccion a Ia teoria dei derecho. De Lucas. A segurança jurídica significa a paz. in Dicionário de Política. como defesa da parte que pratica a liberalidade contra seus próprios excessos. vol. isto é. 1981. Suhrkamp. O direito. na Alemanha. ---------------mente mais fraca. que inclui as idéias de liberdade. por exemplo. a eqüidade tem duas dimensões. O primeiro tenta repropor a ética de Kant em bases mais amplas. exigindo que a ordem jurídica se mantenha ligada à ordem moral. que devem ser determinados mediante uma comunicação livre e igualitária.245. com base no mesmo princípio. segundo a qual cada parte deve receber o equivalente ao que entrega. de 30 de novembro de 1964 e Lei n° 4. na certeza da ordem jurídica e na confiança de sua realização. fundamentado nos valores da justiça social. principalmente. que se concretiza. uma formal. no mais antigo valor. significando este que. Pierre Pescatore. O bem comum. Hoje em dia nota-se uma perda crescente da importância da segurança jurídica. Apresenta-se tanto como uma segurança de orientação. 414. significando a estabilidade nas relações e a garantia de sua permanência. sem o que a vida social se transformaria em permanente conflito. em matéria de contratos. no seu art. Mário Migotte Chorão. divórcio. a possibilidade de cada um compreender o que é e o que não é lícito. o princípio da autonomia da vontade deve conjugar-se com o da boa-fé e com o da justiça contratual compensatória. b) a fixação de prazos para o exercício de direitos.A segurança jurídica. nos contratos bilaterais. Introducción ai Derecho. na premissa de todas as civilizações. que se refere ao ---------------29 Karl Larenz / Manfred Wolf. p. c) as normas sobre a capacidade e o estado das pessoas. pois todas as pessoas têm direito à prestação jurisdicional. regular seus atos e seu comportamento. o Código de Processo Civil. por exemplo. assim. mesmo não o sendo (rés judicata pró veritate accipitur). correspondente ao valor daquela (princípio objetivo da equivalência). dispõe que o juiz não pode deixar de dar sentença. justifica o formalismo no direito e encontra no positivismo o seu principal fundamento teórico. à decisão de uma controvérsia. segundo o qual. como ocorre com os institutos da prescrição e da decadência. o casamento. Fernando Garcia Olavo. sinalagmáticos. p. e) a consagração do princípio da não-retroatividade da lei e do respeito ao ato jurídico perfeito. cada parte deve obter por sua prestação uma contraprestação adequada. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. 42. Compreende o conjunto das condições sociais que permitem o desenvolvimento integral da personalidade humana. O bem comum é o bem da comunidade. O valor da segurança está presente e realiza-se em muitos institutos jurídicos. podendo. José Vilanova. 7. concretiza o ideal da segurança jurídica. julgando o litígio que lhe é submetido. como também uma segurança de realização. d) o sistema de registros públicos. a exigência de ordem e de segurança. f) o instituto da coisa julgada. para que os interessados tenham deles um conhecimento perfeito e melhor possam provar a sua existência. isto é. escritura de compra e venda etc. a idade para emancipação e para a maioridade. Segurança jurídica. Os mais importantes atos da vida de uma pessoa. por isso. Um dos objetivos da realização do direito é. e o bem-estar material. Quando. Constitui-se. testamento. Introduction à Ia science du droit. a decisão judicial de que não cabe recurso e que. Como outros exemplos de realização do ideal de segurança jurídica temos: a) as formalidades essenciais dos atos jurídicos. pp. ---------------conhecimento que os destinatários têm das respectivas normas de direito. a segurança e a eficácia dos atos jurídicos. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. par. portanto. que é a certeza do exercício dos direitos e do cumprimento dos deveres. 126. sob pena de extinção. é imutável e indiscutível. Aftalion. em prol da realização da justiça e do bem comum. pelo que se constitui em um dos objetivos fundamentais do Estado e do direito. 'M Enrique R. ao direito adquirido e à coisa julgada. emancipação. por isso mesmo. é o bem que as pessoas promovem enquanto associadas em uma ação conjunta no seu meio.31 . adoção. conseqüentemente. espiritual e cultural da comunidade. 642/654. devem obedecer a formalidades que a lei especificamente estabelece. destinados a garantir a autenticidade. ou confiança na ordem. V. Significa. 166.. presumindo-se verdadeira e justa a sentença. Por sua vez. um valor de integração. apud. cit. com as limitações no campo da locação. "centrando-se sobre a pessoa humana. portanto. 25. Sob o ponto de vista filosófico. e é também um valor social que se realiza com a participação de todos na criação das condições necessárias à existência de paz e estabilidade. Cf Manuel Garcia Amigo. Manual de Ética Social. o conjunto de condições necessárias ao bem particular dos membros da comunidade. É preciso. um tertius que se relacione diretamente com o bem comum individual e com o coletivo. sobre a qual encontram seu ponto de reencontro e reajustamento". de direito de família. a igualdade resulta do valor básico que é o bem comum. 479. 424. a pessoa. Um dos valores mais importantes para o direito em geral e para o direito civil em particular é a liberdade. na qual seria apenas a soma dos bens individuais. O segundo. Donde poder dizer-se que o sistema de direito privado fundamenta-se em dois princípios básicos: o do individual e o do social. É o estado do ser que não . manifestando-se como liberdade de fazer. -----------31 Eberhard Welty. e principalmente. O bem comum é. com os valores da liberdade e da igualdade. Recht und Gerechtigkeit. Institu-ciones de Derecho Civil. cit. 136. não apenas o sujeito jurídico como indivíduo mas também. A liberdade não é mais possível sem igualdade e sem solidariedade. a idéia do social. considerando a pessoa como participante de uma comunidade. nem sob uma coletivista. com as normas da sucessão legítima e da sucessão testamentária. presidindo ao desenvolvimento do direito em geral. 8. para exprimir a idéia de valor comum. Existe. em favor do inquilino. como já previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. op. assim. A liberdade. assim. p. p. que subordina os valores da personalidade aos coletivos. realiza-se o bem comum nos preceitos de ordem pública que limitam a autonomia da vontade e impedem os abusos no exercício dos direitos subjetivos. social. e em matéria de prescrição. 29). Maynez. com sua atividade limitada apenas pela ordem pública e os bons costumes. como pessoa. comunitário. justificando as limitações da lei ao exercício dos direitos e ao gozo das liberdades individuais para assegurar o reconhecimento dos direitos e liberdades de outrem e para satisfazer as exigências da moral e da ordem pública. ou da solidariedade social. assim como a cooperação dos indivíduos para a obtenção dos fins comuns a todos. a liberdade significa possibilidade de opção. -----------O que se verifica em todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos é a conjugação harmônica do bem comum. O primeiro concebendo o sujeito jurídico. o fim da sociedade e da ordem social é o bem comum. como eixo central em torno do qual gira o sistema de direito privado. como ocorre. por isso. 27.. (lorrelativamente. No que respeita ao direito civil. que podemos chamar de solidariedade. ou livre arbítrio. Enquanto os indivíduos procuram a realização do seu bem. um bem público individual e um bem público coletivo. p. Traduz um equilíbrio entre o interesse geral e os interesses privados. Hans Heckel. com a proteção da família em si e de seus membros. com a qual U'ni poderes mas também deveres. e em matéria sucessória. p. O fim do indivíduo é a realização de seu bem. de interesse tanto do grupo quanto dos seus membros. Pesca-lorc.O bem comum não se pode considerar nem sob uma perspectiva individualista. O valor da solidariedade é. por exemplo. o fim da sociedade e da ordem social é o bem de todos. sujeito de direito. de direitos reais (numerus clausus). p. op. doutrina política. como expressão de liberdade e como poder jurídico. como um espaço livre deixado ao particular pelo direito público. A Constituição delimita o campo dessa liberdade. Oppenheim. A liberdade jurídica compreende. O direito privado surge. a teoria dos vícios do consentimento (erro. --------seu domínio de atuação é o do direito privado. e no aspecto objetivo. a indiferença quanto aos motivos do contrato. significa o poder de criar juridicamente essas relações. orientar o juízo de todas as coisas. locação de imóveis urbanos. contratos de trabalho etc. é a ausência de condicionamentos materiais e sociais. p. encontra limitações crescentes na matéria de ordem pública e dos bons costumes (defesa do consumidor. o poder de atuar com eficácia jurídica. a liberdade consubstancia-se no princípio da liberdade de iniciativa. assim. o nascimento. denomina-se autonomia privada. um dos princípios básicos da ordem econômica e social prevista na Constituição brasileira. um conjunto de garantias que protegem a pessoa na sua atividade privada e social. A liberdade serviu de fundamento ideológico ao liberalismo. o que pressupõe outros direitos. A Constituição da Liberdade. 708 e segs. são a liberdade contratual. No aspecto subjetivo. no plano do direito.32 Sob o ponto de vista sociológico. as normas são cogentes. A liberdade jurídica é a que reconhece no indivíduo o poder de produzir efeitos no campo do direito. pelo exercício de sua vontade. realizando-se em temas de contrato e de testamento. contratos agrários. 4. não havendo campo para a sua atuação.33 Confere à pessoa humana o primado em relação à sociedade em que se insere.35 Princípio de grande importância no direito privado. econômica e social segundo a qual a liberdade deveria presidir à organização do todo social e. Não no campo do direito de família nem nos dos direitos reais. como poder jurídico normativo. tampouco proibidos em lei. a força obrigatória do contrato e a eficácia jurídica do simples acordo de vontade. a autonomia da vontade. imperativas. . a natureza dispositiva da grande maioria das normas do direito das obrigações. a liberdade manifesta-se. relativamente isenta da presença estatal. organizando os meios de produção e promovendo a aquisição e a circulação de bens e serviços. que caracteriza o consensualismo em matéria contratual. em suas várias espécies. que age conforme sua vontade e sua natureza. dolo. Esse âmbito de atuação do particular é como que uma esfera de imunidade.). onde.36 É a liberdade dos particulares de atuarem no domínio econômico. in Dicionário de Política. Liberdade.sofre constrangimento. no campo da normatividade jurídica. estabelecendo-lhes o respectivo conteúdo e disciplina. no campo do direito privado. no poder da pessoa estabelecer. onde o indivíduo pode exercitar sua liberdade de modo subjetivo e de modo objetivo. Instrumento de sua atuação e realização é o negócio jurídico. assim. No campo econômico. Felix E. optando entre o exercício e o não-exercício de seus direitos subjetivos. p. coação). definindo o âmbito material que compete ao Estado e o que compete ao indivíduo como pessoa e como cidadão. Suas conseqüências mais evidentes. É portanto. No aspecto subjetivo. Consiste no poder de praticar todos os atos não-ordenados. autonomia da vontade. a modificação e a extinção de suas relações jurídicas. No aspecto objetivo.34 A autonomia privada manifesta-se particularmente no campo das relações jurídicas de natureza patrimonial de ordem particular. a propriedade e a liberdade de contratar. O setor que o Estado reconhece como externo ao --------32 Frederich August von Hayek. 35 35 Boris Stark. p. como a arbitragem e a mediação. Jacques Ghestin. O cristianismo introduz a noção de pessoa. in Enciclopédia Saraiva do Direito. p. moral e intelectual) e. p. a "unidade do gênero humano". combinada com a desigualdade de suas aptidões e funções. as liberdades consubstanciadas nos direitos da personalidade (integridade física. liberto dos privilégios do feudalismo. 76 e segs. La formation du contraí. A filosofia patrística e a escolástica levam à concepção individualista do Renascimento. curadores e curatelados. II. A igualdade. o direito privado liberal lomou a liberdade como base para o contrato e para os atos jurídicos em geral". vol. in Enciclopédia Saraiva do Direito. da segurança e do bem comum. Droit civil.Outras manifestações do mesmo princípio no âmbito do direito privado são a liberdade de associação.38 Desse processo resulta que a igualdade jurídica apresenta-se sob dois aspectos: formal. A realização da justiça implica igualdade. e que consiste no reconhecimento das desigualdades sociais de modo a justificar a interferência do poder público para proteger . "O constitucional ismo liberal colocou a liberdade como centro da parte mais delicada das Constituições: a dos direitos e garantias. 342. como um valor jurídico consecutivo. ainda. proporcionalmente à sua desigualdade. pp. Liberalismo. Obligations. 34 Cf do Autor. p. Liberdade.090. que é a igualdade "imposta como exigência à própria lei". Dizia Aristóteles que a justiça consiste em tratar de modo igual os iguais e desigualmente os desiguais. proclamando a liberdade. que o princípio democrático estende aos direitos políticos da cidadania. Ora. -------entre pais e filhos. Carlos Alberto da Mota Pinto. p. Teoria Geral do Direito Civil. 54. in Polis. A idéia ou valor da igualdade compreende a idéia de igual dignidade de todos. A igualdade configura-se.. Cf. a questão da desigualdade pressupõe outra. pois não basta a todos atribuir idênticos direitos quando divergem as situações concretas em que se encontram e que a esse exercício podem constituir obstáculo". A igualdade traduz-se não na igualdade formal das pessoas mas na sua igualdade material em face das oportunidades da vida. Com o constitucionalismo liberal firma-se o princípio da igualdade de todos perante a lei (geral e abstrata). a igualdade e a fraternidade como direitos fundamentais do homem e do cidadão. e que corresponde à concepção legalista do direito39 e a igualdade material ou substancial. que é a da diversidade de poderes em uma sociedade igualitária. pois "uma declaração formal de igualdade resulta ilusória quando os sujeitos legalmente iguais carecem de meios para exercitarem os direitos ligados a essa declaração de igualdade". ao longo do processo histórico. 36 Constituição Federal art. 49.37 Várias contribuições se reúnem. a atuação profissional. 357. pois as relações de subordinação são relações de poder. Negócio jurídico. que se consagra na Revolução Francesa com a teoria do primado do indivíduo. Simultaneamente. como as que existem -------33 Henrique Barrilaro Ruas. l . item IV. a liberdade matrimonial e a liberdade testamentária e ainda a possibilidade de se estabelecerem meios alternativos de solução de conflitos. que é a igualdade de todos perante a lei. 1£. tutores e tutelados. a igualdade na lei. 170/178. vol. Nrlson Saldanha. E com o Estado social advoga-se a igualdade de "condições efetivas de exercício dos direitos. 9. o que significa dizer que a igualdade está corretamente ligada à realização da justiça. Traité de droit civil. portanto. para caracterizar o que hoje se identifica como o princípio da igualdade no direito. como ocorre com a legislação especial do inquilinato e do trabalho. 7°. 40 Francesco Galgano. a igualdade de direitos dos filhos.41 -------37 Maynez. quer puna. Também a lei não distingue. 39 Castanheira Neves. Princípio de igualdade. Constituição da República Federativa do Brasil. ou como parte em juízo (Código de Processo). vale dizer.. III. 5°. par. 6S: A lei é a expressão da vontade geral. 492. de 1793. não a que diferencie. como exemplo de igualdade material. o chamado princípio da isonomia.. 41 Mota Pinto. que se impõe ao legislador. a igualdade dos direitos dos trabalhadores. e 227. ls: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direito. devem sujeitar-se todos à mesma lei. sem distinção de sexo. deve formular-se nos termos mais gerais e abstratos. para serem iguais entre si. pela primeira vez. igual para todos. próprios da aristocracia. uma lei. p. Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. "A igualdade jurídica aparecia. nestes termos: "Art. que acreditava nos princípios do liberalismo econômico.. exemplo de igualdade formal. art.) Ela deve ser a mesma para todos. lugares e empregos públicos. nota 251. a interpretação que iguale. têm o direito a todas as dignidades. XXX. os estrangeiros dos . credo religioso e convicções políticas". sendo punido o preconceito de raça. p. 6°. op. 42. art. p. No princípio da igualdade formal baseia-se a tendência à codificação que se verificou nos séculos XVIII e XIX no continente europeu. permitia também a criação de condições necessárias para a instauração de uma economia de mercado. a burguesia. ao poder judiciário e à administração pública. par. 120. Trata-se aqui da igualdade perante a lei.os interesses dos mais fracos. 38 Jorge Miranda. quer proteja.. Todos os cidadãos. de acordo com sua capacidade e sem outra distinção que a de suas virtudes e suas qualidades. substanciais. para ser igual para todos. não mais formais. Art. acreditava também no livre jogo das forças do mercado. op. nascendo. mas econômicas. significando esta expressão "como todos os seres da espécie humana". um Código. 226. como a condição necessária para que se constituíssem relações econômicas de mercado. Ora. cit. p. (. E. 5. 403. ao mesmo tempo que extinguia os privilégios de classe. sempre." Mas disto nasceriam depois outras desigualdades. mas. Diritto privato.que "todos são iguais perante a lei. assim. mas as diversas funções econômicas do indivíduo eram as notas distintivas da legislação que passava a considerar o indivíduo como proprietário (Código Civil). raça. em princípio. "Os cidadãos. afirmava também a igualdade de todos na cidadania. trabalho. a igualdade dos direitos e deveres conjugais. ou como delinqüente (Código Penal). o da igualdade substancial. p. Cfr. O Instituto dos Assentos e a função Jurídica dos Supremos Tribunais. 1°) como sujeitos ativos ou passivos de relações jurídicas. -------Expressão direta do valor da igualdade no direito civil é o postulado de que todas as pessoas. a nova classe ascendente."40 Ao mesmo tempo em que o processo de codificação consagrava a estatalidade do direito (o direito como produto do Estado). cit. detentora de privilégios. Não mais as diversas condições de classe. A Constituição brasileira dispõe no seu art. são iguais na sua capacidade jurídica. 5°. e ern virtude do qual em matéria de hermenêutica deve preferir-se. 36. a exigência de um novo princípio de igualdade. in Polis. outros-sim. sendo iguais perante ela. ao contrário do que antes ocorria com a aristocracia. E nos arts. a proclamação do princípio de igualdade perante a lei. ou como comerciante (Código Comercial). não mais jurídicas. na sua aptidão para titulares de direitos e deveres na ordem jurídica civil (CC. encontra-se. art. art. O direito civil é o direito comum. XIX. como se verifica. 26. conceituai e sistemática do direito privado alemão. à propriedade dos bens e à responsabilidade civil. 957). Klaus Adomeit. entre os cônjuges. por exemplo. Direito de Família. assim. art. Dottrine generali dei diritto civile. reúnem-se aqui os conceitos e os princípios fundamentais do direito civil. embora existam. contribuindo para a formação jurídica do aluno por meio dos vários ângulos de apreciação científica. o chamado usus modernum pandectarum por meio de -----------42 Francesco Santoro-Passarelli. ou ciência das Pandectas.F. quanto à aquisição e gozo dos direitos civis (C. tendo por base o direito romano justiniâneo. É uma obra de teoria na medida em que elabora um conjunto de conceitos. No corpo do Código Civil encontramos ainda alguns casos de igualdade especial. elementos e estruturas comuns aos diferentes setoresdo direito civil. a obrigação de contratar imposta a quem celebrar contrato preliminar (CC. pertinentes à atividade econômica. explicando as noções elementares. exposição sistemática do que os ordenamentos jurídicos têm em comum43. porém. 12. a Parte Geral é uma construção científica do direito alemão de séc. 1. exceções a tal princípio. conceitos e regras de caráter pretensamente comum aos diversos ramos da Parte Especial (Direito das Obrigações. como a que existe entre credores do mesmo devedor (CC. p. como a promessa de compra e venda (CPC.nacionais. e os direitos patrimoniais. Introducción a Ia Teoria dei Derecho. no campo das obrigações. a chamada Pandectística. de modo descritivo. XIX. art. E também a proteção ao consumidor nos contratos de adesão. indispensáveis à realização dos institutos da chamada Parte Especial. assim como os fatores que influenciam sua gênese e determinam suas modificações.566). e de modo normativo. art. Inúmeras situações de fato. 10. do menor nas suas relações jurídicas de família. disciplinando os direitos referentes ao indivíduo e à sua família. art. 1. visa a iniciar no estudo da doutrina e do processo de realização do nosso direito civil. 43 Hans Nawiasky. 19. onde a falta de imóveis disponíveis exigia a intervenção do Estado para proteger os inquilinos contra as pretensões abusivas dos locadores. em matéria de locação. Como tal. a que existe entre os herdeiros da mesma classe chamada à sucessão. em que se configura flagrante desequilíbrio entre os poderes das respectivas partes. A Pandectística. que possibilitaram. salvo as exceções legais que tomam o nome de privilégios (CC. feita pelos juristas alemães do séc. salvo o direito de representação (CC. tendo por base o direito romano justiniâneo. p. 958).851). Direito das Coisas. justificam o surgimento de leis especificamente destinadas a proteger a parte mais fraca. Em princípio. Direito de Empresa e Direito das Sucessões). na própria Constituição e em leis ordinárias. A Parte Geral do Código Civil reúne princípios.. Tércio Sampaio . Fiel ao princípio de que o geral precede o particular e de que o gênero (genus) compreende as espécies (species). 52). art. A teoria do direito civil. Este livro é uma introdução ao direito civil. p. À semelhança das obras de teoria geral do direito. que permitem conhecer o fenômeno jurídico em sua múltipla dimensão. da companheira no reconhecimento da sociedade de fato mantida com o companheiro. 463). é uma construção abstrata. 639). quanto aos seus direitos e deveres (CC.42 Regula as relações entre os indivíduos nos seus conflitos de interesses e nos problemas de organização de sua vida diária. do empregado no contrato de trabalho. a igualdade está presente em todas as relações jurídicas. pela referência que se faz às normas que integram e constituem a chamada Parte Geral do Código Civil. Algemeine Rechtslehre ais system der Rechtslichen Grundbe-griffe. a Parte Geral tem sido objeto da crítica doutrinária. Sendo uma obra de doutrina. e. A perspectiva fundamental e orientadora desta introdução ao direito civil é a da relação jurídica. e de uma perspectiva crítica. sendo considerada dispensável a até prejudicial45. a consulta permanente ao código e à legislação especial citada.Ferraz Jr. sugere-se o estudo paralelo do texto e da lei. sem deixar de considerar a perspectiva sistêmica. XIX. entra-se no estudo propriamente dito da gênese e da evolução do direito civil brasileiro e. como relação jurídica. enfrentando os problemas que historicamente se têm posto quanto à origem e evolução desse ramo jurídico. histórico e cultural. de uma teoria do patrimônio e de uma teoria do ato jurídico. E no estudo dessa matéria tem sempre em vista a necessidade de uma perspectiva histórica. Depois de um estudo preliminar da teoria da norma jurídica de direito privado e da técnica de sua realização. em seguida.44 Desde a sua criação. harmônico e coerente. a norma. das quais se destacam as que visualizam o direito como norma jurídica. entre parênteses. os bens e os fatos jurídicos. aberto porém aos problemas que a realidade da vida constantemente produz e submete ao direito. integrada porém numa visão mais ampla. A compreensão dessa matéria exige. no sentido de manter presente uma atitude de busca e reflexão sobre o fundamento ideológico de suas normas e institutos. O direito civil como norma jurídica. respectivamente. modelos ou institutos formados em torno dos elementos fundamentais da relação jurídica. Os artigos do Código Civil correspondentes à matéria exposta citam-se ao longo do texto. isto é. Como advertência de método. noções e categorias fundamentais. O direito civil consubstancia-se no Código Civil e nas leis com-plementares. que é a da experiência jurídica brasileira. correspondentes a diversas concepções ideológicas e metodológicas que tomam o nome às categorias fundamentais da experiência jurídica que os teóricos do direito utilizam no seu trabalho de sistematização científica. as pessoas. 40 e 84. e que nasce dos fatos. p. categorias essas. 11. como referido no item anterior. . 406. de uma teoria da personalidade. focalizando o fenômeno jurídico de direito civil sob a perspectiva da norma jurídica. sem outra referência. a instituição e a relação jurídica. os da legislação especial ou de outros códigos ou diplomas legais.. subordinado a princípios e valores fundamentais. no dos conjuntos normativos. atos ou negócios jurídicos. porém. para considerar o direito como produto de um vasto processo dialético. pp. ps. sob diversas perspectivas. -----------perfeita e completa realização do método sistemático. ao longo do qual vem forjando seus princípios. alguns de seus princípios fundamentais na Constituição. Teoria generale dei diritto in Novíssimo Digesto Italiano. porém. acontecimentos a que o direito atribui eficácia jurídica. enriquecendo-se esta com o texto. e como instituição. o direito civil como um todo unitário. Javier de Lucas. além da pesquisa constante dos repertórios de jurisprudência que demonstram o correspondente processo jurisprudencial. vínculo intersubjetivo que contém direitos e deveres das pessoas entre as quais se desenvolve. adota as orientações metodológicas mais recentes. com este esclarecendo-se os dispositivos legais. encontrando-se. da família e do patrimônio. Vitorio Frosini. tendo por objeto os bens sobre que tal conteúdo se exerce. da relação jurídica e da instituição. assim como as indicações bibliográficas. citam-se em notas de rodapé. pressupostos. 5/7. Seu estudo pode realizar-se. referentes à proteção da pessoa. por não aplicar-se a todas as disposições da parte Especial. um conjunto de normas de comportamento ou de organização impostas ou de observância obrigatória. ---------de organização pelo que a experiência jurídica seria uma experiência normativa. o bem comum. Tal posicionamento decorre da constatação de que a vida em sociedade pressupõe a existência de normas de comportamento e ---------44 Cfr. 41. A teoria normativa faz da norma jurídica o elemento fundamental e característico da experiência jurídica." . porque. a realidade fundamental e onipresente da disciplina legal da existência humana. da circulação dos bens. sob o ponto de vista histórico. submetem-se as pessoas. de atividade produtiva ou laborai.47 Da concepção à morte. Para a teoria relacionai. servindo de modelo para os outros ramos do direito. onipresente em nossa vida. 251 45 "A construção de uma Parte Geral pertence às tarefas irrenunciáveis de uma ciência do direito. desde que esta se entenda como sistemática. a justiça. expresso na afirmação de certos valores. foram as normas de direito privado que. Distinguem-se as suas normas das demais por sua diferença específica. p. O direito civil leva em excepcional consideração o estudo do fenômeno jurídico a partir da norma. p. Digesto. cada uma delas com significado ideológico próprio. 46 Cotta. São normas de educação familiar ou escolar. a família. é a norma jurídica. como aconteceu i om a alemã. 1° do Código Civil de 1916 ao dispor: "Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernente às pessoas. de prática religiosa. Não era outro o sentido do art. objeto do nosso interesse.Surgem. e é a partir dela que se pode estudar o direito na sua estrutura. como a segurança. aos bens e às suas relações. nas suas funções e no seu fundamento. cuja idéia-chave e seu fundamento é o poder de que provém. permanentemente. p. a propriedade. 50 e segs. realizando objetivos considerados fundamentais. A norma de comportamento é. Pode-se assim dizer que o direito constitui a parte mais destacada da nossa experiência normativa. XIII. a todo tipo de normas que lhes determinam o comportamento ou organizam a existência. Tércio Sampaio Ferraz Jr. assim. O direito civil como relação jurídica.50 Sua função é evitar ou dirimir conflitos de interesses. o contrato e a sucessão. fixando os princípios da propriedade privada. ou teoria da relação jurídica.49 o que explica a inserção. 560. essencialmente. e a espécie mais freqüente. e tendo como objetivo científico determinado a compreensão e explicação da realidade social e jurídica46 em que o homem vive. Considera que o direito é. assim. Giovanni Orrú. nos Códigos e nos manuais de direito civil.48 O direito civil ou privado tem prioridade histórica em relação aos demais direitos. de uma parte introdutória contendo normas gerais sobre aplicação das leis e todos os ramos do direito. constituíram o direito por excelência. institucional e relacionai. Franz Wieacker. É ela que dá o caráter de juridicidade aos fatos da vida real. a saber: os institutos próprios e a matéria que disciplinam a personalidade. desse modo. 12. que se encontram originalmente no Código Civil e na legislação que lhe é complementar. o fenômeno jurídico deve apreciarse sob o ponto de vista da relação entre pessoas. enfim. A norma jurídica é. a partir do começo do século passado". individual e social. História ilo Direito Privado Moderno. um mundo de normas a dirigir ou a condicionar a nossa existência. cit. as teorias normativa. Pandectistica. p. op. da sucessão por morte e da obrigatoriedade do contrato. A Ciência do Direito. 51 E sua marca. "mediante a manifestação de vontade ou o encontro consensual das vontades". Este não teria o monopólio da produção jurídica. da norma que regula o comportamento concreto das partes. O conceito de relação jurídica é fundamental no direito. assim. e na qual a autonomia privada estabelece o conteúdo preceptivo. da proteção que o Estado deve ao cidadão na sua vida social e jurídica e que pressupõe relações criadas pela autonomia dos indivíduos. enfim. "o momento central da experiência jurídica". para a qual a regra jurídica é comando imposto pelo Estado. 1981. I. contendo poderes e deveres. podendo dizer-se que é uma categoria básica do direito privado. mas é com Kant que alcança sua maior expressão na filosofia. vol. a intersubjetividade. que defende a multiplicidade de ordens jurídicas. Substancialmente. e com Savigny no campo da técnica jurídica. também no direito público tem acolhida. Representa um nexo jurídico entre pessoas. 21. como.. dos direitos subjetivos públicos. A Teoria Geral da Relação Jurídica. Coimbra. e também Tratado de Direito Civil. 48 Natalino Irti.33 . 49 Pietro Rescigno.Essa perspectiva é bastante antiga. 50. é a do pluralismo jurídico. Não obstante a relação jurídica seja categoria própria do direito privado. Metafísica dos Costumes. mas como vínculo que a lei estabelece entre os particulares e o Estado. Teoria Geral do Direito Civil — Relatório. p. op. O direito surge com toda a forma de organização. tese posteriormente desenvolvida pela escola histórica alemã. e via o direito como expressão da vida social e das relações que a constituem. ------------conjunto de relações. Sistema dei Derecho Atual. Manuale dei dirítto privato italiano. Centelha. representado pela norma. A relação jurídica apresenta-se. O direito civil como instituição. ao lado do "direito do Estado". 44. como categoria capaz de explicar toda a atividade jurídica do indivíduo. então. 50 Emmanuel Kant. a relação jurídica está na origem. Seu Sentido e Limites. Teoria delia norma giuridica. Introduzione alio studio dei dirítto privato. Orlando de Carvalho. por exemplo. 3. 227 e segs. que recusava o primado do legislador. que a norma estatal fixa de modo típico". Cotta. não como decorrente de prévias relações sociais. 52. uma concepção personalista do fenômeno jurídico. O filósofo de Kóenisberg via na relação entre pessoas. de que a instituição seria o melhor exemplo. p. 13. 51 Savigny. a obrigação de pagar impostos. concretizase na reciprocidade de poderes e deveres. p. Representa. 407. l. p. cit. p. 52 Cotta. 3 e segs. A seu lado existiriam outros centros jurígenos. Antônio Menezes Cordeiro. É a tese de Hauriou e Santi Romano desenvolvida a partir dos trabalhos de Otto von Gierke segundo o qual "toda comunidade orgânica é capaz de produzir direito". com direitos e deveres. op. como decorrência de fatos jurídicos típicos. p. Manifestação prática de sua importância está no reconhecimento constitucional dos direitos humanos. Tem como fundamentos axiológicos a moral Kantiana e a doutrina liberal democrática. p. das garantias individuais.. Essa teoria baseia-se no princípio da autonomia da vontade. cit. no exercício de um poder que lhe é reconhecido pelo Estado. p. seja ela o Estado ou uma corporação. Para uma visão crítica da relação jurídica. segundo a qual os sujeitos podem criar e modificar relações jurídicas.52 e seu principal campo de atuação particular é a experiência jurídica na qual "a vida jurídica se apresenta como ------------47 Bobbio. Perspectiva oposta à tese da estatalidade do direito. 237 e segs. p. como ocorre com o casamento. Teoria do Direito e do Estado. Otto von Gierke. por efeito de suas pesquisas sobre as comunidades e corporações medievais. sendo de admitir-se uma pluralidade de fontes e de meios de solução de controvérsias jurídicas. E o problema da autonomia privada é. com o "poder de criar seu próprio direito. o campo de atuação da chamada autonomia privada. O que caracteriza. Padova. ainda. título de crédito. Com a doutrina da instituição defende-se a pluralidade dos ordenamentos jurídicos chegando Cesarini-Sforza a advogar a tese do "direito dos particulares". que se constituía em um sistema independente do Estado. Alberto Trabucchi. 249. Com Otto von Gierke. para discipliná-la na sua origem. é o fato de ele se . 6. garantindo a sanção. 55 Sforza. desenvolvendo-se a concepção pluralística e societária dos ordenamentos jurídicos. Aplicações concretas da teoria da instituição no direito civil são os casos de personalização ou personificação jurídica como as associações. 1914. que é a esfera de liberdade de atuação das pessoas.. e que reconhecia um novo tipo de pessoa jurídica. op. é direito que não emana do Estado. a ordenação lógica de normas jurídicas em torno de uma determinada relação. // diritto dei privati. in Novíssimo digesto italiano. cit. L 'autonomia privata. as garantias creditícias etc. Milano. op. que é a instituição fundamental. Santi Romano. por isso mesmo. Istituzione. 191. Lês théories politiques du moyen age. o instituto. Luigi Ferri.Esses juristas têm como idéia-chave a instituição grupo social dotado de uma ordem e de uma organização próprias. Teoria dell'istituzione e delia fondazione. p. validade e eficácia. Giuffrè. a vontade do fundador. essa teoria adquire nova substância. sob a forma de uma entidade ou corpo social. décima nona edizione. 54 Vittorio Frosini. A nova espécie era a institutio ou instituição. p. ----------------organizam sob determinada ordem para realizarem determinados fins. A superioridade do Estado deve consistir não na negação de outras possíveis fontes de direito. mas no fato dele ser o ente que aplica a maior parte do direito. 5. Frammenti di un dizionario giuridico. p. fundações. sociedades. Antônio Carlos Wolkmer. a propriedade. p. Miguel Reale. de que são exemplo as ordens monásticas. portanto. L'ordre juridi-que. naturalmente de caráter derivado e secundário" em relação ao Estado. 252. Georges Renard. cit. Cedam.55 Não é sinônimo de direito privado. apud Reale. Pluralismo jurídico. p. Existe entre o direito e as comunidades (entre as quais o Estado) um vínculo de interação pelo qual se determinam reciprocamente. conjunto de elementos materiais destinados à realização de uma vontade externa e superior. tipo esse marcado pela auctoritas superiori. 82. a instituição. vol. mas sim um problema de limites. IX. p. 3. p. não a norma nem a relação jurídica. diverso da fundação e da corporação. poder de criar um ordenamento jurídico diverso do ordenamento estatal. ou. 1973. nem mediata nem imediatamente. o direito pode ser produzido pelo Estado. La théorie de Vinstitution. ----------------53 Miguel Reale. Paris. conjunto de pessoas e de bens que se Santi Romano.54 Essa teoria encontra origem na tradição jurídica da igreja católica. Lições Preliminares de Direito. p. 3. De acordo com esse entendimento. assim como pelas demais comunidades que formam a sociedade. Widar Cesarini Sforza. não um problema de existência ou de validade. Maurice Hauriou.. Esse não teria o monopólio da produção jurídica. quando então se costuma denominar de institutos. Istituzioni di diritto civile. O "direito dos particulares é aquele que eles mesmos criam para regular determinadas relações de interesse coletivo na falta ou insuficiência da lei estatal". A teoria institucional vê. como elemento fundamental e característico do direito. p. 1959.. 267. assim. todas se completam. nem só instituição. os "comentários". a família. unilateral. E para que se configure a relação jurídica. o aspecto da regularidade ou juridicidade. p. Teoria do Direito e do Estado. tendo na relação jurídica a sua principal categoria. A teoria institucional baseia-se na ordem social organizada e tem como categoria básica a instituição. profissional. Cfr. Cada uma dessas teorias. a matéria social a institucionalizar-se não se ordena e não se organiza.. exatamente por ser regulada por uma norma jurídica. Podemos assim dizer que as três teorias. simultaneamente. as autarquias. Neste caso.58 Qualquer que seja. pois. embora também tenha sido utilizada no âmbito privado. norma. Nasce no terreno publicístico. e a da norma. A norma é o dado primeiro. necessária é a incidência da norma sobre a relação social específica. ora a autoridade. "O direito é. sucinta exposição não aprofundada de matérias jurídicas". o aspecto normativo é condição necessária e suficiente". mas as três.57 Deve-se. antes se integram e se completam. eram uma breve e sucinta exposição do ius civile. que nasce da experiência jurídica privada. não se excluem. op. Sebastião Cruz. 1984. Direito Romano. as sociedades de economia mista. 58 Reale. ou o poder. não exclui as demais. a da instituição. consistindo não só em uma estrutura jurídica como também em uma realidade econômica. Conforme os momentos da evolução jurídica dos povos. sobretudo no direito privado. são instituições fundamentais do direito privado a personalidade. Institutiones (em português instituições] de instituere = instruir. cada uma a seu modo e com sua importância. o da organização social. conforme se enfatize a liberdade que está na base da teoria relacionai e da institucional. iniciar em determinada disciplina. pois a relação jurídica distingue-se de quaisquer outras espécies de relação. A teoria relacionai baseia-se na autonomia individual. nem só norma. No ensino do direito utiliza-se também a palavra "instituições" para indicar "uma breve.56 14. o aspecto da intersubjetividade. a propriedade. sem esta. 4" edição. que a dimensão normativa é comum a todas as teorias. as empresas públicas. ora se enfatiza a liberdade. No direito público temos as mais importantes: o Estado. como ocorre com os "manuais". 34. O direito não é só relação jurídica. Já o termo instituição tem o significado mais amplo de organização social. como atestam as concepções de Cesarini-Sforza e de Santi Romano sobre o direito dos particulares. as associações culturais ou de assistência. portanto. cada uma delas pondo em evidência um aspecto da experiência jurídica: a da relação. embora com a pretensão de explicar o fenômeno jurídico do seu ângulo de apreciação. p. não se pode negar o caráter instrumental da norma de -------------56 No direito romano. correspondentes a três diversos modos de enfocar o fenômeno jurídico. que se organizam em grupos e em sociedades mediante o uso de regras de comportamento e de organização. a estrutura fundamental. O . relação e instituição jurídica. as "noções". ética. todavia. "Enquanto que a intersubjetividade e a organização são condições necessárias. a autoridade sobre que se fundamente a normativa. a empresa.constituir em um conjunto unitário de normas com a função de disciplinar relações jurídicas típicas. A existência da instituição pressupõe a da norma. todavia. 57 Bobbio. que reduza experiência jurídica a fenômeno de uma só justificação. A teoria normativa tem como idéia-chave o poder jurígeno do Estado e como categoria fundamental a norma de direito. 282. recusar o predomínio de qualquer concepção monista. Apreciação crítica. Exame superficial demonstra. cit. Coimbra. 363. as "introduções". o ângulo de apreciação da experiência jurídica. A autonomia individual faz nascer as relações entre sujeitos. princípios e valores). a desarmonia entre a teoria e a prática jurídica. nem como objeto do . Ramon Soriano. tentando-se compreender a experiência jurídica por meio de uma perspectiva global que. Construtivista no sentido de ver o direito. meio de realização dos fins sociais e individuais. o político. economia. o econômico. in-terdisciplinar.. a relacionasse com o meio de que provém. e os verdadeiros valores econômicos que elas exprimem. entre o direito e a justiça. gerando insegurança nas relações jurídicas. o que permite estudá-lo na sua totalidade. pluralista e construtivista.). criando-se direitos e deveres reciprocamente. vivem. O conjunto das normas em torno de relações fundamentais constitui os institutos e as instituições jurídicas. e a redução crescente do campo do direito pelo desenvolvimento das demais ciências sociais. O direito como sistema. no desenvolvimento de um projeto comum que é o "estudo e investigação empírica das relações entre o direito e a sociedade". conceitos. é freqüente encontrar-se nas obras de teoria geral do direito. institutos. por isso. assim. São estes o objetivo final do direito. é um processo que tem como objetivo estudar o direito em sua totalidade e complexidade. demonstrando o descompasso entre o discurso teórico e a prática judicial e administrativa. política. 18. criminologia. Surgem. para melhor compreender os seus problemas estruturais e o seu funcionamento interno. -------------direito no sentido de ser o meio da realização dos princípios cardiais da convivência social. ou entre a ideologia jurídica.60 As críticas que se fazem. como articulação do direito com outras ciências sociais (sociologia. até. particularmente nas de cunho sociológico. o que significa dizer. Pluralista. a justificação das regras jurídicas. 15. superando as tradicionais concepções já referidas. p. no reconhecer várias fontes de produção jurídica e vários meios de solução de conflitos.. relacionado com os demais subsistemas. o que facilitaria a compreensão da crise do direito. e do direito como um sub-sistema social. contestando a opinião tradicional que identifica o jurídico com o direito estatal. se desenvolvem e morrem no mundo do direito. Interdisciplinar. a consideração da sociedade como "um conjunto unitário e integrado por elementos em relação". levando em conta as normas. o cultural. A inflação legislativa que vem acompanhando o evolver do direito no pós-guerra. mais propriamente análise sociológica dos sistemas jurídicos. os valores.jurista encontra-se em um mundo de normas que tem de analisar e compreender.59 tudo isso vem causando uma série de críticas ao direito como ciência. Aspecto marcante do pensamento jurídico contemporâneo é o reconhecimento geral de que o direito está em crise. Não obstante a reserva atual à idéia de sistema. chegando-se ao ponto de se reconhecer a existência de um domínio do "não-direito". Sistêmica no sentido de considerar o direito como um conjunto unitário e organizado de elementos (normas. Cfr. o seu declínio. O endereço metodológico logo se impôs e desenvolveu foi o da análise sistêmica do direito. por efeito da norma. e permitisse superar a "contestação recíproca do direito e da sociedade". coerentes e solidários entre si. relações e instituições. a partir de uma concepção sistêmica. demonstram a necessidade de uma nova direção no estudo do fenômeno jurídico. no seu funcionamento interno e na sua conexão com outros sistemas da sociedade. antropologia. A análise sistêmica. O sistema de direito civil. por unilaterais. nos seus problemas estruturais. corpos jurídicos que nascem. acentuando-se o seu estado atual de anormalidade e afirmando-se. desenvolvendo-se. A relação é o vínculo jurídico que se estabelece entre as pessoas. o Estado e a ordem jurídica como instrumentos de realização dos valores fundamentais da sociedade. isto é. não como um conjunto e regras preestabelecidas. psicologia social. Compêndio de Teoria General dei Derecho. Jean Carbonnier. embora apenas no seu aspecto . Impõe-se. 60 René Savatier. preliminarmente. Alain Viandier. Lê déclin du droit. embora alguns juristas defendam a sinonímia. Lê dépassement du droit et lês systèmes de droit contemporains. Essas perspectivas favorecem também o desenvolvimento de uma visão crítica do direito. Une crise de legitimité seconde. cujos componentes são coerentes e solidários entre si". e a sua relação com as exigências sociais. de Mazurio Sabino66. A consideração do sistema. Zur metodenlehre dês Zivilrechts.. n2 8. René David. in Archives de philosophie du droit. 81 e 53. Lês métamorphoses economiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui. Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. com relações de subordinação e coordenação entre si. Questão de Fato. Sociologie juridique et crise du droit. ainda Bruno Oppetit. define o não-direito como "a ausência de direito em um certo número de relações humanas onde o direito teria tido vocação teórica para estar presente". em sistema muciano. p. II.65 Uma visão histórica oferece alguns exemplos dessa concepção unitária do fenômeno jurídico. Flexible droit. La crise de Ia technique législative.63 Sistema é um conjunto unitário e coerente de elementos har-monicamente conjugados. Cf. Poderia também definir-se como "um conjunto único e ordenado. Konstantin Stoyanovitch La théorie marxiste du dépérissemente de 1'État e du droit. 65. Lê droit malade de son information. Georges Burdeau. desde o último século da República. assim. I. p. p. rés e actiones"'. 21. não tem sido objeto de grande atenção por parte dos civilistas donde a conveniência de sua abordagem num livro de teoria do direito civil. 40. Fala-se. 133. Revue française de théorie juridique n£ 4 pp 9. in Droits. que não separa o ser do dever ser. pp. Lhypothèse du déclin du droit. de Quinto Mucio Scaevola. Os juristas medievais já se teriam preocupado com a sistemati-cidade do fenômeno jurídico. Os romanos. já relacionavam entre si as construções jurídicas que faziam.62 Antes de mais. 13. Josef Esser. diga-se que a idéia de sistema e o ideal de sistematização caracterizam o direito ocidental moderno. Patrick Wachsmann. "Lê déclin de Ia loi". p. Introduction au système juridique. em lógica e na própria ciência do direito. Lê déclin du droit. estabelecendo uma relação (de dedução) lógica entre os princípios gerais e as soluções que davam aos casos concretos que se lhes submetiam a exame e julgamento. ---------------sujeito cognoscente do objeto de conhecimento. nem o --------------59 Paul Orianne. como se pode ver na obra dos comen-tadores. encontrando-se a primeira visão de sistema "inspirada em princípios sociológicos e acomodada às exigências didáticas. 97. típico da lógica positivista61. nas Instituições de Gaio. 75. Georges Ripert. 4. 35. precisar o significado do termo sistema. Lê droit est il de cê mondei. Jean Carbonnier. se não é nova.conhecimento dado de antemão. com sua distribuição em personae. Lê ktílsénisme est-il en crise?. 24. Studium generale. no sentido anti-dogmático do termo. em sistema sabiniano. p. 12 e segs. Henri Battifol. Simone Goyard-Fabre. p.. Exame critique. Castanheira Neves. que se observa e descreve. permitindo compreender "o jogo concreto dos mecanismos jurídicos" no interior dos sistemas. de elaboração contínua e realização permanente. Christian Atias. 62.64 Sistema não é sinônimo de ordenamento. 43. Hervé Croze. sendo conhecida a variedade de sentidos que pode oferecer em filosofia. e representam um paradigma cientifico. mas como um processo in fieri. p.. Franz Wieacker. 460.. p. p. René Sève. Dogmática giuridica. 242. dedutibilidade pelo raciocínio que estabelece a partir das causas para os efeitos. dotado de finalidade específica. p. para quem "a estruturação da matéria jurídica privada e sua ordenação em um sistema inspirado em determinados princípios jurídicos era desconhecida em Roma". 17. XIII. pp. 101 e segs. cit.. p. 178 e segs. 57. denominados de integração. Sistema giuridico. pp. Tentatives de systématisation du droit à Rome. Doutor J.. Eurico Paresce. Compêndio de teoria general dei derecho. op. in Archives de philosophie du droit. 64 Jaime M. André-Jean Arnaud/Maria José Farinas Dulce. 102 e segs. plenitude e coerência de suas normas. 7. 9 e segs. Privatrechtsgechichte der Neuzeit. Velha e Nova Ciência do Direito. p. Max Kaser. p. 63 Michel van de Kerchove e François Ost. 37. 154. A plenitude é ideal inatingível. Nikas Luhman. 1967. 136 e segs. l e segs. Das Rõmische Privatrecht. 1957. in Enciclopédia dei diritto. Plenitude. Introduction à Ia théorie génerale et à Ia philosophie du droit. . Cf. e coordenação no sentido de disposição segundo certa ordem. 494 e segs. Giorgio Lazzaro. Paris. op. 425.67 O sistema caracteriza-se pela unidade. como processo de exposição do material jurídico. L'esprit du droit romain. no sentido de um todo unitário. 11.. a do direito como sistema intrínseco. pp. Lógica para juristas. Introduction à Ia science du droit. p. Unidade no sentido de um conjunto ordenado segundo um ponto de vista unitário que. Stéphane Riais. p. 65 Kelsen. p. L'unité du système juridique. Supraconstitutionnalité et systematicité du droit. Pierre Pescatore. 19. para Kelsen. 1964. é a qualidade de um sistema que possui normas para quaisquer casos. 163 e 281. Jaime M. 506 e segs. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica. Teoria pura do direito. vol. 19 e segs. A existência de normas incompatíveis ou em conflito denomina-se antinomia (do grego anta. Jean Gaudemet. 155. vol. 23.. subordinação. Coimbra. e nomos. 67 Rudolf von Ihering. norma).. que afirma não se poder compreender o direito sem conhecer a sua conexão sistemática. Niklas Luhman. Michel van de Kerchove e François Ost. 23 e 24. ou completude. vol. Tércio Sampaio Ferraz Jr. 154. pelo que os sistemas jurídicos possuem meios de preenchimento de suas lacunas. formado por um conjunto de preposições jurídicas conexas entre si. é a obra de Ihering. 459 e segs. pela dependência a um princípio superior. 460. Lê système juridique entre ordre et desordre. p. 699 e segs. Lê système juridique. isto é. seria uma norma básica.. Karl Larenz. subordinação e coordenação de seus elementos. Conceito de Sistema no Direito. Mans Puigarnau. L'ordre juridique. 66 Lazzaro. 31. p. Lógica para Juristas. Claus-Wilhelm Canaris. 79.. Carlos Santiago Nino. XVII..extrínseco. "Evaluation critique du paradigme systémique dans Ia science du droit". 141. p. 77. Metodologia da Ciência do Direito. Teixeira Ribeiro. in Novíssimo digesto italiano. in Estudos em Homenagem ao Prof. p. p. p. Noutra perspectiva. cit. plenitude significa ausência de lacunas. p. Lê système juridique entre ordre et desordre. contra. Santi Romano.. A unidade do sistema jurídico". e pela dedutibilidade. André-Jean Arnaud / Maria José Farinas Dulce. Lê système du droit. Ramon Soriano. p. p. 225 e segs. Nelson Saldanha. pp. Como a falta de norma adequada constitui uma lacuna. PUF.. Coerência como inexistência de incompatibilidade ---------------61 Cfr. ---------------entre suas normas. Mans Puigarnau. Claude du Pasquier. J. Christophe Grie-gorzczyk. p. Castanheira Neves. 62 Cfr. cit. Alain Renaut. 95 e segs. 57. p.. Introducción a Análisis dei Derecho. p. Système et code. op. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 1986.. 11.71 E ainda. 1953. sem prejuízo da sua ordenação sistemática. assim.69 Elementos de um sistema jurídico são as normas. cit. coerente e dinâmico. Concluindo. O sistema jurídico. como produto de puras conexões lógicas.260. as categorias. ou. Facilita o conhecimento e a realização. p. do século XIX. assim. O direito como sistema intrínseco ou como sistema dedutivo foi a grande contribuição do jusracionalismo que. as instituições. de outro. 71 Orianne. o econômico. ponto de vista teorizado e divulgado por Theodor Viehweg na sua conhecida obra Topik una Jurisprudenz. como norma. 1. que eram princípios jusna-turalistas transformados em princípios de caráter técnico-jurídico e do que a jurisprudência dos conceitos. suficientemente aberta para acolher os problemas que se renovam. aspectos que lhe são fundamentais. Deve ser concebido como uma totalidade social e dinâmica. plenitude e coerência. para a concepção sistêmica do direito. sem concessões à unidade sistemática. cit. A concepção do direito como sistema. op. e confere ainda uma certa segurança pela previsibilidade dos efeitos jurídicos decorrentes das hipóteses de fato contidas nas disposições normativas. Da Boa-Fé no Direito Civil. Friedman. por considerá-la carecedora de unidade sistemática". é a maior herdeira. o jurídico.. o político. cit. a que se seguiu o advento das construções conceituais. juízos normativos elaborados para atender a problemas concretos. mas cujo estudo unilateral apenas lhe fragmenta o entendimento. o cultural etc. para usar a linguagem de Friedman. considerando as relações existentes entre os diversos sistemas sociais. como nega cientificidade à jurisprudência em geral. p. permite superar a tradicional distinção entre o aspecto morfológico das coisas e sua própria dinâmica. 72 Menezes Cordeiro. com sua visão de conjunto. o fenômeno jurídico não se deve estudar apenas. deduzidas de princípios fundamentais harmonicamente dispostos. os institutos. p. em que "não só condena a dogmática jurídica de natureza lógico-dedutiva. op.. ou pensamento problemático. devemos dizer que. nos artigos de lei. op. 25. correspondente à chamada jurisprudência conceituai. 55. München. a representação mais tangível da sistema-ticidade do direito. não pode ser considerado. 309. pela aplicação dos conceitos. a concepção do direito como um conjunto de topai. De um lado. ou pensamento sistemático. da utilização dos conceitos. todavia. Em crítica à concepção de Viehweg cf."68 A idéia do direito como sistema representa. embora apresentando características de unidade. O Direito como . opõe-se a do direito como problema. p.72 -----------68 Wieacker. das regras gerais. 70 W. relação ou instituição. Reale. Os códigos são. a validade da norma jurídica significa a pertinência da norma a determinado sistema. p. para a construção sistemática e autônoma. Considerar-se o direito sob o prisma de sistema oferece vantagens. integradas em um conjunto unitário. a mais importante contribuição do jusracionalismo ao direito privado europeu. em permanente interação. a "sistematicidade axiomá-tico-dedutiva". de modo estático e fechado. e permite uma análise interdisciplinar do fenômeno social. Théorie génerale du droit. que se processa sob a égide de valores e princípios fundamentais. 69 Kerchove e Ost. os princípios gerais e os valores. a tópica.70 as estruturas e as normas jurídicas. libertando "a ciência jurídica privatística de sua submissão às fontes romanas e às antigas autoridades. Deve apreciar-se o direito com uma visão global e compreensiva da totalidade que se forma com as normas. os conceitos. as relações. abre caminho.Conseqüência direta da concepção do direito como sistema é o processo de integração da norma jurídica e a possibilidade de sua aplicação por analogia. pp. na sua gênese. e principalmente. formando um todo unitário. como produto da relação dialética "entre a intenção sistemática. relacionando o direito civil com os sistemas político. entre esses dois extremos. a sua fonte primeira e razão de ser da sua obrigatoriedade. sendo visto como "expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem"75. o pensamento sistemático. pela coerência lógica de suas normas. que vê o saber. a saber: os sujeitos. Corresponde essa matéria às regras da Parte Geral do Código Civil. A perspectiva adotada é. a de visualizar o direito civil como uma experiência global sistemática. axiomático-dedutivo. Seu ponto de partida é a distinção histórica entre o direito natural e o direito positivo. aos diversos ramos da Parte Especial (o direito das obrigações. -----------A idéia de sistema é. estaria sendo superado pelo pensamento problemático. para o qual o direito é e permanece uma técnica a serviço de uma ética na solução de problemas. seguem-se. particularmente o do sistema fechado. 16. as perspectivas da relação jurídica. pp. funcional. "O sistema jurídico será assim uma entidade aberta e dinâmica que continuamente se enriquece e se reconstitui". os direitos reais. e estes em ramos codificados. valores e princípios jurídicos fundamentais e constituintes. o direito da família e o direito das sucessões). o político. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. neste livro. 3. torna-se a expressão -------------- . ou à razão humana (na época moderna) que serviriam de fundamento e legitimação ao direito positivo. 17. e a sua causa. Castanheira Neves. por influência do iluminismo76. Cf. O método adotado. gravitando em torno de problemas e não de sistemas. axiológico e histórico. filosófico e jurídico. porém dinâmico e aberto aos problemas diários da vida em sociedade e em permanente interação com os demais sistemas. Quanto ao método adotado na exposição da matéria. e defende a sua superioridade quanto ao positivo. imposta pela realidade social". agrupadas em institutos. Karl Engisch. no campo do direito contestada73. econômico e social. exigida pelo postulado da ordem. Preocupação constante é explicar o fundamento ideológico das normas e dos institutos. havendo filósofos até que a consideram "inteiramente superada" e. é a que vê o direito como uma unidade sistemática formada não por normas jurídicas apenas mas. 248/257. estrutura e realização. Na sua estrutura. que se analisa sob os pontos de vista estrutural. dos quais pode-se deduzir um sistema de regras jurídicas. e a experiência problemática. o direito natural desenvolve-se sob o nome de Jusnaturalismo (Grotius e Pufendorf). estudam-se os seus elementos. Os Institutos dos Assentos e a função Jurídica dos Supremos Tribunais. 135-139. assim. Einfüh-rung in das juristische Denken. Tema de relevante interesse para o jurista é o do fundamento e justificação do direito. O direito natural é o conjunto de princípios essenciais e permanentes atribuídos à Natureza (na antigüidade greco-romana). o direito criado por uma vontade humana. portanto. O direito e a justiça. A concepção hoje dominante. quando cabível. o econômico e o social. Na época moderna. os fatos jurídicos. a Deus (na Idade Média). exemplificando-se com a aplicação dos seus princípios. Para a corrente culturalista. p. objeto de crítica e de contestação. cujo conhecimento é útil para a compreensão do fenômeno jurídico. No século XVIII. 223 e segs.74 Reconhece a existência desses dois direitos. por normas.Experiência. isto é. o vínculo ou conteúdo. o objeto. A esse respeito confrontam-se duas concepções filosóficas: o Jusnaturalismo e o positivismo jurídico. d) a consideração . p. defendeu a liberdade de pensamento e a reforma social e política. A filosofia do iluminismo. o direito que é do direito que deveria ser (devendo o jurista. e do modelo empírico das ciências sociais. Cfr. ou Ilustração. os membros da Escola do direito natural e do direito das gentes. Franz Wieacker. 74 A primeira referência à idéia do direito natural encontramo-la na invocação das leis não escritas que Sófocles põe na boca de Antígona. O positivismo jurídico nasceu da intenção de converter-se o direito em autêntica ciência. ou Filosofia das luzes. o positivismo defende uma ciência positiva do direito à semelhança das ciências naturais. \. à filosofia e à teologia moral da Idade Média e moderna. p. também.73 Antônio Paim. Montesquieu). portanto. a sua exclusividade. Gérard Cornu. 1972. entre outras manifestações. p. Lutava pelo progresso e pelo primado da razão em todos os campos da experiência humana. b) a imperatividade das normas jurídicas no sentido de estabelecerem ordens. o estilo de pensamento que. Contrapondo-se ao jusnaturalismo. pela possibilidade de recurso à coação física. História do Direito Privado Moderno. o direito real do direito ideal. XVIII (Voltaire. donde a questão central do método. Ernest Cassirer. Defende. Diritto civile. Albert Calsamiglia. Problemática do Culturalismo. o positivismo jurídico vê o direito como um conjunto de ordens ou comandos. Droit Civil. emanados do Estado e providos de sanção. herdado do jusracionalismo. 8 e segs. quanto à primeira.11 A questão principal que o direito natural suscita é o da sua possível superioridade em relação ao direito positivo. os homens da Revolução Francesa (Declaração dos Direitos do Homem) e. resolvida com a adoção do modelo lógico-dedutivo. Ulpiano. XVI e XVII (Grotius. 75 C. teólogos católicos (São Tomás de Aquino). p. que o deve respeitar. ciência jurídica. Introduction. Francisco José Calazans Falcon. jurisprudência.19 Distinguindo. contestando a tradição e a autoridade. com as mesmas características das ciências da natureza: permanência. no século XX. 115. p. O tema da peça é a resistência consciente do cidadão às leis iníquas do Estado. p. filósofos do séc. -------------do racionalismo no direito. onde se afirma que "A filosofia do Iluminismo vinculou-se. nos séc. Pufendorf. passando ao Cristianismo. 327. por isso mesmo. c) a supremacia da lei sobre as outras fontes do direito (costume. princípios gerais). principalmente os estóicos. XVIII. ius-racionalismo. o direito como fato do direito como valor. cujo pensamento foi divulgado em Roma. Thomasius). Cfr. universalidade. o positivismo jurídico afirma não existir outro direito que não seja o positivo. Guido Fassò. // diritto naturais. 11. foi a filosofia política. 93. na concepção positivista. certeza. 76 Iluminismo. três perspectivas de compreensão e conhecimento: como aproximação ao estudo do direito. sob pena da desobediência dos cidadãos. 19. p. Introducción a Ia.78 O positivismo jurídico oferece. o catolicismo social e o socialismo humanista. Cícero). 353 e segs. à idéia de que devem existir normas jurídicas absolutas e universalmente obrigatórias e imutáveis". primeiro. jurisconsultos e políticos romanos (Paulo. comandos. preocupar-se apenas com o primeiro). a ele se recorrendo. no processo de aplicação das normas. Sua função seria a de legitimar o poder do legislador. O direito natural foi assim cultivado por filósofos gregos (Platão e Aristóteles). denominando-se. Como teoria. Desse vínculo com o Estado (concepção estatal do direito) decorreriam algumas características: a) a coercitividade do direito. Iluminismo. Massimo Bianca. historicamente. tendo como objeto o próprio direito positivo. como teoria do direito e como ideologia. tema esse desenvolvido pelos pensadores gregos. no séc. como a sociologia. op. Ricardo Guastini. o estilo sistemático. na história do pensamento jurídico. Archives de Philosophie du Droit. por uma concepção rígida da separação dos poderes e da soberania do legislador. Wieacker. 80 Dogmática é termo que se utiliza em duas acepções principais: a) como sinônimo de ciência jurídica. ns 68: Enrique Zuleta Pereira.. do que decorreria a "revalorização do papel do juiz e a crescente admissão de sua função criadora do direito". nos sécs. cit. pleno. sem lacunas. Toullier. bastando ao jurista descobrir a vontade do legislador". 182. p. na sua aplicação e legitimação. p. p. embora seja ainda a doutrina dominante. Este não deve ser juiz. 11 e segs. Além da permanência da corrente jusracionalista. ao direito natural dos sécs. próprios do pensamento escolástico. seria o conjunto de valores e de regras que dirigem.81 Como ideologia. Digesto delle Discipline Privatistiche. pp. foram verdadeiros "atos de transformação revolucionária". Cfr. O positivismo jurídico. que estuda o direito vigente. Paradigma dogmático y ciência dei derecho. Baruch Espinosa. Mario Stoppino. 27. No campo específico do direito. XVII e XVIII que. VII. Thomas Hobbes. nos países europeus. Cf. apud De Lucas. p. Entende-se aqui ideologia como "um conjunto de idéias e de valores respeitantes à ordem pública e tendo como função orientar os comportamentos políticos coletivos". De sua ligação com o Iluminismo surgiram os códigos modernos que. b) como particular método ou estilo. e) a consideração da atividade do juiz como essencialmente lógica. Tome 35.i realização do direito. e libertaram o direito de sua submissão às fontes romanas. Caracteriza-se. Dogmática giuridica. ou justificam. 78 Bobbio. e também no seu processo de sistematização e reconstrução. muito desenvolvido nos séculos XIX e XX. p. 30.do direito como sistema de normas. 585. também. Cristian Wolff). -----------------a "quebra do modelo de ciência que o sustentava". apresenta hoje limitações e insuficiências que atestam a sua crise. O positivismo jurídico. o positivismo enfrenta ainda os desafios do realismo jurídico. p. Ideologia in Dicionário de Política. 82 Cristophe Grzegorczyk. É o postulado da plenitude da lei escrita. apud François Ost et Michel Van der Kerchove. Dá-se o nome de Exegese a um movimento (Escola da Exegese] ou modelo de interpretação desenvolvido pelo direito francês. p. e a ciência jurídica como uma dogmática80 ou uma exegese. o positivismo jurídico considera que o direito em vigor é justo e deve ser obedecido. Interprétation. Essa crise refletiria -----------------77 Jusracionalismo é o nome que se dá. Cfr. 109. 79 Norberto Bobbio. 133/134. p. 309. "O ministério dos juizes é de julgar de acordo com a lei e não de julgar a lei". a criação e . coerente. op.83 . 27. Lê positivisme juridique. sob a influência da razão científica. e o juiz não deve ser legislador. e reunindo grandes juristas e pensadores (Hugo Grocio. com a perda da certeza e da universalidade do direito. abrindo-lhe o caminho para a construção sistemática. Filosofia do Direito. Miguel Reale. como direito superior e como critério de valoração do direito positivo. cit. Samuel Pufendorf. nota 7. 45. 81 Bobbio // problema dei positivismo giuridico. uma outra corrente filosófico-jurídica que defende a existência de "um direito nascido espontaneamente da sociedade. Christian Thomasius. pela atividade de seus membros. XIX e XX. superaram a ciência da exegese e do comentário de textos.82 prescindindo-se de qualquer consideração sobre sua correspondência com o direito ideal.. "cuja tese fundamental é a de que o direito contemse inteiramente na lei escrita. p. empírica e técnica. etc. do raciocínio moral. 33. ontológica e ética do direito. para existir e ser válido. entre o direito e a moral. São manifestações da influência do jusracionalismo no direito moderno. o jusnaturalismo defende um critério teleológico e prudencial na realização do direito. os princípios. p. op. 23. mas também de princípios e diretrizes. o jusnaturalismo defende o recurso a fontes suprapositivas. em nome do Estado podem justificar-se as leis mais desumanas. os conceitos. p. etc. Segundo Dwor-kin. Insuficiente porque identifica o direito com a lei do Estado. p. deve ser justo. considerando o juiz mero aplicador das normas ao caso concreto. o jusnaturalismo defende. em muitos casos. como a de sujeito de direito. Cfr. deduzindo-se as normas jurídicas dos conceitos e dos princípios da ciência jurídica. o processo de racionalização e sistematização do direito.Outro fator de enfraquecimento ou superação do positivismo seria a importância crescente dos princípios jurídicos. isto é. de negócio jurídico. Também se afirma ser o positivismo insuficiente e perigoso. a decisão justa do caso específico. pelo que este. As teorias de Kelsen e Hart reduzem os elementos do sistema jurídico às regras ou normas. isto é.85 Numa síntese conclusiva e diferenciadora das duas correntes doutrinárias. na compreensão do direito como o ordenamento jurídico de um Estado. como os princípios. Além disso. recusando a existência do direito natural como legitimador desse ordenamento. p. b) quanto às fontes do direito. Outros juristas incluem. Talking Rights Seriously. o ordenamento compõe-se não só de normas. pois a prática demonstra ser o raciocínio jurídico dependente. ver todo o direito nas regras postas pelo Estado leva ao culto da lei e ao método estreito da exegese. a preocupação com a justiça e a igualdade material. valores de natureza moral ou prática que orientam comportamentos e a própria realização do direito. os institutos. influiu na concepção normativa do direito.87 O positivismo jurídico. cit. conseqüentemente. na consideração da validade e eficácia das normas jurídicas independentemente do seu conteúdo. Kerchove. o desenvolvimento da responsabilidade civil. admitindo a existência e o primado do direito natural sobre o positivo. op. o reconhecimento de princípios supra-positivos.88 A norma seria justa só ------------83 De Lucas. segundo procedimentos lógicodedutivos de subsunção86. sob pena de poder ser desobedecido. op. além das normas. o jusnaturalismo é dualista. 1977. e ainda. poder-se-ia dizer que: a) quanto ao conceito de direito. 85 Giles Goubeaux. sem recurso a valores extra-jurídicos. enquanto o positivismo tem desse uma concepção avalorativa. a uma decisão justa. Londres. enquanto o positivismo limita as fontes ao direito positivo. o conceito e defesa dos direitos fundamentais. cit. visando o justo concreto. a fundamentação de um direito geral da personalidade. Do positivismo decorre ainda o raciocínio lógico dedutivo na aplicação do direito. de que resultaram os códigos e as constituições dos séculos XVIII e XIX.84 Este jurista considera o modelo positivista estritamente normativo e também falsa a tese da separação entre direito e moral. cit. os valores. enquanto o positivismo segue a orientação empirista. 49. o que justifica a sua coatividade mas não explica o conteúdo da norma jurídica. c) quanto ao método. . 72. 84 Ronald Dworkin. a eqüidade. uma concepção valora-tiva. necessariamente. na separação radical entre o ser e o dever ser. O positivismo seria também perigoso porque. o costume. a elaboração de categorias de natureza técnico jurídica. de declaração de vontade. considerando-se que a aplicação do direito leva. por sua vez. como defende o positivismo. O então chamado pensamento tópico levou à compreensão de que o instrumento decisivo do método jurídico não é a subsunção mas sim a retórica e o . 87 Wieacker. portanto. considerando o direito um sistema fechado e pleno. determinando-se o que é justo. distinguindo-se da aplicação. proceda a uma renovação metodológica que estabeleça novos procedimentos para a obtenção do direito correto. Metodologia é não só o "conjunto de procedimentos metódicos de uma ciência" mas também a "análise filosófica de tais procedimentos . nega a existência de lacunas do sistema. ------------pelo fato de ser válida. A decisão justa do caso concreto. e do grego meta + odos. Leva-se aqui prioritariamente em conta que o pensamento jurídico é um pensamento prático. Disso decorre uma necessária reflexão sobre os procedimentos adequados à determinação do direito que. "uma técnica de raciocínio que se orienta a partir de e em direção a problemas". A metodologia da realização ou determinação do direito estudaria. Nas últimas décadas a teoria jurídica. formado e cristalizado em normas. 18. op. mero procedimento de conexão silogística dos fatos com as regras jurídicas. cabendo à teoria do direito civil a tarefa.92 O problema metodológico da realização do direito assume. dimensão relevante no pensamento jurídico. vol. vinculado à teoria científica. de propor diretivas ou modelos jurídicos que proporcionem e justifiquem a resolução correta de problemas. p. Método. Decorre ainda da concepção positivista. No campo da pesquisa científica é um "procedimento de investigação ordenado. que compreende a elaboração de princípios. 707. os procedimentos com que se decidem os casos jurídicos. No campo do direito. cit. hoje superado. seu objeto é a decisão concreta. partindo da fundamental diferença entre a aplicação e a realização do direito. a formação técnica do jurista. do latim. cit. Entende-se aqui a realização do direito como a decisão judicial concreta. p.89 Além disso. o que exigiria um método jurídico diverso do até então usado pelo positivismo jurídico. que leva a um ensino sistemático-concei-tual. defende a renovação da metodologia jurídica moderna93. a metodologia estuda as diversas atividades de: 1) elaboração de regras e textos jurídicos (metodologia da arte de legislar). Positivismo Jurídico. em alguns setores. independente e anterior à formação prática do estudante. Essa revisão metodológica começou com o livro de Theodor Viehweg. o pensamento problemático. in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Tópica e jurisprudência.86 Mário Bigotte Chorão. porque este pensamento está em crise. 496. op. 2) construção científica do direito. ainda hoje dominante. significa o modo e o caminho que se segue para atingir determinada coisa. conceitos e sistemas (metodologia da ciência do direito) e 3) realização do direito. visando superar os limites do jusnaturalismo e do positivismo. questões jurídicas concretas91. o pensamento sistemático. em 1953. superado que foi o modelo sistemático. com o qual o autor demonstra ser a ciência do direito marcada por um estilo de pensamento. p. também prática. que garanta a obtenção de resultados válidos". conceituai e positivista da época moderna (séc XIX). determinando o que é justo em cada caso concreto. 4. e cuja aplicação se mostra insatisfatória em face da crescente complexidade das relações sociais. methodus. 88 Wieacker. principalmente de origem alemã. A metodologia da realização do direito. 1422. É o dogma da plenitude da ordem jurídica. portanto. ambos referentes a um direito que nos é previamente dado. Methodicus é adjetivo latino indicativo do que procede com método. adequado a um outro tipo de pensamento. Isso teria levado à abertura da ciência jurídica a outras ciências do espírito. construtivo e concretizador da norma aplicável ao caso. por exemplo. Essas duas correntes doutrinárias. é contrabalançada pela jurisprudência tópica101 ou retórica.104 ---------------94 Hermenêutica é o estudo dos princípios metodológicos de interpretação e explicação. uma teoria compreensiva é o mesmo que uma teoria comunicativa. e como contribuição do pensamento anglo-saxão. p. para se alcançar a decisão justa. . reconhece-se o papel criador da interpretação jurídica. 260. No que diz respeito ao direito. Para a moderna hermenêutica jurídica. I. A par disso. Aqui se encontram. p. "as normas positivas são estruturas lingüísticas abertas. p. 48. como a hermenêutica94. idéia comum ao jusracionalismo e ao positivismo jurídico. Palmer. desenvolve-se a teoria analítica que se debruça sobre a linguagem do direito para investigar sua estrutura formal. 729. apudRichard E. Hermeneutics — Interpretation Theory in Schleiermacher. Metodologia do Direito. também. Heidegger and Gadamer. 1969. vol. e considera-se o pensamento jurídico como um "pensamento orientado ao problema". fechado. com observações críticas a essa concepção. 55 e segs. in // método delia ricerca civilistica. com estrita separação entre moral e direito". Digesta. cujo significado não se deixa colher completamente senão em relação ao caso a decidir. as raízes da moderna teoria da argumentação. 90 Nicola Abbagnano. ciência jurídica simultaneamente hermenêutica e analítico-sistemática. p. Além disso. Antônio Menezes Cordeiro. teria sido substituído pelos valores e princípios das Constituições. 640/641. p. Teoria delia norma giuridica. 23. que trabalha com a idéia de sistema axiomático. 93 Luigi Mengoni. p. p. como referência legitimadora do direito positivo. Problemas Fundamentais. de acordo com regras lógicoformais fixadas em lei. Dilthey.argumento.97 Hermenêutica no sentido de buscar a compreensão do mundo histórico-cultural em que se desenvolve o direito. A par da hermenêutica. por meio de análises lógico-lingüísticas. 2. 16. a hermenêutica jurídica apresentase como uma teoria de compreensão histórica do direito e como uma filosofia prática.100 A lógica analítica. os chamados direitos fundamentais.98 Objetivo da hermenêutica jurídica é demonstrar que a investigação do direito não é uma subsunção. O objetivo da analítica é "produzir enunciados evidentes sobre o direito. 11. 91 Antônio Castanheira Neves. por meio de um processo de transformação da norma em regra concreta de decisão". p. hoje aproximam-se em produtiva colaboração. por isso. Dicionário de Filosofia. Franz Wieacker. que sempre se opuseram. in Rivista critica dei diritto privato.96 Dessas contribuições surge uma ciência jurídica marcada pelo pluralismo temático e metodológico. Tratado de Direito Civil Português. portanto. são ilimitados em número. a teoria da linguagem95 e a teoria sociológica dos sistemas. História do Direito Privado Moderno. como. ---------------Iluência do texto constitucional no direito civil.103 ao qual é subjacente a idéia de que os critérios. a p. o direito natural. que sua aplicação não é mera reprodução mecânica.102 que trabalha com o modelo de sistema aberto. e. 92 Idem. sendo notória a in---------------89 Bobbio. compreensão que só é possível por meio da comunicação e. que parte da compreensão de que a lei não é unívoca e completa. Webster Third New International Dictionary. hermenêutica e analítica. mas sim um processo criativo.99 A compreensão da norma está condicionada à específica relação com a situação de fato a que a norma deve ser aplicada. 18 e 26. 1973 e. 100 Arthur Kaufmann. Fontes e Modelos do Direito. ps. tradução de Tércio Sampaio Ferraz. 103 Kaufmann. 227 e segs. destinado a convencer o interlocutor ou um auditório. p. A interpretação jurídica tem um reconhecido papel criador. a teoria da argumentação jurídica mais representativa é a de Robert Alexy.105 Não deve considerar-se . que estuda as estruturas formais da linguagem. p. Alexy parte concretamente da teoria do discurso racional. Para um novo paradigma hermenêutico. correspondente a uma teoria da dogmática ou da ciência jurídica. não por normas propriamente estabelecidas. 128. p. ibidem. Introduccion a Ia teoria dei derecho. uma técnica ou estilo de pensamento que se orienta a partir de problemas. Nelson Saldanha. Retórica e Comunicação. em sentido amplo. Brasília. de um poder legiferante. um estilo. a uma teoria da estrutura formal do direito. Theodor Viehweg. É uma teoria dos textos jurídicos. 155 e segs. correspondente no direito. op. 20. Miguel Reale. desenvolvendo a partir dela a tese de que a argumentação jurídica é um caso particular do discurso prático geral. Filosofia do Direito. Tércio Sampaio Ferraz. 1979. El pensamiento jurídico contemporâneo. Direito. Frankfurt. mas é conformado pela vida. Centro de Estúdios Constitucionales. Também denominada de semiótica jurídica. pela prática de sua aplicação. no âmbito da metodologia jurídica. Cfr. Direito. cit. Cfr. também no campo da metodologia jurídica. Gregorio Robles. Shurkamp. José Lamego. Tércio Ferraz Sampaio. p. correspondente à criação do texto e. na sua integralidade. dedicada ao significado da linguagem e. 127. ---------------Enfim. 101 Tópica é. op. uma técnica de argumentação em que o raciocínio jurídico é essencialmente um raciocínio prático. No direito brasileiro. sobretudo por obra de teóricos e filósofos do direito de diversos países europeus. a pragmática. o direito existente não depende. Die Theorie dês rationales Diskurses ais Theorie der juristischen Begründung. cit. no direito. donde também chamar-se de pensamento problemático. como elaborada basicamente por Jürgen Habermas. mas é conformado pela vida. pela prática de sua aplicação". 17. e se desenvolve por meio de uma argumentação jurídica não sistematizada. 191 e segs. 104 A teoria da argumentação jurídica teve.no sentido de que o direito não é recondutível na sua integralidade a uma autoridade legiferante. poderia dividir-se essa teoria em três níveis. 97 Gregorio Robles. e o pensamento jurídico é um pensamento orientado por problemas. Cfr. nos últimos anos. no direito. 1989). p. Hermenêutica e Jurisprudência. e a sintaxe. à edição espanhola Teoria de Ia argumentación jurídica. Topik una Jurisprudenz. cujo objetivo comum seria o de construir modelos de racionalidade que sirvam de orientação para as decisões jurídicas. 99 Mengoni. a uma teoria da decisão jurídica. op. S. p. notável desenvolvimento. na sua Theorie der juristischen Argumentation. No âmbito da cultura alemã. p. 96 Mengoni. principalmente. Retórica. reimpressão em l 983. Departamento de Imprensa Nacional. in "El pensamiento jurídico contemporâneo". Cfr. a semântica. Paulo. Comunicação. 102 Retórica é. seria o caminho para a superação da clássica dicotomia direito natural/direito positivo. que precede e fundamenta as decisões judiciais concretas (Extrato da nota dos tradutores Manuel Atienza e Isabel Espejo. p. 108 e segs. 1978. 98 Idem. cit. 18. 95 A teoria da linguagem é uma concepção jusfilosófica segundo a qual a teoria do direito é a análise da linguagem dos juristas. Madrid. Aproveitando os estudos de semiótica. embora ambos reciprocamente se exijam ---------------105 Latnego. mas um processo de construção permanente. desenvolve-se em várias perspectivas. e suas implicações no campo dos principais institutos jurídicos. pode afirmar-se que. 282. 2. Aproximam-se e integram-se. pelo menos no sentido estrito. acompanhando o elevado grau de complexidade e diversificação da sociedade contemporânea. p. A norma jurídica. assiste-se à fragmentação dos sistemas e ao surgimento dos microssistemas jurídicos com todas as suas implicações no campo das fontes do direito. O direito. passa a ciência da ação. A partir dessa data (superado o positivismo sem retorno ao direito natural). foi dominante a corrente positivista. Ambas as concepções estariam superadas.como objeto previamente dado e construído. p. não é só a boca que pronuncia as palavras da lei. 5. da propriedade e do contrato. já encontra formulado à sua disposição. 4. e que tem no Prof. Estrutura da norma . Natureza. sendo francamente dominante a que enfoca o direito como experiência jurídica. e a pessoa como titular dos direitos humanos. como juízo e como proposição lingüística. Conceito. não faz pressupor a volta do direito natural. 106 Kaufman 360. Características da norma jurídica. de ciência normativa. Pedro Lessa e Pontes de Miranda. anterior à realidade que deve ordenar. ---------------CAPITULO II O Direito e sua Realização. idéia tão cara ao jusnaturalismo.106 Do exposto. na criação e reconhecimento de princípios jurídicos estabelecidos nos textos constitucionais. Natureza da norma jurídica. desenvolve-se o culturalismo jurídico que. idéia até então de matriz jusnaturalista. Destinatários. Quanto ao direito brasileiro. é analisado à luz da sua motivação e de sua justificação racional". o realizador do direito. passa a ocupar um lugar central na teoria do direito o tema da decisão judicial que. Bilateralidade e coercitividade. Sumário: l. que o jurista. No que diz respeito à sistematização do direito. No campo do direito civil desenvolve-se um processo de reflexão sobre a pessoa e o conceito de pessoa e de sujeito de direito. Sanção. Como efeito desse movimento pós-positivista. pela circunstância de se referirem a um direito previamente estabelecido. da Escola do Recife. assim como no respeito à justiça. todavia. como o da família. 3. se atesta a crise e a superação do positivismo. Objeto. Miguel Reale a sua mais excelsa figura. entre outras razões. A norma como comando. e que o juiz também cria direito. Razão de ser. pode concluir-se que o pensamento jurídico atual. cujos princípios fundamentais emigraram para a Constituição. O Direito como Experiência. com destaque para as figuras eminentes do Clóvis Beviláqua. Finalidade. O Raciocínio Jurídico. como valor. caracteriza-se por uma grande variedade temática e um pluralismo epistemológico. e à superação do pensamento sistemático pelo pensamento problemático. Aspectos formal e material. tido como "fenômeno central e paradigmático do pensamento jurídico. desde os primórdios até 1940. o que. Espécies. remontando a Tobias Barreto. 107 Miguel Reale. 138. Passa a considerar-se que a aplicação do direito é muito mais do que um simples silogismo. Interpretação da norma jurídica. grupos de palavras com significado próprio e específico que prescrevem um determinado tipo de comportamento ou de organização social. Regras fundamentais. o comportamento das pessoas. Princípios fundamentais. subdivididos do mesmo modo. 21. necessariamente. sendo a proposição jurídica a forma lógico-gramatical da norma. Sua existência prende-se à necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a vida em sociedade. mas a cada um não corresponde. promovendo a justiça. As normas jurídicas são normas de comportamento ou de organização que emanam do Estado ou por ele têm sua aplicação garantida. Classificação das normas jurídicas. 9. da igualdade e da paz social. Conceito. com o que também garante a realização da liberdade. Esses dispositivos. portanto. Seu objeto é. l L Normas abstratas e normas concretas. um texto que as apresenta. Aspectos formal e material.jurídica. ou proposições. 22. 6. também. como ocorre com o Código Civil. isto é. Os costumes e os princípios gerais do direito. o bem comum. A integração da norma jurídica. as normas jurídicas com os dispositivos de lei que as expressam. 10. são os sinais lingüísticos. 7. Normas de direito comum. O direito adquirido. 18. Norma jurídica não é sinônimo de lei. Normas perfeitas e normas imperfeitas. que se visa disciplinar ou orientar de acordo com os valores fundamentais de cada grupo social1. em suma. Normas gerais e normas singulares. Razão de ser. Fontes das normas jurídicas ou fontes do direito. A interpretação no Código Civil Brasileiro. sendo às vezes necessário buscaremse vários no texto legal para encontrar-se a norma necessária. subdivididos em itens e estes em alíneas.Os Princípios Jurídicos do Código Civil de 2002. que estabelece as leis do dever ser. uma norma. Objeto. Os artigos podem ter parágrafos. reconhecendo direitos e deveres e orientando o comportamento dos indivíduos ou dos grupos. 28. Normas interpretativas e normas integrativas. 15. o que se faz por meio da interpretação jurídica. à ordem ética. 14. Normas de direito público e normas de direito privado. Esta pode conter inúmeras normas. A vigência temporal da norma. Crítica ao silogismo de subsunção. 12. Espécies de interpretação. Destinatários. garantindo a segurança nas relações sociais e jurídicas. A vigência da norma jurídica. os que forem por ela afetados em suas relações jurídicas. conjunto de palavras que as revelam. depois de elaboradas pelo poder competente. 19. Crítica à dicotomia direito público-direito privado. A vigência espacial da norma. Não se confundem. No tocante ao seu aspecto formal (formal no sentido de independente do seu conteúdo). 13. Princípios diretores. evitando ou solucionando conflitos. Seus destinatários são aqueles a quem disserem respeito. l. a segurança. Normas privadas e normas públicas. Normas cogentes e normas não-cogentes. 26. Vêm expressas nas disposições da lei. A analogia e suas espécies. O erro de direito. Daí dizer-se que a ciência do direito é uma ciência de palavras. 25. Pertencem. A realização do direito. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade. 24. 16. Conflitos de normas no espaço. O raciocínio jurídico. normas de direito especial e normas de direito excepcional. 17. Critérios distintivos. 8. 20. Normas rígidas e normas elásticas. os chamados valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurídica. aqueles para quem a norma se torna eficaz. . as normas jurídicas apresentam-se como proposições. Condição de aplicação e dispositivo. 27. Os dispositivos são a expressão lingüística e formal das normas jurídicas.2 Apresenta-se essa nos textos legais sob a forma de artigos. A norma jurídica. 23. permissiva.. -----------Para uns. p.3 -----------1 Hans Kelsen. Tal concepção corresponde à crença de que direito é produto exclusivo do Estado. É chamada doutrina da estatalidade. Introdução ao Estudo do Direito.. a dos séculos XVII e XVIII. pois só considera direito positivo o que for criado pelo Estado. ou de quem detém o poder soberano. 91. "Não cumprindo a obrigação. p. atributiva. Para outros é juízo. quando surgiu a idéia de . 97 e segs." 2. norma giuridica. a proposição jurídica contém ordens. diretrizes. ainda que exclusivamente moral. Theorie der Normen. desde logo.566. p. quanto à essência da norma jurídica. 3 Arnaldo Vasconcelos. p. 125 e segs. autorizações. 2. "poder originário e exclusivo de produzir direito positivo". definições. as normas de direito são comandos ou imperativos emanados do Estado. Teoria da Norma Jurídica. conforme se apresente como proposição imperativa. como juízo e como proposição lingüística. 186. 1277. o sossego e a saúde dos que o habitam. ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos. dotadas de valor econômico. por ação ou omissão voluntária. IV — sustento. 389." Art. violar direito.4 o que implica a idéia de um vínculo de subordinação entre os titulares do poder e os destinatários da norma."A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Introdução ao Estudo do Direito. Para esses. Art. 2. A norma como comando. ou imprudência." Art. Exemplos de proposições jurídicas do Código Civil. de uma pessoa. vale dizer. 47 e segs. ou meramente auxiliadora. 1. negligência. Allgemeine. p. onde se podem verificar os aspectos formal e material acima descritos: Art. 142. Wilson de Souza Campos Batalha. 1784. p. Introducción ai Derecho Civil. mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. "O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança. 113: Norberto Bobbio. comete ato ilícito." Art. "Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas. diversas são as concepções." Art. Quanto à natureza. "São deveres de ambos os cônjuges: I — fidelidade recíproca. guarda e educação dos filhos. e liga-se a uma determinada fase da história político-jurídica. apud José Puig Brutau. ou aspecto material. segundo a qual o Estado tem o monopólio da produção jurídica por ser o titular exclusivo da soberania. Natalino Irti. 365 e segs. assim como na existência de sanções para o caso da inobservância do preceito normativo. Natureza da norma jurídica. responde o devedor por perdas e danos. fonte exclusiva do direito. o domínio e a posse da herança transmitem-se.Quanto à sua matéria. Teoria delia. aos herdeiros legítimos e testamentários." Art. a regra jurídica vale porque imposta pelo Estado. e causar dano a outrem. "Aberta a sucessão. Para os primeiros. no domicílio conjugai. Introduzione alio studio dei diritto privato. a norma jurídica é comando ou imperativo. p. V — respeito e consideração mútuos. 2 Kantorowicz.5 É um monismo jurídico. III — mútua assistência. "Aquele que. II — vida em comum. pela autoridade soberana. essa tese pressupõe sanções para o transgressor da norma. 41: Franco Modugno. 6 Goffredo Telles Júnior.. sem estabelecer deveres ou obrigações. as de direito internacional. Para terceira concepção. Categórico. como ocorre nos contratos. que surge entre as pessoas ligadas por laços de coordenação. representa valores ou fins a atingir. cujo conteúdo é apenas autoriza-tivo. 106.. e normas que apenas contêm definições legais. Natalino Irti. e onde se pressupõe a igualdade das partes a que se aplicam. de igualdade. Lê nozione fondamentali dei diritto civile. ---------------4 Ângelo Falzea. Para os que consideram a norma como juízo de valor ou juízo valorativo. Além do vínculo de subordinação. simultaneamente. 264 e segs. para a hipótese de verificar-se determinado fato. aconselhando. Concepção mais recente ainda vê a norma jurídica como proposição lingüística.7 Exemplo de preceito categórico é aquele que ordena o cumprimento de obrigações decorrentes de declaração de vontade. mas juízo objetivo de natureza hipotética. Mario Aliara. I. cit. p. juízo disjuntivo. estabelece como devido um comportamento humano. op. 333 e 660/674. Qualquer que seja o entendimento acerca da natureza da regra jurídica. 31. por exemplo). E para os que consideram a norma como juízo disjuntivo. p. que ajudam na efetivação de outras normas. vol. 23. deve ser B (conseqüência ligada a esse fato)". Teoria Geral do Direito.. 52. A norma não seria comando. caráter hipotético e categórico. p. p. Cf ainda André-Vicent.Estado Nacional. não de dependência. a norma. Introdução ao Pensamento Jurídico. 329. L. A norma jurídica seria uma proposição prescritiva que. Existem normas.. p. "dado um fato. como conseqüência do descumprimento do dever jurídico. 35: Carlos Cossio. as de direito costumeiro e. Hipotético porque a realização do preceito jurídico depende de verificar-se uma determinada hipótese de fato nele prevista. pois não apresentam vínculo de subordinação intersubjetiva como. cit. in Enciclopédia dei Diritto. no sentido de que prescreve um determinado comportamento de modo incondicional. 5 Miguel Reale. Gênesis y Desarrolo dei Volun-tarismo Jurídico. 7 Karl Engish. XXVIII. juízo de valor. que estabelece um nexo de causalidade entre uma condição de aplicação. e uma conseqüência (a sanção). Concepções mais modernas rejeitam a idéia da norma como comando ou imperativo. ---------------- . o direito dos particulares. porém. certo é que ela traduz uma prescrição. de função prescritiva ou normativa. p. A. somente permissivas. Machado Neto. "Methode d'interprétation et sources en droit prive positif". op. Norma giuridica. ps. as que formam o vasto domínio da autonomia privada. deve ser a sanção (dado A deve ser P. influi no comportamento das pessoas. Irti. a norma jurídica tem. La teoria egológica dei derecho. p. ou dado não — P deve ser S). Iniciação na Ciência do Direito. preferindo vê-la como expressão de um juízo hipotético. p. normas sem sanção.6 Para a tese da norma como juízo hipotético. Há ainda. que não exprimem comandos. podendo ser considerada uma regra de motivação social indireta por sua influência no comportamento social. Teoria do Direito e do Estado. ou dada a não-prestação. cit. por exemplo. por sua vez. 78 e segs. comandando ou advertindo. "se é A (fato hipotético previsto). no âmbito do direito civil. Introduzione alie scienze giuridiche. ou hipótese de um fato (um ilícito. um modelo de comportamento ou de organização que. 26. op. deve ser uma prestação. o que ressalta a importância da linguagem no direito. o que é conexo ou idêntico ao juízo hipotético. II conceito dei diritto. Bobbio. normas simplesmente atributivas do poder de modificar a esfera jurídica de outrem. p. François Gèny. p. com ou sem reciprocidade. A sanção consiste. no processual. p. 338. Ramon Soriano. O arresto ------------8 Miguel Reale. mas simples atributos. É a possibilidade de recurso à sanção. Visa garantir a igualdade na realização do direito. Se o réu não a cumpre. \. em um meio criado pelo poder jurídico para motivar o respeito à lei. 1566 do Código Civil que. Finalidade. que na sociedade de massas contemporânea.Melhor seria considerar a norma jurídica como regra de comportamento socialmente garantida. Não é elemento essencial nem característico da norma jurídica. A abstração é atributo que faz com que a norma se aplique a casos indeterminados.11 que no direito privado não opera.8 3. sim. a bilateralidade trans-muta-se . a imparcialidade. Outros aspectos que a doutrina comumente vê nas normas jurídicas. e não coercibilidade. como ocorre no direito constitucional. sendo inconcebível que a eficiência do direito decorra apenas do receio às sanções. que estabelece a hipótese de um gênero de atos. de regra. Tanto a abstração quanto a generalidade são atributos que decorrem do princípio da igualdade formal. Natureza. consiste na possibilidade de coação ^para se compelir o devedor a cumprir seu dever ou obrigação. É autônoma. Esta é a aplicação forçada da sanção. sentenças). op. para ambos os cônjuges. punindo a infração. espontaneamente.10 A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos sujeitos a que a norma se destina (lex est commune praeceptum]. como a bilateralidade e a coercitividade. cit. 7. como. próprio do modelo jurídico do liberalismo e da ideologia do Estado de Direito. 5. Quando o juiz condena. Bilateralidade e coercitividade. 4. em que a função básica é a organizativa. Garante a imparcialidade na realização do direito. Note-se que a grande maioria das pessoas observa. op. coativamente. tanto dos poderes públicos quanto da administração judiciária. Sanção. em uma garantia do cumprimento da norma. o art. Sanção não é coação. no administrativo. como a generalidade e a abstração. Estas consistem. a certeza. poderes e deveres recíprocos. as diretrizes da norma. A regra moral estabelece apenas deveres e para um só sujeito. atribuindo poderes a uma e deveres a outra. a compra e venda. se não cumprido espontaneamente. O que distingue as normas jurídicas das demais regras de comportamento social é uma diferença específica. pode o autor pedir que ela seja imposta pela força. sim. Diritto civile. Compêndio de Teoria General dei Derecho. estabelece uma sanção.. Sanção é a pena que se impõe ao infrator da norma pelo des-cumprimento do dever nela contido. com a inevitável massificação dos instrumentos (leis. pois existem normas sem sanção. Características da norma jurídica. estabelece. Irti. que consiste em particulares aspectos. a igualdade. como garantia de valores fundamentais do direito. todavia. por exemplo.do Código Civil: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". diretamente. p. Bilateralidade significa que a aplicação da norma jurídica pressupõe uma pessoa em relação com outra. p. Bianca. p.9 A coercitividade. por exemplo. não são características. juntamente com a impessoalidade. Veja-se o art. para se fazer cumprir o preceito da norma jurídica. requisitos que a norma deve ter.. contratos. cit. no art. Espécies. Lições preliminares de Direito. p. no sentido de ser um fenômeno da sociedade humana que representa ou exprime um "princípio de ordem garantidor de uma estrutura social". 40 e segs. 481 do Código Civil. como se verifica. 9 Certo é. embora sejam efeito da sua inobservância. 295Franco Modungo. enunciando os efeitos jurídicos do casamento. 10 Bobbio. p. e CPC. Goffredo Telles Júnior. direitoobrigação (jus et obligatio sunt correlata}. 430. sempre. op. § l2). p. no sentido de que. Miguel Reale. para que ela a exija. como ocorre. responde por perdas e danos (CC. p. ou da coletividade. É o que se verifica com as únicas hipóteses de prisão do devedor em direito civil (CF. o infrator é obrigado a restabelecer a situação anterior (sanção direta) ou indenizar o lesado (sanção indireta). cit. a do depositário infiel. negligência ou imprudência. com o anonimato e até a despersonalização de certas relações jurídicas. 839). p. Todo aquele que não cumprir suas obrigações. p. com a guarda judicial de pessoas e de bens (CPC. Wilson de Souza Campos Batalha. indenizatórias. arts. art.13 A sanção tem finalidade preventiva. Norma giuridica. Cf. se o desejar. art. restauradoras. 826). Machado Neto. não consistindo em característica essencial do direito. ------------cie bens e a hasta pública são formas de coação. 38. VI). cit. 384. LXVII).em multilateralidade. Karl Engish. por exemplo.1^ A preventiva visa garantir o respeito ao mandamento contido na norma. o lesado. in Enciclopédia Saraiva do Direito. cit. cit. 733. 638 e 652. art. 926). art. no ressarcimento pelos danos sofridos de ordem material ou moral. Quem coage é o lesado.. p. art. Na verdade.. p. Goffredo Telles Júnior. como ocorre. 334. cit. 289. 1. a prestação de caução (CPC. fica obrigado a reparar o dano (CC.14 Significa isso que a sanção se põe à disposição de uma pessoa. ou com a busca e apreensão de coisa no caso de descumprimento da obrigação de devolvê-la. 133. ou deixar de cumpri-las pelo modo e no tempo devido (ilícito contratual). op. violar direito ou causar prejuízo a outrem (ilícito extracon-tratual). 186).12 Não se confunde com a coercibilidade.. parág. ou ainda. único). Introducción ai Estúdio dei Derecho. realizando-se por meio do instituto da responsabilidade civil. por ação ou omissão voluntária. aquele que. e restauradora. a relação poder-dover.210. permite o ordenamento jurídico que se tomem medidas cautelares para afastar tal possibilidade. A restauradora destina-se a reconstituir o estado anterior ao fato lesivo. art. art. 85. coatividade é a possibilidade de coagir. garantindo o respeito à lei. Ainda como sanção coativa podemos considerar o direito de retenção. 54. Luiz Diez-Picazo. A indenizatória tem o objetivo de recompor a situação patrimonial existente antes do ato danoso. As sanções coativas destinam-se a compelir o devedor a praticar o ato devido. art. com a reintegração na posse de determinado bem. op. Paulo Dourado de Gusmão. 852). Derecho e massificacion social. cit. 888. por exemplo. art. 108: Arnaldo Vasconcelos. Conforme a sua finalidade específica. Filosofia do Direito. Cf. op.. 5-. 23. Eduardo Garcia Maynez. p.. vol. coativas e punitivas. art. encontram-se no direito civil diversas modalidades de sanção: preventivas. Configurandose a possibilidade de lesão de um direito subjetivo. a prestação de alimentos provisionais (CPC. o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (CPC. A sanção indenizatória consiste. que é aquele que se recusa a devolver o objeto de que tem a guarda (CC. 72. 389). 167. pelo qual o locatário pode recusar-se a devolver a coisa . a nota específica da norma jurídica é a bilateralidade. art. CPC. que é a possibilidade de alguém ser coagido. XI p. p. vol. em caso de esbulho (CC. 904. ninguém pode ser obrigado a fazer algo contra sua vontade (nemo ad factum praecise cogi potesf). art. in Novíssimo digesto italiano. Em princípio. e a do devedor de prestação de alimentos (CPC. 822). 11 . não a norma jurídica. op. op. violado o preceito contido na norma e configurado o dano. Norma jurídica. a busca e apreensão (CPC. mas o direito dispõe de instrumentos para tal fim. Conseqüentemente. 638). Condição de aplicação e dispositivo.16 Nem todas as normas têm essa estrutura. o desfazimento dos contratos. arts. 15 Do Autor. 1. A condição de aplicação pode consistir: a) em uma previsão de acontecimento natural. impossível aquela. a obrigação de reparar o dano causado. a perda do pátrio poder. aos herdeiros legítimos e testamentários (CC. o suprimento da declaração de vontade do devedor no caso de ele recusar-se a cumprir obrigação de fazer. p. 14 José de Oliveira Ascensão. ou na perda de direitos ou poderes específicos. verifica-se B. art. art. que a doutrina italiana chama de fattispecie.784). que é a conseqüência jurídica estabelecida para o caso de verificar-se a hipótese. compreendendo a sua nulidade ou anulabilidade (CC. 52). São exemplos de sanção direta a execução forçada de um serviço. consiste na reparação do dano causado. o desfazimento de um contrato (resolução). ---------------12 Goffredo Telles Júnior. em caso de execução do contrato (CC. por exemplo. 13 A sanção é direta quando visa restabelecer a situação anterior e indireta quando. arts. 356. vol. caso em que ele não pode praticar determinados atos. a destituição do pátrio poder (CC. art. 1. o domínio e a posse da herança transmitem-se.art. uma manifestação de vontade. Introdução e Teoria Geral. c) em uma situação jurídica. 133 e segs. 65. A estrutura da norma jurídica forma-se de dois elementos. ou ainda. art. o sinal dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final e torna obrigatório o contrato.locada enquanto o locador não o indenizar dos gastos feitos com a manutenção ou melhoramento da coisa. Algumas têm apenas dispositivo como. 170 da Constituição. por exemplo. cit.774).. são as nulidades dos atos jurídicos. op. Rechtsfolg. ou hipótese de fato. significando previsão de ocorrência de fato hipoteticamente previsto. a condição de aplicação.766 e 1. O Direito. Norma jurídica. Verificando-se tal evento. como no caso de contrato preliminar (CPC. arts. 1. a declaração de indignidade no direito sucessório etc. um estado pessoal. vol. desde logo. o divórcio. Estrutura da norma jurídica.814). por exemplo. devendo ser restituído ou computado no preço. ---------------5. na forma da lei (CC. 1. p. a declaração da invalidade de um ato jurídico. aquela que se traduz efetivamente em pena decorrente da violação de um dever legal. 166 e 171). disposizione. temos a exclusão do herdeiro declarado indigno. sem o consentimento do outro (CC. Se ocorre A. salvo no regime de separação absoluta de bens.647). na forma que a lei estabelece (CC. in Enciclopédia Saraiva do Direito. p. p. Como sanção punitiva. Responsabilidade civil. ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil (CC. 417). a expulsão de um membro da sociedade. campo das normas gerais programáticas. a morte ou o decurso do tempo. a hasta pública a prisão do devedor pelo descumprimento de obrigação alimentar ou do depositário infiel pelo descumprimento da obrigação de devolver a coisa. . 578). o art. Sanção indireta é a responsabilidade civil. 1. o de cônjuge. art. 54. que estabelece os princípios da ordem econômica e financeira. no direito constitucional. art. 46. da tutela ou da curatela (CC. acaba a menoridade. 380. como a venda ou a doação de um imóvel. a alemã de Tatbestand e a inglesa de operative facts. a expulsão do locatário da casa alugada. 639). b) em um ato jurídico. Paulo Dourado de Gusmão. a adjudicação compulsória. e o dispositivo ou preceito. atingindo uma pessoa os dezoito anos completos. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Experiências jurídicas y teoria dei derecho. verificados. A condição ou hipótese de aplicação é. o âmbito especial.. p. pp.O dispositivo pode estabelecer: a) obrigações. a sua hierarquia. in Enciclopédia Saraiva do Direito. art. porém. c) proibições. José de Oliveira Ascenção. Irti. Abstração. p. ----------------16 Miguel Reale. como os que contêm definições. o sistema a que pertencem. por exemplo. 10 e segs. material e pessoal de validade. a conseqüência jurídica com o efeito realmente verificado. que manda aplicar ao contrato de troca as disposições referentes à compra e venda. E uma realidade futura que antecipadamente se prefigura com base em experiências anteriores e refere-se a um fato eventual. Se se considera imóvel o direito à sucessão aberta (CC. a sua qualidade. p. e sua relação com . apud Giovanni Tatarano. previsto na hipótese normativa. O termo fattispecie.. constituem condições de aplicação que levam a determinadas conseqüências jurídicas. Pode formar-se com vários dispositivos. Tipo. enquanto aquela pertence ao mundo do dever ser. art. poder. art.538 do Código Civil. temporal. por exemplo. que tem um sentido técnico específico. p. Classificar é distribuir em classes ou grupos. uma "previsão de fatos específicos". porém. 186). Incertezza. 533 do Código Civil. com a figura do tipo legal. 80. A conseqüência jurídica é a resposta do direito à ocorrência de determinado fato.17 A hipótese de fato é marcada por grande abstração e generalidade. que pode conter várias disposições. Não se confunda. que exprimem as ações necessárias como decorrência de se ter verificado a respectiva condição de aplicação. 73. mais propriamente. b) poderes jurídicos. no sentido de compreender um grande número de acontecimentos. ----------------(>. Este situa-se no campo do ser. op. vol. não a um acontecimento real. se ocorrer diminuição no seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou (CC. 45. Existem vários critérios para a classificação das normas jurídicas como. Diez-Picazo. como a do art. que prevê três casos de suspensão de cerimônia do casamento. assim. 26. 476). 82 e 83 do Código Civil. como se verifica. do latim medieval factispecies. a um artigo da lei. p. como acontece quando se pratica um ato ilícito (CC. p. ser obrigado. e generalidade. no caso de alguém ser nomeado tutor (CC. Einleitung in das deutschenPrivatrecht.749). A norma jurídica não corresponde. op. 17 Diez-Picazo. como o art. II). 108). art. necessariamente. cit. p. 113. 4. cit. 290 e 291. Introducción ai derecho civil. os efeitos estabelecidos pela norma jurídica e que consistem na criação ou modificação de relações jurídicas. Pode ainda a norma jurídica conter simples remissão. Verbos típicos do dispositivo são: dever. op. Cf. Classificação das normas jurídicas. foi transposto para o direito civil por Thol. não devendo confundir-se. levam a determinadas conseqüências jurídicas. um grande número de pessoas que podem participar desses eventos. como no caso dos contratos bilaterais em que a parte que deve pagar em primeiro lugar pode recusar-se a fazê-lo sem que a outra pague ou dê garantias. discriminando os bens imóveis e móveis. 62.. 100 e segs. 1. p. a sua sanção. 80. José Puig Brutau. 6. os artigos 79. a figura do fato. e traduz a valo-ração que o grupo social dá a esse fato. cit. autonomiaprivata e modello condizionale. corresponde ao grego hypothesis e traduz um modelo de acontecimentos concretos da vida diária que. por exemplo. Usado primeiro no direito penal. 1.Kelsen. a alienação desse direito deve obedecer à forma legal estabelecida (CC. de acordo com determinados critérios de ordem teórica ou prática. que. art. a fonte de que emanam. Quando a lei determina a escritura pública para a venda de imóveis acima de certo valor (CC. enquanto as de direito público pressupõem um vínculo de subordinação. principalmente nos atos de gestão patrimonial. 1. o do vínculo de subordinação entre eles e o da finalidade ou função do direito. selecionamos as espécies que mais importantes nos parecem para o estudo do direito civil.a vontade dos particulares. Pelo critério da relação de coordenação ou de subordinação em que os agentes se coloquem. 1. e no direito societário. art. o testamento (CC. ao máximo. a norma jurídica é de direito público ou de direito privado conforme seu objetivo seja proteger os interesses da sociedade ou dos indivíduos. art. proteger os interesses da sociedade.. todos são iguais.533).19 Respeitando os critérios estabelecidos. clássica. se adotado o critério da autoridade. enquanto que o direito privado o faz de modo indireto. o da natureza dos sujeitos. em sua generalidade. pois nem sempre o Estado atua como titular do poder público. as normas de direito privado dirigem-se a pessoas no mesmo plano de relação jurídica. nos atos normais de administração. 1. por meio de regras que tornem menos freqüentes os confli------------------ . e o direito privado. nas relações entre sociedades ou associações e seus membros.20 Com efeito. Critérios distintivos. É a teoria do ius imperium. o direito público disciplina a atividade do Estado. sendo que os dos particulares são também de natureza pública. muitas vezes. a satisfação dos interesses individuais. Finalmente. o direito privado visa assegurar. por meio de norma de direito privado. Normas de direito público e normas de direito privado. A distinção entre as normas de direito público e as de direito privado é tradicional. para o critério da função. como acontece no direito de família. em plano de igualdade com os particulares. a hipótese de fato e o efeito jurídico. Pelo critério do interesse dominante. veríamos que no direito privado também existem relações de subordinação. O direito comum de origem inglesa não conhece tal distinção. tendo em vista o bem comum. os interesses gerais. para a qual o direito público regula as relações do Estado e de outras entidades com poder de autoridade. Coloca-se. Talvez se possa dizer que o direito público protege. particulares e Estado. entre pai e filhos. a adoção (CC. como é a do nosso direito. insuficiente. de modo imediato e direto. enquanto o direito privado disciplina as relações particulares entre si. também. como já assinalado.862) etc. Segundo a natureza dos sujeitos. Basear-se nesse critério seria conferir à vontade estatal valor jurídico superior à dos demais sujeitos. a dos particulares. em um Estado de direito.18 Outro critério são os elementos estruturais da norma jurídica. perante o direito. o que. à proteção de todos os interesses. européia e continental. Ocorre que. iniciando com a tradicional distinção entre as normas de direito público e as de direito privado. Tal critério é insuficiente. As normas jurídicas destinam-se. com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação. curador e curatelado. isto é. e tem utilidade didática para o estudo e compreensão dos sistemas jurídicos de base romana. tutor e tutelado. art.623). visa também proteger o interesse geral. enquanto o direito público. art. quando se submete às normas de direito privado. Os mais aceitos pela doutrina são o do interesse dominante na relação jurídica. 108) ou impõe uma forma para o casamento (CC. Além disso. é inadmissível. 7. Esse critério é. que é a segurança das relações jurídicas. o direito privado teria o objetivo de "permitir a coexistência de interesses individuais divergentes. Inexiste critério único para essa dicotomia. Kelsen defende que o direito é uma técnica de organização social. e tais bens são inalienáveis e insuscetíveis de aquisição pela usucapião. Tércio Sampaio Ferraz Jr. op. 393 e segs. p. servidão pública.. Quando Ihering afirma ser o direito a garantia das condições de existência em sociedade. inclina-se pela teoria do ius imperium. 20 Diziam os romanos que Publicum jus est quod ad statum rei romana spectat. op. sua aplicação é deixada à iniciativa individual. enquanto direito privado seria o que regula as relações dos particulares entre si ou com o Estado. visando proteger os indivíduos. pp. p. e) a competência para julgar conflitos em que o Estado intervém é privativa de órgãos especiais (Justiça Federal no âmbito federal. 40/47. cit. além do privilégio de poder tomar decisões unilaterais obrigatórias para os administradores (desapropriação. c) a propriedade dos bens do Estado constitui domínio público. quod ad singulorum utilitatem. op. vol. com outra característica. 106 e segs. Contrapunha-se. enquanto ao direito público caberia a lunção de dirigir interesses divergentes para um fim comum. cit. com base na igualdade jurídica e no seu poder de autodeterminação. Carlos Santiago Nino. Direito público e direito privado.. p. no âmbito estadual).. cit. 19 Irti. p. esse impõe. p. A doutrina dominante. privatum. por meio de regras imperativas e geralmente restritivas. 2 Cf. a distinção é difícil e de pouca nitidez. Ulpiano. cuja função é promover a paz. como em qualquer outra de natureza social. 118 e segs. cit. desse modo. ocupação temporária. 118 e segs. muitas vezes. l. a respectiva observância.. Quando. II.). situa-se no ponto de vista da sociedade como um todo..18 Eduardo Garcia Maynez. Varas de Fazenda Pública. cabendo ao interessado pedir a tutela do Estado. Paulo Dourado de Gusmão. por si só. Uma perspectiva histórica facilita a compreensão da origem e significado da dicotomia direito público-direito privado. in Enciclopédia Saraiva do Direito. confrontam-se dois pólos opostos. as funções do direito seriam as de reprimir os comportamentos socialmente perigosos. 28. 78. requisição de bens etc. por exemplo. l. segundo as mais recentes concepções da teoria do direito e da sociologia jurídica. A separação dos dois ramos correspondia à existente entre os sistemas da política e da economia. legislativo e judiciário) e o do caráter abstrato e geral das normas jurídicas. -----------------tos". Anacleto de Oliveira Faria. pp. Paulo Nader.. Digesto. enquanto nas de direito público. op. p. porém. promover a justa distribuição dos bens e organizar os poderes do Estado e da administração pública. A conclusão a que se chega é a de que nessa matéria. b) os contratos de que o Estado participa (contratos administrativos) contêm. não a coletividade. Introdução ao Estudo do Direito. a da abstenção do Estado em intervir na segunda. Essa distinção foi um dos postulados básicos do Estado liberal. regras derrogatórias do direito comum. cap. De Los Mozos. a sociedade . 161/171. o social e o individual. d) a responsabilidade civil do Estado é disciplinada por normas especiais. assim como o da divisão dos poderes (executivo. 8. l. De qualquer modo. o fim primordial do direito deve ser a realização da justiça como forma específica de garantir a segurança existencial.23 A importância dessa distinção manifesta-se em alguns aspectos práticos: a) nas normas de direito privado... Crítica à dicotomia direito público-direito privado. Direito público seria o que regula as relações em que o Estado intervém com poder de autoridade.22 Ora.21 E. O direito público era o conjunto de normas com que o Estado se organizava e regulava as relações entre si e os particulares. pela inexistência de critérios absolutos. cada um a sobressair em sua importância conforme o enfoque ideológico da análise jurídica. da sociedade como um todo e dos indivíduos entre si. põe-se no ponto de vista dos indivíduos. quanto ao poder que as cria. obrigatório para a comunidade.26 conduz a uma interpenetração de ambas as esferas e a uma superação da tradicional dicotomia. 112. criadas em função de uma atividade dirigida a fins de interesse geral. as atividades econômicas. que combina processos jurídicos.25 Ius publicum era o direito derivado do Estado. enquanto o direito público disciplina relações jurídicas especiais e autoritárias.27 correspondendo isso à passagem do Estado liberal para o Estado social. p. 1949. Essa diferença perde sentido na Idade Média. no exercício de sua autonomia. órbita tradicional do direito privado. causada pela concentração capitalista dos meios de produção. Dirítto privato e processo econômico. do Estado da ordem pública para o Estado promotor do bem-estar social. 9. incluindo setores hoje considerados como direito privado. De Ia "Privata Lex" ai derecho privado e ai derecho civil. 118. emanadas da natureza ou da razão. vale dizer. 14. Derecho Romano Privado. que era o organismo mantenedor da ordem econômica e social. quaisquer que fossem. dividem-se em normas privadas e normas públicas. na época moderna. As primeiras são produto da autonomia privada. ao Estado. pp. 22 Bobbio. dirigida pelas suas próprias leis. de seus interesses. E uma das provas mais consistentes desse processo é o surgimento de um novo direito. correspondendo. institutos e conceitos de direito público e de direito privado. Com ele. como direito comum das pessoas e da economia. p. 24 Pietro Barcelona. in Trattato di diritto commerciale e di diritto publico deli economia. o direito da economia.28 O direito privado permanece. p. assim. ressurgindo com a revolução comercial do século XV e reafirmando-se com o direito da revolução francesa. ?3 Sérgio Cotta. ---------------sociedade civil. Com o direito público ficaria assim a função de organizar atividades políticas e sociais do Estado. sendo certo que os seus termos ius publicum e ius privatum não correspondiam à divisão atual. Normas privadas e normas públicas. o Estado intervém na economia. caráter manifestantemente ideológico. A autonomia privada é a mais importante manifestação do princípio da liberdade jurídica. in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. portanto. Álvaro D'Ors. As normas de direito privado. 24. vol. como a técnica de constituição das pessoas jurídicas e os atos jurídicos.24 Tal distinção já existia em Roma. à separação Estado---------------21 Bobbio. Francesco Cialgano Publico e privato nella regolazione dei rapponi economici. p. que era a natural. volume primo. a dicotomia direito público-direito privado. p.civil. 60. Ao contrário. estabelecidos por normas públicas superiores (como as que estabelecem os elementos e requisitos do ato jurídico). op. cit. disciplinando as relações jurídicas comuns de ordem pessoal e patrimonial. poder que os particulares têm de estabelecer por si só. 29/46. representando esta o conjunto das relações econômicas. Dalla strutura alia funzione. p. 38. e com o direito privado. Prospettive di filosofia dei dirítto. 27. as regras disciplinadoras de sua própria atividade. quanto à sua fonte de produção. o ius privatum representava as relações que os indivíduos estabeleciam entre si. embora respeitando os critérios de sua validade e eficácia. a interferência do Estado na economia contemporânea. A distinção. Posteriormente. um dos princípios fundamentais do direito civil. La costi-tuzione econômica. tem. utilizando-se do instrumental jurídico deste ramo.. 25 Max Kazer. Seu instrumento de realização é o negócio . como as de organização e funcionamento das pessoas jurídicas de direito privado. p.. Normas rígidas e normas elásticas. boa-fé. de 23. dolo. interessados. como ocorre. os prazos de prescrição (CC. p. dos negócios jurídicos.9. op. 28 Bobbio. culpa. -------------geral CC. O Código de Processo Civil referia-se expressamente. conforme derivem da vontade particular (contratos. as normas jurídicas individuais e concretas. testamentos). 1. nas concessões. Normas abstratas e normas concretas. 143. art. o ato ilícito. 12. bons costumes. Normas rígidas são aquelas em que a hipótese de fato é bem determinada pelo legislador. 27 Galgano. 123. individuais e concretas como as que nascem dos contratos. cit. 29 Miguel Reale.29 As normas públicas. enquanto as normas singulares indicam determinadas pessoas. arts.Manuel Garcia Amigo. 154. Normas gerais e normas singulares. cit. uma categoria de fatos (por exemplo. por exemplo. que as estabelecem.. arts. ilicitude. São os chamados standards jurídicos ou conceitos em branco. como as que nascem. justo preço. Normas concretas são as que prevêem um determinado fato (compra e venda de objeto determinado). 206). op. nos contratos. As normas gerais prevêem. p.307. cit. art. em -------------26 Gérard Farjat. 1. são as que se contêm nas leis. por utilizarem conceitos de conteúdo variável. V. 1. não permitindo maior amplitude na apreciação dos fatos e na determinação de suas conseqüências. As normas privadas são autônomas no sentido de que são os próprios particulares. elaboradas pelos órgãos legislativos competentes para a disciplina e organização da vida em sociedade.. como os de eqüidade. como hipótese de aplicação.96).868. uma classe de sujeitos (por exemplo.31 .30 É no campo do direito civil que se encontram. como ocorre nas autorizações. 591) Quando a lei estabelece os requisitos do testamento (CC. como agente da ação prevista na hipótese de fato. enquanto as normas públicas são gerais e abstratas como as contidas nas leis. geralmente. cit. 137 e 179. a fixação dos juros de mora (CC. ordem pública. o art. por exemplo.jurídico. p. ou da atividade das autoridades (decisões judiciais e administrativas).876). Normas elásticas são as que permitem maior liberdade ao intérprete na avaliação dos fatos. Stefano Rodotà. a validade desse ato depende da estreita observância dessas disposições legais. São universais com respeito à ação. 186 do Código Civil refere-se à generalidade das pessoas). As normas abstratas são as que prevêem. p. que servem para adequar a generalidade da norma à singularidade dos casos distintos e individuais. fraude. com o que se dispõe sobre o estado e a capacidade das pessoas (CC. nos privilégios. justa indenização etc. 11. Normas privadas e normas públicas não se confundem com normas de direito privado e normas de direito público pelos critérios já apontados. As normas de direito singular não devem produzir outros efeitos além dos que especificamente visados. p. ou heterônomas. 186).864.100. a normas contratuais. 58. no art. as normas privadas são. As normas singulares podem ser privadas e públicas. abuso de direito. 9. hoje revogada pela lei da arbitragem (Lei 9. nos tratados internacionais. 10. art. por excelência. op. Droit économique. 1.. Além disso. diligência de bom pai de família. na matéria referente ao juízo arbitrai. nas sentenças. 32 e 42). op. H diritto privato nella società moderna. Por exemplo. são o conjunto de regras morais de um povo. aos efeitos do casamento. como se encontra na lei do inquilinato e na legislação trabalhista. As normas interpretativas estabelecem os critérios a seguir na pesquisa do sentido da norma (CC. 327 do Código Civil.13. menos-que-perfeita e imperfeita (lex perfecta. Também os direitos reconhecidos pelas normas imperativas são. ao estado e capacidade das pessoas." 15. no mais das vezes. art. isto é. por exemplo.548. art. salvo no caso de beneficiar essa parte. não sendo possível a sua derrogação pela vontade das partes. Importância prática dessa distinção está no fato de que a manifestação da vontade privada contrária à norma cogente é nula. São imperativas (determinam uma ação) ou proibitivas (impõem uma abstenção).07. no art. lex imperfecta). entendendo-se como ordem pública o conjunto de normas que reguiam os interesses fundamentais do Estado ou que estabelecem. à prescrição e decadência. Normas perfeitas e normas imperfeitas. art.32 A ordem pública compreende o que é indispensável à organização social. Poderíamos ainda referirmo-nos à norma semi-imperativa. As normas cogentes aplicam-se em qualquer hipótese. em matéria privada. salvo se as partes convencionarem diversamente. Distinguem-se em dispositivas. As normas não-cogentes. a inexistência ou a nulidade do ato (exemplos: CC.33 14. à responsabilidade civil. irrenunciáveis. Normas cogentes e normas não-cogentes. não produzindo efeitos. tendo grande importância nos países de direito codificado. a norma pode ser perfeita. ou se contrário resultar da lei. Quanto à sanção. pois não existem nos países de Common Law. Regulam matéria de ordem pública e de bons costumes. à proibição de anatocismo. em princípio. a qual. A distinção das normas em cogentes e não-cogentes baseia-se. Bons costumes são o aspecto moral da ordem pública. A norma perfeita estabelece. deixando os contratantes de fixar o local de pagamento.749). 1. principalmente. para proteger a parte considerada mais fraca no contrato. as normas referentes à liberdade e à igualdade dos cidadãos. arts. da natureza da obrigação ou das circunstâncias. no direito de família. As normas supletivas aplicam-se. nos contratos. lex minus quam perfecta. o direito a alimentos (CC. os efeitos do casamento (CC. à propriedade. são aquelas que permitem o livre exercício da vontade individual na disciplina dos interesses particulares.68 (Lei de Alimentos). como. ao direito de associação. As normas cogentes predominam. quando permitem que os sujeitos disponham como lhes aprouver. Normas interpretativas e normas integrativas. à liberdade de trabalho. 1. de 25. quando se aplicam na falta de regulamentação privada. 1. 19 e seu § . Normas integrativas são as que se compõem com outras normas. no campo das obrigações. portanto. aplica-se a norma do art. no direito privado. ou permissivas. como sanção. lexplus quam perfecta. ao estado civil. preenchendo. à proteção dos incapazes. no exercício de uma função integradora as lacunas por ela deixadas. as bases jurídicas da ordem econômica ou social.478. enquanto que as não-cogentes só se aplicam na ausência da regulamentação privada. à obrigação alimentar.694). na eficácia da vontade particular em face das normas jurídicas que emanam do Estado. e supletivas.566). própria da legislação de direito social. 112) ou fixam-lhe previamente o sentido. estabelece a sua inderrogabili-clade. no das sucessões e nos direitos reais. por exemplo. ao pátrio poder. que dispõe: "Efe-tuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor. As normas cogentes são as que se impõem de modo absoluto. mais-que perfeita. na ausência de manifestação de vontade das partes. Ordem pública não se confunde com direito público. preenchendo-lhes as lacunas. 1. a mais-que-perfeita estabelece duas sanções. às sucessões. a Lei n2 5. a lei da propriedade intelectual etc. interpretação extensiva nem aplicação por analogia. ou de grupos sociais ou instituições. que é direito especial. Normas de direito comum. e as que se inserem no CC. O direito excepcional aparece como contrário aos princípios que informam o sistema jurídico. na defesa de seus interesses. especiais e excepcionais. sendo mais freqüente no direito público. as fontes dizem-se de produção e. A expressão fonte de direito tanto significa o poder de criar normas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas. segundo a estrutura ------------30 V. coisas e relações. São normas especiais as que formam o Código Comercial. Este desenvolve os princípios daquele. arts. A compreensão da natureza e eficácia das normas jurídicas pressupõe o conhecimento da sua origem ou fonte. dos mecanismos institucionais que fixam o modo como se produzem e manifestam as regras de direito. I. da sociedade. como as de direito privado. que dispõe sobre a locação dos imóveis urbanos. 487/501. o direito especial forma-se de normas que se destinam a determinadas relações. a lei dos registros públicos. as normas ainda se dividem em comuns. 16. Direito comum e direito especial não são contrários. a lei do condomínio. como ocorre com as de direito comercial ou da previdência social. estariam nele compreendidos.s Ghestin. na medida em que envolve o reconhecimento de um âmbito de poder em que se confrontam grupos sociais diversos. Enquanto o direito comum destina-se a regular a realidade jurídica e social considerada em sua totalidade. Lei 8. São exemplos de normas excepcionais as que consagram a responsabilidade civil objetiva. são o poder legislativo. 1. Standard jurídico. 1.: obrigação natural aquela em que o credor não dispõe de ação para compelir o devedor ao pagamento). permitindo a eficácia do ato (CC. 1. ou . La formation du contrai. normas de direito especial e normas de direito excepcional. E uma questão política e sociológica. de 18 de outubro de 1991.647. as que se aplicam a certas relações jurídicas de direito comum. por sua natureza. pp. 70. a lei do inquilinato. Normas especiais. é o direito privado comum. 31 Gerd Willi Rothmann. 104. nota 11. Fontes das normas jurídicas ou fontes de direito. Traité élémentaire de droit civil belge. O direito excepcional não produz mais efeitos do que os estabelecidos na lei. A fonte de direito consiste assim em um ato de vontade. por isso. sendo o direito comum supletivo do especial. 17. A imperfeita não tem sanção (ex. fatos ou relações jurídicas que. supletivo do comercial. O direito especial afasta-se das regras de direito comum e destina-se a classes especiais de pessoas.641). regulando-as diversamente. 33 Cfr. Suas normas regulam de modo diverso ao estabelecido no direito comum. por seus poderes de natureza executiva. in Enciclopédia Saraiva do Direito. isto é. A menos-que-perfeita estabelece sanção diversa da nulidade. 32 Henri de Page. o poder judiciário. p. o poder social (os usos e costumes) e o poder dos particulares.245. não admitindo. p. art. Relativamente aos princípios do sistema jurídico. vol. ------------de poder que representam.l2. nas leis de organização e no direito internacional. O direito civil.749. legislativa e judiciária. Traité de droit civil. por exemplo. contrariamente ao princípio geral e secular da culpa. Normas comuns ou gerais são as que se aplicam a um determinado sistema de relações. 497. No primeiro caso. assim. A lei é. obedecendo à escala de competências instituídas. a admissão de pessoa como empregado. as leis ordinárias. a idéia de fonte de direito como forma de revelação desse direito. sob pena de sanção. é o Código Civil. referentes a institutos que. Em matéria de direito civil. compreendendo a Constituição e suas leis complementares. Constitui a espécie de maior interesse para o direito civil. geral. o ato jurídico. têm merecido particular atenção do legislador. são individuais e concretas (eventualmente gerais e abstratas. Suas normas têm as mesmas características das que emanam do Estado. O ato-regra é o gênero que reúne todas as espécies de lei. a produção de efeitos jurídicos. que é a chamada autonomia privada. apta a produzir efeitos juridicamente reconhecidos. . Caracteriza-se por ser estatal. Bonnard.34 Em todos esses poderes existe um fator comum. o casamento. obrigatória. as resoluções. porque se impõe à vontade dos destinatários. destinada a inserir um indivíduo em uma situação jurídica própria.36 O negócio jurídico é. Para entrar em vigor. O ato subjetivo seria a manifestação de vontade individual. o condomínio. O ato-condição é manifestação de vontade de órgão público ou de particular. os princípios jurídicos e a sentença judicial. No mais das vezes. os registros públicos etc. com a naturalização. que estabelece a respectiva disciplina legal de sua existência. ato-condição e ato jurisdi-cional. validade e eficácia e que tem no negócio jurídico a sua mais relevante espécie. as normas particulares estabelecem direitos e deveres (bilateralidade). em sentido amplo. social ou individual. que é a eficácia jurídica. distinguindo-o em quatro espécies: ato-regra. modo de expressão das regras jurídicas criadas pela vontade dos particulares. a nomeação de funcionário público. Seu instrumento é o negócio jurídico. em princípio sem limitações de tempo. geral. geral e permanente. a bila-teralidade e a coatividade. constituindo-se no modo de expressão das normas jurídicas. as fontes dizem-se de cognição. ato subjetivo. É por isso que a doutrina realista de Duguit. o negócio jurídico. os decretos legislativos e as resoluções (CF. Jéze. que é a vontade. unifica as diversas fontes de produção jurídica em uma só manifestação. de acordo com a origem da vontade e os efeitos produzidos. e também a uma identidade de propósitos. que se complementa com leis e decretos de natureza especial. e são a lei. a lei básica. estabelecendo as normas de seu próprio comportamento. Estatal. as leis delegadas. apresentam-se como juízos hipotéticos (abstração) e estabelecem sanções (coatividade). clubes etc. assim.até dos próprios indivíduos no exercício de um poder que lhes é reconhecido pela ordem jurídica. pelo seu poder legislativo. os direitos autorais. como a locação. porque se dirige a todos e a cada um indeterminadamente. declaração de vontade destinada a produzir efeitos que os declarantes pretendem e o direito protege. obrigatória. por exemplo. deve ser promulgada e publicada no Diário Oficial. que a devem observar e respeitar. as medidas provisórias. por sua importância. exercitável na forma e nos limites que o sistema jurídico estabelece. como ocorre. o parcelamento do solo urbano. o decreto. isto é. no sentido de ato do Estado. como o estatuto das grandes associações. a saber.). A lei é um conjunto ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito. a lei. Do mesmo modo que as estatais. a separação judicial.35 O ato jurisdicional compreende as decisões dos juizes e tribunais. o estatuto social. No segundo caso. art 59). empresas. um ato do poder legislativo que estabelece normas de comportamento social. a separação judicial e o divórcio. A autonomia privada é o poder que a pessoa tem de regular seus interesses. o costume. permanente porque dispõe para o futuro. nesse diploma uma nova posição central do Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro. intervém os órgãos qualificados do . o que se obtém por meio de uma série de atos que. e os costumes. 203 e 226). jurídicas e sociais que vêem marcando a sociedade contemporânea. Castabheira Neves in Digesta. embora dirigidas ao legislador. p. l2). in Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira. A reiteração desses julgados no mesmo sentido. I). O raciocínio jurídico. A constitucionalização desses princípios e institutos de direito civil deu azo à defesa de um novel Direito Civil Constitucional.297. basicamente. Quando impossível a composição privada dos interesses em conflito. 36 Do Autor. op. criando uma orientação geral para os tribunais.. O direito existe para realizar-se39. que passou a ser a fonte suprema do processo de criação e de cognição jurídica. porém. cit. as decisões que formam a jurisprudência uniforme. constitui a realização do direito. o direito da herança (art. n2 9. volume 2°. O direito é geralmente cumprido por seus destinatários. sistematizado em três blocos. art. por força das transformações políticas. XII. XXX). a dignidade humana e a livre iniciativa (no seu art. XXII].. cit. desenvolve e regulamenta as disposições constitucionais de natureza civil. o da família e o do patrimônio. as sentenças. os princípios e institutos supra mencionados. pode reconhecer-se que as normas constitucionais têm uma função de produção jurídica e de transformação dos institutos tradicionais do direito civil38 e devem constituir o ponto de partida para o seu estudo e aplicação. Há que se considerar. X. que incorpora. O Código Civil. não passa de mera abstração. p. par. 5°.. já que. art. 18. 286-313. 5°. A Constituição incorporou ao seu texto os valores. 596. a par das leis especiais vigentes não incluídas na sistemática do código. 569. "Fontes do direito é uma expressão metafórica devida a Cícero (De Legibus I. Em face disso. op. a igualdade (no Preâmbulo). --------------34 Miguel Reale.40 Pensada como simples regra geral. a segurança. em seu conjunto. dotados. perdeu a posição central que ocupava no sistema de fontes do direito moderno em favor da Constituição Federal. A finalidade da lei é permitir a elaboração de uma norma. 965. o direito civil constitucional da pessoa. os direitos da personalidade (art. 141 e O Direito como Experiência. 1°). o direito de propriedade (art. os negócios jurídicos. têm aplicação direta e imediata. do direito privado". A aprovação do Código Civil de 2002 (Lei 10. XI. estabelecem normas individuais e concretas. como a liberdade. isto é. forma a jurisprudência. o Código Civil e a legislação complementar. porém. Por meio de suas decisões. pp. A realização do direito. Lições Preliminares de Direito. permite reconhecer.406 de 10 de janeiro de 2002). 52. princípios e institutos básicos do direito civil. expressa nas súmulas. "como lei básica. própria de sua naureza constitucional. 615. de eficácia imediata e direta. a incidência da Constituição no direito civil. mas não global. não obstante o seu caráter prograrnático. 1. 167 e segs. § 1°. 4°. Quanto a estes o próprio Código permite a sua aplicação em determinadas matérias (arts.O poder judiciário realiza o direito nos casos concretos. n£ 34. e é para isso que ela se cria.F. 9 35 Caio Mário da Silva Pereira. 372. a proteção à família (arts.37 que é materialmente direito civil e formalmente direito constitucional. A autonomia privada como poder jurídico. II. 5-6) e utilizada com maior insistência a partir do século XVI". pelo menos em matéria de direitos fundamentais (C. Orlando Gomes. p. XIIX). solucionando os conflitos de interesses e concretizando a justiça. 597. --------------As fontes do direito civil brasileiro são assim. como também dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil. no processo de elaboração das leis ou das regras jurídicas. Liga-se às práticas jurídicas de natureza sociológica. inferindo-se a norma adequada à solução do problema. A realização do direito pressupõe o raciocínio jurídico. A conclusão seria automática. não tem hoje. O conhecimento da estrutura da norma jurídica ajuda a compreender o seu mecanismo de aplicação. fatos ou fenômenos. que permite passar da norma geral e abstrata ao caso individual e concreto. Esta seria necessariamente uma criação jurídica ou judiciária. Consiste em um processo por meio do qual de uns juízos ou proposições (antecedentes. E a posição do formalismo jurídico. a menor é o fato e a conclusão.Estado (juizes e tribunais) que relizam o direito no exercício da chamada função jurisdicional do Estado. As normas jurídicas apresentam-se como já assinalado (p. utilizado no diálogo ou no debate jurídico para convencer. distingue-se a criação da aplicação do direito. Para a teoria clássica. a sentença do juiz. O raciocínio dedutivo é aquele em que se parte de juízos gerais ou universais para descobrir outros mais particulares ou individuais. A contraposição entre os raciocínios dedutivo e indutivo. A realização do direito é. gerais e abstratas. portanto. premissas) dadas. no seguinte: a) verificando-se determinado fato. contemporânea. um processo técnico de elaboração. na determinação do direito. por meio de um silogismo em que a premissa maior é a regra. e a premissa menor. que configure a hipótese de ato ilícito. inferimos outro juízo (conclusão). uma agressão etc.. a segunda. 186 do . de acordo com os textos legais. do poder judiciário. Para a perspectiva normativista e lógico-formal do direito. a partir do sistema jurídico. 56) sob a forma de proposições. como as que se verificam. Para outra teoria. A realização do direito seria. que utilizaria um procedimento lógico de subsunção. um silogismo no qual a premissa maior seria a regra legal. porém.41 Acerca de tal matéria confrontam-se duas concepções teóricas. o^fato fixado pelo juiz ou intérprete. O raciocínio pode ser dedutivo e indutivo. o direito só se realiza quando aplicado ao caso e convertido em sentença. O juiz seria apenas a boca que pronunciasse as palavras da lei. enquanto que na realidade social surgem problemas especiais e concretos. basicamente. Podemos definir o raciocínio como a operação intelectual pela qual passamos de uma coisa conhecida para outra desconhecida. assim. o procedimento técnico com que se conectam os fatos concretos da vida real com a regra jurídica adequada à solução do problema. inexiste oposição entre criação e aplicação do direito. em face do pluralismo metodológico que domina a ciência jurídica atual. A primeira seria da competência do poder legislativo. mais desenvolvida e adotada nos países de Commom Law. a realização deste consiste em uma atividade lógica. que se exprime ou manifesta pelo argumento. por exemplo. pois é por meio deste que aquela se realiza. O raciocínio indutivo ou empírico é aquele que se desenvolve a partir do conhecimento das coisas. da norma adequada ao problema concreto. Seu instrumento técnico é o silogismo. maior sentido. Nos casos de realização do direito. por exemplo. a subsunção do caso concreto da vida à lei. que consiste. um acidente. o raciocínio dedutivo desenvolve-se por meio do silogismo jurídico. necessário estabelecer uma relação lógica entre o preceito e o caso particular. um atropelamento. própria do modelo de interpretação jurídica surgido com a Revolução Francesa. assim. ou jurisdição. para alcançar os princípios ou construir teorias. A arte do diálogo chama-se dialética. como descrito no art. Torna-se. Como diz Larenz. como se pode exemplificar: a) aquele que. El derecho civil constitucional. Uesprit du droit romain. por ação ou omissão voluntária. na forma do art. passiva. Estado e Sociedade. c) A fica obrigado a reparar o dano causado (conseqüência). 43 Carlos Maximiliano. ou imprudência. in Direito. o preceito contido no art. qual a norma adequada à solução do problema e como aplicá-la. resolver todos os problemas que apareçam. e a conseqüência. assim. Na primeira. p. 17. 360. Hermenêutica e Aplicação do Direito. p. Ludwig Enneccerus-Hans Carl Nipperdey. ---------previsão que a norma contém. violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano (questão de direito). p. p. um desrespeito à propriedade etc. p. 191. e quando a ordem jurídica compreenda. uma lacuna". "a vida é tão complicada que não é possível. Todavia. e. na sua forma mais simples. Maria Celina Bodin de Moraes. que se traduz na "passagem mecância. corno boa-fé. A caminho de um direito civil constitucional. 40 Paul Orianne. um acidente. uma infração dos deveres conjugais.42 em que a premissa maior é a questão de direito (a condição de aplicação da regra). Guido Alpa. no figurino. ao promotor. por exemplo. indaga-se o que e como efetivamente aconteceu. o descumprimento de um contrato. ao juiz. o que depende de se verificar a circunstância para a qual o legislador criou a norma..Código Civil (ação ou omissão voluntária. negligência ou imprudência. 186 (questão de fato). 38 Pietro Perlingieri. 1991. ou negligência. 279. Esse esquema lógico caracteriza assim o silogismo jurídico ou judiciário.. ao jurista enfim. Joaquim Arce y Flórez-Valdés. do fato para a previsão normativa. p. 39 Rudolf von Ihering. b) A causou prejuízo a B. a premissa menor é a questão de fato (o caso da vida real). que é. aplicar a norma jurídica seria. um raciocínio de subsunção. apud Menezes Cordeiro. para quem subsunção é o "silogismo de determinação da conseqüência jurídica". por isso. Tome Troisième. Da Boa-Fé no Direito Civil. in Xavier a Interessen jurisprudenz. p. 6. o que se faz por meio de uma série de medidas que em conjunto caracterizam a técnica jurídica. Na primeira fase fixam-se os fatos que constituem o fato concreto. n° l. que todo caso jurídico é uma história que se conta ao advogado. na segunda. Diz-se. Allgemeiner Teil dês Bür-gerlichen Rechts. e uma questão de direito (quaestio iuris). em uma área carecida de regulamentação. 10.43 Aplicar o direito seria. op. de modo a integrar a premissa menor do silogismo judiciário". 189 e segs.44 Este processo decorre do entendimento de que qualquer problema jurídico apresenta uma questão de fato (quaestio facti). transportar para o caso particular a decisão que o dispositivo contém em abstrato. 173 e segs. Em duas situações a subsunção torna-se-ia impossível: quando o legislador utilize expressões gerais. apenas pela subsunção. Para a concepção tradicional. p. portanto.45 . por meio de um relato. apud Menezes Cordeiro. Da Boa-Fé no Direito Civil. 59 e segs. 42 Larenz. que consiste no problema de se escolher a norma jurídica aplicável ao caso. cit. que é um acontecimento da vida real.. 360. encaixar o caso da vida real na hipótese. p. que é a obrigação de reparar esse dano. H diritto civile nella legalità costituzionale. b) surge determinada conseqüência. de que resulte dano). p. bons costumes ou fundamento importante. na ---------37 Cf. 186 referido. Introduzione alio studio crítico dei diritto privato. Philip Heck Begriffsbildung una Interessen jurisprudenz. p.40 Predomina. op. assim. o que se chama de qualificação. op. p. 48 Wilson de Souza Campos Batalha. ou tópica. porém.47 Contesta-se. a chamada lógica dialética ou lógica da argumentação. maior de idade. 17.49 "As regras de direito seriam deduzidas dos princípios gerais dos sistemas jurí-------------44 Entende-se tradicionalmente como técnica jurídica o conjunto de meios e de procedimentos que tornam possível a realização do direito em casos concretos. hoje. apud Larenz. Crítica ao silogismo de subsunção. a concepção tradicional segundo a qual "existe ao nosso dispor uma ordem jurídica pronta e acabada. de modo tão simples. p. Fontes e Modelos do Direito. cit. isto é. cit. essa pessoa é. uma dialética entre a norma. Deve advertir-se. logo A é C). op. 605. p. 25. 1967.. 45 Diez-Picazo. conjugar-se-iam as diversas dimensões das normas. Levraria Almedina.. p. o fato-social e o valor. p. a jurídica (validade). (se B é C e A é B. p. Binder. Chaim Perelman. Castanheira Neves. Contesta-se. 49 Jacques Ghestin. 19. cit. exigindo uma lógica específica. combinando-se em um simples raciocínio de lógica formal. que essa operação lógica. porém. 215. 458. op. vol.do Código Civil dispõe que a maioridade se atinge aos dezoito anos completos. Tecnique juridique in Dictionnaire enciclopédique de théorie et de socio-logie du droit. a decisão concreta". As questões preliminares e fundamentais que enfrenta são: a interpretação. e Antônio completou essa idade. Comentários ao Código Civil de Processo Civil. 318. 317. 46 Moacyr Amaral Santos.48 O raciocínio dedutivo da lógica jurídica tradicional nasce com o positivismo. enquadrar o fato concreto na hipótese legal (Tatbestand. A concepção silogística do raciocínio jurídico serve apenas para as exposições mais elementares: por exemplo.. IV. Elias Diaz. o silogismo de subsunção. Transporta-se para o caso particular a decisão que abstratamente a norma contém. cit.. que acentuou o aspecto sistemático e o pensamento axiomático-dedutivo do direito no raciocínio judicial. em uma "dialética concreta de dedução-indução. Para uma crítica à distinção questio facti — questio iuris. Prefácio a Karl Engish. Atribui-se a Kant a teoria da aplicação do direito por meio da subsunção do caso concreto da vida à norma jurídica. em que se pode facilmente precisar a questão de fato e a questão de direito. Coimbra. o pluralismo metodológico. (diferentes métodos de raciocínio jurídico) segundo o qual.Aplicar a norma jurídica é. 11. no raciocínio da determinação do direito. 261 e Garcia Maynez. Paulo Nader. Traitê de droit civil. Questão de Facto — Questão de Direito. p. cit. É muito raro. pois a vida real é muito mais complexa do que o direito pode prever. por subsunção. que opõe ao pensamento baseado na idéia de sistema o pensamento problemático. a integração e a vigência temporal e espacial das normas jurídicas. p. que é uma técnica de pensamento por problemas. a sociológica (eficácia) e a filosófica (legitimidade). assim. 108 e segs. p. por meio do . João Batista Machado. funciona apenas nas questões mais simples. 39 e segs. Czaba Varga. op. como nas demonstrações mate-máticas. introduction generale. assim. Cfr. O raciocínio jurídico não costuma ser assim tão simples. op. p. 133. se o art. Introduccion ai estúdio dei derecho. fattispecie). Logique juridique. para dela deduzir. 124. do que logicamente decorre a conseqüência jurídica. 47 Miguel Reale. p. que o raciocínio jurídico possa conduzir-se. logicamente. Jacques Ghestin et Giles Goubeaux. ou o O Problema Metodológico da Juridicidade. 5. que a sentença seja um mero silogismo.. e que o juiz não teria mais do que aplicar ao caso concreto. assim. cit. p. cfr. porém. -------------clicos e as decisões judiciárias seriam deduzidas das regras jurídicas por uma série de silogismos sucessivos. importante papel na decisão judiciária. razão por que se constata a presença de fatores irracionais no raciocínio jurídico e se afirma serem "escolhas ideológicas fundamentais que determinam não somente a legislação mas também sua aplicação às situações particulares". pois sua concretização depende do seu exato sentido e significado. o juiz. das fórmulas verbais constantes da norma. desde o começo do século por Geny. operação muito mais complexa. que é a criação de uma ordem coerente e unitária. o promotor. ou organizando sua própria vida. uma de ordem sistemática. A realização do direito é. A atividade que se desenvolve para compreender-se o exato significado da norma legal escolhida chama-se interpretação. José Castan Tobenas. e com o termo alcance. na solução das controvérsias que a atuação do direito se faz presente de modo mais evidente. pp. E o advogado. Teoria de Ia aplicacion y investigación dei derecho. e outra de ordem pragmática. 12/13. a sentença judicial. denunciados. É. não para demonstrar. que se apresenta em uma ou várias proposições lingüísticas. cujo texto pode comportar vários significados. é para combater "a concepção mecânica do silogismo". Aplicar e interpretar o direito são atividades de íntima conexão. que surge como produto de um raciocínio." Os abusos e os limites da lógica formal. embora reconheça a importância da lógica formal no raciocínio jurídico. de ver no raciocínio jurídico um produto da lógica dialética ou da argumentação.silogismo. a menor o fato. A determinação do direito exige sempre interpretação. o interessado na realização do direito terá de criar a norma ou as normas jurídicas para o caso concreto. aceitando a contribuição da lógica dialética ou lógica de argumentação. levaram à tendência. hoje dominante.51 Em conclusão. pois só pode ser aplicado o que é compreendido. Com o termo sentido. a extensão. assim. porém. e a conclusão. p. É por isso que se considera a interpretação o problema central da metodologia jurídica. José Luiz de los Mozos. a tendência atual. cuja premissa maior é a lei. Luiz Fernando Coelho. em que a lógica é utilizada. queremos dizer o âmbito de aplicação. Tal escolha pressupõe conhecer o sentido e o alcance da norma jurídica adequada.53 Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica. prevenindo ou solucionando conflitos. mas para convencer. aplicação essa de modo imperceptível e até inconsciente. 1981. 543. não tendo mais sentido a tese de sua exclusão quando o texto for claro e inequívoco (in claris nonfit interpretatio). que contesta uma aplicação rígida e inflexível das leis. pois a aplicação do direito e a passagem da regra abstrata ao caso concreto não é um simples processo dedutivo.50 Na lógica jurídica a lógica formal é útil mas não é absoluta. queremos nos referir ao significado dos conceitos. permitindo conhecer como o juiz chega à sua decisão. Interpretação da norma jurídica. A lógica desempenha. respeitando a dupla exigência do direito. senão uma adaptação constante das disposições legais aos valores em conflito na controvérsia judicial. que é a busca de soluções ideologicamente aceitáveis e socialmente justas. porém. os casos individuais abrangidos pelo conceito. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. A complexidade da vida social e a necessidade de sua disciplina e organização fazem com que o direito seja constantemente realizado pelas pessoas nos atos de sua existência diária. . enfim. o defensor.54 Para realizar-se o direito é necessária prévia interpretação de suas normas.52 20. Derecho civil espanol. I. cit. conservada pela tradição. teriam grande importância os trabalhos preliminares à promulgação da lei. Para os seguidores da interpretação objetiva.. 114. Quando o legislador da norma é um colegiado.58 Para outra concepção. pois a lei não tem vontade. 21. critério ou diretiva para a solução do caso. como a doutrina tradicional defendia. a vontade do legislador é uma ficção. op. op. 115. foi necessário estabelecerem-se critérios orientadores da atividade do intérprete. p. . mas o sentido da norma. mas a vontade da lei (voluntas legis]. p. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. 53 Interpretar. a vontade do legislador originário está. a da interpretação objetiva e a da livre pesquisa do direito. Forense. historicamente a primeira. pp. indispensável à segurança jurídica. dirigido à solução de problemas concretos. promulgada. ------------texto da lei. A concepção tradicional.59 A interpretação jurídica é uma atividade criadora da norma. 41. 52. A lei.. 6 e segs. José Puig Brutau. O Atual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. o sentido é o que o autor pretendeu dar-lhe. op.56 Seu objeto (o que se interpreta) é não só o ------------50 Ghestin. não é a vontade do legislador que se visa. Quando a norma aplicável é antiga. cit. cit. normalmente. de inter e pars. Formas e Aplicação do Direito Positivo. 651. op. segundo o modelo tradicional elaborado por Savigny. Na verdade. 55 Carlos Maximiliano. p. morais e sociais de cada época. 51 Perelman. Mas seu objetivo (o fim que. I. 52 Lei de Introdução ao Código Civil.60 A interpretação jurídica não é. 99. p. Castanheira Neves. por exemplo. a da interpretação subjetiva. mas um raciocínio prático vinculado a um marco normativo. o juiz deve ter função criadora na aplicação da norma. se procura alcançar) suscita três orientações distintas. separa-se de seu autor e alcança uma existência objetiva. passa hoje por uma radical revisão. não a vontade. p. que vê a interpretação jurídica como um simples processo semântico. Cfr.. Intérprete é o que se põe entre as partes para facilitar o entendimento. com a interpretação. Tal concepção tem graves inconvenientes. Interpretação jurídica. 43. mas sim normativa.55 O problema da interpretação "reflete a concepção fundamental do direito de cada época e pressupõe o contexto cultural" em que o direito se situa. o que se pesquisa é a vontade do legislador (voluntas legislatoris] expressa na lei. Sendo esta uma obra do poder legislativo. que deve ser interpretada em função das concepções jurídicas. mas como decisivo ato de criação normativa. 302 e segs. Para os adeptos da interpretação subjetiva. 129 e 228. cada vez mais aceita. mas principalmente a regra que esse texto contém. no sentido de considerá-la não mais como simples análise de textos legais. Hermenêutica e Aplicação do Direito. garantindo uma certa uniformidade nas soluções.57 Nesse caso. p. cit. A ciência que estuda e sistematiza os processos interpretativos chama-se hermenêutica jurídica. p. vol. assim. superada. Espécies de interpretação. O trabalho do jurista. não é uma tarefa mecânica. 9: Rubens Limongi França. 56 Castanheira Neves.Sendo a matéria tão importante. de acordo com os agentes e os elementos que utiliza. 3. e era próprio do positivismo jurídico. 54 Engish. a da escola da livre pesquisa do direito (Freirecht). art. entre as partes. A interpretação pode classificar-se em várias espécies. de natureza hermenêutica. o Congresso Nacional. cit. procurando a coerência. Windscheid. p. cit.. Hoje em dia. a que permite o fim.. um direito de formação histórica e jurisprudência!. o que se reflete particularmente no direito civil. o bem comum. a conexão com outros preceitos. p. isto é. 59 Ghestin. p. a Escola da Exegese. p. a liberdade. procurando o sentido e o alcance das palavras. op. Se necessário. se pretende realizar: a justiça. op. considerando-se o livro. levando-se em conta o contexto legal em que a norma se inscreve. op. cit. a seção. 682.61 A interpretação histórica vê a norma na dimensão temporal em que ela se formou.. Diretamente ligado à interpretação lógica temos a interpretação sistemática. 115. se realizada pelo próprio legislador. p. se feita pelos cientistas do direito. p. cit. gradativos. como aliás dispõe o art. a interpretação pode ser gramatical. 247. op. O intérprete procura. o título. judicial. para a qual o direito está todo na lei escrita. inicialmente. 293. É a escola de Savigny. cabendo ao jurista extraí-lo pesquisando a vontade do legislador. 375. que investiga a finalidade social da lei. são. Enneccerus. Aplica as regras da lógica jurídica.. 101.. não vulgar. a que proíbe o menos proíbe o mais. de ordem econômica. Miguel Reale. op. 108. cit.Quanto aos agentes da interpretação. o capítulo. ou . Exemplos de interpretação lógico-sistemática estão nas afirmações tradicionais de que "a lei que permite o mais. Quanto aos elementos de que se utiliza.. Interpretação gramatical ou literal é a que se processa apenas no campo lingüístico. As duas primeiras têm caráter oficial. p. ela se diz autêntica. permite o menos. porém. Nesse sentido. a segurança. identificando a relação de autonomia ou subordinação com as diversas normas do mesmo ordenamento. a que proíbe os fins. pesquisando a occasio legis. op. permite os fins a que eles necessariamente conduzem". cit. Tais processos. "toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística). indissociáveis. os interesses predominantes ou os valores que. lógica. passa à pesquisa do espírito da lei. cit. in Interprétation et Droit. com ela. cit. 60 Ricardo Guastini. quando feita pelos tribunais. ----------Temos ainda a interpretação teleológica. op. a que permite os meios. 58 Diez-Picazo. sistemática.. Engish. 185. Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. Cf. dos conceitos da norma. a igualdade. cit. Castanheira Neves.. 262. permite os meios necessários à sua consecução. pelo que muitos juristas preferem denominá-la de interpretação lógico-sistemática. o parágrafo. Reale. dando-lhe sentido jurídico. profundamente influenciado por tais elementos. a paz social. 111. o que é raro. com que se relaciona a norma visada com as que compõem o mesmo instituto jurídico. recusando a interpretação que leve a resultado contrário a outras normas ou ao próprio sistema. política e social. fundada na consistência axiológica (valorativaj do direito". Tércio Sampaio Ferraz Jr. ----------57 É a teoria da escola tradicional. A interpretação lógica utiliza as regras do raciocínio para compreender o significado da norma. proíbe os meios que necessariamente a eles conduzem. p. p. Seria a primeira fase do processo interpre-tativo. Regelsberg. Com ela afasta-se a interpretação que leva a um "resultado contraditório" com o disposto em outras normas. e doutrinária. histórica e teleológica. op. 61 Castan Tobenas. p.. op. compreender o significado das palavras que formam o enunciado da proposição. 52 da Lei de Introdução ao Código Civil. diz-se que as palavras da lei devem relacionar-se com o contexto em que se situam. as circunstâncias que presidiram à sua elaboração.. 112. 649-1). contendo disposições apenas quanto à interpretação das normas decorrentes da autonomia privada (arts. Por exemplo. Quanto aos resultados. com o predomínio de critérios objetivos. o juiz atenderá aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum". ao referirse o dispositivo aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum. 114 e 1. Tratando-se de testamento. ou ainda no caso do art. a interpretação é declarativa. A interpretação no Código Civil brasileiro. 5. 1. Alguns critérios interpretativos têm sido tradicionalmente observados pela doutrina e jurisprudência. ou ampliativa. Exemplo de interpretação restritiva é a que se faz no caso do art. prevalece o critério subjetivo (art. 932.911 do Código Civil. as que impõem sanções ou concedem privilégios. a mens legis. exigindo. em que a obrigação de prestar alimentos refere-se apenas a decorrente vínculo de parentesco (CC. isto é aquilo que ordinariamente sucede no meio social: e) onde a lei não distingue. art. -------------62 Exemplo de interpretação ampliativa é a do art. valores que o legislador considerou primordiais e que representam o predomínio do social sobre o individual. 112. Consigna-se. 1.que conduza à conseqüência absurda. inserida esta no conjunto de processos pelos quais o direito se aplica. tal dispositivo compreende também a interpretação. as limitadoras da capacidade. Interpretação declarativa é aquela em que o texto legal corresponde ou coincide com a mens legis.899). o parentesco pode significar apenas consangüinidade. em que a cláusula de inalienabilidade compreende também a incomunicabilidade e a impenhorabilidade (CPC. ao contraditório e ao absurdo: d) há de se ter em vista o quod plerumque fit. A interpretação extensiva e a restritiva implicam uma correção do texto legal para modificar-lhe o alcance. art. quando a fórmula legal.o seguinte: "na aplicação da lei. art. como já referido. Interpretação restritiva. A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe. pode fazer o menos. o recurso ao critério teológico. uma restritiva. é menos ampla que o espírito. que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. extensiva e restritiva. então. o sentido da norma. O Código Civil brasileiro não dispõe de normas gerais sobre a interpretação legal. pois dispõe no art. art.591 e segs. como também abranger a afinidade e a adoção (Código Civil. a letra. levando em conta o contexto histórico de sua elaboração e os fins sociais a que se destina." Ainda em matéria de autonomia privada dispões o Código que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (CC. A interpretação declarativa ainda se diz estrita ou lata. o espírito da lei. 1. ampliando-o ou restringindo-o. não são suscetíveis de interpretação extensiva. 113). de modo expresso.700 do Código Civil.) em uma concepção lata. de regra. ao inexplicável. no art. Não obstante a referência à aplicação. quando por filhos menores se deve entender os menores de 16 anos. 63 a) na interpretação deve sempre preferir-se a inteligência que faz sentido à que não faz: b) deve preferir-se a inteligência que melhor atenda à tradição do direito: c) deve ser afastada a exegese que conduza ao vago. quando a letra da lei é mais ampla que o espírito. Interpretação extensiva. segundo o qual quem pode fazer o mais. conforme dê sentido limitado ou amplo à expressão que tem vários significados. I. Nela se pode utilizar o argumento a fortiori.899).694). o intérprete não deve igualmente . todavia. 1. 1.63 22.52 As regras jurídicas de direito excepcional. p.67 Seu fundamento jurídico-filosófico é o princípio da igualdade de tratamento. por indução. 126). Há uma conexão lógica do particular para o particular. dispõe de princípios gerais dos quais sempre se poderá deduzir uma solução. Integração da norma jurídica. salvo na hipótese de beneficiar o réu. A lacuna é a ausência de norma jurídica adequada ao acaso concreto. prescrevendo o recurso à analogia. segundo o qual fatos de igual natureza devem julgar-se de igual maneira. art.distinguir: f) todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente: g) tratando-se. A própria lei. sob pena de sacrificar-se a verdade à lógica: h) em matéria fiscal a interpretação se fará restritivamente: i) urge se considere o lugar onde estará colocado o dispositivo. de outro dispositivo legal. e a que defende a inexistência de tais vazios. pela impossibilidade de se prever a totalidade das situações de fato que a vida oferece. São pressupostos da analogia legal: a) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei."68 Há limites. ibi eadem legis dispositio. uma imperfeição ou falta de regra específica.66 A integração realiza-se pela analogia. a jurisprudência e os princípios que disciplinam a matéria semelhante ou até os princípios gerais de direito. e por isso. E como o juiz não pode eximir-se de proferir decisão quando chamado a intervir (CPC. no direito não podem existir. verifica-se na lacuna um vazio. é essa que se aplica. que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese prevista e. melhor seria dizer. não se admite analogia nas leis penais. por isso mesmo. preciso será temperar o espírito do jurista adicionando-lhe certa dose de espírito social. Quando o intérprete não encontra no sistema jurídico a norma aplicável à questão de fato. Se existem lacunas na lei. para os juristas que contestam a existência de lacunas. Na analogia legal. aos costumes e aos princípios gerais do direito.65 Acerca das lacunas de direito existem duas concepções doutri-natárias: a que reconhece existirem lacunas em todos os sistemas jurídicos. "Ubi eadem est legis ratio. e se um desses fatos já tem no sistema jurídico a sua regra. b) deve existir. utilizando-se a doutrina. A analogia e suas espécies. em face da plenitude de ordem jurídica. não-previsto em nenhuma hipótese legal. na segunda. parte-se de norma jurídica isolada para aplicá-la a casos idênticos. infere-se a norma de todo o sistema jurídico. Na analogia jurídica. enquanto a segunda realiza-se no âmbito de aplicação da mesma norma.10 Quanto aos seus limites de aplicabilidade no direito brasileiro. Parte Geral. 37. nas normas excepcionais e nas fiscais que impõem tributos. processo da técnica jurídica com o qual se preenchem as lacunas mediante a aplicação de outras normas ou dos princípios do sistema jurídico. tipificada. A primeira implica no recurso às normas do sistema jurídico. aos casos que não apresentem tal característica (singularia non sunt extendenda}69 Há duas espécies de analogia: a legal e a jurídica. não podendo aplicar-se analogicamente normas criadas para determinada hipótese excepcional.64 constatando esse vazio deve recorrer à integração. A diferença é de grau. o direito. indica ao juiz o meio de supri-la. chega-se a um princípio aplicável ao caso. Poderíamos dizer . -------------23. prevendo a possibilidade de omissão. cujo sentido deve ser fixado. pelo menos. um elemento de identidade entre o caso previsto e o não previsto. porém de interpretar leis sociais. em face da inexistência de norma adequada à solução do caso concreto. apud Washington de Barros Monteiro. A primeira consiste em obter a norma adequada à disciplina do caso. para o recurso à analogia. c) a identidade entre os dois casos deve atender à ratio legis. concebido como sistema. porém.71 A analogia difere da interpretação extensiva. parte-se de uma pluralidade de normas jurídicas e com base nelas. Curso de Direito Civil. Analogia in Enciclopédia Saraiva do Direito. o da força obrigatória do contrato etc.. por exemplo. pp. enquanto aqueles. 53.-----------------64 Os juizes são os homens condenados a saber o direito que a lei todavia não soube formular. op. por exemplo. como sistema. Os princípios jurídicos são pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica72. fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição. 186 e 187 que estabelece a regra básica da responsabilidade civil.363. entre interpretação jurídica e integração. cit. La plenitud dei Qrdenamiento Jurídico. na interpretação extensiva. O costume é a prática reiterada e uniforme de um comportamento (elemento material) que gera a convicção de sua obrigatoriedade. cit. o princípio da autonomia privada.. "por conterem um pensamento jurídico diretor ou condutor". o seu espírito. deve haver a mesma disposição legal. 407/409. p..p. O direito. Natureza. 19 e segs. enquanto na analogia. Não há. limites. 6. op. p. 66 Wilson de Souza Campos Batalha. 277 e segs. 24. 237. p. nem solução de continuidade. Características. 108. art. cit. Os costumes e os princípios gerais do direito. 7. Os princípios diferem dos valores pelo fato destes apresentarem maior grau de generalidade. n. -----------------que. no sentido de somente compreender o que especificou de modo positivo. poderão aplica-se os art. art. Exemplo de aplicação analógica de normas jurídicas: na hipótese de responsabilidade pré-contratual. 354 e segs. estende-se a aplicação da norma a casos não previstos na sua fórmula legal mas compreendidos pelo seu espírito. donde a necessária referência às suas concretizações. ou aplicação analógica." 69 "As leis restritivas de direito e garantias não podem receber ampliação da parte dos intérpretes" — RT 152/666. op. porém. 201. já indicam a direção em que se situará a regra que se há de encontrar. Tércio Sampaio Ferraz Jr. o do consensualismo. Ratio legis é a razão da lei. I. aplica-se a norma a situações não-compreendidas em seu espírito. 286 a 333. São critérios para a ação e para a constituição de normas e modelos jurídicos. Curso de Direito Civil. p. os princípios são de difícil conceituação. Validade.. vol. inexistindo no Código Civil brasileiro disposição expressa. com os usos reconhecidos pelas juntas comerciais.. p. § l2. 4°. Engish. Fontes extralegais do direito são os costumes e os princípios jurídicos. Roberto Vernengo. Maria Helena Diniz. Larenz. como ocorre. p. 68 "Quando se verifica a mesma razão da lei. como.. cit.. Difere da lei no fato de que esta nasce de um processo legislativo tendo origem certa e determinada. Rubens Limongi França. 70 Maria Helena Diniz. o da boa-fé. 54.. o da confiança. Funções. "Tratando-se de lei excepcional a interpretação de seus dispositivos deve ser a mais restrita possível. Carlos Cossio. Por . cit. salvo no caso de sua consolidação. 67 Carlos Maxmiliano.. vol. enquanto o costume tem origem incerta e imprevista. Como diretrizes gerais e básicas. Aplicação do Direito Positivo. I. seria assim um conjunto ordenado segundo princípios. a lei apresenta-se sempre como texto escrito enquanto o costume é direito não-escrito. op. 65 Lei de Introdução ao Código Civil. cit. Assim não se lhe pode alargar o âmbito de aplicação dos seus provimentos" — RT 148/42. p. pp. 71 Código Tributário Nacional. Também quanto à forma. Dado o seu caráter indeterminado.238. a "opinio júris et necessitatis" (elemento psicológico). op. Puig Brutau. op. e dos quais nos servimos para realizar integralmente a tarefa de interpretar o direito. mais fácil dizer-se que isto ou aquilo é injusto. tendo aplicação preferencial sobre qualquer norma ordinária que se lhes oponha ou contradiga. o princípio da função social da propriedade (C. em princípios gerais do direito e em princípios gerais do ordenamento jurídico. art. da relatividade dos efeitos. que se utilizam para o preenchimento de lacunas. como os princípios de direito de família. como o da justiça. o do Estado social na Constituição alemã. já se constitui no "primeiro passo para a criação da norma jurídica adequada a eventual questão envolvendo pretensões de filhos havidos dentro e fora do matrimônio". São princípios institucionais. desde o direito constitucional. são Constituição. e que dizem respeito a todo o direito. quanto ao direito positivo. de modo expresso. da força obrigatória dos contratos. Introduziu também. se expressos em texto legal ou reconhecidos pela jurisprudênica. inadequado. como o da autonomia da vontade. 227. 6-}. por influenciarem decisões jurídicas. adequado ou proporcional. da boa-fé. a Constituição Federal. Diferem também das normas jurídicas porque não têm a estrutura típica delas. Os princípios gerais de direito são diretivas básicas e gerais que orientam o intérprete ao criar o direito no caso de omissão do texto legal. p. constituindo-se em critérios orientadores para a criação das normas jurídicas. S2-}. art. assim. o princípio da boa-fé. par.F. Têm força normativa. no seu art. e de modo institucional. desproporcional. no direito de família. este já uma definição. o da igualdade. Os segundos são os princípios jurídicos positivados na legislação vigente. o da democracia parlamentar. "aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói". É. ao estabelecer a igualdade dos filhos. os princípios da autonomia da vontade. Nos direitos reais. ou legislativos. par. o da dignidade da pessoa humana. Os primeiros são os grandes princípios. O Código Civil de 2002 elaborou-se sob a égida de três princípios fundamentais. aquele mais genérico e abstrato. adiante p. no sentido de excluírem decisões contrárias. Os princípios classificam-se ainda. cidadania. o da eticidade e o da operabilidade (v. adquirir natureza normativa. o da liberdade.exemplo. como o princípio da soberania popular. o pluralismo político. e princípios institucionais. o do laicismo na Constituição francesa até o direito civil. 226. 113 e 422 (v. o que não ocorre na função negativa. l2 da Constituição Federal: soberania. todavia. III). 227. fundamentais. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. se pertinentes à legislação específica. e função negativa. o princípio da igualdade dos cônjuges (C. Estão presentes em todos os setores do direito. Não podem. ou o do enriquecimento sem causa. No direito brasileiro são princípios constitucionais. assim. O adjetivo geral significa que não têm "um campo de aplicação definitiva a priori". do que dizer que é precisamente justo.F.73 São valores não expressos em lei. ou o da autonomia da vontade. item n° 25). Constituem-se. No direito contratual. nem sob a forma de costumes. superiores. adiante. art. os referidos no art. a hipótese de fato e o dispositivo ou conseqüência jurídica. nos arts. Podem. em critérios de conduta de observância variável que se impõe por sua própria importância sem referência a pressupostos concretos de aplicação. o da sociabilidade. ou superior. Como precisam ser concretizados. de modo constitucional. Os princípios têm função positiva. a função positiva é indeterminada.F. que fundamentam e sistematizam determinados institutos ou instituições jurídicas. Os princípios ocupam um posto intermediário entre o valor e o conceito. Os princípios jurídicos positivos distinguem-se em princípios constitucionais ou superiores. do consensualismo. 424). dignidade da pessoa humana. 6-. o princípio da igualdade dos filhos (C. que traduz o da liberdade individual e do respeito à pessoa . constituirse em premissa maior de um silogismo de subsunção. 170. op. sem "formalização positiva" nem sanção estatal. 73 Rubens Limongi França. Quanto à sua natureza. 76 Diez-Picazo y Gullon. p. nos casos de omissão da lei ou do costume. Código Civil italiano. p. 196 e segs. Para a primeira. expressa e formalmente. inspiração do próprio legislador. p. Karl Larenz. (Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito). ou. os princípios são de direito natural. cit. l2. op. Systemdenkenundsystembegriffinderjurisprudenz. como se observa no texto dos Códigos Civis em vigor. "esgotado o império da lei. XXXV. Ricardo Guastini. filosófica ou jusnaturalista. considera-os específicos de cada ordenamento jurídico. art. 105 e segs. Grundzüge einer Rechtsethik. 482 e segs. 77 Código Civil italiano. 161. pp. nesse caso. positivista ou histórica. Código Civil egípcio. Cuido Alpa.. e 569 e segs.74 Quanto às suas características. J. os "antecedentes do ordenamento positivo". pela primeira vez no Código austríaco de 1811. Karl Larenz. Sérgio Bartole. máximas y aforismos jurídicos). contraditórias. Digesto. tendo-se em vista que a sua realização constituiria a finalidade do sistema jurídico e. não se excluem. art. in Novíssimo digesto italiano. § 2£. Generalidade no sentido de variedade e pluralidade. 1986. lacunoso. p. 1971. p. 119. 12. Claus-Wilhem Canaris. os princípios gerais de direito distinguem-se por três notas específicas: a principalidade. causa final. os princípios gerais de sistema de direito vigente". p. 887 e segs. Príncipi dei diritto..Mans Puigarnau. cit. (Derecho justo. têm sido reconhecidos nas legislações subseqüentes. assim. 12. Diez-Picazo. Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho. 135 e segs. É a concepção adotada pelo Código Civil italiano. cit. Sua utilização caracteriza então a chamada analogia iuris quando. 529. p. XVIII e segs. p. resultando de um processo gradativo de generalização e abstração. p.. p. Richtiges Recht. e na falta de costume se passa a outra norma de direito supletório. 86..humana. não dispondo da norma jurídica aplicável ao caso material surgido.. A doutrina moderna vê nos princípios gerais de direito ------------72 Florez-Valdés. vol. ------------- . XXVII. Fundamentos de ética jurídica). próprios dos diversos ramos do direito.XIII. Princípios Gerais de Direito. duas concepções doutrinárias têm marcado uma disputa tão acadêmica quanto inútil. mas de inequívoca vigência. n. estaríamos muito próximos dos valores ou a eles eqüivaleriam. são comple-mentares. ainda. 240 e segs. 92 e 33. Príncipi di diritto. p. a generalidade e a juridicidade. p. Seriam.2. Nesse particular são autênticas normas de direito. Bobbio Príncipi generali di diritto. chegando a ser princípios científicos ou sistemáticos dos quais se deduziriam as normas jurídicas do mesmo sistema.: Karl Engish. XIV.76 A segunda. como fonte supletória. por inspiração do jusnaturalismo. o princípio da legalidade que expressa a "idéia da submissão do Estado ao direito".. l2. op. art. Los Princípios Generales dei Derecho (Repertório de Regias. 74 Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. 75 Puigarnau. Código Civil espanhol. 4S. n2 2. art. Juridicidade no sentido de que são reconhecidamente direito aplicável.77 Tais concepções. 351. vol..75 Principalidade como símbolo de fundamento. José Puig Brutau p. art. validade e obrigatoriedade. /principi generali. in Enciclopédia dei diritto. Os princípios gerais de direito constituem-se em recurso último para o caso de o ordenamento jurídico ser incompleto. uma vez que os princípios gerais do direito são múltiplos. um direito superior a todas as ordens jurídicas. Tendo sido acolhidos. p. 217 e segs. e em escala variável de importância. Algumas dessas máximas podem conter princípios gerais de direito. quando se usam para orientar o conhecimento. que os princípios gerais do direito têm múltiplas funções: a interpretativa. na ratio legis de um possível direito positivo. como a dos princípios de organização constitucional do País. como por exemplo: Ninguém pode transferir a outrem mais direito do que tenha. através do exercício das funções legislativas ou judicial. ordenando-o segundo orientações fundamentais e impedindo-o de transformar-se em um "mosaico de textos legais incoerentes e de decisões judiciárias esparsas". o do sistema democrático. \. op. como os que informam o ordenamento jurídico do País. como. sem valor jurídico próprio. 17. Não sendo normas jurídicas. 4. e uma função axiológica quando exprimem valores fundamentais que inspiram e legitimam o direito positivo (justiça. também.91 A indivisão é a mãe das desavenças. toda definição é perigosa porque é difícil que não possa ser alterada. arts. são de observar-se. 79 Bobbio. um limite para o seu arbítrio. os adágios ou brocardos reunidos pelos juristas romanos no livro do Digesto De diversis regulis iuris antiqui (D.90 A propriedade nada tem de comum com a posse.79 Poder-se-ia também dizer que os princípios jurídicos têm uma função metodológica. segurança. a diretiva ou programática. p.84 No direito civil.uma fórmula que. cumpre dizer que os princípios gerais de direito não se confundem com as máximas jurídicas.78 ou ainda os que decorrem do sistema constitucional brasileiro. e os que têm uma função construtiva.a 4S. por exemplo. por exemplo a proibição de enriquecimento ilícito. como do sistema federativo.87 É pai o que demonstra as justas núpcias. à medida que forneçam os critérios para a solução de dúvidas quanto à interpretação da norma de direito positivo. apresentam-se como orientadores da política legislativa com valor de critérios ou diretrizes para a criação do direito. cit.81 Ninguém pode receber um benefício contra sua vontade. Podem constituirse. fixando. quando se utilizam no preenchimento de lacunas da lei. Para finalizar. por sua amplitude. como.82 A negligência se equipara à culpa. Quanto à sua validade.86 O direito extremado pode extremar a injustiça.80 Não obra com dolo quem usa de seu direito. com Bobbio. 1). sim. bem comum etc. art 4°).89 O acessório segue o principal. relacionando-a com o espírito de ordenamento jurídico.93 ------------78 Constituição Federal. que nada mais são do que fórmulas concisas representativas de uma experiência secular.da Lei de Introdução ao Código Civil. ou de prejudicar terceiros (neminem laedere). o do sistema econômico e social. os princípios gerais de direito valem na medida em que servem de fundamento e inspiração para a decisão do juiz. por mais que sejam simples.85 A ninguém é dado desconhecer o direito. a integrativa. abrange tanto os princípios superiores de justiça.83 No todo está contida a parte. interpretação e aplicação das normas. os princípios de natureza constitucional. no sentido de garantir certa unidade sistemática ao direito. Por tudo isso pode se dizer.92 Os pactos. no sentido do art.88 A afinidade não gera afinidade. 50. uma função antológica quando se constituem em fonte de direito (LICC. . mas dotados de valor pedagógicos. o do estado de direito. 889. 1. o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana. em virtude do qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido. estabelecido na Constituição Federal art. 6°. Com esse sentido. 17. 50.95 25. quem iustae nuptiae demonstrant. ao dispor que o direito de propriedade deve ser exercido com as suas finalidades econômicas e sociais. mantendo. particularmente os direitos absolutos. ------------Uma só testemunha não é nenhuma. De officis. 86 Nemo ius ignorare censetur. Paulo. art. Paulo. 82 Invito beneficium non datur. é nas suas disposições gerais que o código mais enfatiza esse princípio. 50. p. a posse-trabalho. 17. 12. sua principal característica é constituir-se em um sistema aberto. 50. 81 Nullus videtur dolo facere. 50. O princípio da socialidade orientou o legislador no sentido de superar o individualismo que marcava o Código de 1916. rarum est enim ut non subverti posset. 17. 2. A influência do princípio da socialidade fez também surgir um novo conceito de posse. 17. 87 Summum ius. 50. par. 226. 202. D. passando o pátrio poder a denominar-se poder familiar. do valor fundante da pessoa humana97. sempre que possível. par. 83 Imperitia culpae adnumemtur. as suas disposições e enriquecendo-o com as contribuições da doutrina e da jurisprudência nacionais ao longo de oito décadas. D.Oi Princípios Jurídicos do Código Civil de 2002 Se o Código Civil de 2002 foi fiel ao sistema lógico-formal do Código de 1916. no sentido de ser uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais^. sem perda. Jovoleno. 89 Affinitas non parit affinitatem.C. 17. porém. 84 In totó et pars continetur. D.4. expresso no absolutismo do poder marital e do pátrio poder. Gaio D. Sendo esta um dos elementos fundamentais dos sistema de direito civil patrimonial. 2. 85 Omnis definitio in iure civili periculosa est. 113. 10. entre os quais a propriedade. 88 Pater est. 41. se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual. D. o que o torna legítima expressão da experiência jurídica brasileira no campo do direito civil. 50. D. Ulpiano. 93 Pactum. summa iniuria. que dão flexibilidade ao sistema e exigem do jurista. são os princípios da socialidade. já revogados pelo princípio da igualdade dos cônjuges e dos filhos. os critérios com que o legislador quer orientar o intérprete na tarefa de construir a norma jurídica adequada ao caso concreto que porventura se lhe apresente. 91 Nihil commune habet proprietas cum possessione. ou nele realizado obras ou serviços de caracter produtivo (C. superou-se o patriarcalismo dominante na sociedade doméstica. parágrafo único). 90 Acessorium sequitur principale. de 15 para 10 anos.5. fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais. além dos princípios de direito civil. 54. como o da liberdade. Cícero. quantum cumque nuda servanda sunt. o direito subjetivo por excelência. preparo e responsabilidade na construção da norma. Ulpiano. D. advogado e magistrado. qui suo iure utitur. 69. I. 5° e art. Esses critérios. 132. e de modo que sejam . da eticidade e o da operabilidade. a pedra de toque dos códigos civis da modernidade. Gaio D.1238. 17. 92 Communio est mater rixarum. quam ipse haberet. Galo.94 O que é anterior no tempo é preferido no direito. O princípio da socialidade ainda se concretiza nos limites intrínsecos que o Código de 2002 estabelece para o exercício de direitos subjetivos. o mais complexo e absoluto. 227.80 Nemo plus iuris ad alium transferre potest. Esses princípios compreendem. 55. 157 do Código Civil que.228. ou a pessoa de sua família. usura. onde e quando previsto. assim como as disposições pertinentes ao contrato de adesão. introduz a lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico. não foi acolhido no código de 1916. par. também o estado de perigo. dispondo que. Mas o significado desse princípio jurídico é mais extenso. a chamada concreção jurídica^.de conformidade com valores éticos. mas a criar o direito para o caso concreto. prevê o código a possibilidade de resolução contratual por onerosidade excessiva.e também um maior grau de poder e de responsabilidade do juiz. E mais se enfatiza ainda ao dispor que o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área.421.C.preservados.156). quando uma pessoa. Ainda em matéria contratual. A lesão como prejuízo econômico resultante da desproporção entre as prestações de uma relação contratual. 1. (v. recebendo uma das partes mais do que efetivamente dá. art. Desse modo. o novo código confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. art. Instituto já conhecido no direito romano. de grave dano conhecido pela outra parte. Aplicações do princípio da eticidade encontram-se. 1. flexível e lacunoso. 1°). tabela-mento de mercadorias etc. é a função social do contrato prevista no art.C. na posse ininterrupta e de boa fé. não se limita à crítica da sistematicidade lógico-formal do positivismo. p. com extrema vantagem para a outra. no art. premido da necessidade de salvar-se. em conjunto ou separadamente. que previa uma ação de rescisão no caso de venda de imóvel em que o vendedor recebesse menos da metade do preço justo (laesio enormis). obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante (C. Represente ele também a crença de que o equilíbrio econômico dos contratos é a base ética de todo o direito obrigacional" o que o aproxima do princípio da boa-fé. Ainda no campo dos defeitos do negócio jurídico. ou por inexperiência. dispõe o Código Civil que ocorre a lesão. de considerável número de pessoas. art. art.228. segundo as quais . o ambiente. Implica isso um maior conhecimento teórico do direito. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (C. chamado não a aplicar o direito. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. mas sim na legislação especial que se lhe seguiu. outro limite que o mesmo princípio estabelece para o exercício dos direitos subjetivos patrimoniais. de conformidade com o estabelecido em lei especial. 424) no seu sentido ético. assume obrigação excessivamente onerosa (C. inovando relativamente ao Código de 1916. O princípio da eticidade privilegia os critérios éticos-jurídicos aos critérios lógicoformais no processo de realização do direito. A referência a este princípio pelo legislador demonstra a sua não aceitação do dogma da plenitude da ordem jurídica. por exemplo. por mais de 5 anos.4°). poderá o devedor pedir a resolução do contrato(C. art. mas também para resolver. e estas nela houverem realizado.C. o equilíbrio ecológico e o patrimônio artístico.C. bem como evitada a poluição do ar e das água (C. que se configura quando alguém. 157).C. nos contratos de execução continuada ou diferida. par. Nesse sentido. objetivo. Também de modo coerente com tal princípio. no sentido de um equilíbrio econômico contratual. com a finalidade de proteger a parte contratual mais fraca. vendo-a como um sistema aberto. tornando-o anulável. sob premente necessidade. 478). particularmente em matéria de locação. donde a necessidade de recurso à integração e a conseqüente importância dos princípios jurídicos. se constitui em exemplo da aplicação do princípio da eticidade. na medida em que uma das funções da doutrina é precisamente auxiliar o juiz e o legislador na criação normativa. 423 e 424). a partir do seu texto deve o intérprete construir uma norma-decisão concreta e específica para o caso em tela102. o princípio da operabilidade. op. Editora Objetiva. no art. cuja vigência e obrigatoriedade começam a partir de sua publicação oficial.223 -----------A principal forma de expressão das normas jurídicas é a lei. Quanto ao termo final. cit. a lei fixa o prazo entre a publicação e o começo de vigência. p. lastreado em sólido embasamento doutrinário. op. p. criar a norma jurídica adequada ao caso concreto. é o princípio da operabilidade ou se quisermos. Finalmente. 101 Dicionário Houaiss da língua portuguesa. -----------94 Testis unius. arts. usos do lugar. prazo que se denomina vacatio legis. 1993. Sendo uma das tarefas da metodologia jurídica explicitar a estrutura de concretização da norma no caso particular.deve adotar-se interpretação mais favorável à parte aderente no caso de cláusula ambígua ou contraditória. ou da concretude. P. quando aplicável aos atos e negócios praticados fora do território brasileiro por particulares e por funcionários das representações diplomáticas. mas sim. 99 Reale. p. Enquanto que as regras jurídicas se apresentam como proposições lingüísticas de caracter geral. Berlin. pois doutrina e prática se influenciam e enriquecem reciprocamente. 26. 7. situado. 9 e segs. 98 Reale. Nesse caso. 1996. Paris. 789 102 Friedrich Muller.F. o terceiro princípio enunciado pelo legislador100. tradução francesa de hiristisches Methodik. costumes etc. e também que são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada de direito resultante da natureza do negócio (C. constituir-se na primeira fase de um processo de construção ou concretização da norma jurídica adequada ao caso concreto. de 4 de setembro de 1942. fixa em quarenta e cinco dias o prazo para o início da vigência no País. o princípio da con-cretitude ou concretudem .8. O termo inicial da vigência está expresso no próprio texto legal e pode ser a data da publicação ou outra posterior. e em três meses para os Estados estrangeiros. a Lei de Introdução ao Código Civil. Rio de Janeiro. por exemplo. A vigência da norma jurídica. p. 96 Claus-Wilhelm Canaris. mais propriamente de metodologia cie realização do direito. p. op.C. resulta conceder-se larga margem de criação ao intérprete para. 4. por Olivier Jouanjan. cit. op. Discours de Ia Méthode Juridique. p.. cit. sem tal providência. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade. cit. l2. não o sujeito de direito in abstracto. p. por meio de princípios.657. op. 280. próprio do direito liberal da modernidade. potior iure. testis nullus. 2001. 95 Prior tempore. cláusulas gerais. 9 100 Reale. De igual modo. pois. Na falta de indicação.que é essencialmente um princípio de hermenêutica filosófica e jurídica. nos casos em que se admitir a obrigatoriedade da lei brasileira como.U. cit. Decreto-Lei n-. não se poderia pretender que todos a conhecessem e cumprissem. "não se destinando . destinado a facilitar a divulgação e a respectiva aplicação. deve o legislador ter em vista o ser humano in concreto. O erro de direito. 97 Miguel Reale. Dessa opção metodológica. traduz o critério metodológico que o legislador aponta ao intérprete do Código Civil: a interpretação jurídica não tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica. 108 Também Eduardo Espínola. art. satisfaço os legados. no volume dedicado aos fatos jurídicos (vol. 452/454 do Esboço. pois os juizes conhecem a lei nacional (iuria novit cúria]. Wilson de Souza Campos Batalha. III. 5. §§ 23 e 24. nada impede. Instituições de Direito Civil. ninguém pode escusar-se de cumprir a lei. p. segundo a qual. art. art. 114. p. Pode-se assim dizer que "os indivíduos não podem eximir-se do cumprimento das obrigações imperativamente impostas pelo direito. 32. Tal disposição não afasta. p. a relevância do erro de direito (conhecimento falso da lei) como causa de anulação de negócios jurídicos. porém. quando este não implique recusa à aplicação de lei e for o motivo único ou principal do negócio jurídico (CC. 281). "ou como constitutivo do estado de boa-fé. 106 Vicente Ráo. de Paulo Lacerda. depois de fazer testamento. não admitindo prova em contrário. morre. a propósito. em sua obra Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. Fundamento de tal presunção é a necessidade da certeza jurídica quanto à generalidade e eficácia da lei. que sou seu herdeiro.a vigência temporária. 13. 246. "O erro de direito pode consistir na ignorância de uma norma jurídica ou numa falsa interpretação do seu conteúdo. em princípio. o da obrigatoriedade e o da continuidade. porém. ignorando que o menor de 16 anos não pode fazer testamento. mas não se tratando da questão do cumprimento de obrigações desse tipo. 138 e 139. I. I.107 Alguns casos são esclarecedores." Antunes Varela. alegando não a conhecer (ignorantia iuris neminem excusat et nemo ius ignorare censetur) . Esse princípio decorre do valor jurídico que é a segurança. o seguinte exemplo: "A institui no seu testamento a B. Código de Processo Civil. 105 "O tribunal conhece o direito. também o erro de direito. herdeiro da metade dos seus bens. que a ignorância da lei possa realmente aproveitar aos particulares". nos arts. contudo. como estado psicológico. Dispõe o Código Civil. Acerca dessa matéria dois princípios são cardeais. vol. Tratado de Direito Civil Brasileiro. 134 e segs. considerando-se como tal.104 o que torna desnecessária a prova judicial da norma aplicável à espécie. O Direito e a Vida dos Direitos. Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho. Lei de Introdução. p. pois o que se verifica não ------------103 Caio Mário da Silva Pereira. Teixeira de Freitas. Código Civil Anotado. 104 Ninguém pode ignorar o direito. 126. O princípio da obrigatoriedade não é absoluto. menor de 16 anos. no Manual do Código Civil Brasileiro. vol. V.103 Pelo princípio da obrigatoriedade. a tese de que "o erro de direito é escusável nos mesmos termos em que o é o de fato". A ignorância (ausência de conhecimento) ou má interpretação da lei não justificam a falta do seu cumprimento nem isentam as pessoas das sanções nela estabelecidas. dá o seguinte exemplo: "Paulo." V. A doutrina tradicional identifica o erro e a ignorância cie direito para o fim de sua indesculpabilidade. Lei de Introdução ao Código Civil. distinguia.106 Defende-se. p. citando Colin et Capitant. I. vol. publicada a lei. atualmente. distinguindo a doutrina a questão da obrigatoriedade da ignorância da lei como causa de erro. 87 e segs. alegando a ignorância da lei. p. ." Trata-se de erro de direito capaz de anular tais atos. parte II. ao qual podem ser atribuídos vários efeitos". vol. ser anulável o negócio jurídico quando a declaração de vontade emanar de erro substancial. II. afirmando que só não o institui herdeiro universal porque a lei lhe impõe o dever de guardar para os irmãos (únicos parentes próximos que de fato lhe sobrevivem) a outra metade do seu patrimônio".. Noções Fundamentais de Direito Civil. Cita o Prof.105 Tal princípio leva à conhecida presunção de fato e de direito (praesumptio júris et de jure). Ferrer Correia. 1957. as duas figuras. 107 Antunes Varela. todos a conhecem. a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". Eu. e) a lei nova tem efeito imediato. prevalecem as disposições de ambas. alterando-a explícita ou implicitamente". Está na lei quando ela mesma limita o prazo de sua vigência. o direito adquirido e a coisa julgada. vol. senão quando a ela ou ao seu assunto se referir.108 Silvio Rodrigues. neste caso. ou quando a temporariedade resulta da própria natureza da lei. que distingue o efeito retroativo do efeito imediato da lei. surge o conflito de normas no espaço. que é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência. e a subjetiva. como limite à vigência da lei nova. por exemplo.113 O sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre essa matéria: a) são de ordem constitucional os princípios da irre-troatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido. quando as disposições novas forem imcompatíveis com as já existentes.111 A revogação por lei nova é expressa ou tácita. Quando se indaga qual a norma aplicável em termos espaciais. mas a circunstância de que1 sen desconhecimento é que levou à prática de ato normalmente não-realizável109 IVIo princípio da continuidade. ou quando se destina a fins determinados. ------------é a intenção de1 descumprir a lei. c) a regra. "a disposição especial não revoga a geral. como ocorre com as leis orçamentárias anuais. desde que não atinja direito adquirido. É possível a coexistência de normas gerais com especiais. Regras fundamentais. configura-se o conflito de normas no tempo. Esses dois princípios correspondem a duas concepções teóricas fundamentais: a objetiva de Roubier. aquela. Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. se parcial. 26.110 A cessação da vigência pode ser prevista no próprio texto legal ou depender de lei nova. d) pode haver retroatividade expressa. Princípios fundamentais. mandar fazer uma certa obra e conceder favores fiscais a empresas por períodos determinados.112 O direito brasileiro não aceita a repristinação. é a irretroatividade. Ferrer Correia. Quando surge a questão de saber qual a norma aplicável a determinado fato. não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objetivo. No Direito Intertemporal vigem dois princípios fundamentais: a) o do efeito imediato da lei. . nem a geral revoga a especial. 32. o direito adquirido. tendo passado a integrar o patrimônio do adquirente. tanto a lei geral pode revogar a especial. que estabelece. tudo isso em favor da segurança jurídica. como. como esta. pelo qual a lei nova se aplica a todos os fatos que ocorrerem durante a sua vigência. por via direta ou por intermédio de fato idôneo que.114 Direito adquirido é a conseqüência de uma lei. do Direito Internacional Privado. Erro de direito (direito civil). de Gabba. Não ocorrendo. e derrogação. a lei vige até que outra a modifique ou revogue. O primeiro é objeto do Direito Intertemporal ou Direito Transitório. versando a mesma matéria.. in Enciclopédia Saraiva do Direito.116 b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao jui/. no silêncio da lei. e b) o da irretroati-vidade. não se aplicando aos fatos anteriores. Havendo incompatibilidade. o segundo. 501 e segs. A vigência da norma jurídica manifesta-se no tempo (dimensão temporal) e no espaço (dimensão espacial). p. vale dizer."3 27. não havendo revogação. pelo qual os fatos verificados sob o império da lei antiga continuam regidos por ela. quando total. O direito adquirido. A publicação de lei nova revoga a anterior. desde que não se contradigam. p. denominando-se ab-rogação. ou regularem inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. A incompatibilidade pode ocorrer entre lei geral e lei especial e vice-versa. A vigência temporal da norma. a revogada ou a vigente. respeitando-se o ato jurídico perfeito. 293 e segs. art. permanecendo as disposições referentes aos loteamentos rurais e à execução dos contratos no seu art. Conceito e importância. Vicente Ráo. 2°.. 432. 112 Rubens Limongi França. Direito Interlamporal Brasileiro.XXXVI. p. a Lei. op. (Dec. Exemplo de revogação parcial. A lei revoga-se por outra lei. art. A idéia de direito adquirido é válida para todos os ramos do direito: Caio Mário. O direito medieval. 6. 3. ps. 10 e §§ l. cit. Princípios diretores.e 2°. Todavia. 110 Lei de Introdução. A vigência espacial da norma. p. p. Conflitos de normas no espaço. Historicidade e continuidade. 9-. indicando os critérios que determinam a vigência territorial ou extraterritorial de certa norma. 190-191. Noções Fundamentais do Direito Civil. 5S. cit. 114. art. 1-. sempre que não lhes for mais favorável a lei do domicílio do falecido. pp. sendo que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. 5. 114 Lei de Introdução ao Código Civil. l e 2. O Direito.. p. 2-. 111 Lei de Introdução. § 2°. Sumário:!.119 d) aplica-se a lei do domicílio do defunto ou desaparecido à sucessão por morte ou ausência. 120 Lei de Introdução ao Código Civil. art. O direito moderno. p. n. aplica-se a lei do domicílio do herdeiro ou legatário. O Direito Internacional Privado tem por objetivo a solução de conflitos de normas jurídicas no espaço. 420 e segs. é a que sofreu o Decreto-Lei 58/37. O direito civil. Teoria delia retroatività delle leggi.120 -------------109 Antunes Varela. Lei 58/37). ou derrogação. Características do direito civil. 2. 118 Lei de Introdução ao Código Civil.. op. com o advento da lei 6766. Gênese e Evolução. -------------CAPÍTULO III O Direito Civil. O direito romano. Lê Droit transitoire. p. 7. 116 Constituição Federal. O Estado . Limongi França. § 32.28. p. 2.118 c) aplica-se a lei do lugar de constituição à qualificação e disciplina das obrigações. 119 Lei de Introdução ao Código Civil. que revogou as disposições do primeiro quanto ao loteamento e desmembramento do solo urbano. art. Mas a lei hierarquicamente superior. 111. R. a capacidade e os direitos de família. O direito civil como produto histórico e cultural.117 b) aplica-se a lei do lugar da situação dos imóveis para qualificá-los (se não móveis ou imóveis) e reger as relações que lhe forem pertinentes. a Jurisprudência. C. e assim sucessivamente. Lei de Introdução. 113 Lei de Introdução.. o nome. art. de 19 de dezembro de 1979. Gabba. 117 Lei de Introdução ao Código Civil. revoga todas as inferiores. no caso de a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro situado no Brasil. 115 Limongi França. art. art. A fase originária. S-. art. 2-. como a Constituição. p. Paulo Roubier. Esses critérios são os seguintes. art. o decreto por decreto. 6-. aplicar-se-á a lei brasileira em favor do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal. no direito brasileiro: a) aplica-se a lei do domicílio da pessoa nas questões sobre o começo e fim da personalidade. Quanto à capacidade para suceder. F. 22. 152. 291. 4. 2-. Cf. 15. ao longo dos séculos. na sua existência e atividade. porque suas normas aplicam-se de modo uniforme a todas essas relações. dele nascendo outros ramos. Conteúdo do direito civil. arrancando das mais antigas tradições e práticas costumeiras dos romanos. A reforma do Código Civil. A importância do direito civil manifesta-se em diversos aspectos. veio se formando. Os institutos fundamentais. As suas principais instituições. com a contribuição de vários povos e culturas. A base do direito da chamada civilização ocidental cristã é o direito romano. 9. continuando a ser a espinha dorsal da ciência jurídica2. A codificação civil brasileira: a) antecedentes. o direito previdenciário etc. principalmente em matéria de obrigações. 18. Características do Direito Civil. p. A sistematização do direito civil. como a personalidade. 11. É um direito de formação histórica e jurisprudencial. em face de casos concretos. A responsabilidade civil. donde nos vieram as noções fundamentais. O direito civil. outras disciplinas de natureza especial. O Estado Liberal de Direito. o direito agrário. o direito do trabalho. ao longo dos séculos. disciplinando a realidade social como um todo. O Código Civil alemão. A família. estável. no exercício de sua atividade econômica. 8. 14. o método e os principais institutos. O processo de codificação. 201. Conceito e importância. a família e o patrimônio. De modo analítico. Esboço histórico. direito privado porque se baseia na igualdade jurídica e no podei de autodeterminação das pessoas que intervém nas relações jurídicas. variáveis no tempo e no espaço. quer pela existência de princípios fundamentais comuns. 12. 21. O Código Civil francês. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. a herança e a responsabilidade civil. O Código Civil de 2002. o contrato. ----------E´. mantendo. e é comum ou geral. uma linha de continuidade histórica nos seus aspectos formais e materiais. o seu espírito e sua técnica têm influenciado profundamente os demais ramos da ciência jurídica. a propriedade. A unidade do direito privado. Em primeiro lugar. A propriedade. 17. ----------l Clóvis Beviláqua.3 É jurisprudencial porque suas normas resultam da cristalização das reiteradas decisões dos magistrados romanos. É no direito civil que a técnica jurídica. altamente desenvolvido em sua técnica. é o direito que regula a pessoa. a família. 16. O contrato. É o direito comum por excelência. 63. É direito de formação histórica porque. o ius quiritium. Tendências e características. Estrutura e características. geral ou ordinário1.moderno na formação do direito civil. quer pela aplicação subsidiária de suas normas. 22. A sucessão hereditária 23. constitui a base do ordenamento jurídico de todas as sociedades. mais se desenvolveu. objeto cie sua disciplina. como ocorre com o direito comercial. O direito civil contemporâneo. 10. o direito econômico. são idênticas ás . O direito civil brasileiro. que hoje disciplinam a nossa vida em sociedade. que a ele continuam ligadas. A personalidade. O próprio Estado. É o direito privado comum. l. conjunto de processos que se utilizam na determinação do direito. a ele se submete. que justificam as mudanças nas estruturas do poder. É um direito estável em comparação com os sistemas de direito público. personalista e liberal. 19. ao sabor das modificações políticas e ideológicas. b) o Código Civil. Direito civil é o conjunto de princípios e normas que disciplinam as relações jurídicas comuns de natureza privada. O direito civil apresenta características que o diferenciam dos demais ramos de direito. 2. Em segundo lugar. 13. E. é de recusar-se toda a argumentação que se desenvolva em termos de pura lógica. pois nele não existem diferenças de poder e de hierarquia. sem o recurso à investigação histórica. Historicidade e continuidade. um fenômeno cultural em que predominam as notas da historicidade e da continuidade. XXIII) e o Código Civil regulamenta nos diversos parágrafos daquele artigo.4 o que não impede que se constitua. entendendo-se esta como a esfera de relações econômicas ou materiais entre indivíduos ou grupos. caput do Código Civil. com preocupações da ética social5. conceitos. principalmente do direito civil. que permite identificar os fatores que nele vêm influindo. O direito civil como produto histórico e cultural. É um direito altamente desenvolvido porque em nenhum outro a técnica alcançou tão grande aperfeiçoamento. assim. Exemplo típico desse individualismo é a norma jurídica do art. E um direito liberal porque consagra. observadas as limitações legais próprias de cada sistema jurídico. Historicidade no sentido de que se veio formando gradativamente.228. como o político e o econômico.que. As estruturas jurídicas não são neutras. por tudo isso. de significativas mudanças. princípios. o direito da sociedade civil. elaborando regras. Sua técnica e seu espírito servem de base a toda atividade jurídica. se aplicam a todos os ramos do direito. Creio ser impossível uma perfeita compreensão do fenômeno jurídico. ao longo do seu processo de formação. mas para a realização dos valores essenciais da sociedade de que emergem. é o direito civil o setor jurídico onde mais lentamente repercutem as mudanças sociais e as revoluções políticas. ou limitada à perspectiva da ciência do direito como pura dogmática/separada da realidade que a justifica. Continuidade. 3. pelo fato de ter-se mantido como processo constante e de certo modo uniforme na maneira de solucionar os problemas que lhe são próprios. a liberdade da pessoa humana. hoje em dia. em instrumento de reforma e de institucionalização de processos de mudança social. particularmente. quando necessário. já existiam em Roma e na Idade Média. Conseqüentemente. principalmente os que se verificam no seu estágio atual. 5°. 1. categorias e construções jurídicas que. que define o direito de propriedade como o direito subjetivo absoluto por excelência. hoje relativizado pela função social que a Constituição Federal exige (art. como um de seus valores fundamentais. até se transformar em um dos mais importantes ramos da ciência jurídica. principalmente na área do contrato6. do direito civil brasileiro. antes de tudo. por sua amplidão e generalidade. levar em conta a . guardadas as inevitáveis modificações resultantes do progresso social. deve. Apresenta-se. revelando a existência de princípios fundamentais a orientar a gênese e a realização de suas normas. desde os primórdios da civilização ocidental. Essa liberdade traduz-se em urna esfera de autonomia concedida ao indivíduo. portanto. tendo sido nele também que se elaboraram os métodos de raciocínio e de aplicação próprios dos juristas. que se apresenta em múltiplas facetas. e os sistemas de direito não se constituem em instrumentos técnicos para fins de qualquer natureza. predominando os valores da igualdade e da liberdade. É um direito personalista na medida em que tem por objetivo a proteção da pessoa e dos seus interesses de ordem familiar e patrimonial. temperado. fora do âmbito do poder estatal. E é importante também pela perspectiva que oferece das relações entre o sistema jurídico e os demais subsistemas que formam a sociedade. como depositário dos valores e das tradições nacionais. O direito civil é. Consagrando os valores fundamentais da pessoa. de que são principais manifestações o direito de propriedade e a autonomia da vontade. sendo o individualismo o seu fundamento ideológico. mantendo-se ao longo dos tempos como produto da história social e cultural de um povo. O estudo do direito civil e. Hans Hattenhauer. 34 e segs.49. 4 CF. Carlos Santiago Nino. p. Comum y Foral. assim. Fernando Garcia Olano e José Vilanova.C. Diritto privato e processo econômico.9. p. natureza. vol. lês obligations. obediente ao princípio positivista de que o objeto da ciência do direito são apenas as normas positivadas (dogmas). a do direito medieval. 341 e segs. 878 e segs. -----------2 Orlando Gomes. Entende-se como direito romano o conjunto de normas jurídicas que vigoram em Roma e seus territórios desde a criação da cidade. Federico de Castro-y Bravo. Droit civil. por notável esforço de abstração. p.8 A compreensão do conceito. p. 503 e segs. 9 e segs.9 . p. breve notícia que esclareça as causas e os modos de sua formação histórica e sistemática. p. 35. José Castan Tobenas.. Rechtssystem una Rechtsdogmatik (Sistema jurídico y dogmática social).. p. l. p. Derecho Civil de Espana. Erich Molitor e Hans Schlosser. 3 José Luiz De Mozos. pois o direito se torna incompreensível com o exame apenas de suas normas e sem a necessária perspectiva histórica e social. levando em conta as circunstâncias de ordem cultural. Ludwig Enneccerus. 7 Entenda-se aqui a dogmática jurídica como a idéia segundo a qual o direito se apresenta como construção jurídica. 4. política e econômica que presidiram à sua gênese e ao seu processo evolutivo. Traité de droit civil. não somente os aspectos formais de suas instituições.realidade que o faz nascer. p. l. lógica. Cf. em 565.. 128 e segs. p. Manuale di diritto privato italiano. O Direito Romano. independentemente da realidade social subjacente. por sua origem e evolução. Derecho Civil Espanol. Franz Wieacker. porque de igual modo resultante da elaboração científica dos juristas sobre tal matéria. Introdução ao Direito Civil. 108 e segs. p. Derecho Civil Espanol. p. l e segs. em 753 a. Droit civil. Introducción ai Derecho. p. Introducción ai Analisis dei Derecho..258. Bons Starck. Niklas Luhman. em regras fixas e gerais que vieram a constituir-se no direito positivo (ius in civitate positum) de cada povo. coordenando-a e sistematizando-a. Tratado de Derecho Civil. 1983. Por tudo isso se compreende que o direito civil. Storicitá dei diritto. Francesco Calasso. 199. 34 e segs. Médio evo dei diritto. Francesco Calasso. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte (Perfiles de Ia nueva historia dei derecho privado). José Puig Brutau. a do direito moderno e a do direito contemporâneo. 53 e segs. É um direito vigente por treze séculos. Autonomia privada. p.. Pietro Rescigno. 6 Orlando Gomes. lê fonti. l e segs. 5 Larenz/Wolf. p. p. 8 Pietro Barcellona. -----------4. racional e sistematizada. obligations.41 e segs. e doutrinário. I. Alex Weil et François Terré. p. Allgemeiner Teil dês Eürgerlichen Rechts. p. Georges Ripert et Jean Boulanger. p. é um direito jurisprudencial no sentido de que se formou pelas reiteradas decisões dos juizes romanos. transformando-se. in Enciclopédia Saraiva do Direito. História do Direito Privado Moderno. conteúdo e características do direito civil exige. No processo evolutivo do direito civil podemos distinguir quatro fases: a do direito romano. com várias fases que se distinguem conforme as variações ocorridas nos sistemas econômicos e sociais. Die geistesgeschichtlichen Crundlagen dês deustschen Rechts (Los fundamentos históricos-ideológicos dei derecho aleman). 29. p. p. 27 e segs. Enrique Aftalion. 260 e segs. A fase originária. 321 e segs. Introducción ai Derecho Civil. até a morte do imperador Justiniano. pois continha normas de direito penal. ou até o reformava (iuris civilis corrigendi gratia). apogeu e exatidão do direito romano. no sentido de conjugar a criação do direito com a sua realização. mas como a conjugação de vários sistemas. e eventualmente da lei.C.). assim. tendo como fonte as sentenças proferidas pelos jurisconsultos clássicos. ---------------------9 Sebastião Cruz. Em Roma. de honos. se tornem. A segunda fase acompanha as alterações econômico-sociais que a sociedade romana sofre após as guerras púnicas. Na primeira fase. dominadores do mundo antigo e herdeiros das mais florescentes civilizações. a primeira codificação romana. E as práticas do tráfico mercantil de Roma. representando a fase da consolidação. magistrado encarregado da jurisdição civil. O ius honorarium representa uma evolução do direito romano.O direito romano não se apresenta como um todo unitário. em 499 a. processual e administrativo. O direito perde a imprecisão característica da época arcaica e alcança o ponto de maior exatidão e grandeza. mais atuante. completavalhe as normas (iuris civilis suplendi gratia). com sua primeira formulação legal na Lei das XII Tábuas. conforme os interesses da agricultura. que. aliás. substituindo-se o for-malismo pela simplicidade e celeridade dos atos jurídicos. resulta dos mais tradicionais costumes dos primeiros cidadãos romanos. no século III a. o ius civile como direito quiritário. se bem que não exclusivamente.. 558. mais flexível. direito baseado nos costumes dos antepassados (mores maiorum). Caracterizava-se por ser exclusivamente romano. a base da economia. No ano 367 a. auctorítate prudentium". já que a justiça romana começou a funcionar sem leis que a orientassem11 o que. a sociedade romana era simples e rústica. além de aplicar o ius civile (iuris civilis adjuvandi gratia). Enquanto o ius civile. vol. disciplinando as relações de natureza privada. dos cidadãos romanos. o nexum. 2. do qual são exemplos o mancipatio. Direito Romano. Suas decisões constituem o ius prae-torium. ou melhor.C. o direito dos cidadãos romanos. se constitui em uma das causas da grandeza do direito romano.. sem a rigidez dos antigos princípios quiritários. passaram a exigir um novo direito civil. criado pela jurisprudência dos pontífices. atinge o apogeu e decai. ou ius honorarium. no curto período (Ir 60 anos. in Poiis-Enciclopédia Verbo da Sociedade o do Estado. cria-se o cargo de praetor urbanus.12 O ius civile nasce "ex legibus. como um processo evolutivo que nasce. até compilar-se no Corpus iuris civilis. significado técnico da função conferida ao magistrado pelo povo romano. decretis principum. O direito era extremamente formal e solene. 230 d. a actio sacramenti. simples agricultores do Lácio. fazem com que os antigos romanos. A Lei das XII Tábuas e o ius civile. Começa o seu período clássico. no Fórum romano. tornando-se uma cidade cosmopolita e o centro do comércio mundial. plebis scitis.C. criando o império.C. enquanto o ius honorarium é um direito eminentemente jurisprudencial. As conquistas dos exércitos de Roma. assim chamada por ter sido apresentada em doze tábuas de bronze. chamada de antiga ou arcaica. .C. os eives. Roma perde as características rurais. A propriedade dividia-se entre os chefes de família. a sponsio ou stipulatio iuris civilis. O ponto de partida é o ius civile. com suas colônias e as novas formas de vida. uma das características da época clássica (130 a. o ius honorarium era o produto da atividade judicante do magistrado. honra.10 enriquecendo-se o direito com novas categorias próprias de um sistema comercial de trocas. p. desenvolve-se. o antigo direito. eram a expressão da época. que vai da criação de Roma até o começo das guerras púnicas. o direito nasce da prática.1 Essa distinção entre o ius civile e o ius honorarium foi. senatus consultis. progressivamente. decretis principum. A terceira e última fase. Dessa crença na liberdade surgiu o princípio da autonomia da vontade e a propriedade. a teoria dos bens e os direitos reais. assim. O ius gentium era. 7. germe da liberdade de comércio. um ius civile isento de formalismo. Costuma-se considerar a Idade Média como o período que vai da conquista de Roma até à queda de Constantinopla. cada vez mais os juizes eram chamados a resolver conflitos de interesses. 28. plebis scitis. p. sociedade. como direito subjetivo absoluto. 21. até hoje presente na cultura do mundo ocidental. os contratos de boa-fé. sede do Império Romano do Oriente (476-1453 d. desse modo. 11 Michel Villey. das decisões do senado. aos nãoromanos. assim. a disciplinar relações jurídicas entre os romanos e os estrangeiros (civis romani e peregrini). 5. Com ele surgiam diversos institutos que ainda se aplicam. no sentido de uma esfera de atividade própria de cada indivíduo. aplicável aos romanos e estrangeiros na disciplina de suas relações comerciais. O ius civile. p. dos plebiscitos. a liberdade. a capacidade de direito. obra do praetor peregrinus. pelo surgimento dos direitos civis nacionais e pela criação das bases ou pressupostos culturais e científicos do direito privado contemporâneo. Com este. Influenciando ou até sendo adotado por todos os povos do continente europeu. 1. um novo direito romano. surgia como direito natural. Ora. Caracteriza-se o direito civil dessa época pela permanência do direito romano como direito comum. ao ius gentium. devido à complexidade crescente do tráfico mercantil que se operava no Mediterrâneo. aplicável somente aos cidadãos de Roma. a promessa unilateral obrigatória. opunha-se. auctorítate prudentium (o direito civil nasce das leis.14 Nascia. Levy. caracteriza-se pela vulgarização do direito romano. ---------------------Ainda na mesma época surge o ius gentium. a teoria da posse. o juiz para os estrangeiros.C. p. isto é. como princípios fundamentais. traduz-se em alguns institutos de direito civil. Apresentando-se como direito comum e universal. o direito romano vai assimilando novos elementos e sobrepondo-se às suas características nacionais. em um direito comum e universal. a teoria geral das obrigações e dos contratos e a sucessão. 13 Ex legibus. O Direito Medieval. passa a ser o direito comum ou vulgar. das decisões do imperador.C. da ciência do direito). institui-se o cargo de praetor peregrinus.). como a teoria da personalidade. O caráter exclusivo do ius civile. Sohm. os negócios fiduciários. um direito aplicável a todos os participantes do comércio mediterrâneo que nele viam consagrados algumas de suas práticas. 12 R. Lê droit romain (O Direito Romano). No ano 242 a. mandado compilar em 565 pelo imperador Justiniano no Corpus iuris civilis. Instituciones de Derecho Privado Romano. senatus consultis. e a existência e reconhecimento de direitos certos e básicos do cidadão. os peregrini.). impedia que fosse aplicado aos estrangeiros.10 Michel Tigar e Madeleine R. O direito romano perde seu caráter nacional e transforma-se em um direito universal. direito dos estrangeiros. l. como as arras ou sinal nos contratos.C. o aperfeiçoamento dos contratos de compra e venda. invocável por todos os que se encontravam no império romano. 71. o direito das relações comerciais e o instrumento da nova classe ascendente: a dos comerciantes e mercadores. direito dos cidadãos. depósito. O Direito e a Ascensão do Capitalismo. D.15 . a sua expansão por todas as províncias do império. O legado do direito romano. de cuja atividade resultou o ius gentium. embora com prejuízo do pensamento e da técnica jurídica da época clássica. E ainda. a partir do século III (230 d. para converter-se. pelos estados na Idade Média. Enquanto o direito romano é individualista. como direito privado especial. uma relação contratual. substituído por uma série de reinos bárbaros e. Caracteriza-se pelos importantes processos de natureza política. Criava-se. Em troca de proteção e assistência econômica. como demonstram a sacramentalização do matrimônio. consolidando seus usos e costumes e sua jurisdição específica. religiosa e cultural que nela se verificam. sobretudo militar. Mas não só o direito romano se faz presente. pela necessidade de segurança e rapidez das operações mercantis. durante a Idade Média. o estado de permanente intranqüilidade. A doutrina da posse. por isso mesmo. ou ainda.16 De qualquer modo. como o germânico e o canônico. o direito dos comerciantes e mercadores. os estatutos de cada cidade. depois. que. O direito moderno. por uma pluralidade de cidades. para outros. a exigir. Romulo Augustulo. direito civil é direito romano. os vassalos obrigavam-se a servir ao seu senhor. nação ou estado (ius proprium). faziam com que as pessoas solicitassem a proteção dos mais ricos e poderosos. sendo o direito de cada unidade territorial um direito particular (ius proprium). Com o decurso do tempo e as transformações políticas e sociais. 6. os suseranos.Com a queda de Roma (476 d.18 aplicável na maior parte do continente europeu. decorrente da nacionalização que cada estado faz do direito romano comum. acabava o Império Romano do Ocidente. e naquele. Já o elemento canônico é o responsável pelo processo de espiritualização do direito. cada um com seu direito particular. colocando no centro do sistema jurídico o indivíduo e sua liberdade.ou a descoberta dos novos mundos. nações e estados independentes. o direito germânico é social. XIX. com preocupações éticas e idealistas. Separava-se política e culturalmente o Ocidente do Oriente. na Alemanha. política e social baseado nos laços de dependência e de serviço. um direito mais flexível. Com a recepção. de obrigações recíprocas. incorporando sobre o fundo comum do direito romano novos elementos.17 E com o regime feudal surgem os direitos particulares. em 1453. quando passa a ser considerado como direito comum (ius commune). conjunto de elementos de direito romano. subsidiário. onde predomine o bem comum sobre a vontade dos indivíduos. As sucessivas invasões dos bárbaros. nome que se dá à adoção. social. os estatutos. da parte dos vassalos para com o senhor.C. para uns. germe dos direitos civis modernos. e a Revolução Francesa de 1789. o que veio a caracterizar o regime feudal. desse modo. assim chamado porque era geral.) e a deposição do último imperador do Ocidente. os foros. econômica. com quem estabeleciam relações de vassalagem. do direito romano. a ausência de um governo central e de um sistema de defesa. e das obrigações de proteção e sustento da parte deste para com aqueles. compensando-o com o pagamento de impostos correspondentes ao amparo que ele lhes dava. passa este a ser o direito comum. o elemento da boa-fé em matéria de usucapião etc. a revolução protestante iniciada em 1517. A idade moderna é o período compreendido entre a queda de Constantinopla. existe ainda a influência do direito germânico e do direito canônico. vêm a formar a base do direito civil moderno. e. canônico e germânico. Da combinação de ambos surge o direito territorial (ius compositum). normalmente os senhores de terras. um sistema de organização econômica. ou a revolução industrial do séc. como o garantido pelos exércitos romanos. o direito romano perdia sua vigência como ordenamento jurídico positivo até ser redescoberto no século XII. os costumes. no sentido de considerar o mesmo indivíduo como participante de uma comunidade. dos quais . o direito civil passa a ser considerado o direito privado dos povos. "quase todos os elementos que vieram a constituir o regime capitalista" e. cit. ou contra-reforma. o positivismo jurídico e se institucionaliza o Estado de Direito. tal processo reveste-se de efeitos de ordem econômica. a expansão dos instrumentos de crédito. necessárias ao bom andamento dos negócios. p. 17 José Mattoso. 2. por ser a base da criação e desenvolvimento do capitalismo. p. Othon Sidou. Sobre os institutos remanescentes no direito contemporâneo. com o comércio se desenvolvendo por toda a Europa. Política porque "desejosa de paz e estabilidade. Seus traços marcantes são a liberdade de iniciativa privada. política e social de grande significado para o direito. op. o advento do capitalismo. que irá ter grande papel no processo de evolução política. com profunda repercussão no direito privado. o desenvolvimento dos estados nacionais e dos governos absolutos. 61 e segs. o início da europeização do mundo. assim como o desenvolvimento do sistema bancário. op.. cit. p. sistema econômico que se caracteriza pela propriedade privada dos bens de produção e de consumo. a revolução intelectual do racionalismo e o desenvolvimento do individualismo. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. 16 De Los Mozos. 1. p. 46. cit. p. ----------------Conseqüência imediata da revolução mercantil é. levando a maior parte da Europa do norte a separar-se da igreja romana. o surgimento da indústria e. E jurídica porque com ela se consagra o individualismo como princípio fundamental da ordem jurídica moderna. A revolução comercial é o processo econômico da fase originária do capitalismo. o desenvolvimento das sociedades por ações. 1. o declínio das corporações. 69. Como não podia deixar de ser. História da Civilização Ocidental I. op. favoreceu a centralização do governo e o fortalecimento do poder real".M. 318. À revolução comercial devem-se. p. Econômica. a escola histórica. Estado Liberal ou burguês. 51. J. sendo a partir desse período que se desenvolve o direito natural (séculos XVII e XVIII). p. ainda. ----------------14 Puig Brutau. p. 19 Mcnall Burns. vol. Braga da Cruz. a concorrência e a atividade negociai com fins lucrativos. a "ascensão da burguesia ao poder econômico e político. p. entendendo-se como tal o transplante dos hábitos e da cultura européia para outros continentes". op. 15 Franz Wieacker. 488.os mais importantes. Feudalismo. cit. foram a revolução comercial. movimento contrário que nasceu com o Concilio de Trento (1545- .. 18 Ubi cessai statuta habet locum ius civilis (onde cessa a eficácia dos estatutos locais aplica-se o direito civil ou comum) Baldus de Ubaldis (1327-1400). estatutários. cit. de cada região ou lugar. A reforma religiosa compreende a revolução protestante que irrompe em 1517. no campo processual.. O direito subsidiário na história do direito português.19 Com a expansão do comércio desenvolve-se uma nova classe. Erich MolitorHans Schlosser. modificando a economia estática das corporações medievais e estabelecendo um regime dinâmico de operações com fins lucrativos. a burguesia mercantil.114. a reforma religiosa. 27. em contraposição aos direitos locais. assim. Processo Civil Comparado. portanto. econômica e jurídica da sociedade européia. O direito comum era o direito romano. p. Cf. de aplicação subsidiária. Edward Mcnall Burns. apud Dlez-Picazo. como instrumento jurídico de larga dimensão. op. cit. 266. cfr. op. e a reforma católica... enfraquecimento da nobreza. usada na organização de exércitos e armadas. especial importância para o estudo do direito civil. da declaração de vontade. suas operações lógicas e o caráter sistemático da ordem jurídica. "a fonte das regras de direito ou de mutações jurídicas" (individualismo jurídico). Por outro lado. acentuava-se o predomínio da personalidade (individualismo filosófico).21 O racionalismo no direito exprime-se na doutrina do direito natural. como expressão da vontade geral. liberta o direito civil da submissão histórica às fontes do direito romano. considerando-se que as instituições políticas e jurídicas de um país devem colocar-se a serviço dos interesses particulares. do sujeito de direito. Surgem as figuras abstratas da obrigação e do dever contratual. Entre seus principais efeitos temos o impulso dado ao individualismo. Reflexo do racionalismo (rectius. 7. com o surgimento do Estado-Nação e o desenvolvimento de absolutismo como forma de governo. e que são princípios jusnatu-ralistas transformados em categorias técnico-jurídicas. . ou ainda. pelo surgimento do Estado moderno e pela racionalização do pensamento e da cultura. O Estado moderno surge inicialmente como Estado absoluto. construído a partir de conceitos gerais". A criação dos impérios coloniais e o desenvolvimento do mercantilismo proporcionam aos reis grande riqueza. o que1 levou ao desenvolvimento da ciência jurídica. caracterizado pela concentração do poder real. Efeito da revolução comercial e da reforma religiosa é o fortalecimento do poder real. no sentido de que todos os poderes dela derivam. O Estado moderno na formação do direito civil. de 1789. realizado pelos Estados modernos e soberanos. de que uma das mais importantes conseqüências é o processo de codificação do direito civil. abrindo caminho para a construção do sistema que ainda hoje domina os códigos. acreditando-se que a "autoridade pública não deve perverter o resultado do livre jogo das atividades econômicas individuais. também. do jusracionalismo) é a concepção do "direito como sistema. de Estado de Direito pelas seguintes características: a) império da lei. que "o indivíduo é a única finalidade de todas as regras do direito. verificado nos séculos XVII e XVIII. O primeiro considerava a razão o guia infalível da sabedoria. No campo do direito privado. assim. também. de preferência aos serviços coletivos (individualismo político). adquirindo sua forma e seu conteúdo atuais. na medida em que contribuiu para o desenvolvimento e aplicação de um direito geral e igualitário.23 O primado da lei é a característica fundamental. mas deve reduzir sua intervenção no domínio econômico ao mínimo. com grande repercussão no campo do direito civil. Com o segundo. a expansão dos negócios acentua a necessidade de um governo forte. O direito civil deixa de ser o direito romano para ser direito nacional. denominado. a garantia para o seu desenvolvimento e bem estar. a chamada revolução intelectual de que são notáveis expressões o racionalismo e o individualismo. próprio do liberalismo econômico. com seus conceitos abstratos. subordinando-se a lei à Constituição. culto da razão de Estado. ascensão da burguesia. no governo.1563). O Estado liberal de Direito A idade moderna tem. a causa final de toda atividade jurídica do Estado" ou. dotado de método dedutivo específico. o Estado absoluto substitui-se pelo Estado liberal. conforme a hierarquia das normas. XVIII. doutrinas que o direito comum não tinha construído como teorias gerais. tendo a classe média. e pela vontade do rei como lei22. e tendo como antecedentes imediatos o Bill of Rights inglês de 1689. a Declaração de Direitos de Virgínia (EUA) de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.20 Fenômeno diretamente ligado à revolução comercial é o progresso da filosofia e da ciência. vigente até fins do séc. concentrando-se em garantir a cada um a liberdade de trabalho e do comércio e o benefício da propriedade de seus bens" (individualismo econômico). do negócio jurídico. Com a Revolução Francesa. no positivismo jurídico. 23 Pietro Barcelona. p. L'individualisme et lê droit. é o princípio dos tempos modernos. pressuposto do processo de aquisição e circulação de direitos.vol. do iluminismo. segundo Hegel. Dirito privato e società moderna. a liberdade individual. livres e iguais. d) distinção entre direito público e direito privado. livre e igual. Estado. levado à construção da ciência jurídica. suas técnicas de abstração. conceitos. respectivamente. A sociedade moderna é. III. por efeito do processo de abstração do direito moderno. 21 Mareei Walline. aplicação e execução das leis. Estado de Derecho y sociedade democrática. abolindo o regime feudal e consagrando os princípios da igualdade. 24 Kelsen. A importância do direito moderno para o direito civil está portanto. com a "imagem do homem como indivíduo singular. como também não podem julgar o executivo e o legislativo. c) generalidade e abstração das regras jurídicas25. Fundamento dessa construção é a subjetividade jurídica que. categorias e modelos que formam o direito como sistema racional. p. que a ciência jurídica constrói com princípios. e) crença na completude e na neutralidade do ordenamento jurídico: f) concepção do homem como um abstrato sujeito de direito. principalmente do Estado liberal. o conjunto de normas que se destinam a regular as relações entre particulares".Verbo. sem vínculos sociais (como acontecia na Idade Média) e responsável por si mesmo. e correspondente à idéia do homem livre e igual. cap. livre e igual. n° 3. a grande herança deixada para as mudanças do direito civil contemporâneo. seu formalismo. entendendo-se aquele como "o conjunto de normas com as quais o Estado determina a própria estrutura e organiza e regula as relações com os cidadãos. A Reforma Protestante com a crença de que a salvação é puramente individual. a grande contribuição do Estado moderno ao direito. No campo jurídico. p. 10 e segs. ---------------------20 Mcnall Burns. econômicas e culturais. E a Revolução Francesa. in Polis — Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado.p. expresso no individualismo. O sujeito de direito em abstrato é o homem. 55. part. na autonomia do agir e na responsabilidade do indivíduo pelo exercício de suas pretensões26. . ela tradição iluminista. a propriedade. Elias Díaz. Não se trata de rígida separação. assim. 22 Diogo Freitas do Amaral.II. matéria com que trabalha o pensamento sistemático e que tem.1160. pelas circunstâncias políticas. o contrato e a responsabilidade civil são institutos jurídicos fundamentais. judiciário e executivo. proclama a soberania do indivíduo e do seu pensamento. com base na diferença entre criação e aplicação do direito. cap. e por direito privado. com seus conceitos. O Iluminismo como filosofia do homem novo.1984. Lisboa. que luta pelo progresso contra o obscurantismo e os privilégios da aristocracia e do clero.28 suas operações lógicas. o burguês. a que correspondem os três momentos do processo jurídico: formação. tarefas dos poderes legislativo e executivo24. respectivamente. Paris.b) divisão dos poderes. 2. o Estado de Direito é o Estado da legalidade e da liberdade dos indivíduos. mas de distribuição de funções. da liberdade individual e da propriedade privada. 275. 31. H. marcada pela instituição do homem como sujeito singular. legislativo. Contribuem para o desenvolvimento desse princípio a Reforma. o Iluminismo e a Revolução Francesa27. como sujeito abstrato. Enfim." Concluindo. 25 V. p. Não podem legislar o executivo e o judiciário. Teoria generale dei diritto e delia stato. é a racionalização da vida jurídica. no fato de ter. p. 543. constitui-se em instrumento de reforma de sociedade como reflexo da evolução social. de Puchta e Windscheid. simplificando-se e apresentando-se no seu último estágio. e.29 Em senso estrito. como a de simplificar o sistema jurídico. como o econômico. aplica-se o método cartesiano ao direito e chega-se à idéia de sistema jurídico. ---------------------com a adoção da idéia de sistema e o desenvolvimento do pensamento sistemático. agrupamento de normas jurídicas da mesma natureza em um corpo unitário e homogêneo. do que os maiores exemplos foram os códigos e as constituições do séc. op. isto é. permitindo ainda elaborar os princípios gerais do ordenamento que "servirão de base para adaptar o direito à complexidade da vida real". produto da vida social que não pode ficar circunscrito. o que explica o triunfo da codificação nos três séculos. Eventualmente. conjunto unitário e coerente de princípios e normas jurídicas. simplificando o direito e facilitando o seu conhecimento. Produto do jusracionalismo é a concepção do direito como sistema. que vê nos códigos o instrumento de planejamento global da sociedade pela reordenação sistemática e inovadora da matéria jurídica. O discurso filosófico da modernidade. afirma-se que a codificação impede o desenvolvimento do direito. leis gerais e sistemáticas. e que produziu os códigos. as relações sociais e os valores determinantes do agir em sociedade. de acordo com os critérios científicos decorrentes do jusnaturalismo e do iluminismo. através de uma demonstratio more geométrico. e ainda o princípio da subjetividade jurídica que estabelece o indivíduo como causa e razão final da esfera jurídica privada. geralmente por ordem cronológica. p. a interpenetração do direito com os demais sistemas que formam o universo social. Subjectivité et modernité. cit. Anthony J. 28 Barcelona. e a parte geral dos códigos civis são a melhor expressão. p. XIX. que é a reunião de leis pelo critério da matéria. 27 Habermas. Distingue-se da compilação..32 . pelo que se afirma que "os códigos jusnaturalistas foram atos de transformação revolucionárias". p. Seu fundamento filosófico ou ideológico é o jusracionalismo. mero ajuntamento de leis.30 Sua causa imediata é a necessidade de unificar e uniformizar a legislação vigente em determinada matéria. limitado. idem. possibilita compreender a matéria social em que se insere o sistema jurídico. Como inconveniente. O processo de codificação.31 A codificação apresenta vantagens. O direito é um sistema de controle que emerge da vida. 22. aprisionado por estruturas formais e abstratas. não só de ordem didática como também de direito comparado. não podendo isolar-se da realidade que o produz. ainda. Cascardi. o político e o religioso. da sociedade. Além disso. p. e da consolidação. A sistematização do direito civil. na medida em que autoriza o confronto e o relacionamento entre sistemas diversos. A idéia de sistema liga-se diretamente à de codificação.26 Yürgen Habermas. facilitando o conhecimento e a aplicação do direito. 28. significa o processo de elaboração legislativa que marcou os séculos XVIII e XIX. 8. do que a jurisprudência dos conceitos. 49 e 83. Entende-se que a idéia de sistema permite uma compreensão melhor do direito. Partindo da formulação de conceitos gerais e utilizando o método dedutivo. dando-lhe ainda mais certeza e estabilidade. 27. Já Savigny dizia que a ciência e a história do direito são inseparáveis do estudo da sociedade que lhe for contemporânea. na esfera do direito privado. o direito romano.A codificação é fenômeno histórico freqüente na vida dos povos. eventualmente princípios. a separação da Igreja em matéria de estado civil ou de casamento. como fazem. enquanto os modernos contêm. Egito.34 Quanto à forma. Portugal. Foi. O Código Civil alemão. liberdade e espiritualidade do homem. no direito público.sob a forma sistemática. princípios jurídicos. Ocupava o centro da disciplina social. este o mais importante jurista francês de sua época. elaborou-o uma comissão formada por Napoleão Bonaparte e constituída por Portalis (1746-1807). as declarações de direitos e as constituições. e na concepção da centralidade do direito em face da política e da filosofia. Representa o triunfo do individualismo liberal. em 1814 e. assim. Bigot de Préameneu (17471825) e Maleville. e por seu individualismo. As primeiras surgiam como simples compilações. Sua influência foi notável. Os códigos antigos recolhiam leis.de julho de 1896. é reconhecidamente conciso e preciso. todavia. e realizando o espírito da época. O Código Civil passou a denominar-se. Ideologicamente. recolhido por grandes juris-consultos como Domat e Pothier. secundariamente. assegurando a autonomia do indivíduo contra a ingerência do poder estatal. as Ordenações Reais. Os códigos antigos eram difusamente redigidos. O Código Civil francês é o primeiro das codificações modernas. disciplinando um só ramo jurídico. Conjugam-se. Contém as premissas filosóficas de toda a legislação burguesa.134. Representa a síntese dos estudos doutrinários desenvolvidos na . O material com que trabalharam foram os costumes. como a Bélgica. As antigas tinham um caráter mais geral. grande diferença entre as codificações antigas e as modernas. 10. são os Códigos Civis francês e alemão. para entrar em vigor em l2 de janeiro de 1900. influiu na elaboração dos Códigos Civis da Holanda. todos juristas práticos. o instrumento jurídico da ideologia e do espírito da Revolução Francesa. na garantia da liberdade dos indivíduos. 9. finalmente. caracteriza-se o Código Civil francês por seu laicismo. em 1852. Tronchet (1726-1806).33 É a igualdade. visando a totalidade do direito. depois. que afirma ser o contrato lei entre as partes. 1. os modernos são redigidos de forma breve e concisa. O Código Civil francês. as leis da Revolução e. Romênia. manifesto nos princípios da igualdade. preceitos legais. que se exprime na divisão do direito em público e privado. Código de Napoleão. sendo o modelo específico das relações entre o humanismo jurídico e a ordem civil. apenas. já as modernas apresentam-se. criando uma nova organização jurídica da sociedade. enquanto que as modernas são especiais. novamente. doutrinas. O código passou também a ser. Código Civil dos franceses. Promulgado em 21 de março de 1804. Luisiana. e dos países da América Central e América do Sul. havendo. tanto pela importância político-ideológica que encarnavam quanto pelo exemplo que ofereceram às codificações posteriores. que enunciam regras ou. Os exemplos historicamente mais importantes desse processo de codificação. a jurisprudência dos antigos parlamentos e o direito canônico. O Código Civil alemão foi aprovado em l. Além de adotado por alguns Estados. os códigos civis e as constituições. Mônaco. assim. a garantia das liberdades civis e do predomínio do poder legislativo sobre o judiciário. Código de Napoleão. a liberdade econômica e a autonomia da vontade garantidas em um corpo jurídico de elaboração essencialmente prática. o "individualismo jurídico próprio do pensamento liberal". ainda. em 1807. expressão civilista da Declaração dos Direitos de 1789. Baixo Canadá. isto é. expresso no caráter absoluto do direito de propriedade e no princípio da liberdade contratual contido no art. família e sucessão. 66. Trazidas para o Brasil. Lês personnes. 367. 101. data da expedição de Martin Afonso de Souza.Alemanha no curso do século XIX. quando se projeta a reforma do Código Civil. Sob o ponto de vista político e econômico. ---------------obscuridade na linguagem tornam-no acessível. na época moderna. O direito civil brasileiro. principalmente na parte geral e no direito das obrigações. que lhe ofereceu a matéria e os conceitos técnicos. admirador da França revolucionária e do seu Código Civil. a disciplina lógica. entre o professor de direito civil da Universidade de Heidelberg. rigoroso. . 190). de 1500 a 1808. Teixeira de Freitas. A primeira fase divide-se em duas. Suíça. O Jurisconsulto do Império. e o direito germânico. a universalidade ou amplitude. suas normas têm elevado nível de abstração e elasticidade. p. a falta de clareza. profundo. cit. "Contrato para coligir e classificar toda a legislação pátria r consolidar a civil". 1814). o que permite à jurisprudência adaptar seus dispositivos a muitas e distintas situações de fato. época do Brasil-Colônia. agrupadas em institutos e redigidas de modo conciso (De Los Mozos. regras do século XV. dogmático. Antor Friedrich Justus Thibaut (l 772 a 1840).35 Sua influência é notável em códigos de vários países corno o Brasil. Apresenta. e. 30 Castan Tobenas p. somente aos juristas. retrógrada". mantendo em vigor. Droit civil.36 Nos primeiros tempos de colônia. Introduction. 34 André-Jean Arnaud. a dificuldade de compreensão pelo povo. Sob o ponto de vista moral. até 1531. corresponde à ordem privada da época de sua redação. O código apresenta-se como um sistema de regras organicamente subordinadas e coordenadas. tomando por base o direito romano. XIX. Sob o ponto de vista da técnica jurídica. Esboço histórico. É um código sistemático. p. confere grande valor à boa-lc na interpretação dos contratos e à função educadora dos costumes. in Silvio Meira. com pretensões de generalidade e plenitude. consagrando os princípios do individualismo. época do Brasil Império. O esmerado rigor técnico de suas construções jurídicas e uma certa ---------------29 Teixeira de Freitas. 11. 31 Wieacker op. defendendo a codificação no seu opúsculo Acerca da necessidade de um direito civil geral para a Alemanha (Uber die N'otwendigkeit eines allgemeinem bürgerlichen Rechts für Deutschland 1814) e o professor de direito Friedrich Carl von Savigny (1779 a 1861). como vantagens. o direito era o dos costumes e usos. p. 204. no mais das vezes. como defeitos. Essai d'analyse structurale du code civil français. a abstração demasiada. p. e de 1808 a 1889. legislação portuguesa que já era. A fase do Brasil-Colônia caracteriza-se pela aplicação das Ordenações Filipinas. no dizer de Coelho da Rocha. a força física. "atrasada. 32 A expressão máxima da controvérsia sobre as vantagens e inconvenientes da codificação encontra-se na polêmica travada no séc. Japão. p. todavia. China e Grécia. 12. consolidou-se aqui esse atraso. que o influenciou nos direitos reais. o processo de codificação em si e a fase posterior ao Código até agora. 33 Jean Carbonnier. A história do direito civil brasileiro compreende três fases: do descobrimento do Brasil à codificação. contrário a ela no famoso ensaio Da vocação no nosso tempo para a legislação e a ciência do direito (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswis-senschaft.. e depois. O que foi a ciclópica obra de Freitas na sua tarefa de coligir e classificar toda a legislação brasileira. o estabelecimento da sede da monarquia portuguesa no Brasil. fértil atividade legislativa.37 De 1549 a 1581 temos o período do Governo Geral. de consolidar a legislação civil existente no Brasil. No período das capitanias hereditárias (1532-1542). até a implantação da República. características. Politicamente. Ministro da Justiça. no curso de noventa e dois anos. que se adote o Digesto Português de Correia Teles. 01. sociologicamente. rei de Portugal. "fundados nas sólidas bases da justiça e da eqüidade". período em que vai surgindo incipiente legislação voltada para a atividade mercantil. Manuel. a) Antecedentes: O Código Civil brasileiro resulta de um processo de elaboração legislativa que se desdobra em várias fases. em 1851. pelos forais. confirmando os direitos de D. b) o Código Civil. que. lembrar que a sua produção científica. regimentos. da abertura dos portos por D. completando a carta de doação. Em 16 de dezembro de 1815. no art. a legislação brasileira formava-se de cartas regias. letras de câmbio. em 1889. Mas é Teixeira de Freitas quem inicia os trabalhos de codificação. surgindo uma legislação sobre casamento. eram o verdadeiro documento jurídico. decretos e resoluções dos reis de Portugal em vigor no Brasil até 26 de abril de 1821. provocando a centralização administrativa e.38 Deve-se. constitui uma das maiores glórias da cultura jurídica nacional e estrangeira. ao mesmo tempo que as relações civis vão se tornando mais complexas. corretagem de câmbio. em 1808. um Código Civil e um Criminal. A fase do Brasil Império. desordenada e numerosíssima".O primeiro ato legislativo que nos diz respeito é a bula do Papa João II. 1506. Estrutura. leis. a primeira das quais lavrada em Évora. defende no Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros a tese da imediata remodelação do direito civil brasileiro. conseqüentemente. 12. sucessão e contratos. o grande advogado Francisco Inácio de Carvalho Moreira. a plena configuração do povo brasileiro. Proclamada a independência do Brasil em 7 de setembro de 1822. tem dois aspectos marcantes para a nossa história jurídica. Em 1845. alvarás. todavia. a lei de 20 de outubro de 1823 determina a manutenção da vigência das ordenações. Eusébio de Queirós propõe. João VI. data em que D. cartas de doação das capitanias. de 20. Sentindo a mesma necessidade. principalmente. tutela e curatela. em 1855. o quanto antes. formado por Legislação "esparsa. a Consolidação das Leis Civis e o Esboço. sobre as terras do Brasil. as cartas de foral eram "um contrato enfitêutico em virtude do qual se constituíram perpétuos tributários da coroa e dos donatários capitães-mores. a carta regia elevou o Brasil à categoria de reino. ou cartas de foral. iniciado com a carta regia de 7 de janeiro de 1549. pátrio. Barão de Penedo. E a Constituição do Império. (a subida do Marquês de Pombal) e daí até 1808 (ano em que a corte portuguesa se desloca para o Brasil). dando início ao sistema do poder central de 1640 até 1750. e de elaborar o projeto de Código Civil. Enquanto as cartas de doação estabeleciam "apenas a legitimidade da posse e os direitos e privilégios dos donatários". A codificação civil brasileira: a) antecedentes. encarrega-se Teixeira de Freitas. em conseqüência do Tratado de Tordesilhas. merece especial atenção. câmbio marítimo. de 25 de março de 1824. de 1494. consolidando a civil. manda organizar-se. para que fosse bem conhecida. de redigir o Código Civil. Atendendo a convite de José Tomás Nabuco. 179 (n° XVIII). João VI regressou a Portugal. os solarengos que recebessem terras de sesmarias". em 20 de janeiro de 1534 e. . e disciplinava o direito de propriedade sem o absolutismo do direito romano.comparável. verdadeira "mão-deobra literária do projeto". Não se tendo aprovado nenhum desses projetos. quando morreu. mais 182 artigos da parte geral. das coisas e dos atos jurídicos em geral. dos bens. logo depois de. para prosseguir no trabalho de codificação. direito das obrigações e direito das sucessões. Caracterizava-se pela "harmonia entre a ordem e a liberdade. das pessoas. da propriedade e de outros direitos reais. os trabalhos dos juristas precedentes. onde foi objeto de notável parecer do Senador Ruy Barbosa. Adotava a concepção de Ihering em matéria de posse. eminente Filólogo da Bahia. concluído. Nuno Espinosa Gomes da Silva. redigido em apenas três dias. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. em 3 de dezembro de 1872. pessoas. subdividida em quatro livros. das obrigações. consideradas as circunstâncias de ordem material e cultural em que se produziu. com três livros. a igualdade jurídica dos cônjuges. a princípio individualmente e depois em comissão presidida pelo próprio Ministro. entre a tradição e o progresso". op. se não superior.proclamada a República. como se verifica na própria divisão adotada: uma lei preliminar. que se oferece para terminar esse trabalho. História do Direito Português. bens. Ruy Barbosa. Ernesto Carneiro Ribeiro. Participaram da elaboração: Duarte Nunes do Leão. em 15 de junho de 1890. autor da revisão gramatical do projeto. das pessoas. Não vingando esse projeto. Cândido . Pedro Barbosa. Jorge de Cabedo.692 artigos que apresenta sob o título "Apontamentos para o Projeto de Código Civil Brasileiro". eminente professor da Faculdade de Direito do Recife. 221. Cf. que modificou um pouco o sistema originário do autor. Redige 2. como o reconhecimento de filhos ilegítimos de qualquer espécie. em setembro de 1902. da posse. a investigação de paternidade. possivelmente. cit. Esse parecer foi objeto de crítica do Prof. Afonso Vaz Toureiro. aproveitando.. 291. deixando prontos 118 artigos do título preliminar e. A essa manifestação reagiu --------------------35 Wieacker. embora não exclusivamente. no que trabalhou até 1878. com idêntica divisão. A obra de codificação prossegue. uma parte geral. remetido a alguns jurisconsultos para opinarem a respeito. nas suas "ligeiras observações sobre as emendas do dr. em janeiro de 1889 o Ministro da Justiça Epitácio Pessoa convida Clóvis Beviláqua. e uma parte especial. com redação incompleta. É visível a influência do Esboço de Freitas. de elaborar o projeto de Código Civil. dos fatos e atos jurídicos. 36 As Ordenações Filipinas foram elaboradas por incumbência do Rei Filipe I de Portugal II de Espanha e vigentes a partir de 11 de janeiro de 1603. o que faz em Genebra sob a influência do Código de Zurique e do direito alemão. 56. Apresentava algumas idéias novas. 477. O projeto Beviláqua foi discutido na Câmara em 1901 e 1902 e remetido ao Senado neste mesmo ano. e uma Parte Especial. Rescindido o contrato de Teixeira de Freitas com o governo. p. distribuídos em uma Parte geral. no que fosse possível e não contrariando as suas próprias idéias. e. feitas à redação do Projeto do Código Civil. nascimento e extinção de direitos. e uma parte especial. subdividida em três livros. incumbiu-se Nabuco de Araújo. a insolvência civil. direito das coisas. e ainda José Motta Maia Ordenações Filipinas. de natureza mais filológica do que jurídica. O projeto Clóvis Beviláqua compunha-se de uma lei de introdução. p. encarregou-se Antônio Coelho Rodrigues de elaborar o projeto do Código Civil. desdobrada em quatro livros. no mesmo ano. uma parte geral dividida em três livros. direito de família. O novo projeto foi elaborado de abril a outubro de 1889 e. com Joaquim Felício dos Santos. Paulo Afonso e Damião de Aguiar. vol. idéias essas não-aceitas pela primeira comissão revisora. à dos maiores juristas do seu século. do direito de família e do direito das sucessões. características. VIII. Pereira. com 179 artigos distribuídos em três livros. sua interpretação e integração. à necessidade de normas gerais de aplicação para todas as leis. aos regimes de bens entre os cônjuges. cap. Antônio Chaves. Além das obras de Clóvis Beviláqua. a obra coletiva redigida por Paulo Lacerda. Spencer Vampré. no seu conjunto. foi o projeto remetido ao senado para exame das emendas rejeitadas pela Câmara. Atendia. aos sujeitos e aos objetos dessas relações e aos fatos jurídicos que as fazem nascer. propunha. isto é. Maria Helena Diniz etc. desenvolvem-se os trabalhos de Lacerda de Almeida.736. regras de direito intertemporal e de direito internacional privado. Arnold Wald. O primeiro. sendo sancionado e promulgado com a Lei n. Silva Pacheco.Mendes de Almeida. Sílvio Rodrigues. 38 Silvio Meira. Eduardo Espínola. Compreendia o Código de 1916 duas partes.3. assim. vigência e aplicação das leis. à dissolução da sociedade conjugai e à proteção da pessoa dos filhos. mais recentemente. A elaboração do Código Civil brasileiro deu origem à grande floração doutrinária. p. A parte geral.3. Teixeira de Freitas. juntamente com a elaboração de um código geral de direito privado. já previstas no título primeiro do Código de Napoleão ("De Ia publication. compreende a matéria pertinente ao casamento. que mereceu de Carneiro Ribeiro nova manifestação ("A redação do projeto do Código Civil e a Réplica do Dr. Código Filipino. O projeto volta a esta. onde ressalta a sua notável Teoria Geral do Direito Civil. às relações de parentesco e à tutela. p. Carvalho de Mendonça. História do Direito Nacional. Virgílio de Sá Pereira. abrangendo "matérias superiores a todos os ramos da legislação". Franzen de Lima. p. uma geral e outra especial. de 1908. A semelhança do que ocorre com o Código alemão (Bürgerliches Gesetzbuch). do direito de família. --------------------Ruy Barbosa com a sua monumental Réplica. Ferreira Coelho. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro. a Lei n. constituem a mais genial realização de nossa história filológica. modificar ou extinguir. que aprova a redação final a 26 de dezembro de 1915. e ainda os critérios para solução de conflitos de normas no tempo e no espaço. curatela e ausência. e talvez das letras neolatinas. b) O Código Civil de 1916.de janeiro de 1917. unindo as matérias civil e comercial. 25 e segs. Almáquio Diniz. em número de 1. Orlando Gomes. Washington de Barros Monteiro. o Jurisconsulto do Império. Pontes de Miranda. obras que. Rubens Limongi França. eliminou-as. 104. aos bens e aos fatos jurídicos. para entrar em vigor a l. Ruy Barbosa"). isto é. o Código Civil brasileiro de 1916 tinha a precedê-lo uma lei de Introdução. Vicente Ráo. sua validade e eficácia. com notável desenvolvimento da civilística nacional. Azevedo Marques. dês effets et de 1'aplication dês lois en general) e na proposta de Teixeira de Freitas. sendo devolvido a 31 de dezembro desse ano à Câmara para apreciação da "Redação final das emendas do Senado". San Thiago Dantas. uma Lei Geral que dominasse a legislação inteira. Em 1915. Estrutura.071 de l-de janeiro de 1916. referentes às pessoas. A parte especial subdivide-se em quatro livros. João Luis Alves. reúne os princípios e regras aplicáveis à generalidade dos atos e das relações jurídicas disciplinadas pelas normas da parte especial. .39 A polêmica instaurada com o projeto do Código faz com que este permaneça no senado até 1912. Evolução do Processo Civil Brasileiro. 37 Isidoro Martins Júnior. que. Lafayette R. Eduardo Espínola Filho e Carvalho Santos. Serpa Lopes. de 15 de janeiro de 1919. XXVII. com 305 artigos. Existindo algumas incorreções no texto. o Manual do Código Civil. em 1867. 41. Martinho Garcez. com regras sobre publicação. Caio Mário da Silva Pereira. Pontes de Miranda.725. p. Adauto Fernandes e. e ainda as observações de Machado Vilela. e a burguesia agrária. a clareza e a precissão. assim. traduzindo uma visão do mundo condicionado pela circunstância histórica. Nolde e Wolff que lhe ressaltaram a técnica jurídica. do direito das coisas. Feito por homens identificados com a ideologia dominante. continha algumas inovações progressistas para a época. porém. Enneccerus. mal-adequada às condições de vida do interior do país. No campo externo. o ideal de justiça de uma classe dirigente européia por origem e cultura. o inventário e a partilha. O Código Civil de 1916 era um código de sua época. pois.42 O Código Civil de 1916 era. do direito das obrigações. Sendo a cristalização axiológica das idéias dominantes no seu tempo. e as de Alfredo Colmo. garantiu o direito de propriedade característico da estrutura político-social do país e assegurou ampla liberdade contratual. com 709 artigos. preocupava-se com a falsa moral de seu tempo.281). ao do italiano (2. porém. 13.383). As transformações da sociedade brasileira no curso deste século têm submetido o direito a uma contínua adaptação. traduzido no absolutismo do poder marital e no do pátrio poder. com 234 artigos. escorreita. Tinha formação eclética. defendido por uma classe média conservadora que absorvia contradições já existentes entre a burguesia mercantil. segura. que somente veio a adquiri-lo em 1962. desse poder a bínuba. grande repercussão. E finalmente. do que os sentimentos e necessidades da grande massa da população.41 Refletia. a sucessão legítima. Martinez Paz e Lafaille. bastam os elogios de Arminjon. na Alemanha. o livro quatro. políticos e sociais. como o deferimento do pátrio poder à mãe. a sucessão testamentária. consagrava os princípios do liberalismo das classes dominantes. Privava. do direito das sucessões. principalmente nas classes superiores. traduziu o sistema normativo de um regime capitalista colonial. na forma mais pura do liberalismo econômico. Sob o ponto de vista ideológico. pelos fatores econômicos. com o estatuto da mulher casada.969). a propriedade e os direitos reais sobre as coisas alheias. com apenas 1.O segundo. mesmo na filiação ilegítima. fontes e extinção. com uma série crescente de leis especiais em torno das . ao do alemão (2. um dos mais perfeitos. que disciplina as obrigações nas suas modalidades. física e étnica em que se revela. receosa dos efeitos desse liberalismo. O terceiro. No campo interno. sancionava o patriarcalismo doméstico da sociedade que o gerou. defensora da mais ampla liberdade de ação.40 Individualista por natureza. compreendendo a posse. ou c-ondicionadas. Luís Gasperi. no Uruguai. traduzindo mais as aspirações civilizadoras dessa elite. reflete as concepções filosóficas dos grupos dominantes. Teve. Tímido no reconhecimento dos direitos da filiação ilegítima. elaborado a partir da realidade típica de uma sociedade colonial.807 artigos. embora progressista. número bem inferior ao do francês (2. por sua vez determinadas. transmissão. que o qualificava como a mais independente das codificações latino-americanas. em Portugal e de Scialoja. produto da sua época e das forças sociais imperantes no meio em que surgiu. quer na sua estrutura dogmática. Não obstante. na Argentina. em condições de completo atraso. detentores ilo poder político e social da época.334). Na parte do direito de família. com 372 artigos. na Itália. compreende as normas sobre a sucessão em geral. A reforma do Código Civil. quer na sua redação. deu margem à profunda e magnífica floração doutrinária. Era um código conciso. Tecnicamente. com predomínio de concepções do direito francês e da técnica do código alemão. ao do português (2. precisa. a substituição da . Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães. Agostinho de Arruda Alvim. O trabalho do IVof. à disciplina da relação jurídica. adaptando-o as exigências do processo de mudança social operada no Brasil. assim como os respectivos estudos e críticas. referentes às pessoas. A Parte Geral tem 232 artigos. e dos juristas Oro-y.406. a não ser quando profundamente ligada à de natureza material. Em 1941. para a órbita constitucional. a família. Com a finalidade de se restaurar o Código Civil como diploma básico da disciplina das relações de natureza privada. toma o Governo a iniciativa de reformular os principais códigos do país. José Carlos Moreira Alves. Sylvio Marcondes. d) inclui no sistema do Código. as disposições desse Código tendo em vista o que ele representa como patrimônio histórico-doutrinário43. várias tentativas se fizeram. convidando o Prof. atualizando-o com novas figuras e institutos. 14. assim como as contribuições da jurisprudência. Em 1961. Suas principais novidades são a distinção entre personalidade e capacidade (Capítulo I).imbo Nonato e Caio Mário da Silva Pereira. a herança e a responsabilidade civil. e o Prof. isto é. presidente.principais instituições do direito privado. e redistribuindo a matéria de acordo com a moderna sistemática civil. para elaborar anteprojeto de Código das Obrigações. não recebendo tal iniciativa o apoio necessário da classe jurídica. o contrato. tendo-o atualizado com novos institutos e redistribuído a matéria de acordo com a moderna sistemática civil. b) mantém o Código Civil como lei básica.634. Em 1969. de alguns dos tradicionais princípios de direito civil concernentes à família.406. O anteprojeto do Código de Obrigações foi transformado em projeto. Orlando Gomes foi transformado em Projeto de Código Civil pela Comissão constituída do respectivo autor. dividida em três livros. Orlando Gomes e Nehemias Gueiros. evolução. posteriormente transformado em Projeto de Lei n. revisto pela Comissão Revisora integrada pelo respectivo autor e ainda por Orozimbo Nonato. sempre que possível. no seu nascimento. no possível. contendo o direito de família. a disciplina dos direitos da personalidade (Capítulo II). e finalmente aprovado no Congresso Nacional pela Lei 10. do direito privado. Caio Mário da Silva Pereira. mantém a estrutura e a redação do Código Civil de 1916. seguindo o critério do legislador de preservar. Capítulo II). aos bens e aos fatos jurídicos. para elaborar anteprojeto de Código Civil. unificando o direito das obrigações na linha de Teixeira de Freitas e Inglez de Souza. c) aproveita as contribuições dos trabalhos e projetos anteriores. com a necessária revisão. ficando o Código Civil como fonte residual e supletiva. a personalidade. a estrutura e a redação do Código Civil de 1916. Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. constitui o Governo nova Comissão integrada por Miguel Reale. o que se acentua com a transferência. de 10 de janeiro de 2002. Orlando Gomes para redigir anteprojeto de Código Civil. Theóphilo de Azeredo Santos. de 1975. aprovado pela Lei 10. de 10 de janeiro de 2002. visando unificar o direito das obrigações. publica-se um anteprojeto de Código de Obrigações elaborado em conjunto pelos eminentes civilistas Orozimbo Nonato. Ebert Chamoun. embora não global. e e) exclui matéria de ordem processual. à propriedade privada e à liberdade contratual. Tais modificações deslocam para o âmbito dessa legislação especial o centro da disciplina jurídica das relações privadas. os direitos reais e o direito das sucessões. extinção e conteúdo. O Código Civil de 2002 O Código Civil. O novo Código apresenta as seguintes características: a) preserva. reconhecida a autonomia doutrinária do direito civil e do direito comercial. Sylvio Marcondes. a existência de um capítulo autônomo para as associações (Título II. a matéria das leis especiais posteriores a 1916. a propriedade. relativamente aos códigos contemporâneos. a saber. O Direito de Empresa é completamente novo na sistemática do Código Civil. e do Direito das Sucessões (Livro V). do Direito de Empresa (Livro II). completamente superado. a preceder o Direito das Sucessões. do Direito das Coisas (Livro III). manter-se a clássica dicotomia direito civil — direito comercial. l 5. nome empresarial. prepostos e escrituração). 43 Miguel Reale. p. o de Direito de Empresa.. há que assinalar. contrato com pessoa a declarar. dedicado às modificações subjetivas da relação obrigacional. o direito dos mercadores. op. Relativamente ao Código de 1916. op. e dos Institutos Complementares (registro. e com a introdução de um novo livro.. estático. a unificação do direito privado no campo das obrigações. O direito comercial surge posteriormente na Idade Média como ius mercatorum. pouco flexível para atender às . no que diz respeito à parte especial. corretagem. cit. a possibilidade de conversão do negócio jurídico nulo. em vez do Direito de Família.Operou-se. p. rm matéria de prova. contrato esti-matório. desse modo. a introdução de um titulo novo. 353. no sentido de que resulta de longo processo iniciado pelos magistrados romanos. contínua e jurisprudencial. e a conseqüência da recusa a perícia médica. a nova disciplina da prescrição e da decadência c. agência e distribuição.44 Sua razão de ser estava na insuficiência do direito civil.O Projeto do Novo Código Civil. 34. conservador. p. Discute-se no campo doutrinário se a matéria de direito privado é uma só. do Direito de Família (Livro IV). a cessão de crédito e a assunção de débito. 43. no Direito das Obrigações. O material com que se formou taram os estatutos das corporações mercantis. Quanto às principais inovações do Código de 2002. comissão. ou se devemos considerá-la dividida em direito civil e direito comercial. transporte de pessoas e de coisas. o reconhecimento do documento eletrônico ou digital.categoria unitária do ato jurídico pela do negócio jurídico e o reconhecimento da figura dos atos jurídicos lícitos. econômicos e sociais. de 27 de março de 1962. do Direito das Obrigações (Livro I). que foi deslocado para o penúltimo livro. Disciplina a figura e as atividades do Empresário e das Sociedades empresárias.pA --------------------O direito civil é um direito cie formação histórica. A unidade do Direito Privado. cit. seguro de dano e de pessoa). 42 Orlando Gomes. 41 Lei nM. --------------------39 Pontes de Miranda. criado especialmente para regular-lhes a atividade mercantil.121. assim como a disciplina geral dos títulos de crédito.compreendendo os título de crédito ao portador. o que lhe dá o caracter de originalidade. respectivamente. a inclusão do estado de perigo e da lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico. os pretores. 40 Orlando Gomes. implicando isso a revogação do Código Comercial. ao contrário. o Código de 2002 inova ao iniciar a Parte Especial com a matéria das Obrigações. e ainda a inclusão de novas figuras contratuais (contrato preliminar. os costumes mercantis e a jurisprudência da cúria dos mercadores. A Parte Especial do Código compreende cinco livros. e desenvolvido ao longo dos séculos sob a influência de fatores políticos. a autonomia do instituto da representação. Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro. O problema da unidade do direito privado consiste então em saber se deve considerar-se o direito civil como compreensivo de toda a matéria de direito privado ou. à ordem e os nominativos. na parte referente ao direito comercial terrestre. o Código Comercial francês. O contrato passava a ser o instrumento jurídico de realização do lucro. considerado "o pai de todos os códigos comerciais modernos". para a categoria mais importante de relações. o direito da nova realidade que é a empresa. desse modo. como a simplicidade e a celeridade na prática dos atos. O direito comercial surge. reduzindo-se o número dos contratos mercantis. dividindo-se os juristas. e a matéria basicamente de obrigações e contratos. estabelecida sobre a propriedade do solo urbano e do solo rural que conservava e usufruía. E enquanto o direito civil garantia a segurança e a estabilidade das instituições. depois um direito objetivo dos atos do comércio. como o direito da produção e da troca. O surgimento e a evolução do direito comercial. a maior proteção ao crédito. alegam que as relações jurídicas típicas do comércio exigem uma disciplina legal específica. por força da revolução comercial. caracterizando-se ainda pela ausência de formalismo e maior rapidez nos seus atos. como se vê na emigração. assim. com uma progressiva comercialização do direito civil. Os adeptos da autonomia do direito comercial.46 Com o Código francês opera-se uma grande mudança: o direito comercial deixa de ser o direito de uma classe. o seu âmbito de aplicação seria o dos direitos patrimoniais e dos extrapatrimoniais. uns a favor da divisão. como um direito da produção e do consumo dos bens. primeiro um direito da classe dos mercadores ou comerciantes. com os proprietários dos bens e com os consumidores dos produtos que punha no comércio. considerados no seu valor de troca. os negócios em massa etc. dois códigos diferentes. em 1807. o direito comercial separava o contrato da propriedade. considerados no seu valor de uso. das quais a mais importante era a propriedade. a dicotomia direito civil-direito comercial. com dois sistemas legais. outros defendendo a unidade do direito privado. Além disso. como imperativo. a . a disciplina é uma só. gradativamente. O Código Civil seria muito mais amplo. por meio das relações dos comerciantes com os produtores das mercadorias. abrangendo também os direitos de família e das sucessões. Configura-se. maior proteção ao crédito e presunção de solidariedade passiva nas suas obrigações. a sua qualidade de direito especial para tornar-se em verdadeiro direito "geral". atividade econômica organizada em vista da produção e da troca de bens e serviços. enquanto o direito comercial disciplinava a circulação dos bens. suscita. a dos comerciantes. capaz de atender às peculiaridades da atividade mercantil. a partir do século passado. e o Código Comercial. a partir do século XI. da burguesia comercial e industrial. vale dizer. aplicando-se quando uma das partes da relação jurídica fosse comerciante. para o direito geral das obrigações. que protegia a riqueza mobiliária e a sua valorização.47 O direito civil apresentava-se. O direito comercial nasceu assim como direito da classe mercantil. atribuindo ao primeiro funções especulativas. notável polêmica em torno do problema da autonomia do direito comercial em face do civil.necessidades da vida mercantil.45 entra em vigor. então.49 além do que. Disso resulta. de institutos que antes pertenciam aos códigos do comércio. o Código Civil da burguesia fundiária. o número e a influência crescente das empresas na atividade econômica têm feito com que o direito mercantil tenha perdido. e o contrato o seu meio de disposição. em franco desenvolvimento. com peculiaridades próprias.48 Os partidários da unidade acham que não se justifica essa autonomia por não haver um conjunto de normas dominado por princípios próprios e diversos dos que valem para o direito civil. que é a dos contratos e das obrigações. não se distinguindo a comercial da civil. com um Código distinto do civil. e passa a ser o direito dos atos do comércio. Depois de várias codificações. a disciplina dos títulos de crédito. compreendendo a matéria civil. professor da Universidade de Roma. pelo menos no que respeita ao direito das obrigações. contendo em um só corpo legal todo o direito privado. mais tarde reviu. como já visto. por motivo da diversidade nos efeitos jurídicos". que unificou apenas a matéria obrigacional. invocava.51 Alegava o grande jurista não haver razão para "essa arbitrária separação de leis a que todos os atos da vida jurídica. incluindo-se a matéria dos títulos de crédito e a das sociedades por ações. com um Código Civil abrangente de toda a matéria civil e mercantil. a autonomia científica e didática do direito civil e do comercial.50 Domina então. Teixeira de Freitas propunha ao governo a unificação do direito privado. não prejudica. na lista de pensamento de notáveis juristas como Teixeira de Freitas. Com esse mesmo pensamento manifestou-se Cesare Vivante. Seus argumentos principais. Não há mesmo alguma razão de ser para tal seleção de leis. ao abrir seu curso na Universidade de Bolonha. podem ser comerciais ou não-comerciais. aliás. mantendo-se o Código Civil como "lei básica. Carlos de Carvalho. pois fatos da mesma natureza não devem ter disciplina diversa e que. pelo menos. criticou a divisão. J. embora não-global do direito privado". ao elaborar o projeto de Código Comercial italiano. são que a dicotomia existente fere o princípio da igualdade. Carvalho Mourão. já em 1867.unidade. Tira deste. e um Código Geral. sua publicação e aplicação". Sá Viana. isso pode levar à insegurança na administração da justiça. entre outros argumentos. porém. Lacerda de Almeida. na doutrina. elaborando-se um Código Civil e um Código das Obrigações. no caso de haver duas jurisdições. Em 1942 entra em vigor o Código Civil italiano. Waldemar Ferreira. com um Código das Obrigações ao lado do Código Civil. posição que. com a unidade do direito das obrigações e a teoria geral das sociedades. sem prejuízo da autonomia didática da matéria. Em defesa da unidade. porém. em 1941 uma comissão integrada por Orozimbo Nonato. "regras de interpretação" e "providências sobre computação de prazos". --------------------- . Otávio Mendes. reunindo toda a matéria obrigacional. Modificando-se tal orientação. Carvalho Mendonça. Coelho Rodrigues. e o suíço. "sobre as leis em geral. além da progressiva comercialização da vida civil determinada pela evolução do capitalismo. considerado o maior comercia-lista de todos os tempos. "dominando a legislação inteira". tanto podem ter por fim o lucro pecuniário como outra satisfação da existência. direito civil-direito comercial e defendeu a unidade do direito privado. quando o governo brasileiro decide reformar os códigos. os exemplos dos direitos inglês e americano. Em 1892. No Brasil. pois que em todo o decurso dos trabalhos de um Código Civil aparecem raros casos em que seja mister distinguir o fim comercial dos atos. O Código Civil de 2002 optou assim. Francisco Campos etc. excetuados os benéficos. a idéia de que não há motivo para se distinguirem os atos civis dos comerciais.52 A unidade do direito privado ou. a natureza de matéria especial. a comercial e a do trabalho. do direito das obrigações. X. Alfredo Valladão. que não distinguem o civil do comercial. pelo menos. E no Brasil. devendo unificar-se a matéria das obrigações. do direito das obrigações e a redução do âmbito do puro direito mercantil como direito especial. Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães elabora um anteprojeto de Código de Obrigações. uma civil e outra comercial. isto é. Carvalho de Mendonça. dentro do espírito da unidade. Essa tendência prevalece em 1963. Inglez de Souza. pela unificação do direito privado. atualizando-o e a ele incorporando a matéria comercial. constituindo comissão para rever o Código Civil. em 1975 opta o governo pela unidade do direito privado. abrangendo "matérias superiores a todos os ramos da legislação". p. que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana. então. aqueles que têm como objeto os valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico. apud João Eunápio Borges. por meio dos direitos da personalidade. ou ainda. o Código de Comércio. 67. o patrimônio. n2 4. em 1681. O instituto da personalidade compreende. 48 Cesare Vivante. 347 c. 19. 17. 53. em 1673.. a personalidade. Francesco Galgano.. op. enquanto que o direito comercial ou mercantil seria direito especial. p. o Código de 1683. O . na França.. disciplinando a personalidade jurídica. o seu núcleo fundamental. Manual de Derecho Mercantil. op. 50 Joaquim Garrigues. a família. a família e a transmissão dos bens por morte. Curso de Direito Comercial Terrestre. o patrimônio e sua transmissão. A personalidade é. civis. as relações patrimoniais. do direito de família e do direito patrimonial. cit. o conjunto de princípios e de regras que protegem a pessoa em todos os seus aspectos e manifestações. Pode-se assim dizer que o objeto do direito civil é a tutela da personalidade humana. 52. op. Em terceiro lugar. A partir do art. p. Os institutos fundamentais. Gli imprenditori e lê societá. 51 Teixeira de Freitas. e a Ordonnance sur lê Commerce da Mer. 18 e 19. cit. cm 1667. p. Sob o ponto de vista objetivo. Curso de Derecho Mercantil. 4. na Dinamarca.54 A personalidade é. ou de modo analítico. 45 Na Inglaterra. sob o ponto de vista jurídico. ao Ministro da Justiça Martim Francisco Ribeiro de Andrade. 139. in Trattado di diritto comerciale e di diritto pubblico dell'economia volume primo. compreende as prescrições constitucionais. como grupo social básico e primário.53 Em seguida. a família.. Mota Pinto. p. todo o direito privado é hoje direito civil. garantindo a conservação da pessoa e da família. o direito das coisas. 59. o direito das obrigações e o direito das sucessões. p. p. a Ordonnance sur lê Commerce de Terre (Código Savary). o instituto básico do direito civil. 1° da Constituição Federal. A personalidade. Manuel Broseta Pont. 33. cit. 46 Galgano.. na Suécia. como expressão da filosofia do personalismo ético. 47 Philomeno J. 26. p. Sob o ponto de vista subjetivo. da Costa. moral e intelectual (Capítulo VII). --------------------16. o reconhecimento da pessoa como centro e destinatário do direito civil. João Eunápio Borges. 52 Caio Mário da Silva Pereira. Autonomia do Direito Comercial. cit. 20. conjunto de bens necessários à satisfação das necessidades humanas. op. o direito civil compreende as regras sobre a pessoa. Para os que defendem a unidade do direito patrimonial. penais e administrativas que protegem os chamados direitos da personalidade. cit. basicamente. em carta de 20 de setembro de 1867. e a pessoa. p. p. quando situados em posição de igualdade e coordenação. p. Cortíeúdo do direito civil.44 Joaquim Garrigues. 31. os direitos da personalidade. o NavigationAct. cit. Remo Frances-chelli. esse conteúdo são as relações jurídicas entre os particulares ou entre estes e o Estado. op. op.segs. Castan Tobenas. op. cit. Corso di diritto commerciale 1'imprenditore. o direito privado comum ou geral. Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici.. o direito de família. p. apud Silvio Meira. fonte da primeira disciplina ou controle social do indivíduo. o seu sistema legal. relações e instituições que formam o seu ordenamento jurídico. 49 Francesco Ferrara Júnior. em 1651. pp. a família e o patrimônio. Conteúdo do direito civil é o conjunto de direitos.. O direito protege-a e garante-lhe a reprodução e a conservação. política e social. contribuindo para o equilíbrio. isto é. ou ainda. Em sentido amplo. de natureza biológica. Suas principais funções são. Projeção imediata do personalismo ético é o reconhecimento da pessoa como sujeito de direitos e deveres. é um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo do casamento ou pela relação de parentesco. para o exercício da autonomia privada. integrando-se os seus membros nas estruturas sociais e produtivas externas. reduzida ao par conjugai. onde se materializa o princípio da igualdade dos cônjuges e dos filhos. transmitindolhes a linguagem. A originária família patriarcal. discutem os juristas sobre a inclusão do direito de família no direito civil. ou companheiros. Sendo prevalentes os interesses da sociedade e do Estado na proteção da família. a cultura. Não existe família como termo absoluto e permanente. e não havendo campo. entre os cônjuges e entre os parentes. cresce. compreende os descendentes do mesmo ancestral. da propriedade como direito de domínio limitado por uma função social e da autonomia privada como poder jurídico que os particulares têm. especificamente. A família é uma das instituições fundamentais da sociedade. Sua importância é tão grande e tão manifesta a presença. a curatela e a ausência. perde gradativamente sua função econômica. Compreende. relações jurídicas de que são parte. articulada em função de uma necessidade de autosuficiência. como fonte de relações sociais de reconhecida importância. a família é uma instituição. a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. dos costumes e dos valores morais. mas uma realidade social mutável. à família nuclear. 18. econômica. Nela o indivíduo nasce. pelos interesses individuais e coletivos que encerra. a dissolução da sociedade conjugai. e ao direito. Em sentido restrito. O direito de família é o conjunto de princípios e normas que disciplinam e organizam as relações entre os membros da mesma família. nos limites estabelecidos pelo Estado. De modo mais analítico. como realidade ética. adequando o comportamento de seus membros aos valores dominantes no grupo familiar e na sociedade. predominando as normas imperativas. e que têm no contrato e no testamento suas principais e mais freqüentes realizações. compreendendo. de geração espontânea e natural. os hábitos. a tutela. de auto-regularem. e seus descendentes. isto é. que se torna constante a presença do Estado na disciplina de suas relações jurídicas. a família é o mais importante grupo social primário. portanto. educa-se e prepara-se para o ingresso na sociedade. na sociedade contemporânea verifica-se uma progressiva redução da família. na sua disciplina legal.56 Sob o ponto de vista jurídico. assim. com pequena prole. o desenvolvimento afetivo e a segurança emocional de seus membros.55 O conceito de família também não é preciso em sua extensão.instituto da personalidade compreende. as normas sobre o princípio e o fim da existência. O predomínio do dever em face do poder e a dificuldade em distinguir-se o direito da moral. as normas sobre o casamento e seus efeitos pessoais e patrimoniais. e psicológica. sendo esse ramo do direito o mais sensível às mudanças da sociedade em geral. fazem com que alguns autores . O conceito de família é histórico e relativo. garantindo a descendência e a permanência do grupo. por sua própria vontade. Seu estudo interessa à sociologia. as relações de parentesco e os institutos de proteção aos incapazes. educadora e socializadora. na sua matéria. qualificação e exercício dos direitos das pessoas físicas e jurídicas. Sob o ponto de vista sociológico. Se a família romana se caracterizava pela autoridade absoluta e pela hierarquia. A família. proporcionando-lhes as condições materiais de subsistência e conforto. é o grupo formado pelos cônjuges. um grupo social ordenado e organizado segundo disciplina própria que é o direito de família. colocando-nos no umbral de um novo direito de família e superando a instituição tradicional. Saliente-se ainda que o progresso nas áreas da medicina e da biologia. Protegido pela Constituição como direito fundamental (CF. p. 226.F. art. e de reavê-los de quem injustamente os possua (CC. é regulada. sem casamento. na ordem jurídica.F. 226. presunções legais60 do que é prova o reconhecimento da união estável e a possibilidade da prova genética no estabelecimento da filiação. Visam realizar valores de natureza ética. o Código Civil (arts. do individualismo que marcou o direito civil dos séculos passados.368). sua interpretação é restrita e específica." Os princípios de direito de família são hoje de natureza constitucional58 e institucional e pertinentes 1) aos direitos familiares pessoais.F. Essas técnicas revolucionaram os conceitos de paternidade e da maternidade. II). São fontes do direito de família a Constituição Federal (arts. diversa da dos outros ramos do direito. imperativas. 226. como o casamento. nas relações da filiação e do matrimônio. O direito de propriedade consiste no poder jurídico de alguém usar. art. art. gozar e dispor de seus bens. 226. hoje insubsistentes. Por sua ligação com os demais institutos civis. de modo absoluto e exclusivo. limitando ou até anulando a autonomia privada. com as descobertas de novas técnicas de reprodução humana (inseminação artificial. 1. os critérios interpretativos do direito das obrigações. são normas de direito privado. As normas jurídicas de direito de família. é projeção imediata. 1. não obstante o interesse coletivo. o princípio da igualdade dos filhos (C. 1°). o divórcio. repercute na família.783). fecundação in vitro. assim. o reconhecimento de filho extramatrimonial. centrada no casamento e em. art. o princípio da igualdade dos cônjuges (C. A propriedade é um dos institutos jurídicos fundamentais e o mais importante dos direitos privados.59 Reconhece-se. 52). a família de fato. como categoria unitária. como o princípio da proteção da família (C. A propriedade. validade e eficácia de tais atos exigem sejam respeitados as disposições legais de ordem material e formal que a lei estabelece. se não a inclusão desse ramo no direito público. 227. é elemento básico do direito patrimonial. p.228 a 1. a adoção. 8°). É o direito . art. 19.defendam. art. l2).57 "A natureza dos objetivos familiares justifica a mais freqüente e penetrante ingerência do Estado. segundo parecer dominante. e seu p. art. pelo menos a sua autonomia em face do direito privado. gozo e fruição dos seus bens. permitia ao indivíduo isolar-se dos demais no uso.F. por exemplo.511 a 1. pois a tutela de interesses maiores não pode ser realizada senão por um poder superior. aquela que se baseia na simples convivência pessoal. 6-} e Z) aos direitos familiares sociais. XXII) e como princípio da Ordem Econômica e Financeira (CF. pois os interesses protegidos são predominantemente individuais. que dão acesso ao conhecimento da estrutura e da função do material genético (ADN). não se lhe aplicando. e legislação especial referente ao matrimônio. não tendo os-sujeitos autonomia para atuar de forma diversa da estabelecida para tais atos típicos.228).F. 5°. A existência. donde a grande influência da moral e da religião. art. compreendendo o princípio do casamento civil (C. p. 1. 6° e art. 227. são cogentes. p. p. o princípio da admissibilidade do divórcio (C. Como reação do iluminismo aos privilégios e do sistema feudal. 226 a 230). Juntamente com a autonomia privada. transferência de embriões) e a possibilidade de manipulações genéticas. 170. art. à união estável e às relações de parentesco.F. 6£). estabelecem a tipicidade dos atos de direito de família. sendo também excepcional o recurso à parte geral do código. pelo Código Civil (arts. o princípio da proteção da infância e da adolescência (C. 121. que trata do planejamento familiar previsto no par. in A nova família: problemas e perspectivas. Teoria generale.015. de 19 de abril de 1941. de 27 de agosto de 1962. Lei 5. móveis e imóveis e até pessoas. Paulo Lobo. I. dispondo sobre reconhecimento de filho extramatrimonial. de 29 de dezembro de 1994. filhos. 57 Antônio Cicu. 55 Luigi Russo. p. que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. o que vem a caracterizar a sua função social. O direito romano usava inicialmente o termo dominium e depois proprietas como poder de uma pessoa sobre seus bens. que regula o . A disciplina civil-constitucional das relações familiares. o ius fruendi (direito de fruir. 53. de 29 de março de 1990.263. o mais complexo e absoluto. de 25 de julho de 1968. de 13 de julho de 1990. p.subjetivo por excelência.a l. que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. ou domínio. 110. l Icloisa Helena Barbosa. de 29 de dezembro de 1992. Gustavo Tepedino. Lei l . de 23 de maio de 1950. escravos). consideradas como elementos do patrimônio (mulheres. a propriedade consagrou-se como um direito unitário. Lei 8. regulando os efeitos civis do casamento religioso. Na época moderna. Lei 6. Sobre mudanças contemporâneas no instituto da filiação. p. como suporte da vida econômica individual. Mas o proprietário também tem deveres. La famiglia e il diritto. 54 Karl Larenz. em sentido filosófico. dando-lhe novo estatuto. exclusivo e ilimitado. par. 226 da Constituição Federal. na parte referente ao Registro Civil das Pessoas Naturais. art. Lei 4. op. Absoluto. mediante prévio exame que demonstre a inexistência de inconvenientes sob o ponto de vista da saúde. sobre a ação de alimentos. 42. alterando a situação jurídica da mulher casada. embora passível de conteúdos diversos. 59 Decreto-Lei 3.015. considerava-a como atributo da personalidade humana. que dispõe sobre os registros públicos. Manual de Darccho Civil Espanol. 52. perpétuo. que com os glosadores e pós-glosadores desenvolveu elaborada teoria geral dos direitos subjetivos. característica do que pertence à própria pessoa. 71 a 75). destacando as diversas faculdades jurídicas que compõem o direito de propriedade. Lei 8. Lei 8. servos. cfr. que regula o direito dos companheiros à alimentação e à sucessão.. pelo que o direito de propriedade mais se apresenta como uma situação jurídica compreensiva de poderes e deveres. in Diritti civili e istituti privastici.009. que regula os casos de dissolução da sociedade conjugai e do casamento. de 26 de dezembro de 1977. 164. cit. 58 Cfr. revogada nos arts.278. Lei 9. 226.pela Lei n? 6. XXII).do art.069. 24. absoluto. o jus utendi (direito de usar).971. definido na lei civil e garantido consti-tucionalmente (CF. permitindo o casamento de colaterais de terceiro grau. l. Espin Canovas. de 12 de janeiro de 1996. cit. O estado atual do biodireito. p. de 31 de dezembro de 1973.200. Luiz Edson Fachin. de 10 de maio de 1996. por deixar ao arbítrio do seu titular --------------------53 "A personalidade é a idéia básica do direito civil e a pessoa humana o ponto de partida para a disciplina da convivência humana". de perceber seus frutos) e o ius abutendi (direito de dispor). Maria Helena Diniz.478. Lei 8. consagrada pelo liberalismo e definida pelo Código de Napoleão (art. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Lei 9. 544).515. art. Relação biológica e afetiva. 31/12/1973 (arts. 47 a 71. Lei 6. gozar. // diritto di famiglia.F. A descrição contida no Código Civil é analítica e estrutural. \. dispondo sobre a organização e proteção da família. 56 C. Da paternidade. de 21 de outubro de 1949. Unitário no sentido de haver um só tipo de propriedade. O direito medieval. e passou a utilizar o termo proprietas. op. p. Lei 883. 31.560. e como um princípio de organização política e econômica da sociedade liberal. Zeno Veloso. por isso. de qualquer das suas faculdades. Mãe só há duas. É a duração física da coisa que determina a permanência do direito. Lei 9. A propriedade contemporânea apresenta-se.par. mas também deveres no . porque com eficácia erga omnes.65 A propriedade é um dos institutos jurídicos que mais diretamente refletem as mudanças nas condições econômicas e sociais e. a propriedade era considerada projeção da personalidade individual e. em função do interesse social. tendo mais significado a atividade do que a titularidade do sujeito proprietário. propriedade urbana e rural ou agrária.. pp. portanto. --------------------a decisão sobre a conveniência e modo de seu aproveitamento. pp. marcas. Cfr. Semy Glanz. Simão Isaac Benjó. assim. de minas. de ação positiva no sentido de intervir na ordem econômica e social. de 23 de junho de 2000. que está na base da sociedade moderna gerada pela Revolução Francesa. Heloisa Helena Barboza. como previsto no Código Civil. é hoje um instrumento de que se utiliza a dinâmica iniciativa econômica. para o Estado Social. 59 e segs. União Estável e seus efeitos econômicos em face da Constituição Federal. o da função social e o do abuso do direito. A procriação artificial. Aspectos jurídicos.975. Eduardo de Oliveira Leite. filósofos e economistas. tendo o proprietário direito de impedir qualquer invasão na esfera do seu poder. existe profunda conexão entre propriedade. 71 e segs.66 Constata-se o declínio da noção unitária da propriedade. dada a diversidade do objeto (propriedade mobiliária e imobiliária.64 Conseqüentemente. empresa e mercado. industrial. Guilherme Freire Falcão de Oliveira. porque suscetível de contração e distensão. União Estável. propriedade intelectual. Sawen.62 Ilimitado. que suscita dois novos temas. como instituição e como direito. protegida por ser um de seus atributos. Assim sendo. o papel de princípio organizativo das relações econômicas e sociais. objeto de particular atenção dos historiadores. no sentido da indeterminação do exercício das faculdades que o compõem. artística e científica. Nos ordenamentos jurídicos da época moderna (séc. Da bioética ao biodireito. Perpétuo. como um poder pleno e exclusivo do proprietário. assim. conseqüentemente.63 À propriedade privada cabe. 60 Cfr. caracterizada pelo pluralismo de seus objetos. desenvolvendo-se a idéia de um instituto plural. União Estável. O contrato de gestação. levando a uma intervenção crescente do Estado no domínio econômico. etc. Paula Martinho da Silva. A função social liga-se ao exercício da propriedade de acordo com as exigências do bem comum. de atividade negativa no sentido de limitar-se a garantir "o livre jogo dos poderes e interesses individuais". Com as transformações da sociedade contemporânea. ou liberal. por não se extinguir pelo não uso. por efeito do processo de mobilização e de desmaterialização da riqueza.61 Exclusivo. decorrentes da passagem do Estado de Direito. conforme seja privada ou não. propriedade de águas. 226 da Constituição Federal dispondo sobre a união estável. a idéia do social começa a prevalecer sobre a do individual. O século XX assiste a grandes transformações na propriedade. e por isso mesmo elástica. Procriações artificiais e o direito.). patentes. Regina Fiúza e Hryniewicz Severo. XVIII e XIX) propriedade e liberdade são intimamente ligadas. Não mais a propriedade mas as propriedades. tendo em vista os interesses coletivos. propriedade literária. 1995. De sentido inicialmente estático. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". Significa que o proprietário não tem apenas poderes.67 A função social da propriedade e o abuso do direito são construções teóricas. 3S do art. A propriedade configura-se. O direito in vitro. Tais institutos seriam a expressão das três liberdades fundamentais do direito civil. cujas mais evidentes manifestações são o princípio da liberdade. 2°). (CC. art. a liberdade de contratar. fundado no princípio da igualdade de poder perante a lei e construído com base no reconhecimento de uma esfera de soberania individual. ou pelo fim social ou econômico desse direito.228 que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados. no caso de proibição de visita dos netos aos avós. no final de contas. ela cumpre a sua função social quando tem aproveitamento adequado. quando utiliza bem os recursos naturais disponíveis e preserva o ambiente. estabelecem a sua garantia (C. que não podem exceder os impostos pela boa-fé. a flora.228 a 1. são o elemento dinâmico do direito patrimonial.F. 1° do seu artigo 1. de a) normas constitucionais. art.F. com referência à relação pessoa e bens da vida. por exemplo. 5-. Tais aspectos permitem caracterizar o objeto ou a matéria do direito civil. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. com referência à atividade livre e discricionária dos indivíduos.F. o exercício abusivo do pátrio poder. no direito brasileiro. dispõe o Código Civil no par. no estabelecimento de limites ao exercício dos direitos subjetivos. 187). a liberdade de ser proprietário e a liberdade de testar. Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. ou utilidade. como aquele conjunto de relações ou setor de experiência jurídica em que desempenha papel proeminente a autonomia reconhecida aos indivíduos e que se traduz na liberdade. o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico. XXIV). bem como evitada a poluição do ar e das águas. como senhoria dos bens. e a condicionam à sua função social e permitem a desapropriação (C. como poder de auto-regulamentação jurídica dos próprios interesses por meio do negócio jurídico. essa teoria aplica-se tanto aos direitos patrimoniais quanto aos ex-trapatrimoniais. No caso específico da propriedade. por meio das regras de ordem pública e dos bons costumes. a fauna. O abuso de direito resulta da concepção segundo a qual os direitos subjetivos não podem ser exercidos de modo a prejudicar terceiros. 1. com referência à pessoa. na propriedade. 20. b) normas ordinárias. que a reconhecem como direito fundamental (C. pelos bons costumes. de conformidade com o estabelecimento em lei especial." No caso da propriedade rural. XXII). Com tal sentido. a propriedade. Nascida e diretamente ligada ao direito de propriedade. de modo a poder afirmar-se ser o direito civil o ordenamento jurídico dos particulares. as obrigações. e a circulação dos bens econômicos. quando respeita as disposições normativas do trabalho. art.368) e leis especiais. 5-. e no instituto básico do direito civil no campo da estática patrimonial. e o contrato. proibem-se os "atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade.exercício do seu direito. como valor individual. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. do Código Civil (arts. caput). Propriedade e contrato são assim os institutos representativas do individualismo jurídico e da liberdade no direito civil.68 Seu problema consiste. 5-. as belezas naturais.69 O abuso de direito é hoje considerado um ato ilícito (CC. art. 186). tendo por objetivo a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. O contrato. liberdades essas às vezes limitadas pela intervenção do Estado no âmbito da autonomia individual. e na autonomia privada. e quando a sua exploração favorecer o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (CF art. art. de que são mais importantes espécies o contrato e o testamento.70 . e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem". par. 1. como. O sistema jurídico da propriedade compõe-se hoje.228. 64 Barcellona. cap. 67 Francesco Lucarelli. inserido em uma relação jurídica obrigacional. assim. a responsabilidade é extracontratual. e a objetiva. op. p. A responsabilidade civil é hoje um dos mais criativos setores da ciência jurídica. disciplinado no direito das sucessões.. 70. com a qual se conservam os bens dentro da mesma família por gerações sucessivas. p. Quando o comportamento lesivo do agente ofende direito subjetivo relativo. Istituzioni di diritto privato. A responsabilidade civil. 22. baseada na culpa do agente. 66 Roppo. que é a herança. construtores. por sua morte. 116. pelas pessoas que o falecido indicar no . art. em que uma das partes pode exigir da outra uma prestação específica. na doutrina clássica e tradicional. art. especificamente determinada em lei72 (CC. como a responsabilidade profissional (advogados. p. em senso estrito. Temos. op. a responsabilidade do Estado etc. com as mudanças nas condições de vida. art. 186). consubstanciada na prática de ato ilícito (CC. Como último instituto. p. 70 Franz Wieacker. 63 Vicenzo Roppo. transportadores. p. Desenvolve-se uma teoria geral da responsabilidade e inúmeras responsabilidades especiais. Modernamente. na titularidade de seu patrimônio. A expressão responsabilidade civil significa. cit. cit. 344. p. 69 Código Civil português. independente de relação jurídica preexistente. 21. 53. 252. art. con-----------------61 Vicent L. 208 e 210. modificar ou extinguir relações jurídicas. p. op. médicos. 234. Dirítto privato e società industriale. Diritti civili e istituti privatistici. a subjetiva. O fenômeno sucessório.. causados pelo enorme progresso industrial e tecnológico.71 e constituise na fonte principal das obrigações. 72 V. 68 Orlando Gomes. 65 Idem. 71 Pietro Barcellona. p. p. duas espécies de responsabilidade. 75. -----------------formo a natureza do direito lesado. o princípio da culpa tem-se mostrado insuficiente. administradores de empresas etc). Madrid. A sucessão hereditária. E a figura-símbolo da igualdade formal dos sujeitos jurídicos.O contrato é o acordo de vontades contrapostas para o fim de criar. desenvolvendo-se a tese de que o dano deve ser indenizado independentemente da culpa do agente. 13. consagrada nos códigos em geral. da família. pp. a obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito. exigem novas respostas jurídicas. 235. 931). banqueiros. a responsabilidade é contratual. fabricantes. a responsabilidade ambiental. e tem sua origem no ato ilícito (CC. 275. aliás. Além da personalidade. op. Diritto privato e processo econômico. cit. temos a sucessão hereditária. bastando o risco decorrente de uma atividade econômica lucrativa. Novos desafios sociais. 186). da propriedade e do contrato. Se o direito subjetivo lesado é absoluto. XVII. Outra classificação. é a que distingue a responsabilidade contratual da extracontratual. consiste na substituição da pessoa. Montes. a responsabilidade civil é também instituto fundamental do direito privado. geralmente nascida de contrato. cit. adiante. a culpa. 62 Montes. Seu fundamento é.. pelas novas formas de energia e também de exercício profissional. La propriedade privada en ei sistema dei derecho civil contemporâneo. como valor em si. a parte da herança que a lei estabelece em favor dos herdeiros necessários (CC. Estado burguês ou Estado de Direito. sendo consagrado na Constituição brasileira. assim conhecido porque submetido ao ordenamento jurídico por ele próprio elaborado. porém. conforme a ela se apliquem as normas legais ou as que o falecido estatui no ato. levando a segurança individual a ocupar lugar secundário na hierarquia axiológica que fundamentava as instituições civis do século passado. constituindo. a justiça. Desse valor nasceu a pretensão de estabilidade dos códigos. A sucessão pode ser legítima ou testamentária. vem o Estado servindo-se do direito não mais para garantir a ordem e a segurança. Esta é uma crise de paradigmas. para promover reformas sociais. caracterizava-se pela separação dos poderes. com leis especiais e com dispositivos da própria Constituição. Tendências e características. o familiar. O Estado liberal. principalmente. na forma disposta em lei (sucessão legítima). Mas é na liberdade. XIX) para a solução dos problemas da sociedade contemporânea. representado pelos impostos e taxas devidos pela transmissão dos bens e pelos processos judiciais e administrativos a ela pertinentes. mas. que se revela na inadequação dos institutos jurídicos herdados do direito moderno (séc. noção de contornos imprecisos que significa a justiça que exige de todos e de cada um o necessário para o bem comum. art. o vasto sistema jurídico de direito privado. Gênese e Evolução. O direito civil contemporâneo. Em segundo lugar. No seu aspecto formal é o Código Civil a sua maior expressão. No fenômeno sucessório manifestam-se três ordens de interesse: o individual. do falecido. e o social. os problemas inerentes ao seu funcionamento. Seu objetivo é a distribuição mais eqüitativa das riquezas entre os homens e. constitui-se em um dos pontos fundamentais da doutrina social da igreja. consagrando a separação entre a sociedade civil e o Estado. tornou-se inevitável a intervenção do Estado no campo da economia. considerados como capazes de abarcar em todo o seu sistema a multiplicidade das relações jurídicas privadas. 170). chamado testamento (sucessão testamentária). nesse particular. que afastava as classes menos favorecidas. pela garantia dos direitos . que atribuiu seus bens por meio de testamento. de última vontade. a herança vai para o Estado. À semelhança do direito em geral. Desde o início do século.ato de última vontade. em favor da segurança coletiva e do bem comum.850). valor fundamental dos códigos civis do século passado. arts. isto é. não comparecendo herdeiros do falecido. Que alterações se vislumbram em tal conjunto? Em primeiro lugar a segurança. em suas vertentes da autonomia privada e no direito de propriedade. Constatando-se. que.845 e 1. que é o seu testamento. pela limitação do poder político. Í5f 23. na ausência dessa disposição. que mostrava a diferença cada vez maior entre a igualdade jormal. e como valores específicos a liberdade e a igualdade. e pela hipótese de herança vacante quando. com as exigências de mudança impostas pela revolução industrial. de todos perante a lei. e pelas disposições legais que se aplicam no caso de não haver testamento. que se manifestam as mais profundas modificações. no seu capítulo da ordem econômica e financeira (CF. o direito civil tem como valores fundamentais a segurança e a justiça. dá lugar à justiça social. perdendo a nitidez e a clareza da sua construção inicial e gerando as incertezas que marcam a chamada crise do direito. a incapacidade do sistema econômico de resolver. e a desigualdade material. por si só. pleno e absoluto. 1. garantido pela legítima reserva. ou. O Direito Civil. O direito civil contemporâneo atravessa uma fase de transformações nos seus valores e nos seus aspectos formais e materiais. visavam proteger a liberdade do indivíduo na sua vida particular contra a ingerência do poder político. o individualismo típico e fundamental do direito privado. pois traduz um poder que deve ser exercido no interesse de outrem. O proprietário tem. na matéria até então reservada à iniciativa individual. pois não é idêntico o papel da propriedade em uma economia agrária e em uma de capitalismo avançado. contratos de adesão. art. A boa-fé. O valor da liberdade supera-se com o ideal da socialização e da presença do Estado na economia. criando mecanismos de controle de preços. como resultado da contradição entre os ideais jurídicos da burguesia e o anseio da justiça das classes menos favorecidas. instituindo a previdência social.74 caracterizando-se pela prioridade concedida à justiça social. O termo função contrapõe-se a esse direito.). as bases jurídicas da ordem econômica e moral da sociedade. é a lealdade das partes no cumprimento de suas prestações. segundo a qual. que compreende a ordem pública de direção (intervencionismo e dirigismo estatal) e de proteção (disciplina dos contratos. principalmente a liberdade e a propriedade. ao mesmo tempo. A autonomia privada vem a ser gradativamente limitada por princípios e normas que. de modo coerente com a evolução econômico-social. pela ordem pública e pelos princípios da justiça contratual e da boa-fé. contratos regulamentados etc. Pode a propriedade ser. embora limitada. mas diversas. direito e função. correspondentes aos vários processos de utilização dos bens. sociais e culturais dos cidadãos. proteção ao consumidor.76 Justiça contratual é a justiça comutativa. reconhecendo o direito dos trabalhadores. ou seja. entra em crise. e. no sentido de o proprietário utilizar o bem no seu interesse. passam a constituir a chamada ordem pública. III. A propriedade deixa de ocupar. nos contratos. deveres.75 Com o advento do Estado social ou intervencionista.77 O que a norma constitucional pretende é estabelecer uma exigência de destinação social. como disposto na Constituição Federal. enfim. no interesse de outrem? Essa contradição dialética supera-se com o entendimento de que a função social diz respeito não ao direito em si mas às coisas que formam o seu objeto. pertinente à organização do Estado e dos poderes públicos. cada parte deve receber o equivalente ao que dá. quanto às suas finalidades. e ordem pública econômica e social. além de poderes. em ordem pública política e moral. no direito privado. intervindo. Não mais só uma disciplina da propriedade. mobiliárias e imobiliárias. considera-se também uma situação jurídica ou até um instituto jurídico. Por sua importância no sistema jurídico. regulando os interesses fundamentais do Estado ou estabelecendo. protegendo a família.individuais. 170.228). um aproveitamento comum dos recursos e das riquezas. gozar. Não mais uma . A propriedade é outro instituto que sofre substanciais mudanças. A propriedade é um direito subjetivo que consiste no poder da pessoa usar. a posição central que lhe reconheciam os códigos civis do século passado. assim. simultaneamente. Divide-se esta. no seu campo de atuação. dispor e reivindicar seus bens (CC. Com a intervenção crescente do poder público na economia e no trabalho. Outra particular mudança que se verifica é a fragmentação do tradicional conceito unitário de propriedade. 1. deixando de ser um direito absoluto e passando a ter função social. pela supremacia da segurança coletiva sobre a individual e pela importância dos direitos econômicos. Mesmo assim permanece a autonomia privada como princípio fundamental. pela distinção direito público/direito privado e pela abstração e generalidade das normas respectivas.73 tão bem estruturado na Constituição de Weimar. o Estado de Direito transforma-se em Estado social. como é a dos nossos dias. Sua função básica era garantir os direitos. da família e dos bons costumes. complemento da justiça contratual. expresso nos códigos civis francês e alemão. art. ainda que sejam de propriedade particular.78 O interesse social supera o interesse individual. O homo privatus é ainda e sempre.82 tudo isso traduzindo. próprias da sociedade pós-in-dustrial (leasing. a propriedade industrial. representando a substituição dos fundamentos constitucionais do direito civil pelos fundamentos civis do direito constitucional. a constitucionalização do direito civils} no sentido de que "matérias tratadas pelos civilistas entraram na Constituição". nas últimas décadas. o que legitima o surgimento de uma nova categoria jurídica. desenvolvem-se os métodos de prova no reconhecimento da filiação. desse modo. porém. O pátrio poder transforma-se em pátrio dever. A nova propriedade caracteriza-se. Aumenta o número de uniões livres e o Estado reconhece-as. dando assim eficácia jurídica a situações de fato. know how. conjunto de normas e princípios relativos às relações de produção. como a propriedade imobiliária urbana e a propriedade rural. elevadas à categoria de direitos e de princípio fundamental da Constituição. E a Constituição Federal preside. como regras jurídicas. pela relatividade do direito e pela variabilidade do seu conteúdo. mas várias propriedades. demonstra. Enfim. A existência de um novo ramo. o direito civil constitucional é materialmente direito civil contido na Constituição e só formalmente direito constitucional. o progresso da medicina e da biologia.83 A crescente integração dos sistemas econômico e jurídico é típica da sociedade industrial contemporânea. A personalização do direito não leva. fixando-se. os cônjuges equiparam-se na titularidade de direitos e deveres. é um valor em si mesmo. de imediato. Essas transformações acentuam-se com as mudanças sociais do pós-guerra e. factoring. a vitalidade das relações econômicas. de que é testemunho o planejamento econômico. a mundialização da economia. expresso na figura do sujeito de direito como centro de atribuição de direitos e deveres. franchising. o que representa. como realidade subjacente. também. porque é pessoa em sentido ético. no sentido da crescente importância da vida e da dignidade da pessoa humana. um homo oeconomicus. principalmente. à diminuição de importância da esfera patrimonial individual. a propriedade individual e a coletiva. O princípio da subjetividade jurídica do direito moderno. a massificação nas relações de consumo e nos meios de comunicação. Não mais a unidade conceituai do direito subjetivo. Socializam-se os deveres familiares e o Estado intervém na disciplina desses deveres. segundo o qual todo ser humano é pessoa. O homem. por sua própria natureza. Disciplina-se o divórcio. contratos na informática. a civilização do direito constitucional. evolui para o princípio do personalismo ético.80 O direito de família também sofre profundas alterações. Várias propriedades são diferenciadas no seu conteúdo. regulamenta-se a inseminação artificial. o direito econômico. com a revolução tecnológica. "portador de exigências econômicas juridicamente relevantes". O Estado é . e para outros. configurando as seguintes tendências e características do direito civil contemporâneo: I) Interpenetração do direito civil com o constitucional. os princípios da liberdade e da igualdade compatibilizam-se com os interesses superiores da família. Desaparece o poder marital. II) Personalização do direito civil. para alguns. como atesta a introdução recente de novas figuras contratuais. engineering. individual e concreta. a propriedade pública e a particular. a propriedade dos bens de produção e de bens de consumo. a dos Direitos da Personalidade. a superação da clássica dicotomia direito público/direito privado. alienação fiduciária em garantia). Na verdade. da época contemporânea. a ordem jurídica brasileira. que permitem o controle da reprodução e da genética.propriedade. assim como os filhos. mas o pluralismo dos estatutos da propriedade. no texto constitucional. merchandising.79 de acordo com o tipo de destinação e de organização. o da propriedade industrial. aprovada em 11 de agosto de 1919 na cidade de Weimar. perdendo as pretensões tradicionais de totalidade e generalidade com que abarcava todas as espécies de relações jurídicas privadas. o direito bancário. A ideologia de ambos era a do "liberalismo em política. as transformações da sociedade contemporânea. de ser o "estatuto orgânico da vida privada". como o das sociedades por ações. -------------------73 Paulo Bonavides. V) Reservas à codificação. toma o nome de direito econômico. que se formam devido à crescente complexidade das relações jurídicas. o direito industrial. advogando-se a regulamentação da matéria privada não mais por um código civil mas por códigos setoriais. III) Desagregação do direito civil. o direito aeronáutico. superando o modelo do liberalismo clássico. vem-se marcando por uma crescente separação em ramos jurídicos autônomos. o de Quebec (1994). de 1804. 544 e 1. o direito notarial. Surgem o direito do trabalho. o dos Países Baixos (1970). e também do grande número de leis especiais em relação ao Código Civil. p. o do inquilinato. o da responsabilidade civil. disciplinando. e o Código Civil alemão. dando substrato jurídico às conquistas da Revolução Francesa. o direito agrário. a do capitalismo na economia e a do individualismo no direito". Fenômeno típico das épocas de mudança. como expressão de seu valor como pessoa.chamado a intervir para organizar as relações econômicas entre os particulares. assim. o de Macau (1999). etc. verdadeiros microssistemas legais. Isso não tem impedido. inexistentes no século passado. em contraste com a aparente neutralidade das . Surgem os defensores da tese do esgotamento do processo histórico-cultural da codificação. matéria até então integrada nesse diploma. a tutela de uma esfera de autonomia reconhecida ao particular. o de Cuba (1987). Os códigos civis que serviram de modelo foram o Código Civil francês.. o dos direitos autorais. "É a primeira das grandes Constituições européias a interessar-se profundamente pela questão social. de 1896. porém. surgem sistemas específicos. o da proteção ao consumidor etc. mas conservando. o dos seguros.. 74 É a Constituição do Reich alemão. aptos a disciplinarem uma parte especial da matéria jurídica85. IV) Surgimento dos micros sistemas jurídicos. A passagem para o direito constitucional dos princípios fundamentais do direito privado transformaria o Código Civil em um ordenamento jurídico residual. O primeiro representava o triunfo do individualismo liberal. o da Rússia (1994). o direito civil. outros vinculados ainda aos princípios fundamentais do direito civil. O direito civil acompanha. Gênese e Evolução. como objetivo básico. assim. temáticos. visando regular a economia. neste século. orientando a produção e disciplinando o consumo. ou entre estes e o próprio Estado.334) e a igualdade de direitos. Várias razões justificam-na. menores. 208. por exemplo. a exigirem do legislador disciplina específica e autônoma. o estatuto da terra. aplicando normas de direito administrativo. alguns com princípios próprios. Como conseqüência direta dessa tendência. A tendência atual não é uniforme em favor dos códigos. com princípios próprios. a provocar significativa alteração na teoria das fontes e na interpretação do direito. a revisão e o surgimento de novos códigos. Consagrava o direito da propriedade como absoluto. o direito previdenciário. o do mercado de capitais. o princípio da autonomia da vontade (arts. o direito imobiliário. O Código Civil deixaria. Do Estado Liberal ao Estado Social. que. o da legislação bancária. O Código Civil alemão foi o mais perfeito resultado da O Direito Civil. in II diritto privato nella società moderna. extinção de direitos. 95 e segs. ns l. o chamado usus modernum pandectarum por meio de perfeita e completa realização do método sistemático. p. Judith Martins Costa. 84 Wieacker. Estado e Sociedade. 75 e segs. // diritto civile nella legalità costituzionale. cit. Manual de Direito Constitucional. 77 Francesco Galgano. Direitos atuais e direitos futuros. La proprietá e Vimpresa. 3. La formation du contraí. El derecho civil constitucional. p. 15. Efeitos da relação jurídica. Natureza. op.. Pandectística. I. Estado social. Direito da Obrigações. Espécies de relação jurídica. 41. Pandeclistica. 11. Aquisição originária e aquisição derivada. Joaquim Arce y Flóres-Valdés. c) a separação de fato. 2. A caminho de um direito civil constitucional. Extinção dos direitos. 83 Luiz Diez-Picazo. que possibilitaram. Relações de fato: a) a união estável. p. Poderes e deveres estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a . II. Relação jurídica é o vínculo que o direito estabelece entre pessoas ou grupos. cfr. L'ela delia decodificazione. e outros em correspondente posição de dever. 13. Diritti civili e istitutiprivatistici. Representa uma situação em que duas ou mais pessoas se encontram. ps. cit. Digesto. a respeito de bens^ ou interesses jurídicos. 467. A boa-fé no direito privado. 228 a 239. op. conceituai e sistemática do direito privado alemão. e Mário Júlio Almeida Costa. 76 Jacques Ghestin. Direito Econômico. Aquisição de direitos. d] a filiação de fato. 81 Perlingieri. em posição de poder. Conceito e aspectos gerais. e e) as relações contratuais de fato. p. p. p. op. apud Molitor-Schlosser. p. Os fatos jurídicos. atribuindo-lhes poderes e deveres. Relação jurídica. 435. Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz. La civilisation du droit constitutionnel. 123. 9. b] a sociedade de fato. Fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial. Relação jurídica. 1. 115. Fundamento ideológico. I. modificação e. 78 Stefano Rodotà. 17 e segs.. Traitê de droit civil. Sua proteção. representando a situação jurídica de bilateralidade que se estabelece entre sujeitos. Estrutura e origem. -------------------CAPÍTULO IV A Relação Jurídica de Direito Privado Sumário: l. 6. Sobre a boa-fé como limite ao exercício dos direitos subjetivos. 4. Giovanni Orrú. Modificação de direitos. Conceito e aspectos gerais. 313. pp. p. 8. Importância da relação jurídica. 14. p. 5. cit. XIX. 16. tendo por base o direito romano justiniâneo. p. XIII. p. Maria Celina Bodin de Moraes. Conteúdo. feita pelos juristas alemães do séc. in Direito. 1. 12. p. 200. Notícia históricodoutrinária. Cf. 455 e segs. p. 251. Aquisição. 80 Pietro Perlingieri. 79 Francesco Lucarelli. Orlando Gomes e Antunes Varela. 75 Marcelo Rebelo de Souza. p. Jorge Miranda.190. 10. ou ciência das Pandectas. p. 193. assim. p. é uma construção abstrata. 7. 82 Christian Atias. 85 Natalino Irti. 59 e segs.constituições liberais do século passado". A dinâmica da relação jurídica. É conceito básico do direito privado. 218 e 219. p. 115.. 27 e segs. in Polis — Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. El derecho civil a finales dei siglo XX. Diritto privato. Cfr. Quando se configuram relações decorrentes de fatos jurídicos não típicos. não previstos no ordenamento jurídico. tendo por objeto os bens da vida. conjunto de relações cujo conteúdo. outro. Introduzido por Savigny. portanto. a relação de condomínio entre os co-proprietários de uma coisa. a relação que existe entre os herdeiros do mesmo falecido etc. que é a norma de direito incidente. Pode-se também dizer que o aspecto estático corresponde à estrutura da relação em si. políticos. de modo abstrato. que é a relação social. ela surge como um conjunto de elementos de ordem pessoal. A relação social assim regulada passa a denominar-se relação jurídica que apresenta. a relação de responsabilidade civil solidária entre os que praticam um ato ilícito. são disciplinadas pelo direito. como é a da relação jurídica nascida de fatos típicos. . um titular de um poder. um verdadeiro processo. valores éticos. isto é. o ordenamento dos casos da vida real. O conceito de relação jurídica é produto da pandectística alemã. dois requisitos: um. e concretamente. A relação jurídica aprecia-se ainda sob o ponto de vista estrutural ou estático e funcional ou dinâmico. como. A relação jurídica representa. de ordem formal. enquanto o aspecto dinâmico se manifesta nos eventos que marcam a existência da relação. a relação de parentesco entre descendentes do mesmo ancestral. a filiação de fato e as relações contratuais de fato. assim. os sujeitos da relação. no seu aspecto dinâmico. dizer que. No primeiro caso.tutela de um interesse1. tudo isso por efeito dos fatos jurídicos. A norma jurídica incidente é manifestação de poder do Estado ou de particulares no exercício da autonomia que lhe confere o sistema legal. Notícia histórico-doutrinária. entre consumidor e fornecedor. A incidência da norma transforma a relação em um vínculo jurídico que se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou de sujeição. econômicos. Sob o aspecto funcional. isto é. de ordem material. A relação é.3 2. pelo que se justifica a visão doutrinária do sistema jurídico como um sistema de relações. a separação de fato. a disciplina de situações ou de centros de interesses opostos. o comportamento dos indivíduos. as suas modificações subjetivas ou objetivas. vale dizer. assim. que confere à relação social o caráter de jurídica2. fala-se em relações de fato para significar aquelas situações desprovidas de uma estrutura jurídica definida. os poderes e os deveres. é determinado pela autonomia dos particulares. São exemplos comuns a sociedade de fato. A relação jurídica é um dos critérios ou ângulos de apreciação do fenômeno jurídico. de um dever. pela possibilidade potencial de gerarem conflitos de interesses. por exemplo. o seu nascimento. a relação matrimonial entre cônjuges. A relação social nasce de variadas causas. é uma relação entre sujeitos. ainda hoje. Como exemplos de relação jurídica podemos citar a relação de consumo. Essa experiência particular consiste nas relações sociais de que os indivíduos participam e que. entre os quais se configuram poderes e deveres que caracterizam o vínculo ou nexo jurídico. Sua principal fonte de referência é a experiência jurídica privada. outro. Pode-se. e a sua extinção. a relação jurídica é a relação social disciplinada pelo direito. consiste. configura-se como o regulamento do caso concreto. mas que têm importância e significado para o direito. em uma das mais importantes categorias da técnica jurídica do direito privado e um dos mais importantes critérios de orientação da teoria geral do direito. portanto. entendendo-se como interesse a necessidade de bens materiais ou imateriais que se constituem em razão para agir. a relação locatícia entre locador e locatário. Foi um processo de precisão. Era. Foi um processo de extensão. Com os juristas alemães do séc. talvez pela circunstância de o direito civil ser. Francesco Ferrara. denominando relação jurídica processual o conjunto de atos que integram o processo. como o elemento plástico que enobrece o fato e lhe impõe a forma jurídica. Todavia. nem todas as relações de homem a homem entram no domínio do direito. determinada por uma regra jurídica". toda relação de direito compõe-se de dois elementos: primeiro. a idéia de direito que regula essa relação. Hohfeld12 afirma que a relação jurídica. a de Perlingieri. a relação jurídica passa a considerar-se como um nexo jurídico entre pessoas. Dernburg definia a relação jurídica como uma relação juridicamente eficaz de uma pessoa para outras. Max Weber. como expressão do direito. fora do âmbito da pandectística. Por um lado. pois. assim. segundo. Com o evolver do direito civil. Já Neuner considera a relação jurídica como relação entre uma pessoa e um bem da vida.11 Contribuindo para a precisão do conceito. A propriedade. consideradas como manifestação da liberdade jurídica. o matrimônio e a amizade podem servir como exemplo dos três diferentes casos. nexum. portanto. a contribuição de outros juristas serviu para aperfeiçoar o conceito. funcionalmente. Esse autor eleva o conceito .Embora noção antiga. o segundo. da autonomia da vontade."5 Idêntica à teoria de Savigny é a de Puchta. uma relação de vida reconhecida pelo direito. para quem a relação deve ser vista. é mais do que a ligação entre pessoas ou entre estas e os bens da realidade externa. uma relação jurídica.6 para quem as relações jurídicas são relações entre seres humanos. como ocorre com Gierke. foi Levi.8 sendo que grande parte da doutrina posterior a Ihering tende a identificar a relação jurídica com o conteúdo dos direitos subjetivos.10 Kholer e Chiovenda estendiam o conceito ao direito processual civil. em que se distinguiria um lado ativo e um lado passivo. nem todas têm necessidade. ou para bens reais. como um simples fato. XIX. o mais importante ramo do direito. e no direito canônico medieval em matéria de casamento (relatio).14 para quem c\sse conceito é a base sobre a qual se funda a construção sistemática ou científica de qualquer ordenamento jurídico. A relação jurídica seria o vínculo entre situações subjetivas. foi com a pandectística alemã que se alçou à condição de conceito básico do sistema jurídico. uma determinada matéria.9 Com perspectiva mais ampla. opinião que se consagra em obra recente. dariam fundamento a uma relação jurídica entre o titular e o mundo exterior.4 Savigny escreveu: "Toda relação jurídica aparece-nos como relação de pessoa a pessoa. Cabe. uma relação poder-dever entre duas pessoas. ora está somente em parte. De outra parte. como regulamento de interesses. ao mesmo tempo. esse autor contribui de modo relevante para a precisão do conceito. tentou-se aplicar esse conceito aos demais ramos jurídicos. na época.7 Distinguindo a relação do direito subjetivo que encerra. significando a palavra nexo um vínculo. reconhecido pelo ordenamento jurídico e garantido contra terceiros. pessoas e coisas. coniunctio). Ihering identifica a relação jurídica com o direito subjetivo dizendo que todos os direitos privados. Todo o direito seria.13 No direito italiano. nem todas são suscetíveis de serem determinadas por uma regra de tal gênero. com antecedentes no direito romano (iuris vinculum. um dos mais fervorosos adeptos da relação jurídica. O primeiro pode ser considerado como elemento material da relação de direito. vale dizer. ora escapa a elas por completo. a relação mesmo. que viam o direito como expressão da vida social e das relações que a constituem. exceto os de personalidade. distinguir três casos: ora a relação está inteiramente dominada por regras jurídicas. a relação jurídica sofre uma dupla e complexa evolução. sob a crítica de Carnelutti. determinada por um regra de direito que confere a cada sujeito um domínio onde sua vontade reina independente de qualquer vontade estranha. considerada como "relação de pessoa a pessoa. Em conseqüência. Rapporto giuridico. por sua importância. l. Relação jurídica. como direitos e deveres. com São Tomás de Aquino criando as bases definitivas para a elaboração de uma filosofia da relação de direito. Karl Larenz. a pandectística alemã tinha a pretensão de ser estritamente científica. Barbero. Auflage. Para Kant.20 O conceito de relação jurídica é. vol. 177 e segs. o conceito de relação jurídica ocupa um lugar de relevo na teoria geral do direito. Giorgio Lazzaro. e com ele a escola histórica. Cicala. Teoria Geral da Relação Jurídica.17 é a filosofia medieval escolástica que destaca em todo o seu valor o aspecto relacionai da virtude. assim com faz Emmanuel Kant no campo da filosofia do direito. não é neutro. o mais importante é o aspecto material. a relação jurídica pode estabelecer-se entre pessoas e coisas e entre pessoas e lugares. p. 407. se por um lado chamam a atenção para as limitações do instituto23. de modo que não se podem separar os preceitos jurídicos desses princípios que os fundamentam e legitimam. e utilizado nos demais campos da ciência jurídica. 64. à formalização jurídica. a relação jurídica deve ser vista não como vínculo entre pessoas. Fundamento ideológico.. 69. XIV. seu Sentido e Limites. sob o argumento de que essa técnica. o direito era uma "relação de equilíbrio entre arbítrios externos conseguido por uma coação. muitas vezes. quem eleva esse conceito à categoria básica de ciência do direito. in Enciclopédia Saraiva do Direito. sendo o Código Civil francês e a ciência das pandectas produto cultural do mesmo século e do mesmo ------------------1 Santoro Passarelli. embora. a relação jurídica.24 Cabe também destacar que essas críticas partem de uma visão formalista da relação jurídica. Dottrine generali dei diritto civile. 787. desconsiderando que. nela. conduz à subalternização da pessoa humana. "como técnica de representação conceituai da realidade"21 tem recebido algumas críticas e até mesmo rejeição22. Não obstante a sua utilidade. Pontes de Miranda. colocando o homem no centro do universo jurídico. Francisco Amaral. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria geral do direito civil). todavia. mas como vínculo entre pessoas e ordenamento jurídico. Introdução ao Direito . a relação social. "o momento central da experiência jurídica". o "ius sive justum". como categoria fundamental e originária para a compreensão do direito. 161. a mínima indispensável". Manuel Domingues Andrade. vol. e também sua simplicidade. Pertence ao direito privado. por outro não têm conseguido reduzir a sua importância e aceitação como conceito fundamental da ciência do direito. É a relação entre pessoas. vol. A Teoria Geral da Relação Jurídica. Orlando Gomes. Savigny. Tratado de Direito Privado. Se o Código Civil francês foi produto de uma concepção antro-pocêntrica. Se já a filosofia grega considerava o direito e a justiça como relação. Essas críticas. no direito civil e até na filosofia do direito. Suas normas representam os valores que se defendem e realizam. rejeitando todo e qualquer sistema de idéias que servisse de fundamento ao direito. conceitos fluidos como o da relação jurídica. Orlando de Carvalho. Este seria apenas um conjunto ordenado e unitário de elementos entre os quais alguns conceitos dedutíveis uns dos outros.15 Para outros ainda. Ocorre que o direito. in Novíssimo digesto italiano. Conseqüentemente. 3. p. sobre ser produto da exagerada abstração pandectísta.. um conceito moderno na ciência do direito. da justiça e de seu objeto. 8. que concebem a justiça e o direito em termos de relação. É a tese de Kelsen. p. desse modo.a um nível filosófico. Para uma concepção diversa. porém. neutra. p. seja também objeto da teoria geral do direito.16 Qualquer que seja o entendimento seguido.18 A escolástica influencia os juristas glosadores e os decretalistas. tanto no seu sistema quanto nos seus conceitos e categorias. p.19 É. cuja existência precede. El Derecho. cit.Civil. p. Salvatore Palazzolo. 11. apud. ------------------conjunto de idéias. XXXVIII. 21 Castro Mendes. op. que é a incidência da regra jurídica sobre ele. p. apud Cicala.. 9 Joaquim Ferrer Arellano. 161. 68. op. um material. Perspectiva Criega Judia y Cristiana. p. 10. 4. Teoria Geral do Direito Civil. p. 149. Francisco Bernardino Cicala. p. cit. 5. 11 Lazzaro. visto que estas são vínculos entre poderes e deveres. Manuale dei diritto privato italiano. 18 Ferrer Arellano. do mesmo autor. 12 Lazzaro. Por isso a definição relações sociais reguladas pelo sistema jurídico". p. 17 Giorgio dei Vecchio. op. Luis Diez-Picazo Y Antônio Gullon. Joaquim Ferrer Arellano. 3 V. 81 e segs. p. Diritto delle Pan-dette. // diritto civile nella legalitá costituzionale. 1967.. 22. Cicala. Antunes Varela. Pandekten. 22. Teoria pura do direito. op. p. 23 Carvalho Fernandes. 16 Andreas von Thur. Teoria delia norma giuridica. Pandekten. Teoria generale dei diritto. p. p. apud Cicala. cit. expressa na mais ampla esfera de autonomia que se realiza nos institutos da propriedade. 118. p. 6 Georg Friedrich Puchta. cit. Pietro Perlingieri. 52. Werner Flume. p. XIV. I. . p. 1997. 97. que é o vínculo intersubjetivo. 1866. Passive Wirkungen der Rechte. p. in Enciclopédia dei Diritto. op. op. Carnelutti critica essa concepção alegando não poder o processo considerar-se uma relação. 219 e segs. adiante. Parte General. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria geral do direito civil). Filosofia de Ias Relaciones Jurídicas. Direito das Obrigações. 7 Neuner. cit. § 29. op. cit. mas um grupo de relações. Manuel Garcia Amigo. Cf. 63/64. 8 Ihering. e um formal. p. Teoria Geral do Direito Civil. Friedrich Karl von Savigny. 24 Cf. p. 68. Amedeo Conte. op. apud Bobbio. 4 Lazzaro. 788. cit. p. 167. Cicala. cit. 2a ed Lisboa Lex 1995. p. p. 10 Dernburg. Bernardo Windscheid. 40. p. l. p. p. I. A Justiça.. Seu sentido e limites. p. 518 e segs. Domenico Barbero. 228 e ss. I. 172. Sistema dei Derecho Romano Atual. Sistema dei diritto privato italiano. 1882. 2 "Toda relação jurídica apresenta dois elementos. \ p. 71. 5 Savigny. p. 183 e segs. II. Rapporto [Teoria dei diritto come). 11. n2 16. 289 e segs. p. Diritto e stato nel pensiero di Emmanuel Kant. Parte Geral. Wesen undArten derPrivatrechtsverhãltnisse. 788. // rapporto giuridico. 13 Perlingieri. p. Filosofia de Ias Relaciones Jurídicas.. p. in Novíssimo digesto italiano. op. p. 22 Orlando de Carvalho. Antônio Menezes Cordeiro. o individualismo. p. 4. 785. 19 Michel Villey. I. Rapporto giuridico. p. Teoria General dei Derecho Civil Alemán.. Orlando Gomes. Insti-tuciones de Derecho Civil. Pietro Rescigno. in Gesammelt Aufsãtze. Kiel. cit. p. p. p. cit. p. 241 e segs. 5-22. I. Manuale di diritto civile. 258.. o princípio fundamental é a liberdade como imperativo categórico. 5. do contrato e da transmissão da herança. I. 20 Emmanuel Kant. Tratado de Direito Civil português. p. 15 Hans Kelsen. op. p. p. 24. 156. 787. I. apud Cicala. 14 Alessandra Levi. A Teoria Geral da Relação Jurídica. 112 e 118. p.. I. 400. Sistema dei Derecho Civil. 231. no campo econômico. por isso mesmo. vale dizer. no sentido de serem estas a disciplina legal dos casos concretos das relações sociais. e que por isso mesmo se coloca no centro do sistema de direito civil. Daí poder dizer-se que os seus fundamentos axiológicos são a moral Kantiana e a doutrina liberal-democrática e seu campo de incidência a experiência jurídica privada. quando desaparece a pluralidade de sócios de uma sociedade e. numa perspectiva interindividual: a vontade do sujeito como fundamento do individualismo jurídico. visualizar a relação jurídica como vínculo não entre sujeitos. E a norma que determina o conteúdo da relação social. determinado por uma regra de direito (elemento formal) que confere a cada indivíduo um domínio no qual sua vontade reina independentemente de qualquer outra vontade externa". que é a determinação jurídica que transforma a relação de fato em relação de direito. Para a concepção personalista. não necessariamente presente. superando-se o elemento pessoal. assim. A evolução histórico-doutrinária leva-nos a duas concepções teóricas acerca da natureza do conceito da relação jurídica. decorrido certo período. por isso a definição — relações sociais reguladas pelo sistema jurídico. contendo poderes e deveres. a relação jurídica é vínculo entre pessoas. é. assim. Melhor. talvez.26 E a prova de que a teoria da relação jurídica tem suas raízes no individualismo dos iluministas está no fato de que um dos mais representativos cultores. pelo menos na concepção personalista. É Savigny quem mais claramente enuncia tal teoria ao escrever. os sujeitos de direito. A concepção personalista da relação jurídica tem o mérito de estabelecer a relação entre termos homogêneos. em vínculos pessoais qualificados pela norma jurídica. de ordem formal. nexos entre sujeitos de direito. que "toda relação jurídica aparece-nos como vínculo de pessoa a pessoa (elemento material). A relação jurídica surge. como ocorre. entre centros de interesses determinados.28 Nesse ínterim falta um dos elementos subjetivos da relação jurídica. a uma visão priva-tista do direito. outro. que é a relação social. por exemplo. não se restabelece essa pluralidade. conseqüentemente. especificamente. entre duas situações subjetivas. mas entre situações jurídicas. Temos. o individualismo. é a relação entre dois centros de interesses. ou melhor ainda. Emmanuel Kant. amplamente dominante. como uma totalidade de efeitos jurídicos.25 Não é por outra razão que o sistema jurídico se pode definir como um sistema de relações. considerava o direito como relação. Fundamento ideológico da relação jurídica. e o capitalismo. clássica. que a concepção personalista pressupõe dois elementos para que se forme uma relação jurídica: um. portanto. Natureza. evidentemente. um complexo de direitos e deveres derivado da relação entre duas pessoas. e de considerar juridicamente relevantes os conflitos de interesses existentes entre as pessoas na sua convivência social. Resulta da incidência da norma jurídica sobre as relações sociais que se transformam. Tal concepção corresponde. então. O que se apresenta sempre. como já visto.27 4. de ordem material. vínculos normativos. e este como justificação axiológica do poder jurígeno dos particulares.A relação jurídica surge. . como um conceito representativo da idéia de ligação entre vontades autônomas e diversas. transformando-a em um vínculo jurídico. fosse. que tem como corolários imediatos o liberalismo. pois no direito público não se encontra tão claramente a hipótese de a relação jurídica resultar da qualificação de uma relação social preexistente. no campo político. nos direitos subjetivos absolutos.29 ou entre pessoas e coisas. de natureza normativista. de procedere. faculdades e.30 A doutrina dominante critica a concepção formal ou normativista com os seguintes argumentos: a) o direito disciplina e organiza as relações entre os homens na tutela de seus interesses. Importância da relação jurídica. Processo. a relação jurídica é vínculo entre os respectivos sujeitos e o ordenamento jurídico. assim como a da responsabilidade dos respectivos sujeitos da relação. no aspecto subjetivo. Neste caso. "E restaurar o primado do homem é o primeiro dever de uma teoria geral do direito. Daí a franca aceitação da teoria personalista. um conjunto de direitos e deveres que existe e se desenvolve em face de um determinado objetivo. embora reconhecidamente mais apropriada ao direito privado do que ao público. direitos. essencialmente. dos códigos civis francês e alemão. considerando-a. para o direito civil. ou privado. como ocorre nos direitos reais e nos direitos da personalidade. E ainda o fato de que essa teoria concebe um vínculo entre realidades heterogêneas. "mas o homem concreto da sociedade contemporânea. de acordo com os princípios da teoria geral das fontes do direito e produzirá."34 5. do direito canônico. no sentido de acentuar que a pessoa humana ocupa o primeiro lugar. como nas obrigações. como um todo unitário e orgânico que se apresenta como um processo em andamento. pessoas e lugares. c) é inconcebível um poder de uma pessoa sem correspondente limitação para com as demais. devendo considerar-se o homem como o valor primeiro. a relação jurídica traduz a regulamentação jurídica (aspecto formal) do comportamento dos indivíduos (aspecto material) no seu dia a dia. b) a relação jurídica supõe um poder jurídico a que se contrapõe correspondente dever. donde a idéia mais recente neste ramo do direito. ou pode consistir no dever de respeitar determinada situação jurídica. não necessariamente decorrente de relação social preexistente. não podendo esse poder dirigir-se contra coisas. poderes. não como resultante de prévias relações sociais de fato. mas sim contra pessoas. na disciplina de seus interesses.Para outra concepção. estabelecendo situações ativas (poderes) e situações passivas (deveres). certo é que se deve personalizar o direito civil. como a pessoa e a coisa. que fundamentou o direito civil no século XIX. pretensões e deveres decorrentes da autonomia e da iniciativa individual. O conceito de relação jurídica tem grande importância para a teoria do direito e. sujeição. um sistema axiológico. da relação jurídica como simples vínculo instaurado pela norma. Não obstante ser categoria própria do direito privado. temos que a relação jurídica retrata um determinado comportamento humano conformado juridicamente.31 Adotada a teoria personalista. a personalista ou a normativista. mas como . particularmente. ambas complementares. O direito é. É conceito básico que exprime poderes. principalmente no que tange ao direito das obrigações. a traduzir a relação jurídica como uma totalidade. A conformação jurídica desse comportamento decorrerá da lei ou da autonomia privada. o centro do sistema de direito privado. tem também acolhida no direito público. Esse comportamento pode referirse expressamente a pessoas determinadas. isto é. Posição doutrinária mais recente concebe a relação jurídica por meio de uma perspectiva dinâmica. e interdependentes". de outro lado.33 Mas não o sujeito abstrato do liberalismo econômico. juntamente com a norma jurídica e a instituição. No campo da teoria constitui-se em categoria básica para a explicação do fenômeno jurídico. como indicativo de uma "série de atos relacionados e condicionados entre si. ou a pessoa e a norma jurídica. obrigação. na busca de um humanismo socialmente comprometido".32 Qualquer que seja a teoria adotada. deveres. Para o direito civil. E o conjunto de normas e institutos forma o sistema jurídico.. p. o que pressupõe relações jurídicas instauradas pela autonomia dos indivíduos. V. e consequentemente de direitos e deveres. 3-. VI) em que surge o conflito de interesses. a autonomia da vontade individual. conjunto unitário de regras jurídicas ordenadas de modo lógico e coerente. Clóvis do Couto e Silva. por exemplo. p. L'individualisme et lê droit. 11 e seg. 206. Só existem problemas jurídicos. No campo do procedimento judicial. 35 Sérgio Cotta. objeto da controvérsia. da propriedade etc. com direitos e deveres.33 com a qual os sujeitos podem ---------------25 Mareei Walline. da filiação. . Sobre situação jurídica. 29 V. 28 Lei das Sociedades Anônimas. A relação jurídica apresenta-se. que não se simplifique com a identificação das relações que o formam. Exemplo disso são as normas constitucionais que reconhecem e protegem direitos humanos como direitos fundamentais. 26 e segs. Diritto privato e societá industriale. p. 6-. art. portanto. os institutos do casamento.36 Por outro lado. no exercício da tutela de seus interesses e da composição dos diversos conflitos que esses provoquem. p. 50. 32 Ferrer Aurellano. por mais complicado que seja. não há problema jurídico. p. a idéia de direito e de justiça pressupõe um vínculo intersubjetivo. na sua vida social e jurídica. 168. como. complexos de normas que disciplinam e se estabelecem em torno da mesma relação. Projeções imediatas da sua importância estão na liberdade contratual. no direito de propriedade e na garantia constitucional dos direitos humanos.404. 23. e dedutíveis entre si. da proteção jurídica que o Estado presta ao cidadão. a chamada legitimidade para a causa. Por isso. nos seus diversos aspectos. Cap. Lei n2 6. A importância da relação jurídica manifesta-se ainda em algumas constatações de ordem prática. ou conflitos de interesses. de 15 de dezembro de 1976. do pátrio poder. d). A idéia-chave da teoria relacionai é. autores citados na nota 15. 73. op. Prospettive di filosofia dei diritto. a relação jurídica constitui-se em conceito básico sobre o qual se constróem os institutos jurídicos. o que pressupõe a participação do sujeito na relação (CPC. um dos requisitos para que uma pessoa proponha uma ação é a sua titularidade sobre o direito. cit. 26 Franz Wieacker. como a categoria capaz de explicar toda a atividade jurídica. op. cit. 33 Orlando de Carvalho. Lehrbuch dês Schuldrechts. e estes só existem nas relações jurídicas. Teoria Geral do Direito Tributário. n° 12. p. A obrigação como processo. 91. arts. Orlando de Carvalho. XXIV.vínculo entre pessoas e órgãos. cit. op. Prospecttive di filosofia dei diritto. 267. p. Karl Larenz. que se podem ver como garantia da autonomia individual necessária à constituição das relações de direito.. legiti-matio ad causam. Além disso. enfim. 34 Larenz. e a própria categoria dos direitos públicos subjetivos. op. ---------------criar e modificar relações jurídicas. 30 V. só existem direitos subjetivos porque há sujeitos de direito. Ser sujeito de uma relação jurídica.37 Não há direitos nem deveres sem que haja uma relação prévia. enfim. dos direitos subjetivos públicos. Assim. n2 92 a 100. 50. p. cit. é sinônimo de titularidade. 246. entre pessoas que integram relações jurídicas. 31 Alfredo Augusto Becker. 27 Sérgio Cotta. autores citados na nota 16. de 8 de agosto de 1944. mais um vínculo intersubjetivo que traduz o conjunto de poderes e deveres dos sujeitos. por exemplo. como a cessão de crédito. por exemplo. Por suas peculiaridades. por um ato de sua vontade. determinado comportamento de outra ou de outras pessoas. principalmente de direito privado. direito potestativo e faculdade jurídica. matéria que se apreciará no capítulo seguinte.911. as de propriedade etc. Estrutura e origem. A relação jurídica pode apresentar-se sob diversas espécies. simples e estática.A idéia de relação jurídica como vínculo normativo permite. ainda. sobre a sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis). 1°. O conjunto desses elementos. A relação jurídica de direito privado compreende as de personalidade. as contratuais. locador e locatário. Realização prática dessa possibilidade de mudança é a ação de sub-rogação destinada a substituir um bem gravado com cláusula de inalienabilidade por outro de igual valor.38 de direito privado quando as pessoas. em relação jurídica de direito público e de direito privado. constitui a chamada estrutura da relação jurídica. pretensão. Conteúdo significa o conjunto de poderes e deveres que se configuram na relação jurídica. representa uma situação em que duas ou mais pessoas (elemento subjetivo) se encontram a respeito de uns bens ou interesses jurídicos (elemento objetivo). a função social da propriedade. Representa o comportamento jurídico das pessoas que intervém na relação. nas relações contratuais. Podemos classificá-la. e que consistem em valores materiais (coisas) ou imateriais (ações). e ainda mudanças objetivas. e ainda o Decreto-Lei n. isto é. como a sub-ro-gação prevista no art. esse poder pode apresentar-se como direito subjetivo. O elemento objetivo são os bens. comprador e vendedor. denominados fatos jurídicos (Capítulo X). explicar uma série de fatos da vida jurídica. arts. externos à relação. por exemplo. art.777. 2° e 1. par. permanecendo o regime jurídico da coisa sub-rogada. único. os direitos e deveres matrimoniais. o bem substituto permanece inalienável (CC. o qual se traduz em situações de poder (ativas) e de dever (passivas). O vínculo expressa uma posição de poder (sujeito ativo) e uma posição de dever (sujeito passivo). simultaneamente. caracterizando situações jurídicas dinâmicas em que as pessoas são titulares. as relações apresentam-se geralmente de forma complexa. de direito público aquela em que participa o Estado com predomínio de seu interesse ou com poder de autoridade. marido e mulher. de exercício obrigatório ou necessário. aquilo sobre que incidem os poderes contidos na relação. as segundas. de uma relação jurídica. As primeiras. Espécies de relação jurídica. 1. O poder jurídico existe quando o direito atribui a uma pessoa a possibilidade dela exigir. com referência ao terceiro elemento. Os sujeitos são pessoas titulares de poderes e deveres. inclusive o Estado. as relações jurídicas nascem de acontecimentos reconhecidos pelo direito como idôneos a produzi-las. 8. Qualquer relação jurídica.6. e deles constituem a sua eficácia. credor e devedor. inicialmente. a assunção de dívida. Conteúdo. 7. as de família. ou a de impor certas conseqüências. em que se protegem os direitos inerentes à pessoa . participam em condições de igualdade. par. como ocorre. Essa é a estrutura abstrata. em uma atribuição bilateral (donde a bila-teralidade característica da norma jurídica). 6.409 do Código Civil. normalmente de exercício voluntário por seu respectivo titular. englobadas. Em termos concretos da vida real. Quanto à sua origem. de poderes e deveres. distingui-la. entre credor e devedor. em que se verificam mudanças subjetivas na relação.407. 1. tudo isso de acordo com as diversas espécies de relação como. 37 Pontes de Miranda. uma eficácia reflexa. como a morte (CC. Trattato di diritto civile italiano. com o respectivo dever universal de abstenção. Enneccerus. art. as de família. como nas relações de família e nas obrigacionais. e obrigacional. Teoria Geral do Direito Civil. 9. ao tratamento médico. e acessória. apenas. I. como ocorre. quando dirigidas à satisfação de interesses econômicos. geralmente. economicamente apreciáveis. por exemplo. p. p. existente de per si. isto é. Direito público e direito privado. Efeitos da relação jurídica. 41 e segs. como a fiança. se decorrente do matrimônio. produzindo efeitos ao ser constituído. Quanto à eficácia. p. Francesco Ferrara. que depende de um contrato principal. direito à honra. Pode constituir-se. op. filiação ou tutela. cit. porém. pode originar eventual crédito do mandatário contra o mandante (CC. ou como ocorre com o contrato de mandato que. I. ao nome).. a relação jurídica diz-se absoluta quando o titular do direito subjetivo nela contido o exerce erga omnes. 258). Rescigno. pode ocasioná-los mais tarde.784). 245. o que se verifica nos direitos personalíssimos e nos direitos reais. a relação jurídica é principal quando autônoma. art. se os seus direitos se exercem sobre bens. em princípio. quando depende de uma principal. Quanto ao objeto. a relação jurídica é simples quando se forma de um só vínculo. a relação jurídica diz-se real. 55. e relativa. 264) e nas indivisíveis (CC. e as patrimoniais. art. não produzindo efeitos em um momento. op. direito a ligar o nome do autor às obras. XVI. com o parentesco que. 1. p. arts.695). nas obrigações solidárias (CC. p.40 como ocorre. Tratado de Direito Privado. como nas obrigações conjuntas (CC. p. 38 Larenz. ou determináveis. 260. -------------ao verificar-se determinado fato. na relação contratual entre fiador e afiançado. quando o direito se exerce em face de uma ou de várias pessoas determinadas. op. verbi gratia. cit. p. quando se extingue uma relação jurídica acessória de garantia.41 Pode verificar-se. ou vários vínculos com unidade de sujeito. pelo que se diz que o direito real é absoluto. A relação jurídica é eficaz. à imagem.39 Quanto ao número. pelo que o direito obrigacional é relativo. Na primeira existe um poder de utilização direta das coisas. 297. op. que nem sempre se realizam de imediato. Luis Diez-Picazo. criando uma pluralidade de direitos e deveres entre as partes.(direito à vida. Quanto à natureza. tertio neque prodest neque nocei) . como se verifica. A relação jurídica traduz direitos e deveres. ao cadáver. ou o empobrecimento (CC. na base de futuras pretensões. o que pode ser um dar. Na segunda. 241 e 242. p.. p. freqüentemente de locação. afetando-se terceiros dela não integrantes. um fazer ou um não fazer. 40 Mota Pinto. 676). cit. na sua existência ou na sua eficácia. op. 28. vol. cit. Nas relações complexas pode existir um vínculo com pluralidade de sujeitos como. -------------36 Levi.. in Enciclopédia Saraiva do Direito. As relações jurídicas patrimoniais compreendem as obrigacionais e as reais. vol. I. apenas entre as partes (rés inter alios acta. parentesco. contrapondo-se a um dever geral de abstenção. 1. e complexa quando várias relações se entrelaçam. 4. à integridade física. 279. por exemplo. cit. I). por exemplo. por ter-se extinto a . 129. 29. fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial. Anacleto de Oliveira Faria. pela execução do mandato. p. art. unindo duas partes. art. 39 Von Thur. o objeto denomina-se prestação que é um comportamento que se exige de alguém. quando visa prestações específicas e. 1. um contrato. curadores) ou convencional (procurador). como ocorre quando uma pessoa substitui outra na titularidade da mesma situação jurídica.784). a fixação de domicílio. 1. e que. através do instituto da representação. ao seu nascimento corresponde a união do direito ao sujeito que dele fica titular. único) ou no caso de seguro de vida (CC. o decurso do tempo. portanto. art. art. por exemplo. 1. A pessoa adquire o direito para si ou para terceiros. pode acrescentar à sua posse a do seu antecessor (CC. 536). modificação e extinção de direitos. . São os fatos jurídicos. 11. Os fatos jurídicos. modificam-se e extinguem-se por efeito de certos acontecimentos que o direito considera importantes e que. ou quando alguém contrata em favor de terceiros (CC. que pode ser legal (pais. Freqüentemente. a ligação do direito à pessoa. Adquirem-se os direitos por ato próprio ou por intermédio de outrem. 1. a doença etc. ou ainda nos casos de sucessão legal. intervivos. o dia de sol etc. O direito se adquire quando a pessoa dele se torna titular. a morte. gratuita e onerosa. Sendo estas vínculos pessoais. pois não existe direito sem sujeito.. e esta. mas de modo contrário ao direito. o sujeito ativo adquire o direito ou outro poder. art. A recíproca não é. se bem que geralmente simultâneos. por isso não entram no mundo jurídico. art. A morte determina a abertura da sucessão (CC. Constituindo-se a relação jurídica. o testamento etc. 8°). lhes dá eficácia jurídica. Os direitos nascem quando se concretizam as respectivas relações jurídicas. par. 789). por exemplo. o reconhecimento de filho. Os direitos também se adquirem por efeito de simples fatos jurídicos. A dinâmica da relação jurídica. A prática de um ato ilícito cria a obrigação de indenizar o dano (CC. art. a morte. o adquirente de imóvel alugado que é obrigado a respeitar a locação (Lei 8. para fins de usucapião. por exemplo. mas sem importância para o direito. a neve. os contratos. de tal modo que a norma jurídica já os prevê na sua hipótese de fato (fattispecies. neste caso. a acessão. a título singular e a título universal. 10. Aquisição. como ocorre na aquisição derivada. em que alguém recebe um direito de outrem. como o casamento. art.relação principal. Podem consistir em simples eventos da natureza (fatos jurídicos stricto sensu). Aquisição de direitos. por exemplo. o decurso do tempo.42 Um contrato.784). Não são fatos jurídicos. art. Outros acontecimentos existem. porém. Toda constituição de direitos implica em sua aquisição. A relação jurídica e os direitos nela contidos nascem. como um convite para passeio. Tais acontecimentos são apenas os relevantes para o direito. art. os que entram no mundo jurídico. Título de aquisição (causa adquirendi) é o fato jurídico que justifica a aquisição. Como segunda espécie de atuação da vontade humana. tutores. art. como a chuva. 12. 550). que são o nascimento. os que produzem efeitos jurídicos. temos o ato ilícito. Nascimento e aquisição de direitos são fenômenos distintos. Aquisição de direito é. qualquer alteração na situação jurídica preexistente. de modo geral. 186 e 187).245/91). que leva à aquisição da propriedade imóvel (CC. verdadeira. adquirem-se direitos já constituídos anteriormente.243). como o nascimento. tatbestand) como pressupostos de certas conseqüências estabelecidas ou consentidas. Um casamento cria direitos e deveres recíprocos (CC. a perda ou a modificação de direitos ou. A aquisição de direitos pode ser originária e derivada. independentemente de ação humana. Aquisição originária e aquisição derivada. manifestações normais de natureza. ou o possuidor que. dá origem a direitos e obrigações. art. que implica a abertura da sucessão (CC. que pode levar à usucapião (CC. ou em manifestação da vontade humana (atos jurídicos).566). 436.. por isso. o uso de certas roupas. porque novo titular sucede ao anterior. A modificação subjetiva ocorre na sucessão. iniciada a aquisição. a aquisição de uma safra agrícola futura. e nas pessoas jurídicas. art. Modifica-se a relação jurídica quando se alteram os sujeitos (modificação subjetiva) ou o objeto (modificação objetiva). cuja aquisição depende apenas da vontade do adquirente. e não deferido quando subordinado a fatos ou condições falíveis. no caso da fusão ou incorporação de empresas. Direitos futuros são aqueles cuja aquisição ainda não se completou. multiplicam-se os sujeitos. como.44 Por isso.238). a doação. por exemplo. É importante distinguir a aquisição originária da derivada. IV) ou de servidão pelo proprietário (CC.225. III). como ocorre com a ocupação de rés nullius ou de rés derelicta43 (CC. O direito não deferido é normalmente um direito condicional pois. isto é. a invenção. 1. como acontece por exemplo. O direito deferido confundese com o direito eventual. que é o nome que se dá à transferência do direito de uma pessoa para outra ou outras. art. Chamam-se atuais os direitos completamente adquiridos. e que são objeto do direito processual civil. a validade e a eficácia do direito do novo titular dependem. 1. por exemplo.45 E a título singular quando se transfere um ou alguns direitos. aquisição de direito potestativo por fato que a lei considera idôneo para o nascimento do direito (Capítulo V. A sucessão universal tem regras próprias. É onerosa quando existe contraprestação do adquirente. o achado cie tesouro.263). por exemplo. A aquisição derivada diz-se. par. de fazer a escritura definitiva. 299). Neste caso. 13. a especificação. Em casos específicos. por exemplo.210. Não há transmissão do direito entre eles. já que ninguém transfere mais direito do que tem. E a título universal quando implica a transferência de todos os direitos. se inexistente tal contraprestação. como nos contratos unilaterais e na sua sucessão por morte.225. art. 1. 286). art. e gratuita. Na segunda. com a usucapião (CC. Na originária. com base no que se transmite. a transferência de propriedade com a constituição de usufruto (CC. a compra e venda. como acontece nos contratos bilaterais. sucessão. adquire-se com suas limitações. podendo ser por este exercidos.A aquisição de um direito diz-se originária quando não decorre de prévia relação jurídica entre o atual titular e o anterior. Modificação de direitos. a ocupação. A aquisição é derivada quando existe relação jurídica entre o titular anterior (transmitente) e o atual (adquirente). 1. da validade e da eficácia do direito do precedente titular. o que só ocorre. na compra de imóvel. e constitutiva. como ocorre. em regra. n° 10). o direito do promitente-comprador de um apartamento. se implica a criação de outro direito. por exemplo. 1. objeto do direito das sucessões. 14. 1°). fica esta subordinada a condições falíveis. e na assunção de débito (CC. art. art. A proteção e conservação dos direitos atuais e futuros faz-se por meio de meios judiciais que a ordem jurídica põe à disposição do titular. A aquisição derivada diz-se translativa. nas pessoas físicas. com o preço pago. permite-se a autodefesa (CC. a aquisição de direito de autor pela criação. ainda. na cessão de crédito. quando o direito permanece íntegro. com a morte do titular. Quando é voluntária denomina-se alienação. os que já se incorporaram definitivamente ao patrimônio do titular. chama-se deferido. O direito futuro. o direito de propriedade dependente da transcrição do título aquisitivo. ------------- . Direitos atuais e direitos futuros. art. na cessão de crédito (CC. Tais meios compreendem as medidas cautelares. adquire-se o direito na sua plenitude. Sua proteção. hoje não constante do novo Código Civil. transmissíveis. n2 67. por exemplo. 1. 15. 56. quando o credor abre mão das garantias pignoratícias (CC. 44 Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet. como acontece quando um terreno é coberto pelo mar. mas sim. art. Quantitativa quando variam as dimensões do objeto. art. tudo isso como decorrência de fato natural (terremoto. e qualitativa quando mudam as qualidades do objeto. ou da realização do interesse. Orlando Gomes. Instituições de Direito Civil. quando um herdeiro renuncia à sua parte na herança para beneficiar terceiros. 189)." (D. 54 (Ninguém pode transferir mais direito do que tiver). 849. D. ------------A modificação objetiva pode ser quantitativa e qualitativa. Extinção dos direitos. Cfr. como acontece. Perde-se o direito quando ele se transfere a outro titular por aquisição derivada.700). ou do próprio decurso do tempo. a diminuição da dívida com os pagamentos parciais. por exemplo. ou. a que se faz para beneficiar alguém. 17. que não a tem.63). como na hipótese de sub-rogação de bens clausu-lados ou na obrigação de indenizar decorrente do inadimplemento contratual. 1. Nesse caso. a jóia que se perde no mar. rés succedit in locum pretii46 que se materializava no Código Civil de 1916. os direitos extinguem-se pela morte. por exemplo. p. 17. 50. I. n° 156 45 Caio Mário da Silva Pereira.48 sem transferi-lo a quem quer que seja. 1. III). Quanto ao sujeito. 43 Rés nullius (coisa de ninguém) e rés derelicta (coisa abandonada). Distingue-se do abandono. ou quando o objeto fica em lugar donde não pode ser retirado. São renunciáveis os direitos que protegem os interesses privados. e irrenunciáveis os que envolvem os de ordem pública. A extinção dos direitos pode referir-se ao sujeito e ao objeto. Perece o objeto sempre que ele perde suas qualidades essenciais ou o valor econômico. III) ou fidejussórias dadas a seus créditos.49 Pode visar quaisquer direitos.829). art. Ocorre. isto é. aos sucessores do falecido (CC. Não há renúncia translativa. menos os personalíssimos e os de ordem pública. como no caso de aumento do terreno por avulsão. A renúncia é ato unilateral e gratuito pelo qual o titular de um direito dele se despoja. não os direitos patrimoniais. por exemplo.805). no caso de destruição da coisa. como se verifica. 802. como os de família. Aplica-se o princípio pretium succedit in locum rei. pelo decurso do tempo e pela renúncia do titular. hipotecárias (CC. Prescrição é a perda da pretensão de um direito subjetivo em virtude da inércia do titular em um período determinado em lei (CC. a destruição parcial da coisa. incêndio. A morte extingue os direitos personalíssimos. cit. quando o herdeiro recusa a herança (CC. Decadência é a perda de um direito potestativo pela inércia do titular no prazo legal. como o direito a alimentos devidos pelo parentesco (CC. o que se verifica é uma transferência de direitos. ainda. 42 Enneccerus-Niperdey. A renúncia é declaração de vontade. Extingue-se o direito quando se extingue a relação jurídica. ou quando se confunde com outro. catástrofe etc) ou da vontade humana (destruição . de modo a não poder se distinguir. Os institutos de direito civil que disciplinam essa matéria são a prescrição e a decadência. doação. em geral. A coisa abandonada chama-se rés derelictae.784 e 1. Inexiste renúncia.47 O decurso do tempo é fator extintivo de direito se aliado à inércia do titular. 42. art.41 "A coisa feita ou julgada entre uns não aproveita nem prejudica terceiros. art.art. Produz a perda absoluta do direito pela manifestação de vontade do titular nesse sentido. art. op.1. e outro. relações materiais cujo nascimento não decorre de nenhum fato jurídico. que é a certeza do direito. contrariando um dos valores fundamentais. existe porém uma exigência de eqüidade em face de "necessidades sociais indiscutíveis. Não obstante a inexistência de casamento. d) a filiação de fato. A vida social é. o valor. o de casado. 16. caracterizada por uma série de direitos e deveres específicos. assim. eleitoral etc. 186 e 389).50 Se o perecimento do objeto for imputável a alguém. por vezes. a) A união estável.). d) a filiação de fato.566). Existe o fato.51 É claro que o reconhecimento de relações de fato (porque não de direito) pode levar à insegurança jurídica. depois do enquadramento do fato da vida real na hipótese de aplicação da norma. não produzam efeitos jurídicos típicos por não corresponderem à hipótese de aplicação da norma. o que se constitui em problema mais sociológico do que jurídico. Já vimos que a relação jurídica compõe-se de dois elementos: um. b) a sociedade de fato. nascem em função do dispositivo da norma jurídica. que é a incidência direta da norma jurídica aplicável ao caso. que representam uma forma de progresso tanto no pensamento como na técnica jurídica". Isso faz com que diversos fatos. mas sim de fatos socialmente relevantes. Direito extinto não renasce. a mútua assistência e o sustento. de natureza ética. que é relação entre pessoas. responderá este por perdas e danos (CC. Tais direitos e deveres formam um estado especial. celebração do ato por autoridade competente) e requisitos de validade (capacidade e legitimidade dos nubentes e observância da forma legal do ato). duas pessoas podem unir-se . formal. processual civil. Entre as relações de fato de maior relevo social destacam-se: a) a união estável. de grande importância e repercussão em vários campos do direito (direito civil. e e) as relações contratuais de fato. os mesmos efeitos da relação de direito. Relações de fato: a) a união estável. material. verificados certos pressupostos. embora já sejam socialmente valorados. personalista e recíproca. art. ou pela própria inexistência de norma jurídica adequada. as chamadas relações de fato. O casamento é o ato jurídico que dá origem à relação matrimonial. penal. c) a separação de fato. por impossibilidade ou vontade. como a fidelidade. c) a separação de fato. socialmente relevantes. As relações jurídicas são conseqüência dos fatos jurídicos. consentimento dos nubentes. guarda e educação dos filhos (CC. o casamento é ato jurídico solene.52 Por sua importância. situações que não se enquadram na hipótese das normas jurídicas. além de efeitos patrimoniais estabelecidos na disciplina dos regimes de bens. com pressupostos de existência (diversidade de sexos. não obstante os atributos da abstração. suscitando. arts. Extinguem-se os direitos potestativos com o seu simples exercício. a vida em comum no domicílio conjugai. o que não impede que a relação de fato produza. fertilíssima na diversidade dos fatos. Surgem. A seu favor. 1.voluntária do objeto). b) a sociedade de fato. nulo ou anulável. mas não a norma jurídica. cuja infração torna o casamento inexistente. e e) as relações contratuais de fato. Configura-se aqui a questão da eficácia jurídica da relação de fato. porém. substituindo o companheiro falecido. de 29 de dezembro de 1994. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Álvaro Villaça Azevedo. importantes efeitos. Distingue-se a união estável da união de fato e do concubinato. no art.725). durante a convivência matrimonial. c) direito à metade do patrimônio adquirido com seu companheiro. 226. a união estável. 26. a obrigação alimentar decorrente da separação judicial — Lei n£ 6. 1. 1. que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. a habitação. segundo Beviláqua. ---------------------(Lei n. A união estável reconhecida pelo novo Código Civil. Código Civil comentado. personalidade jurídica. 59 e segs. 235 e 236. Também não se transmite a relação do emprego. Sociedade de fato é aquela sociedade que. art.724 e 1. para que não se configure simples união transitória. Sobre o decurso do tempo como fator extintivo de direitos. 47 Existem exceções à transmissibilidade das relações ou dos direitos patrimoniais pela morte do respectivo titular. 55 A Lei 8. Direito de Família. p.de modo estável. 50 Sobre o direito potestativo veja-se adiante o capítulo V. p. por isso. em sociedade de fato. c) convivência pública.53 Esta situação de fato pressupõe os seguintes elementos essenciais:54 a) união permanente com aparência de matrimônio.015/73." expressão e regra criada pelos glosadores. contínua e duradoura. n.35 do STF). o uso. transmitindo-se. 23). cit. 167 e segs. 13 e segs. art. de 26 de dezembro de 1977. art. op. art. e estabelecida com o objetivo de constituição de família (CC. Chama-se de fato. levando uma vida de casados como se na verdade o fossem. Rubens Limongi França. a coisa está no lugar do preço. pp. contudo. 48 Clóvis Beviláqua. p. não preenchendo os requisitos legais para sua existência jurídica. in Enciclopédia Saraiva do Direito. 57 e pars. Simão Isaac Benjó. (CC arts. do comodato. dos quais destacamos: a) direito do companheiro usar o nome do outro ---------------------46 "O preço está no lugar da coisa. configurando uma nova figura típica no direito de família. 251 a 258 e 259 a 266. Caio Mário da Silva Pereira. União estável. 203. São intransmissíveis causa mortis os direitos reais de usufruto.723) produz. e os direitos obrigacionais do mandato. 52 Cf.6. Cf. art. uma existência material. o capítulo XVIII. ou irregular. p.515. do Autor A relação jurídica matrimonial. É relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar (CC. fixa. n2 2. Código Civil Comentado. art.723) . e a obrigação alimentar decorrente de parentesco (CC. 17. (art. adiante.971.700. 1. 1. § 3°. l2. Não tem. d) direito de prosseguir com a relação jurídica locatícia. tem. 49 Garantias fidejussórias são a fiança e o aval. 53 Constituição Federal. Concubinato. 54 Maria Helena Diniz. p. veja-se.10 51 Garcia Amigo. com terceiro. e f) a existência de direitos e deveres recíprocos. e Edgard Moura Bittencourt "Concubinato". p. e) o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Estatuto da Família de Fato. Zeno Veloso. vol. art. porém. p.55 b) ausência de matrimônio civil válido. 1. 295 e segs. que obedece aos preceitos regulares de constituição. vol. União Estável e seus efeitos econômicos em face da Constituição Federal. que é a união de pessoa casada. o prazo de 5 (cinco) anos. para distinguir-se da de direito. A união estável distingue-se da relação de concubinato. mas tem . 2° a 4°).56 b) A sociedade de fato. b) direito à indenização em caso de acidente de trabalho (Súmula n. todavia. in Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro. semelhantes aos que nascem do casamento. "Direito do concubinato". 442.727). 161. 56. art. ou irregular. ou por adoção. único). art. Sociedade de fato. nem poderiam ser. d) A filiação de fato. sem contrato escrito ou sem registro. ou ainda. consangüínea.12. o que demonstra a sua existência. 6°. Ocorre que. quando os filhos havidos pela mulher casada evidentemente não são. Sua principal característica é a permanência dos deveres recíprocos resultantes do casamento enquanto não se efetivar a separação judicial. 42). assim. ou o divórcio direto no caso de separação de fato por mais de 2 (dois) anos (CC. 227. Surge. par. São relações de fato. parág. embora contratada por escrito. praticam atos da vida civil ou comercial como se regulares fossem.580. o que foi superado com o advento da Constituição da República de 1988. nascidas de acontecimentos não-previstos pelo direito. 227. respondendo o seu patrimônio pelas obrigações assumidas. sem contudo recorrerem à separação judicial que o direito lhes concede para o fim de extinguirem a sociedade conjugai. 12. devido a circunstâncias diversas. art. pelo menos de fato. Espécie importante de sociedade de fato é a que o direito reconhece ter existido entre dois companheiros que reuniram esforços e bens no curso de sua existência em conjunto. têm os mesmos direitos e qualificação. art.92. art. por exemplo. existente entre pais e filhos. c) A separação de fato. biológica. independentemente de ser reconhecida a relação jurídica da filiação (Lei nü 883. gastos elevados etc. de lei. como. regula o reconhecimento voluntário e compulsório dos filhos extramatri-moniais. é a que se contrata verbalmente ou a que. de 21. na forma legal. simples desinteresse. Sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. a Lei 8. par. em virtude da impossibilidade física da coabitação dos cônjuges devido à comprovada separação de fato. os filhos. art. art. A filiação de fato perdeu a importância doutrinária que tinha. havidos ou não do casamento. a relação natural. 4-.566). um estado de separação de fato que. em segredo de justiça. Perante as disposições iniciais do Código Civil. não existindo o contrato não deve existir a sociedade". embora sem existência jurídica. Não obstante a ilegitimidade do vínculo. A Súmula n-380 do STF determina a dissolução judicial dessa sociedade. não obstante irregular e ilegal (porque os cônjuges devem coabitar). existia uma relação de fato.responsabilidade pelos atos que praticar. 1°). 10. 1. par. Por outro lado.. sem existência de casamento. Como "a relação jurídica de sociedade pressupõe a conclusão de um contrato. 1. produzem efeitos que o mesmo direito reconhece. os cônjuges decidem viver separados.57 como reconhecido por tranqüila jurisprudência. VII). Outra importante relação jurídica é a filiação de fato. dando-lhe também direito sucessório igual ao dos irmãos filhos legítimos. por sua relevância social. podendo agir judicialmente (CPC. do marido. era ilegítima. no art. . art. 49. de 29. a igualdade dos filhos. Embora contrária ao direito. Um dos efeitos do casamento é o dever de os cônjuges viverem juntos (CC. não arquiva seu ato constitutivo no respectivo registro.560. a que o direito não podia ficar indiferente. pelo que permitia que o filho ilegítimo pedisse alimentos aos pais. mas que. porém. independentemente do reconhecimento expresso de tal relação (Lei n. é reconhecido na sociedade e produz efeitos que a lei protege. formando um patrimônio comum que deve ser partilhado. exemplos de sociedade que. 2°).883. no campo da filiação. a possibilidade de pedir a separação judicial depois de uma separação de fato existente há mais de l (um) ano (CC. natural.572. a possibilidade de reconhecimento de filho adulterino de mulher casada em caso de manifesta separação de fato do casal. Com a Constituição Federal. 6-. este reconhece-lhe certos efeitos. A vida real nos oferece. que estabeleceu. 1. 25. e uma aceitação de fato da prestação. arts. 826. Tomemos. Rapporto di fatto in Digesto. I. criada por Günther Haupt59 na aula inaugural que proferiu em Leipzig. op. a sociedade de fato. continua-se a reconhecer a possível juridicidade das relações de fato. "a utilização de fato de uma prestação de transporte ou de fornecimento oferecida a todos tem de modo genérico. Cf. de Rubens Limongi. não só as contratuais mas também. Como diz Larenz. de 29. como assinalado. que reconhece a existência e a eficácia da união estável.96. socialmente típico e conhecido por todos. água etc. Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato. vol. p. Quem se comporta assim de forma socialmente típica há de fazer-se imputar o significado genérico de sua conduta como "aceitação de contrato".e) Relações contratuais de fato. Em lugar de duas declarações de vontade destinadas a formar um contrato. Outra espécie de relação de fato são as nascidas da "conduta social típica". vol. 555 e segs. de fornecimento de energia (luz. nota 35. os meios de transporte. mas existe um ato de utilização que faz nascer um vínculo de fato (porque não de direito). ou utiliza-se da energia elétrica ou estaciona um veículo em um estacionamento. de 10. É. Investigação e Paternidade e Jurisprudência dos Filhos Ilegítimos e da Investigação de Paternidade. 57 Yussef Said Cahali. Defendendo a existência e o reconhecimento de relações não resultantes de fatos jurídicos típicos. 44. ao lado da manifestação de vontade (negócio jurídico) e da lei. p.971. 59 FLUME. sem levar em consideração se teve ou não conhecimento daquilo no caso particular nem se quis ou não os efeitos jurídicos. 61. ocupação de vaga em estacionamento etc) ou o ato de apanhar produtos em supermercados. rejeitada que é pela maior parte dos juristas alemães61. que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.91. o sentido de que por ela se leva a outro uma relação contratual sob as condições fixadas pela empresa que realiza a prestação.. produz os mesmos efeitos que a declaração de vontade destinada a constituir um negócio jurídico." O efeito principal da conduta socialmente típica consiste na exclusão da ímpugnação por erro. principalmente por obra da jurisprudência.) ou de estacionamento. a Lei 8. ------------56 Cfr. 287. p. Da Boa-Fé no Direito Civil. que o usuário tenha de pagar pelo que utilizou ou consumiu. por exemplo. R77 60/566. A inexistência do contrato não impede. par. 209. 61 Joaquim de Souza Ribeiro. cit. Antunes Varela. aceita no direito italiano atual62. 128.5. 62 Vicenzo Franceschelli. p. de 18. faz isso sem qualquer manifestação de vontade dirigida com o fim de realizar um contrato. a união estável. configurando. RTJ 63/82.12..278. configurando uma conduta social típica60 como a utilização de serviços (ingresso em meio de transporte.10. Allgemeiner Teu dês Eürgerlichen Rechts. mas de fatos não típicos mas socialmente relevantes. I. Quando alguém entra em um ônibus. porém. p. ambas. RTJ 73/587. 432. principalmente os contatos de trabalho e de sociedade. uma conduta que. No direito brasileiro. Direito das Obrigações. a filiação de fato e a separação de fato. Jurisprudência Brasileira. ou ainda os contratos ineficazes por nulidade. como são os contratos. 58 Larenz. o que existe é uma oferta pública de fato.94. Divórcio e Separação. p. 8a ed. 60 LARENZ. XVI. Lei 8. todavia. e no direito português63 com exceção de Antunes Varela64. inexiste declaração de vontade. gás.245. e a Lei 9. França.58 consideradas fonte de obrigações. Sezione Civile. A doutrina das relações contratuais de fato nasceu no direito civil alemão em 1941. essa doutrina tem hoje valor mais histórico do que real. p. De fato. Cf. 11 e 12. da qual emerge para o beneficiário a obrigação de pagar. . 734 e segs. p. Cf ainda Menezes Cordeiro. por seu "significado social típico". trata-se de uma categoria técnico-jurídica ou metodológica que permite ao jurista e ao prático atuarem com economia. ------------CAPITULO V O Direito Subjetivo Sumário: 1. Conceito e importância. expressão de liberdade. poder que os particulares têm de estabelecer a disciplina legal de suas próprias relações. traduzida em um poder de agir conferido a uma pessoa individual ou coletiva. 4. Direito subjetivo. Mediação. Denomina-se subjetivo por ser exclusivo do respectivo titular e constitui-se em um poder de atuação jurídica reconhecido e limitado polo direito objetivo. tanto na defesa das liberdades públicas ou direitos fundamentais. op. Reconhece-se. Teorias. Ônus. 2. o que lhe é garantido pelo direito objetivo. Faculdade jurídica. 14. Quando digo sou proprietário. A semelhança cia norma e da relação jurídica. diz-se que o direito subjetivo situa-se no âmbito da autonomia privada. Arbitragem. Limites ao exercício dos direitos subjetivos. assim. Situação jurídica. Direito potestativo.2 Nesse particular. 9. clareza e rapidez no processo de realização do direito. assim. Conceito e importância.63 Souza Ribeiro. 40. p. cit. Os direitos subjetivos públicos. Dever jurídico. Tem. O direito subjetivo como realidade jurídica. Direito atual e futuro. 5. tanto no plano da teoria como da prática. ou tenho o direito de propriedade. A essência do direito subjetivo. 7. 64 Das Obrigações em Geral. para desenvolvê-los. é preciso conceder-lhe determinadas prerrogativas ou direitos. pretensão e ação. 10. 26. I. Tem também reconhecido significado ético que se manifesta nas funções que desempenha. 3. Crítica. Noticia histórico-doutrinar ia. quanto na realização dos interesses da pessoa na órbita de suas relações particulares. Expectativa de direito. Classificação dos direitos subjetivos.3 O direito subjetivo é. uma técnica. Seu titular é determinado e seu objetivo é específico.1 significando a situação em que alguém se acha de poder agir livremente em uma determinada esfera de ação. significa dizer que a lei me reconhece uma certa autonomia de ação sobre determinado objeto. 8. Conciliação. 11. o direito civil é o conjunto sistemático dos direitos subjetivos. que a pessoa tem objetivos e uma personalidade e que. Exercício dos direitos subjetivos. 16. Direito condicional. 19. O abuso de direito. sob a forma de direitos subjetivos públicos nas relações entre o Estado e os cidadãos. Quanto à primeira. excluído de outros indivíduos. 6. outra ética. Proteção dos direitos subjetivos. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais. Direito subjetivo é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. com a qual pode-se fazer ou ter o que não for proibido. O direito subjetivo. 15. para realizar seus interesses nos limites . o direito subjetivo constitui-se em categoria fundamental do direito apresentando duas vertentes. portanto. manifesta-se como permissão jurídica. como também exigir de outrem o cumprimento do respectivo dever sob pena de sanção. l. Mas o direito subjetivo é mais do que um conceito técnico usado para facilitar a aplicação do direito. Figura típica da relação de direito privado e com ela até contundido. Direito eventual. garantindo a liberdade do homem e a realização de seus interesses. p. 12. O direito subjetivo. 13. Teorias que negam o direito subjetivo. 17. funções pragmáticas. 18. Para alguns até. assim. a livre concorrência. tanto na vertente política. "A justiça consiste em dar a cada coisa o seu lugar no mundo harmonioso onde reina um justo universal dado pela natureza. Surge a idéia do ius subjectivum. Teorias que negam o direito subjetivo. Seu fundamento axiológico é a liberdade do homem. e no campo econômico. Os direitos subjetivos são. a liberdade no comércio e na indústria são o postulado básico da vida econômica. que em troca reconhece a existência de direitos naturais e inalienáveis. com poderes limitados mas concorrentes.7 Tais idéias levam à da liberdade individual como valor absoluto. com o sistema do Common Law. com Christian Wolf e Kant. e no séc. 2. . considerando a realidade material e social. actio in personam). Isso não significa que os romanos não conhecessem o direito subjetivo. XVII. e quem tinha actio tinha o direito. O direito natural clássico de Aristóteles e de São Tomás de Aquino." Com o pacto social. XVIII. assim. como expressão do reconhecimento que o direito confere à esfera da liberdade (autonomia) das pessoas. em vez de manter as relações justas entre os homens. o liberalismo. pessoas ou coisas que compõem o universo. que não se confunde com a doutrina da escola do direito natural do séc. simplesmente não se interessavam na sua elaboração teórica. constituindo-se juntamente com o respectivo titular. como se pode depreender da própria evolução históricodoutrinária do conceito. os homens cedem seu direito primitivo ao Estado. Hobbes considera que os homens no estado natural são livres. O Renascimento leva a uma progressiva subjetivação do direito como conseqüência imediata do individualismo. O conceito de direito subjetivo é produto da elaboração doutrinária que se inicia na Idade Média e se consolida no séc. Crítica. quanto na econômica. A categoria de maior importância no plano da técnica romana era a actio (adio in rem. O conceito de direito subjetivo é polêmico. o Leviatã. considera o direito subjetivo como um corpo estranho e incompatível com o sistema da filosofia aristotélico-to-mista. reunindo as notas comuns das situações da vida real. XIX com a pandectística alemã. 3. Consiste. para a qual existe uma ordem na natureza que determina o justo lugar de cada um dos elementos. do direito subjetivo. Os juristas romanos não lhe deram maior atenção talvez porque fossem eminentemente práticos e não sentissem necessidade de elaborar conceitos. fruto do acordo entre as liberdades particulares. o reforço dos poderes dos próprios indivíduos. a base e a finalidade do sistema jurídico. "O direito do indivíduo é fazer tudo o que achar conveniente para sua própria conservação. no momento em que confere ao indivíduo prerrogativas.5 No século XVI. coincidentemente.da lei. Existem várias teorias que ou contestam a existência ou pedem a revisão do seu significado originário ou a sua redução a uma categoria técnica.6 No campo político. embora limitados por lei. em elemento fundamental do ordenamento jurídico. O direito passa de uma concepção objetiva a uma subjetiva. o capitalismo. como ocorre. representar um poder jurídico à disposição dos indivíduos para a realização de seus interesses. é que se começa a elaborar um conceito geral e abstrato capaz de. na esteira de Bártolo que o enunciava ao definir o direito de propriedade. o direito subjetivo revela-se como alteração dessa ordem. com Donellus.8 Para essa filosofia. as instituições são tidas como produto do contrato social. o sujeito de direito. confundindo-se com o poder que a pessoa tem pelo simples fato de ser livre. no instrumento de realização do individualismo jurídico.4 São os glosadores na Idade Média que primeiro se ocupam dessa categoria ao interpretarem o Corpus iuris civilis. Essa a razão do contrato social. Notícia histórico-doutrinária. . La notion de droit subjectif dans lê droit prive. José Puig Brutau. Para esse autor. cit. 28 1977. vol. p. p. p. Diritto soggettivo. Christian Wolf et lê droit subjectif. XII.. 97. O Direito e a Vida dos Direitos. não aceitando a existência do direito subjetivo. Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. op. 2 Montoro. O positivismo sociológico é representado por diversas correntes. ativa ou passiva. Direito subjetivo. cit. 395 e segs. 77 e segs. o que contraria a pureza da norma jurídica considerada sob o ponto de vista formal. o direito subjetivo. Introducción ai Derecho Civil. 120 e segs. 110.. 71 e segs. 1047 e segs. p. 5 Octavian lonescu. op. vol. --------------- . l. in Archives. p.. p. cit. Goffredo Telles Júnior. cit.. cit. 298 e segs. V. Negando. tome IX.10 O positivismo normativista de Hans Kelsen. 213 e segs. 23. não em figuras imaginárias como a do direito subjetivo. Der Allgemeine Teu dês deutschen Bürgerlichen Rechts (Teoria Geral do Direito Alemão). tome IX. p. a norma jurídica considerada em relação ao indivíduo designado pela mesma norma. Diritto soggettivo. 10 lonescu. o realismo jurídico americano e o realismo jurídico escandinavo.. Cf. Para Kelsen. La gênese du droit subjectif chez Guillaume d'Qccam... p. 20.11 Reconhecendo apenas a existência do direito objetivo. Paulo Dourado de Gusmão. 3 Von Thur. p.. p. T. apud Jacques Ghestin er Gilles Goubeaux. W. Leon Duguit.. 19 e segs. Kelsen. que representa a supremacia da vontade individual sobre a dos demais sujeitos. 397. Ele defende o --------------1 Pontes de Miranda. p. op. 97. Andreas von Thur. in Archives de philo-sophie du droit. cit.. p. 199. 9 Michel Villey. o direito subjetivo é.. 38. Cesarini Sforza. Introdução à Ciência do Direito. op.. p. in Novíssimo digesto italiano. Alberto Montoro. pelo que o direito consistiria nas decisões dos tribunais. como dever jurídico. Vicente Ráo. 78. assim. Tomo I..9 porque desconhece a função essencial do direito que é a de estabelecer a justiça". que têm em comum a pretensão de construir a ciência do direito sobre a observação dos fatos sociais. Sobre Ia revisión crítica dei derecho subjetivo desde los supuestos dei positivismo lógico."Ver o direito exclusivamente sob o ponto de vista do indivíduo e de seu benefício é uma concepção fundamentalmente antijurídica. 72. 6 Montoro. 154. Hans Kelsen. sendo as mais destacadas a de Leon Duguit. op. op. 22. pretende Duguit combater o individualismo e "criticar a essência metafísica do direito subjetivo que é a vontade".. p. p. 243 e segs. James Goldschmidt e Karl Olivecrona. que encerra um componente ideológico. 11 Montoro. cit.. 8 Mareei Thomann. Teoria générale dei diritto e dello stato. Introduction générale. cit. op. p. em vez de direito subjetivo deve-se falar de situação jurídica. Kelsen não aceita o dualismo direito objetivo-direito subjetivo. in Enciclopédia dei diritto.. p. 659 e segs. p. Tratado de Direito Privado. que representa o efeito da aplicação do direito ao indivíduo. Traité de droit constitutionnel. vol. vol. 221. p. p. II. 4 Puig Brutau. p. Traité de droit civil. p. considera que o conceito de direito subjetivo é metajurídico. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Vittorio Frosini. 7 Michel Villey. op. Duguit parte da idéia de solidariedade ou de interdependência social. carregado de significados jusnaturalistas e ideológicos. de ambos. destinado a proteger o indivíduo contra os excessos do absolutismo estatal". ou até a tradicional relação jurídica. independentemente da concepção teórica adotada. Considerar o direito fora do Estado. não são direitos naturais. 4. para a compreensão de que os direitos subjetivos dependem do direito objetivo. essas concepções positivistas tiveram o mérito de contribuir. zonas de poder reconhecidas aos indivíduos pelo direito objetivo. Não obstante as críticas à figura do direito subjetivo. Seu exercício é relativo e limitado pelo equilíbrio que deve existir entre os princípios do individual e do social. o positivismo sociológico. princípio romano que se retrata nas Constituições modernas. "Os direitos subjetivos não existem por si mesmos. O direito subjetivo subsiste. como realidade jurídica sobre a qual se constrói o sistema de direito. ." Para Kelsen o Estado é a única expressão da ordem jurídica e somente ele pode criar direitos. Teorias. Assim desaparece um dualismo funesto para a ciência. tanto às concepções do positivismo normativista como às do sociológico. nascidos do nada. baseada em valores morais e espirituais. contribuiu gradualmente para a teoria dos limites do direito subjetivo em que se destacam o abuso do direito. sua fonte. Hominum causa omne ius constitutum est. a essência do direito subjetivo. tanto pode ter origem na vontade estatal quanto na particular. é que elas desconhecem uma realidade primária. expressa esta no negócio jurídico. porém. embora coexistam harmonicamente. de que são também manifestações jurídicas as declarações políticas dos direitos do homem e do cidadão. são os direitos subjetivos "produto de um movimento ideológico democrático e liberal. O direito subjetivo como realidade jurídica. três teorias manifestam-se no curso da evolução histórica do conceito: a teoria da vontade. como por suas conhecidas justificativas históricas. ao ressaltar a contingência social que envolve o indivíduo. A crítica a fazer. situação jurídica. tendo como elementos determinantes e essenciais os valores e as normas.13 Não obstante. Não obstante. não cabe assim na concepção formalista do direito. a teoria do interesse.14 Na sua origem estão os movimentos políticos do liberalismo e do capitalismo. a norma jurídica. não são de geração espontânea. não só por sua extrema utilidade. A essência do direito subjetivo. 5. assim. No aspecto histórico.15 Isso não significa. os direitos subjetivos não existem senão nos limites traçados pelas diferentes regras de direito e nas condições postas por estas regras. que é o homem anterior ao Estado e ao ordenamento jurídico. como a hipótese do direito subjetivo. para o fim de garantir os interesses protegidos por lei. o certo é que existem indiscutíveis prerrogativas. este não é senão o resultado da aplicação aos indivíduos do direito objetivo. religiosa. ou combinada. A noção de direito subjetivo. expressão da liberdade. e a teoria mista. no caso do primeiro. significa introduzir elementos estranhos ao direito. que devem identificar-se como categoria própria. de natureza política. Mais prático seria considerar o direito subjetivo como uma realidade jurídica. ele tem se firmado na atividade jurídica diária.monismo jurídico: "É falso opor o direito objetivo ao direito subjetivo. moral. Quanto ao elemento fundamental."12 E no tocante às fontes do direito subjetivo. E a realidade do direito subjetivo concretiza-se na existência de relações protegidas por uma ação. a função social da propriedade e as limitações da ordem pública ao exercício da autonomia privada. direito subjetivo. na proteção dos direitos humanos ou individuais. que o direito subjetivo seja absoluto e intangível. No aspecto técnico. Tal concepção é própria do liberalismo clássico. Nem facultas agendi. o direito subjetivo é poder de vontade reconhecido pela ordem jurídica.20 6. definir o direito subjetivo como poder da vontade significa confundir o próprio direito com o seu exercício.16 Ambas as teorias são criticáveis. substancial.Para a teoria da-vontade. um poder de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Sendo o direito subjetivo um poder conferido a alguém pelo ordenamento jurídico. pois confunde o direito subjetivo com o seu conteúdo ou com um de seus fins. existem direitos de exercício obrigatório. Por isso. Além disso. pela garantia do direito. formal. de George Jellinek. Há também uma série de interesses difusos. Seu fundamento é a autonomia dos sujeitos. o "interesse juridicamente protegido". Significando também uma restrição legítima à liberdade de outrem. os interesses são da família. No campo dos direitos de família. principalmente. A tendência é conceber o direito subjetivo como uma situação . vontade e interesse. nem poder da vontade. um domínio reservado ao titular respectivo. um. ele existe e é eficaz independentemente de o titular ter vontade ou interesse em algo. traduzindo-se em um poder legítimo de atuação individual. a sua função social implica em poderes-deveres que não representam identidade de interesses. Classificar os direitos subjetivos é reuni-los em grupos. os de propriedade com função social. ou eclética. os direitos subjetivos são públicos e privados. porque tanto o Estado pode ser titular de direitos privados quanto o particular de direitos públicos. Fossem os direitos subjetivos manifestação de vontade do titular. são os da natureza da relação jurídica a que pertencem e o bem que visam proteger. O Estado intervém apenas quando estritamente necessário. Reunindo os dois elementos básicos. Qualquer que seja o entendimento sobre a matéria. que é a vantagem. a ação. Os critérios que adotamos. nem interesse protegido. mais adequado seria dizer que o direito subjetivo é. conforme a relação seja de direito público ou privado. Para a teoria do interesse. em direito subjetivo. porém. Quanto à relação jurídica que integram. Esse critério não é. isto é. não dos titulares individualmente. que assegura essa vantagem. Tal concepção também é passível de crítica. como os de família. seguro. para Ihering o direito subjetivo combina dois elementos. o direito subjetivo representa uma esfera de liberdade. o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido. que não constituem propriamente direitos subjetivos. concentra também as mesmas críticas. simplesmente. o benefício a atingir.18 Por outro lado. Melhor seria considerar o direito subjetivo como o poder de agir para a realização de um interesse. o direito subjetivo é um interesse tutelado por lei mediante o reconhecimento da vontade individual. por seu valor sistemático. e que é a proteção jurídica. e no campo da propriedade.17 Quanto à teoria do interesse. e outro.19 Para a teoria mista. como os absolutamente incapazes. pressupondo a existência de uma relação jurídica. Classificação dos direitos subjetivos. A união de ambos forma o direito subjetivo. sendo o titular do direito o único juiz da conveniência de sua utilização. deles estariam privados todos os que não a podem manifestar juridicamente. interesses coletivos de grupos ou coletividades. de Ihering. liberdade e poder jurídico. a liberdade natural que se afirma na sociedade e que se transforma. não se pode esquecer a coexistência de interesses diversos no próprio titular. Otto Von Gierke e Winds-cheid. Conseqüência imediata dessa teoria é o princípio da autonomia da vontade. de Savigny. Apenas uni poder de agir e de exigir determinado comportamento para a realização de um interesse. de acordo com determinados pontos de vista. 125. imagem. exprimindo. intimidade. Os direitos da personalidade são aqueles que protegem a própria pessoa do titular. 17 Ghestin. direitos de natureza política. 221. 18 Idem. direitos de caráter social e direitos de natureza estritamente jurídica. 98. Introdução ao Direito Civil. Instituciones de Derecho Civil. José Carlos Barbosa Moreira. Milano 1959. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. n2 144. respectivamente.. p. PUF. Outra classificação. alegando que o direito subjetivo "é uma situação subjetiva unitária própria da teoria geral do direito que pode ser considerada com referência aos direitos relativos em que o Estado é titular ou obrigado na sua qualidade de ente soberano". p. direitos à nacionalidade e direitos políticos. ibidem. apud Gusmão. 13 Larenz. o meio de realizar os fins econômicos da pessoa. Os direitos subjetivos públicos. mais especificamente. p. 16 Bernard Windscheid.22 sendo os primeiros a expressão de deveres morais a ela atribuídos por efeito de sua posição na família. ou então. e os segundos. direitos de família e direitos patrimoniais. Thon. 21 Orlando Gomes.. A. 249. 247. Paris. distingue os direitos subjetivos em absolutos e relativos. exigia do direito estruturas jurídicas capazes de garantir a eficácia de tais liberdades. com base na eficácia. os direitos subjetivos privados dividem-se em direitos de personalidade ou pessoais. mas não o interesse em si. que têm como referência. p. Rudolf von Ihering. direitos individuais e coletivos. é contra a distinção dos direitos subjetivos em públicos e privados. cit. 20 Luigi Ferri. Diritti publici subbjettivi. L'évolution recém de Ia notion de droit subjectif. 258. p. op. O reconhecimento das liberdades individuais contraposta ao ab-solutismo estatal. 14 Michaélidès-Nouaros. própria da teoria do direito. são previstos na Constituição. Elio Casetta. 3. p.subjetiva unitária. a saber. correspondência etc. ou os valores do respectivo patrimônio. os de família e os reais. apud Garcia Amigo. os princípios da Declaração dos Direitos de 1789. p. nas suas mais importantes manifestações (nome. São absolutos os direitos de personalidade. Os direitos públicos. 19 Pietro Rescigno. direitos sociais. § 37. São relativos os direitos de crédito.. p. a própria pessoa dos sujeitos da relação jurídica individualmente ou como membro da família. Os direitos de família e os patrimoniais dirigem-se a algo externo à pessoa. in Enciclopédia dei diritto XII. 170. Interesse é a vantagem de ordem pecuniária ou moral que leva um sujeito ao exercício de um direito (Henri Capitant Vocabulaire juridique. 7. ou o fim a que se destinam. com o triunfo do liberalismo em seguida à Revolução Francesa. p. conforme devam ser respeitados por todas ou apenas algumas pessoas. 55 e segs. 797. identificando os poderes e deveres existentes nas relações jurídicas entre o indivíduo e o . O direito subjetivo é meio de proteção do interesse. Diritto dellepandette. 322. Sua origem é contemporânea ao nascimento e desenvolvimento do Estado constitucional burguês e liberal. 1930). que traduzem a situação jurídica em face do Estado. ---------------Quanto ao bem protegido. 15 lonescu. 107. L'espirit du droit romain. de que o Estado pode ser titular ativo ou passivo. 354. Introduction. Manuale dei diritto privato italiano. p. op. IV. p.23 A teoria dos direitos subjetivos públicos nasce na França. cit. Parte general.21 ---------------12 Boris Stark.). no campo jurídico. L'autonomia privata. Droit civil. p. superfície. não mais se justifica a distinção jurídica. uma biblioteca. autor de obra fundamental e clássica.473 e 1. De qualquer modo. hipoteca. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais são os que têm. o patrimônio. de natureza artística. Tais estruturas se consubstanciaram no direito subjetivo público que. científica. enquanto que o direito subjetivo público é um poder jurídico a que não corresponde um poder da vontade. os direitos de crédito. deriva do Estado e só é admissível nos limites que ele estabelece. Distingue-se da universalidade de fato. coisas. até então domínio privado e exclusivo do indivíduo. Patrimônio é o conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis de que o indivíduo é titular (CC. com o social predominando sobre o particular.506). o que existe. chamada prestação. Constitui-se numa universalidade de direito. o conceito de direito subjetivo público entra em declínio e a sua distinção do direito subjetivo privado é contestada. que é um conjunto de direitos formado pela vontade humana. Tais pretensões são os direitos públicos subjetivos. A categoria dos direitos patrimoniais compreende os direitos reais. a rigor. de empréstimo etc.417. é uma situação subjetiva própria da teoria geral do direito. ou pessoais. direito do promitente comprador. 8. por ser titular de direitos perante os cidadãos. 1. (CC. todos subordinados à ordem jurídica. à honra etc. compreendendo os direitos do autor. Qualquer que fosse a concepção sobre seu fundamento. ou até industrial. Qual a diferença específica entre o direito subjetivo público e o privado? Para Jellinek.369. uma coleção de obras de arte etc. 1. 1." Para Jellinek. conseqüentemente. direitos dos cidadãos perante o Estado.431. penhor. Direitos obrigacionais. está contido nas relações que o "Estado.25 . do compositor. Direitos intelectuais são os que têm por objeto as produções do espírito. 1. e quando objetivam a nãoingerência estatal configuram os direitos de liberdade. 1. Atualmente. a vontade ou o interesse. sendo improdutiva e injustificável tal divisão. como critério de sistematização ou de referência. O Código Civil brasileiro estabelece as seguintes espécies: propriedade. art. literária.390. habitação. sob o império da constitucionalidade e da legalidade. por exemplo. de locação. 1. como prerrogativa individual contida nas relações jurídicas dos particulares entre si ou com o Estado. an-ticrese. servidão.24 o direito subjetivo privado é um poder de vontade garantido por um poder jurídico. são os que têm por objeto imediato um comportamento. uma ação ou uma omissão. do artista ou do inventor sobre os produtos de sua criação. das relações que se instauram entre os indivíduos e o Estado nascem pretensões jurídicas. Os direitos extrapatrimoniais são os direitos da personalidade. imutável na sua estrutura e na sua natureza.412. o direito subjetivo público é poder criado exclusivamente pelo direito objetivo. que protegem atributos essenciais do homem. 91). arts.414. à liberdade. com eles mantém. ou de crédito. 1. e para outros. como. como por exemplo os que resultam de um contrato de compra e venda. como o direito à vida. 1. e os direitos de família. no sistema garantido pelo Estado Liberal.228. considerando-se o direito subjetivo sob o ponto de vista técnico. e os direitos intelectuais (de autor e da propriedade industrial). Direitos reais são os que se exercem direta ou imediatamente sobre bens materiais. resultando dessas relações. Com a crescente intervenção do Estado nas relações sociais. para uns. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais. quer dizer. 1.378. a ordem jurídica considera-o como um todo unitário e coeso.Estado e tornando-os objeto de tutela jurisdicional específica. uso. usufruto. 5£ a 12. direitos que compreendem. avaliável em dinheiro. 23 Constituição Federal. podendo encontrar-se alguma interferência entre as duas categorias. System der subjectiven õfentlichen Rechts (Sistema dos direitos subjetivos públicos). Friburg. Ao direito subjetivo contrapõe-se o dever jurídico. para a obrigação de indenizar decorrente da violação daqueles deveres. temos de aceitar que a classificação dos direitos em patrimoniais e extrapatrimoniais não é absoluta. op. todas as pessoas devem observá-lo. Os patrimoniais destinam-se a satisfazer um interesse econômico. a privacidade. Trate élémentaire de droit civil belge. como ocorre com os de personalidades e os de família. a integridade física. A este se contrapõe. gozar e dispor de seus bens. o mandato. p. como é o dever moral de prestar alimentos e de respeitar a personalidade humana nas suas diversas manifestações. simultaneamente. como nas obrigações. Manual de Derecho Civil Espanol. Henri de Page. distinguindo os direitos em patrimoniais e extrapatrimoniais. Sempre existem interferências e matizes que tornam impossível uma divisão radical e simplista. os direitos de usufruto. por estranho ao direito em si mesmo. a necessidade de se observar certo comportamento. O critério da apreciação pecuniária. absoluta. como aliás nenhuma classificação. assim como todos trm de respeitar a vida e a integridade moral das demais pessoas. o dever é especial. Em face disso. Seria talvez melhor aceitar-se a tese dos degraus da patrimonialidade. Tome Premier. toda a coletividade está em situação de dever relativamente ao titular desse -----------------22 Espin Cánovas. o comodato. o comprador e o locatário. como se verifica. de 19 de fevereiro de 1998.27 A distinção não é. inalienáveis. situação passiva que se caracteriza pela necessidade de o devedor observar certo comportamento (positivo ou negativo) compatível com o interesse do titular subjetivo. que regula os direitos autorais. Dever jurídico. competindo apenas à pessoa vinculada pela relação jurídica como. no direito aos alimentos entre parentes e entre os cônjuges. que estão fora do comércio. 27 Ghestin. I. os extrapatrimoniais não têm valor pecuniário. 25 Lei n2 9. exigibilidade e trans-missibilidade. por exemplo. e na responsabilidade civil decorrente da violação dos direitos personalíssimos como a honra. arts.610. p. Tal distinção poder-se-ia considerar como tendo por base dois pólos complementares diversos. aspectos extrapatrimoniais. . a matéria e o espírito. com algumas exceções. 2(> São intransmissíveis. -----------------direito. do que ao direito em si. 28 Pierre Catala. Nos direitos relativos. ern relação ao vendedor e ao locador. Nos direitos absolutos esse dever é geral. como os reais e os obrigacionais. a obrigação alimentar devida por parentesco. Cf. é criticável. causa mortis. porém.26 o que não se verifica com os extrapatrimoniais. 24 Georg Jellinek. Na propriedade. por exemplo. e aspectos patrimoniais. por exemplo. pelo juiz ou pelas partes.28 9. traduzidos no valor econômico fixado. material ou moral. 242.170. a que tem direito o titular do direito subjetivo. p. segundo a qual na relação dos direitos subjetivos com o patrimônio da pessoa existem diversas etapas de crescente patrimonialidade. positivo ou negativo. 27. O dever jurídico é. n.A importância da distinção entre direitos patrimoniais e extrapatrimoniais reside no fato de que os primeiros são transmissíveis. Todos os cidadãos devem não prejudicar o direito do proprietário de usar. de uso e de habitação. portanto. Essa divisão referese mais ao interesse visado. 1852. 191. La transformation du patrimoine dans lê droit civil moderne. sendo intransferíveis. como ocorre nos direitos reais e nos direitos de personalidade. Ônus. 30 à qual se considera externo e antecedente. espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever mas uma sujeição. gerando-se. enquanto que. sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. em ambos os casos. sujeita-se o infrator às sanções preestabelecidas. por ser condição de realização de interesse próprio. O direito potestativo não exige um determinado comportamento de outrem nem é suscetível de violação. que. o comportamento do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo. a obrigação de reparar o dano. um lícito (o pagamento. até com a de relação jurídica. 504). de reclamar do vizinho que lhe deixe passagem (CC. art. como ele. A outra parte não é sujeita ao poder do titular. figura inconfundível com a de direito subjetivo. como. uma situação subjetiva de outrem.285). ou ainda. Próxima à noção do dever jurídico é a do ônus. o comportamento do agente vincula-se ao interesse do titular do direito. como se verifica. assim. o ônus da prova para quem deseja defender judicialmente um direito seu. ou o direito preferencial que o locatário tem de adquirir o imóvel locado no caso de o . como o que tem o dono de prédio rústico ou urbano. por isso. O ônus é. Se não o registrar. art. Os direitos potestativos (do italiano potestà. 1°). de modo unilateral. a necessidade de alguém suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. o comportamento necessário para conseguir-se certo resultado que a lei não impõe. há uma alternativa de comportamento. A este contrapõe-se um dever. O direito potestativo distingue-se do direito subjetivo.29 Consiste em um poder de produzir efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de vontade do titular. Direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem. no ônus. o que não ocorre com aquele. O não cumprimento do dever geral de abstenção. enquanto que nos direitos relativos consiste na infração do dever especial. mas um estado de sujeição às mudanças que se operam na sua própria esfera.31 Mas. no caso do ônus. no sentido de que permitem ao seu titular modificar. A diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que no primeiro. Opera na esfera jurídica de outrem.245). por isso. da necessidade do adquirente de um imóvel registrar seu título aquisitivo (CC. esse comportamento é livre. ambas licitas. o direito potestativo é expressão de autonomia privada. Direito potestativo. no caso de não lhe ter sido dado ciência da venda (CC.333). não gera pretensões. por exemplo. portanto. como tal. art. e. 10. nos direitos absolutos pode configurar ato ilícito.245. ou decisão judicial. não adquire a propriedade. encravado em outro e sem saída pela via pública. o ônus de registrar uma escritura de aquisição de imóvel para garantir seu direito de propriedade (CC. apenas faculta. a chamada responsabilidade civil. 1. embora necessário. 1. no sentido de que deve provar a existência desse direito e a respectiva lesão (CPC. fonte ou porto. art. para alguns. como também o direito do condômino de coisa indivisível de haver para si a parte vendida a estranho. É.Se for descumprido. art. Como não lhe corresponde um dever. também há uma alternativa de conduta. 1. mas à alteração produzida. deve apenas sujeitar-se. No dever. mas de resultados diversos. sem que este tenha algum dever a cumprir. entendendo-se. por exemplo) e outro ilícito (o não pagamento). Ao direito potestativo contrapõe-se. não um dever. modificando ou extinguindo relações jurídicas. necessidade que o agente tem de comportar-se de determinado modo para realizar interesse próprio. não podendo evitá-lo. por exemplo. par. Os direitos potestativos podem ser: a) constitutivos. constituindo. No caso do dever. poder) dizem-se também direitos de formação. enquanto no caso do ônus o interesse é do próprio agente. não é suscetível de violação e. se resultantes da manifestação da vontade particular e. por exemplo. em sua opinião. (CC. como o do devedor de escolher. A doutrina distingue-as em objetivas. Embora integrantes e dependentes do direito subjetivo. como a de usucapião. art. para quem não haveria direitos subjetivos mas sim situações jurídicas. assim. o de alegar compensação. Neste caso.228) confere ao titular as faculdades de usar. por isso mesmo. I). 1. 438) etc. Inspirando-se no positivismo sociológico. Neste caso. art. o direito do mutuante à restituição da quantia emprestada (CC. emergindo da consciência coletiva (Durkhein) ou das consciências individuais (Duguit).320). o de despedir empregado. 1.b) modificativos. portanto. um conjunto de faculdades. As faculdades jurídicas distinguem-se. (CC. Outra figura que recentemente vem despertando interesse doutrinário é a de situação jurídica. 397). O que importa. que nada mais são do que faculdades jurídicas integrantes do direito subjetivo de propriedade e que. de locatário etc. como. o direito de propriedade. a não ser nas hipóteses previstas em lei. 586). A mais conhecida tentativa de substituir a noção de direito subjetivo pela de situação jurídica é de Duguit. segundo ele. art. o de o condômino exigir a divisão da coisa comum (CC. o de resolver contrato por inadimplemento do dever. 338) etc. apresentando as mesmas características de generalidade e permanência. art. segundo o qual o direito é produto da sociedade. Por exemplo. São como que desdobramentos do próprio direito. como. em que o proprietário perde a propriedade de uma coisa em favor de outro sujeito que dela tem posse mansa e pacífica no prazo que a lei estabelece (CC. art. se tornam independentes e se constituem em outra espécie de direito subjetivo.). Consistem em possibilidade de atuação jurídica que o direito reconhece na pessoa que se encontra em determinada situação. nas obrigações alternativas. Faculdade jurídica.238). a situação de conjugue ou de proprietário. 252). art. o direito de substituir o terceiro beneficiário (CC. quando resultantes da própria norma que as determina. traduzem a superioridade de uma vontade sobre outra. art. art. não direitos. adaptadas aos interesses do agente. transmitidos pelo respectivo titular a outrem. aptidões para a prática do ato. uso. as faculdades jurídicas podem tornar-se independentes. por exemplo. Situação jurídica. A falta de exercício das faculdades jurídicas não prejudica a existência do respectivo direito (facultativis non datur praescriptio). gozar e de dispor da coisa. em determinadas circunstâncias. o de anular contrato. com que se pretende substituir a de direito subjetivo. sem existência autônoma. este autor rejeita a idéia dos direitos inerentes à pessoa humana que. Outra característica. como o de revogar ou renunciar o mandato. Consiste no conjunto de direitos e deveres atribuídos pelo direito objetivo a uma pessoa. habitação etc. 11. As faculdades são. É o que ocorre quando se constituem direitos reais limitados (usufruto. o de requerer o despejo do inquilino inadimplente. o de requerer o levantamento da quantia depositada no pagamento por consignação (CC. criam situações. E subjetivas. aplicadas aos indivíduos. 682. a situação é especial e temporária. 12. dos direitos subjetivos por não terem autonomia e deles serem dependentes. 1. são as regras jurídicas objetivas que. contidas no direito subjetivo. e o direito subjetivo. ambos coincidirão. c) extintivos. ou o direito de constituir em mora o devedor (CC. Faculdades jurídicas são os poderes de agir. como a situação de comprador. constituindo-se em verdadeiros direitos subjetivos no caso de o primitivo titular transmiti-las em separado a outro sujeito. art. a prestação que mais lhe aprouver (CC. introduzida por Roubier33 nesta . em que a lei estabelece poderes e deveres. aquele cuja aquisição ainda não se completou. O direito que o titular do direito subjetivo tem de exigir de outrem uma determinada ação ou omissão chama-se. Direito condicional é o direito subjetivo cuja aquisição ou extinção depende de evento futuro e incerto previsto. 428. Diz-se de direito quando já se configura em parte o direito. art.35 . propriamente direito adquirido (LICC. de expectativa. Difere do direito condicional porque este já está formado. pretensão e ação. isto é. quando estes morrerem. por exemplo. pendente. 6° § 2-}. mas já produz efeitos provisórios. Direito eventual. ainda dependente de algum elemento. Diz-se de fato quando existe apenas a esperança. cria-se uma situação preliminar de incerteza. de espera pela aquisição do direito. podendo ser exercido pelo seu titular. Expectativa de direito. e o do promitente-comprador quanto à venda definitiva. por influência do direito alemão. enquanto vivos. não têm eles quaisquer poderes ou direitos nesse sentido. A expectativa de direito tem proteção jurídica. essencial à sua existência (por exemplo. que pressupõe um direito em formação. A expectativa é. por exemplo. diversos porém dos que existiriam se o direito já estivesse totalmente constituído.34 13. como por exemplo. Cap. existindo uma situação dependente do requisito legal ou fato específico. n° 14) Direito atual e direito futuro. por lhe faltar algum elemento constitutivo. um direito em formação. Direito atual é o direito subjetivo completamente adquirido. Os direitos subjetivos podem formar-se instantânea ou gradati-vamente. XIV. por isso mesmo. em matéria de direito intertemporal. a aquisição de coisa futura. e não deferido quando. como se pode verificar nos exemplos acima. pois. consistiria no fato de que. art. Direito condicional. enquanto que nas subjetivas se daria o contrário. Exemplo de expectativa de fato é a esperança que os filhos têm de suceder a seus pais. Exemplos de expectativa de direito são a do possuidor de uma coisa a fim de obtê-la por usucapião. haveria uma tendência a criar mais direitos do que deveres. 14. o direito de propriedade dependente da transcrição da escritura de compra do imóvel. não goza de proteção legal. iniciada a aquisição. a dos sócios de uma pessoa jurídica sobre o patrimônio desta. e nesse particular pode confundir-se com o direito eventual. assim. No caso de formação progressiva. definir como o vínculo entre duas situações jurídicas correlatas. III e art. Não é sinônimo de expectativa de direito. sendo que alguns já a consideram direito subjetivo (Von Thur) e. pretensão. nas situações jurídicas de cônjuge e de genitor. Direito eventual é um direito concebido mas ainda não nascido. o pagamento do preço. haveria mais deveres do que direitos. direito futuro. embora esta opinião não seja pacífica. estes mais numerosos do que aqueles. como a doação de uma futura safra agrícola. pois o elemento dever seria predominante. que se pode também.matéria. Este ainda não nasceu. Direito subjetivo. O conceito de situação jurídica é inseparável do de relação jurídica. nas situações jurídicas objetivas. (V. em caso de dissolução. embora sua eficácia dependa do implemento da condição. A relação jurídica está suspensa. de conflito de leis no tempo. a lavratura da escritura pública) dependente da atuação do próprio interessado. 430). O direito futuro diz-se deferido quando a sua aquisição depende do arbítrio do sujeito. como o do proponente em relação ao destinatário da proposta (CC. E o que se verifica. esta fica subordinada a fatos ou condições falíveis. a do adquirente de um direito sob condição suspensiva etc. O direito eventual está sujeito a acontecimento futuro. mas não dependente da vontade negociai como. Direito atual e futuro. a simples possibilidade abstrata de aquisição do direito que. O proprietário exerce o seu direito de propriedade quando pratica atos correspondentes às faculdades de usar. cit. art. ou de desfazer contrato em caso de inadimplemento. em uma faculdade de direito privado em face da parte contrária. a pretensão. e não paga. nota 155. a que não correspondem deveres. Estes não têm deveres. p. o que nem sempre coincide com o nascimento do direito subjetivo.39 No direito de propriedade. p." A pretensão é assim uma "faculdade derivada de um direito subjetivo. do crédito. não geram pretensão. o direito de preencher documento em branco etc. em face do Estado. O exercício do direito subjetivo consiste na prática de atos próprios das faculdades que lhe formam o conteúdo. só neste dia é que nasce a pretensão. 34 e segs. que consistia. por exemplo. Massimo. 10. Se uma pessoa se torna credora de outra. direito subjetivo processual do direito romano. logo. quando se dirigem a pessoas já determinadas. uma exigência específica de uma pessoa frente a outra. 30 Ferrara. C. o titular pode exigir de outrem que respeite esse direito quando. o direito subjetivo era uma realidade primária. p. .32 ou ainda o direito de ocupar rés mdlius. As reais decorrem dos direitos subjetivos reais e dirigem-se às pessoas que violarem tais direitos.91. assim. como a "direção pessoal do direito subjetivo e a possibilidade que tem seu titular de formular a correspondente reclamação judicial"37. Mas existem direitos que não dão origem a pretensões.38 A pretensão nasce no momento em que se pode exigir a prestação. em dia determinado.315.245. é o poder dirigido especificamente contra o ofensor. VI. não podem ser lesados. era uma realidade secundária.cit. 33 Ghestin. por via de ação. esse outrem se apossa da coisa. Diritto Civile. ou de ratificar ato jurídico anulável. enquanto a possibilidade de sua imposição. op. As pretensões dividem-se em pessoais e reais. 144.cit.228). 34 Bianca. Código Civil Alemão (BGB) com tradução e notas de Carlos Melon Infante. O conceito de pretensão é. é a legitimação material para exercer. ------------------como faculdade de direito público. obrigando-se a pagar posteriormente. 1. par. do particular. p. que decorre da violação de dever préexistente. por via de uma ação. útil para se distinguirem os direitos subjetivos dos direitos potestativos. Trattato di diritto civile italiano. p. os direitos potestativos. Exercício dos direitos subjetivos. na época clássica. 27. posteriormente. 31 Irti.O conceito de pretensão no direito civil deve-se a Windscheid. art. O conceito de pretensão pressupõe o de direito subjetivo e o do correspondente dever.36 A pretensão surge. descum-prindo seu dever. ------------------29 Goffredo Telles Júnior. O credor exerce seu direito quando exige o pagamento que lhe compete. Essa faculdade é a pretensão. Para Windscheid. no caso dos direitos relativos. ou o direito de opção. assim. 38. 194: "O direito de exigir de outro uma ação ou uma omissão (pretensão) se extingue por prescrição. op. p. proprietário decidir aliená-lo. gozar e dispor da coisa que lhe pertence (CC. 32 Lei 8. e. os devedores. direitos absolutos. para exigir a proteção judicial. 15. de 18 de outubro de 1991. a faculdade de exercitar o conteúdo do direito de que ela mesma é conseqüência". op. 35 BGB. que trouxe para o direito material a actio. como. ou por outras palavras. As primeiras. ainda. o que é regra geral. no concurso de credores. Se os direitos são da mesma espécie. nada mais. que se exercem em favor dos filhos ou dos tutelados. O exercício indireto pressupõe. sem possibilidade de exercício simultâneo. art. geralmente. como ocorre com os direitos de crédito. Por exemplo. próprios de suas finalidades sociais e econômicas. por exemplo. Se os direitos forem desiguais. Quanto à vontade do titular. como a que nasce da procuração. como o que ocorre com o pátrio poder ou com o poder tutelar. 2) os que derivam do princípio da boa-fé. por exemplo. em conflito com o locatário que tem direito a nele permanecer. isto é. e o direito do testar só admitem o exercício direto. ou quando o proprietário quer retomar o imóvel alugado. o titular de uma servidão de passagem só pode exercer esse direito. quando se extingue com seu exercício. se o próprio titular pratica o ato. vale dizer. 335. Quanto aos sujeitos. Configura-se a concorrência ou a colisão quando existem direitos de pessoas diversas sobre o mesmo objeto. O abuso de direito. em matéria de registro de imóvel. Cada pessoa deve exercer os seus direitos nos limites estabelecidos pelo conteúdo (faculdades) do próprio direito ou de disposições legais específicas que visam proteger os direitos das demais pessoas. e de uso instantâneo. a servidão. cuja contrariedade justifica a aplicação da teoria do abuso do direito. como acontece com os direitos de família e os reais.). Por exemplo. art. representação jurídica. A representação nasce da lei. a prática de um ato por alguém em nome e no interesse de outrem (V. Cap. portanto. ou. São limites intrínsecos: 1) os que derivam da própria natureza do direito. o direito subjetivo é de uso reiterado ou duradouro. Os direitos de família. se por meio de outra pessoa. ou de espécie diferente. o dono de um imóvel só pode atuar nos limites do objeto. corno "as idéias de fidelidade. que se verifica quando as dívidas excedem o valor global dos bens do devedor (CC. esse exercício é voluntário se depende do livre arbítrio do seu titular. 955) a lei estabelece preferência para os privilégios e os direitos reais (CC. e os nascidos da concorrência ou colisão com direitos de outrem. lealdade. e obrigatório quando se apresenta como direito-função. como a dos pais. o exercício é direto. prevalece o que deva considerar-se superior (CC português. 16. 958). honestidade e confiança na realização e cumprimento dos negócios jurídicos". Quanto à sua duração. . meio para cumprimento de um dever. devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito. Há abuso de direito sempre que o titular o exerce fora dos seus limites intrínsecos. e diz-se convencional. o direito mais antigo tem preferência sobre o mais moderno (prior tempore potior iure). art. tutores e curadores. por limites próprios da natureza do direito (intrínsecos) ou por limites externos estabelecidos pelo direito (extrínsecos). e quanto ao conteúdo. ou decorre de negócio jurídico. como se verifica. que terminam com o pagamento. quando duas ou mais pessoas são titulares da mesma servidão de passagem. como se verifica na co-propriedade ou condomínio sobre a cobertura ou terraço de um edifício. Limites ao exercício dos direitos subjetivos. ou quando existe um concurso de credores sobre os bens do falido. o imóvel. e indireto. e diz-se legal. e 3) os que decorrem da função ou destino econômico e social do próprio direito. em geral. A extensão dos direitos subjetivos é condicionada. quanto ao seu objeto e conteúdo.O exercício dos direitos subjetivos apresenta diversas modalidades.40 São limites extrínsecos os decorrentes da proteção que o direito dispensa a terceiros de boa-fé. quando se divide o patrimônio de devedor insolvente por todos os credores em iguais condições (par conditio creditorum). 17. XIII). sem prejuízo para qualquer das partes. 45 Alguns códigos disciplinam a matéria. Dentro desse critério subjetivo ainda se distinguem dois sub-critérios: o intencional. ser contrário aos princípios ao sistema jurídico. que se manifesta no exercício do direito para "satisfação de interesses ilegítimos". que é historicamente o primeiro critério. pois a opinião dominante era que neminem laedit qui iure suo utitur.277). e das idéias solidaristas e socialistas que vieram a influir na regulamentação jurídica da propriedade. econômico. um.42 Precedente imediato da teoria do abuso de direito é a opinião dos juristas medievais sobre a ilicitude dos atos de emulação. e o Clement-Bayard. O problema do abuso do direito é assim. ainda. e outro. funcional ou finalista. o suíço (art. 1. O Código Civil brasileiro de 1916 acolhia a figura do abuso do direito. 1°). desenvolveu-se a tese da necessidade de limitação do exercício dos direitos subjetivos no âmbito dos limites estabelecidos por sua própria finalidade social e econômica. Josserand mostra que o direito subjetivo distingue-se do direito objetivo e que.44 Casos famosos dessa jurisprudência são o Colmar. o soviético (art. O direito cessa onde o abuso começa. ao mesmo tempo. 226). de 1913. de modo indireto. na fixação dos . o art. por força da importância crescente da propriedade industrial sobre a agrária. 7°) e. pelo qual o abuso de direito pressupõe o "ânimo de prejudicar". o peruano (art. 1°). conforme ou contrário ao direito.43 Foi a jurisprudência francesa a que mais recentemente formulou e aplicou essa teoria. na legislação imperial. o português (art. que se contenta com o exercício incorreto do direito. desse modo. no seu art. ou dele se abusa. 334°). culposo. Verificando-se com freqüência tal comportamento. de natureza subjetiva. Superava-se. O problema reside. permitindo dois subcritérios. Para ele. a expressão abuso de direito encerra uma logomaquia. de 1855. segundo o qual o direito não se exerce de acordo com sua função social. aqueles que o proprietário ou o vizinho pratica sem qualquer vantagem econômica mas com o objetivo de prejudicar terceiros. o espanhol (art. porém. ou na perda da propriedade quando o titular se recusava a prestar caução de dano infecto (hoje CC art. a concepção absolutista do direito subjetivo e aceitava-se a idéia de sua relatividade e de sua função social. O titular podia utilizar seus direitos sem quaisquer limitações. A teoria do abuso do direito suscita duas posições doutrinárias opostas. como o Código Civil alemão (par.41 Encontram-se. ou. por isso. deduzindo-a dos princípios gerais do direito. 187 do Código Civil brasileiro (V. 2°). usando-se tal conceito a partir de certa época. Para uma. simultaneamente. e o técnico. o exercício de um direito individual deixa de ser permitido quando se opõe à moral social e. Segundo Cornil. quando útil para o titular do direito e danoso para outras pessoas. 160. como na proibição ao proprietário de demolir sua casa para vender os materiais. de modo semelhante ao português. intenção de causar dano e inexistência de interesse econômico. antecedentes no direito romano. porque ou se usa de um direito e o ato é lícito. nota 52). particularmente. ultrapassando-se os limites. uma contradição. existe abuso de direito quando o respectivo titular exercita seu direito sem necessidade mas com intenção de prejudicar.A teoria do abuso do direito surge no século XIX. Três são os elementos: exercício do direito. então. e o ato é ilícito.47 Também a própria existência jurídica do abuso de direito suscita controvérsias. um ato pode ser praticado nos limites do direito subjetivo e. prevalentemente histórico. principalmente nas relações de vizinhança. como superação das concepções individualistas e liberais que viam o direito subjetivo como poder da vontade e como expressão da liberdade individual. Planiol critica essa teoria alegando que um ato jurídico não pode ser. as proibições de se manterem incultas as terras e de se manterem os latifúndios. ao reconhecer como ato ilícito o exercício irregular ou arbitrário de um direito. o abuso do direito é conseqüência do exercício anormal do direito.46 Para a doutrina objetiva. op. op. de 1855. que o proprietário de uma casa tinha construído. Mans Puigarnau. 37 PuigBrutau. e é aí que intervém a noção de abuso. cit. de grande altura. 43 Louís Josserand. 326. Comum y f oral. op. Verificando-se um acidente. 48 Ghestin. De Vesprit dês droits et de leur relativité. p. 25 a 26. 315 e 316. p.. que recorreu à justiça para fazer cessar esse prejuízo invocando a teoria do abuso do direito. 45 Josserand. destinava-se a fazer sombra na casa do vizinho. 24. Essa obra.49 na defesa da propriedade de imóvel invadido. p. p. p. todavia o exercício deste direito. Do Abuso de Direito. O caso Clement-Bayard. cit. 17: Orlando Gomes. p. São exemplos práticos de abuso de direito os que se verificam nas relações de vizinhança. p. ibidem. 46 e segs. apud Castan Tobenas. p. em matéria de usufruto.120: "Parede de tijolos de vidro translúcida pode ser levantada a .50 nas relações de família. Introdução ao direito civil. p. quando o usufrutário permite a deterioração do bem usufruído. a escolha da residência ou domicílio da família por qualquer dos cônjuges. Los Princípios Generales dei Derecho. o construtor pediu perdas e danos e demolição de tais construções. op. Súmula n. Qualquer outro uso é abusivo. No caso Colmar. vizinho de um hangar onde um fabricante de dirigíveis guardava os seus aparelhos. O tribunal decidiu que "se" é dos princípios que o direito de propriedade é um direito de algum modo absoluto. construiu imensas armaduras de madeira altas como casas. cit. Teoria Geral do Direito Civil. 480. A. de 1913. Jaime M. cit.. em que um dos aparelhos foi vítima. deve ter como limite a satisfação de um interesse sério e legítimo'. 39 Von Thur. como de qualquer outro. Luís. cit. cit. cit. El Derecho Privado (Ensaio de Sociologia Jurídica Simplificada). Josserand. com base na teoria do abuso de direito. op.. que não tinha quaisquer utilidades para o proprietário da casa. Derecho Civil Espanol. e com hastes de ferro. Tomo primeiro. tratava-se de uma falsa chaminé. Súmula da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal. 1995.66. autorizando o proprietário a usar e abusar da coisa. 41 Neminem laedit qui iure suo utitur (a ninguém prejudica aquele que usa de seu direito). p.48 Fundamento da teoria de Josserand é a idéia de que todos os direitos têm uma finalidade social. 47 Castan Tobenas. o tribunal deu ganho de causa ao dono do dirigível. como contrato de trabalho. 49 Relações de vizinhança. 42 Rescigno. 131 n. 131. para criar dificuldades aos dirigíveis.. Manuale dei diritto privato italiano. em matéria contratual. 48. 412 38 Larenz.. 386. o abuso no pedido de separação judicial e no direito de impedir o casamento dos filhos menores. em alguns casos de resilição unilateral de contrato de duração indeterminada. p. op. p. o exercício do pátrio poder na proibição de visita aos -------------------36 Larenz. é o seguinte: "um proprietário rural. cit.. op. op. volumen segundo. p. José Castan Tobenas. Não obstante a defesa do réu ter invocado seu direito de propriedade sobre o imóvel onde fizera as construções. pelo que o direito não pode ser legitimamente utilizado senão de acordo com essa finalidade. 46 Jorge Manuel Coutinho de Abreu. 48. p. 750.limites internos do direito subjetivos. ou pelo cônjuge separado ou divorciado que detém a guarda dos filhos menores ou inválidos. 481. Carvalho Fernandes. p. Teoria Geral do Direito Civil. II. 44 Cornil. 40 Orlando Gomes. assim como também a exigência em certas circunstâncias de execução perfeita do contrato. arts. ou a parte que se aproveita do direito de ação para propor lides temerárias. Nas relações de consumo. a exibição de coisas ou documentos. ou fazer terraço. a caução. conforme disposto nos arts. o protesto e apreensão de títulos e ainda outras medidas provisionais. 780. alienação fiduciária em garantia) e as garantias pessoais (fiança. As medidas repressivas consistem em uma reação contra a violação do direito. o uso abusivo da personalidade jurídica da sociedade. Proíbe-se.52 Pode ser direta. art. Eticamente. ato ilícito. donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. cit. a investidura na posse em nome do nascituro.414: "Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela. 39. não importando servidão sobre ele. Súmula n. com a certeza da existência do próprio direito. em . quanto ao conteúdo.5' em matéria societária. -------------------avós.53 Bons costumes significam o conjunto das regras morais aceitas pela consciência social. no sentido de compelir o infrator a restaurar o estado anterior. Efeito externo das obrigações. em judiciais e extrajudiciais. ou indireta. São de caráter privado as chamadas garantias reais (hipoteca. 51). a boa-fé é a convicção de que se procede com lealdade." 50 Ghestin op. sendo dominante o princípio de direito moderno segundo o qual é da competência do Poder Judiciário (a justiça pública) a solução dos conflitos de interesses. E de ordem judicial. os litígios decorrentes da violação dos direitos subjetivos. A sanção para o abuso de direito depende da natureza do ato de que provém. e. penhor. anticrese. a menos de metro e meio do prédio ou trem. o abuso que revela o devedor que pratica atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC. o abuso eventual nas deliberações sociais. das práticas comerciais. aval). a prestação de alimentos provisionais. Ferrer Correia e Vasco Lobo Xavier. dos interesses alheios. 28. concorrência desleal. pelo agente. p. das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços (Lei 8. Proteção dos direitos subjetivos A ordem jurídica coloca à disposição do titular do direito subjetivo diversas medidas para conservá-lo ou defendê-lo. 796 a 889 do Código de Processo Civil. A boa-fé entende-se sob o ponto de vista psicológico e sob o ponto de vista ético. pondo fim à situação abusiva. ou a "imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte" como dever de comportamento. a ação de atentado. de maneira geral. o arresto. 600). as medidas cautelares especificadas no Código de Processo Civil. Psicologicamente. o arrolamento de bens. Competem ao Estado. repercutindo no patrimônio do devedor da obrigação de indenizar o dano (responsabilidade civil). 8 e segs. Tais medidas classificam-se. em matéria processual. eirado ou varanda. 37. os protestos. notificações e interpelações. Podem ser de natureza privada ou extrajudicial e de ordem judicial. o seqüestro. da publicidade. em preventivas e repressivas. quanto à forma de realização. Deve entender-se como fim econômico ou social a função instrumental própria de cada direito subjetivo.078 / 90. Tal concepção parte da idéia de que os direitos subjetivos são instrumentos jurídicos para a realização de interesses.menos de metro e meio do prédio vizinho. a boa-fé significa a consideração. a produção antecipada de provas. ao sentido ético imperante na comunidade social. nas relações de trabalho. abuso de direito. a qual justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício. As medidas preventivas têm por objetivo garantir o direito contra futura violação. a homologação do penhor legal. Cf. a busca e apreensão. p. o abuso do direito de greve e de dispensa arbitrária. ressaltando-se a circunstância de que o direito considera o ato abusivo.54 18. correspondendo à moral objetiva. a justificação. estas quando se realizam por meio de organismo judiciário. tendo caráter preventivo. 1°). A diferença entre tais figuras. O Código Civil brasileiro só a adota expressamente em matéria de posse (art. Esses dois aspectos. ou desforço incontinenti. 336). também dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Quanto ao direito de ação. material. dispunha que a todo o direito corresponde uma ação. é o recurso à força para realizar ou assegurar o próprio direito. par. Arbitragem. par. art. para repelir perigo iminente (CC. único).regra. e b) não exceda os limites do indispensável para a remoção do perigo (CC. indicando a faculdade de se exigir do devedor a prestação devida. assim. 75 do Código Civil de 1916. é um direito autônomo. atual ou iminente. II). A ação configura-se. confundindo os aspectos material e formal da ação. dirigido ao Estado. No âmbito constitucional. No sentido formal. A segunda é matéria do direito processual civil. art. o material e o formal. art. e de natureza instrumental em relação ao direito subjetivo material. É preciso que a agressão seja injusta (contrária ao direito). mas não litígio. Teorias novas distinguem esses dois aspectos. atual ou iminente. por ser manifestação do direito substantivo. Essa. de natureza pública. significa o instrumento. Neste sentido a ação. de natureza privada. a proteção e a garantia dos seus direitos subjetivos. a direito próprio ou de outrem (CP. a teoria clássica. tendo assim caráter repressivo. ou direito no seu aspecto formal. um substantivo. 5°. Seu objetivo é a defesa do estado existente. O direito de ação é. sem correspondência no Código atual. A ação direta. de modo a não exceder o necessário à defesa. No primeiro. separando o direito subjetivo material do direito de ação. adjetivo. Consiste no uso dos meios necessários para repelir injusta agressão. ou a faculdade de exigir-se de outrem a prestação devida. inevitável. Há conflito de interesses. admitindo-se esta excepcionalmente nos casos de ação direta. quando indispensável pela impossibilidade de recurso a tempo aos meios coercitivos normais (CPC. como um direito de existência própria. É preventivo. está fora da justiça privada. Em que consiste o direito de ação e qual a sua natureza jurídica? A palavra ação apresenta tradicionalmente dois sentidos. ao segundo. nascida na doutrina alemã. e que os meios de defesa sejam empregados moderadamente. A justiça pública realiza-se por meio do processo instaurado pelo exercício do direito de ação. Estado de necessidade é a deterioração ou destruição da coisa alheia. 25). 1. A primeira passa a denominar-se pretensão e seu estudo permanece no direito civil. XXXV. A legítima defesa supõe uma agressão atual.210. Para que seja legítima é preciso que: a) o ato seja absolutamente exigido pelas circunstâncias. ou faculdade de invocar-se a tutela jurisdicional do Estado. material. O estado de necessidade.55 está em que a ação direta supõe uma agressão já finda e consumada. por meio dos tribunais. o art. formal. e outro. A legítima defesa é a reação a um ataque injusto. iniciada mas não consumada. ou a lesão a pessoa. art. a justiça privada. a rigor. portanto. uma dinâmica. mas sem ataque ou resistência do titular do direito afetado ou atingido. Mediação. A ação era o direito posto em movimento e atuado em juízo. como se encontra nas fontes romanas. 19. legítima defesa e estado de necessidade. ação é sinônimo de direito. atual. Conciliação. eram duas facetas da mesma realidade. . o art. que o assegura. distinguin-do-se a ação no seu aspecto material. sendo que ao primeiro se poderia dar uma conotação estática e. 188. 188. o meio processual de se exigir em juízo a realização ou a conservação do direito subjetivo. o direito que as pessoas têm de exigir do Estado. como direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado. da ação no seu aspecto formal. Importância. Fontes e espécies de estado. Proteção aos incapazes.284 e segs. Da boa-fé no direito civil. Extinção da capacidade jurídica. 19. A personalidade. A morte. IV. 831. 5. Elemento subjetivo das relações jurídicas são os sujeitos de direito. Conceito. 15. No direito brasileiro é obrigatória a tentativa de conciliação das partes (Código de Processo Civil. 21. A posse de estado. arts. A arbitragem é um processo formal. A mediação é o processo em que uma parte neutra ajuda os contendores a chegarem a um acerto voluntário de suas diferenças. Inácio de Carvalho Neto. Características do estado. Pode ser formal ou informal.087. São sujeitos de direito as pessoas físicas ou naturais isto é. 7. Capacidade de fato. e são hoje objeto de grande interesse da sociologia do direito. 11. Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica. 13. A pessoa física. Natureza do estado. Determinação. segundo o qual as partes aceitam submeter a terceiro a apreciação do seu litígio. como tal. par. vol. O estado familiar. 52 Dispõe o art. Os sujeitos de direito. III. Capacidade de direito. Personalidade e capacidade.. ao exercê-lo. Lei 9. op. Comentários ao BGB. sendo titular de direitos e deveres. Conceito. possíveis objeto de direito. Estado civil. Ausência. 22 O domicílio. 17. São coisas e. Os sujeitos de direito. II. 4. os seres humanos. 14. -----------------------CAPÍTULO VI Sujeitos de Direito. 8. Presunção de morte. Comoriência. 652.A ordem jurídica admite ainda outros meios de conservação de direitos. O registro dos atos de estado. e as pessoas jurídicas. cit." 53 Soergel-Siebert. a mediação e a arbitragem. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. cabendo a esse terceiro ouvir as partes. 16. sobre Juizado Especiais Civis e Criminais. A conciliação é o procedimento pelo qual se levam "as partes à mesa" induzindo-as a participar da solução do problema. disciplinado no Brasil pela Lei 9. 1. op.307 de 23 de setembro de 1996. caracterizados não só pelo menor grau de formalismo. Atributo da personalidade e direito subjetivo. Os animais não são sujeitos. Emancipação. 6. -----------------------51 Orlando Gomes. p. 9. Incapacidade absoluta. grupos de pessoas ou de bens a quem o direito atribui titularidade jurídica. 18. Compreendem a conciliação. Separação e Divórcio. O problema da personalidade jurídica do nascituro. 3. Importância. II p. Consolidação das Leis do Trabalho. 16. estudar os argumentos e decidir. 10.099. Ações de estado. 277. 335 e 447. Legitimidade. 63. 1. 55 Enneccerus-Niperdey. Espécies. op. A Pessoa Natural Sumário: 1. 125. 2. A personalidade. No direito processual brasileiro confunde-se com a conciliação. Aquisição da capacidade jurídica. 1. Características. apud Castro Mendes. cit. 134. 239 p. e Menezes Cordeiro. de 26 de setembro de 1995. p. 346. p. Incapacidade relativa. O direito anglo-saxônico chama-os de ADR (alternative dispute resolution). cit. 21 e 73). pela boa-fé ou pelos bons costumes. mas também pela participação dos próprios sujeitos interessados na solução do problema. conforme o grau de formalismo de que se revista. . Derecho civil. 187 do Código Civil brasileiro: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que. Parte general. arts. 12. 20. art. O estado político. 54 Coutinho de Abreu. É na pessoa que os direitos se localizam. Todo ser humano é pessoa pelo fato de nascer ou até de ser concebido. aptidão para a titularidade de direitos e deveres. própria da ciência jurídica positivista. Não há sujeitos sem direitos. para tornarem mais forte a sua voz. . O termo pessoa tem um significado vulgar e outro jurídico. significando. extinta a escravidão. na qual se integram e pela qual se justificam. à semelhança dos atores no palco. Pessoa e homem não coincidiriam. Para a concepção formal. mas tal sentido não serve ao direito. enquanto que no direito moderno há pessoas que não são seres humanos. mas simplesmente o sujeito de direito criado pelo direito objetivo. que o torna titular de direitos e deveres. pessoa é o ser com personalidade jurídica. pessoa é o ser humano. reconhecido aos estrangeiros o gozo dos direitos civis.6 e no reconhecimento de que são inseparáveis as construções jurídicas da realidade social. pessoas. o termo passou a significar o ser humano nas suas relações sociais e jurídicas. 255. com os direitos da plena capacidade jurídica. Essa qualidade chamase personalidade jurídica. como centro de direitos e deveres. a máscara (larva histrionalis] com que os atores participavam dos espetáculos teatrais e religiosos. evitar a extinção de espécies ou defendê-los da crueldade humana (CF art. como as associações. como não há direitos sem titular. que tem vocabulário específico. a personalidade surge como projeção da natureza humana. liberdade e razão. todos os indivíduos têm personalidade. Na linguagem jurídica. as fundações. dotado de vontade.2 Ser pessoa é ter a possibilidade de ser sujeito de direitos. aptidão para a titularidade de direitos e deveres. na antigüidade clássica. E como na vida real os indivíduos desempenham papéis. Pessoa é o ser humano como sujeito de direitos. No direito romano a personalidade jurídica do homem dependia de requisitos físicos (nascimento com vida. a personalidade é atribuição ou investidura do direito. cônjuge etc. pode-se dizer que pessoa traduz a qualificação jurídica da condição natural do indivíduo. Desse modo. Com uma visão mais atualizada.3 Pessoa vem de persona.O direito protege-os para garantir-lhes a sua função ecológica. e admitido que a situação familiar não altera a capacidade jurídica. como credor. Na linguagem comum. pai. toda pessoa seria jurídica. no sentido de que tal qualificação. considerada inerente à condição humana como atributo essencial do ser humano. exigia que o indivíduo fosse livre (não escravo). as sociedades. No direito moderno. separação do ventre materno e forma humana) e da existência de três estados: de liberdade (status libertatis). cidadania (status civitatis} e de família (status familiae}. como os escravos e os mortos civis (os condenados). ou jurídica. A possibilidade de alguém participar de relações jurídicas decorre de uma qualidade inerente ao ser humano. Para a concepção naturalista.4 A palavra passou a ser usada como sinônimo de personagem. A evolução doutrinária apresenta duas concepções. VII e Declaração Universal de Direitos Humanos).1 Pessoa é o homem ou entidade com personalidade. E a pessoa passa a ser sinônimo de homem e de sujeito de direito. Significa isso dizer que o reconhecimento da personalidade. a naturalista e a formal. Pessoa não seria o ser humano dotado de razão. e os que a têm. é reconhecida pelo direito. cidadão (não estrangeiro) e sui iuris ou chefe de família. em uma transposição do conceito ético de pessoa para a esfera do direito privado. por isso ela é sujeito de direitos ou centro de imputações jurídicas no sentido de que a ela se atribuem posições jurídicas. de relações jurídicas. devedor.5 compreendendo-se assim que na história se encontrem indivíduos que não eram considerados pessoas. Titularidade de um direito é a união do sujeito com esse direito. de capax (que contém). mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro". enquanto a personalidade é valor ético que emana do próprio indivíduo. porque é o titular que deles desfruta. é um valor jurídico que se reconhece nos indivíduos e. já adquiriu direitos que serão transmitidos aos herdeiros. Não são. O ordenamento jurídico reconhece a personalidade e concede a capacidade. a capacidade é a projeção desse valor que se traduz em um quantum. Assim dispõe no art. a sua capacidade jurídica (CC. Deve ser considerada como um princípio. materializando-se na capacidade jurídica ou de direito. também.8 representadas pelos chamados direitos da personalidade. o Código emprega o termo personalidade como sinônimo de capacidade de direito. portanto. por extensão. à possibilidade de medida e de graduação. Enquanto a personalidade é um valor. Mesmo que esse venha a morrer. chamada pela doutrina francesa de capacidade de gozo. que ainda não tem capacidade. Capacidade. superado. Pode existir personalidade sem capacidade. Com a primeira respiração tem início o ciclo vital da pessoa. a meu ver. que já a perderam. b) todos têm a mesma personalidade porque todos têm a mesma aptidão para a titularidade de relações jurídicas (CF. sinônimos.10 como realização desse valor. Personalidade e capacidade. marcando. o início da capacidade de direito. Sua teoria obedece a três princípios fundamentais: a) todo ser humano é pessoa. Aquisição da capacidade jurídica. e c) ela é irrenun-ciável. um bem. art.7 Por outro lado. com isso. 1°). em grupos legalmente constituídos. própria do individualismo do séc. A personalidade. assim. E. natural ou artificial. A capacidade de direito. a exemplo do que ensina a doutrina mais tradicional. mas não se pode ser mais ou menos pessoa. A pessoa física. 2°). da separação do feto do ventre materno. O nascimento deve ser registrado no lugar em que tiver ocorrido o parto. o pressuposto dos direitos e dos deveres. A pessoa natural começa sua existência com o nascimento com vida e. E portanto. Pode-se ser mais ou menos capaz. porém. Nesse dispositivo. A personalidade não se identifica com a capacidade.2. que exaltava a pessoa apenas do ponto de vista formal ou técnico-jurídico. a possibilidade de alguém ser titular de relações jurídicas. art. podendo considerar-se esta como um atributo daquela. e por isso. verificado o nascimento e o início da vida com a penetração do ar nos pulmões. como titularidade de direitos e deveres. não de direitos da capacidade. mais do que qualificação formal.9 ou a "medida jurídica da personalidade". a existência de direitos da personalidade. então. e com os falecidos. liga-se à idéia de quantidade e. temos o conceito de capacidade. aptidão para o exercício desses direitos ou deveres. XIX. Compreende-se. A personalidade ou subjetividade significa. Significa isso que. 5-]. as pessoas jurídicas têm capacidade de direito e não dispõem de certas formas de proteção da personalidade. o que é. como costuma defender a doutrina tradicional. é capaz de direitos e deveres na ordem civil (CC. firmou-se a capacidade jurídica do recém-nascido. o nascimento. Conexo ao de personalidade. como se verifica com o nascituro. 2° do Código Civil: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Nascimento é o fato. Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de direitos e deveres. a capacidade é atribuída pelo ordenamento jurídico. pelo simples fato de existir. "Interpenetram-se sem se confundirem". ampliando-se até três meses para os lugares distantes mais de trinta . A capacidade é então a "manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade". 3. um valor em que se inspira o sistema jurídico. distingue-se da capacidade de fato. no prazo de quinze dias. superando-se a concepção tradicional. art. negar-se ao nascituro a titularidade jurídica. no art. considerava nascidas as pessoas formadas no ventre materno. Mas. Da mesma forma." O Código Civil argentino acolheu esse critério no seu art. Esse dispositivo legal define a posição do nosso Código sobre o assunto. 9°. mas já concebido no ventre materno. conservando-lhes a lei seus direitos de sucessão para o tempo do nascimento. art. formalmente. e Lei n^ 6. 2: "O nascimento com vida torna.quilômetros da sede do cartório.015/73 art. Na Constituição da República. No caso de nascer morto. caput. Nascituro é o que está por nascer. art. O problema da personalidade jurídica do nascituro. o que pressupõe titularidade. 50). sob a condição de nascer com vida. 70. consideram também o feto. se nascia como homem capaz de direitos. faz-se também o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito (Lei n-6. Não se pode. na mesma ocasião. 3. estejam ou não. o venezuelano (art. contanto que nasçam viáveis. 18. l2. 4. § 5) a personalidade começava da concepção.73. Ocorre levar em consideração que o ordena------------------------- . mas garante-lhe proteção para os direitos de que possa ser titular. desde a concepção. 2-do Código Civil. 31. 3-. § 7. No entanto. Nesse sentido. de 31. o ente humano sujeito de direito e. 53). a lei conserva seus direitos para o tempo do nascimento. isto é. o direito subjetivo à vida. 82.). Carlos de Carvalho. 2° do art. obviamente. mas para que se consolide. da Consolidação das Leis Civis. O problema que se apresenta é o seguinte: o nascituro tem personalidade jurídica ou. de outro modo. personalidade. no art. No Código Civil os artigos 1609. 4. art.14 Como diz Bianca. 74: "As pessoas por nascer. pois as concepções doutrinárias não são idênticas nos sistemas jurídicos contemporâneos. o disposto no par. No direito brasileiro. assim.13 desde que o ser humano nasça vivo e seja viável. e da mesma forma os códigos mais modernos." Clóvis Beviláqua dispunha no art." Ora. Teixeira de Freitas.Também o Código Civil suíço. 22). sujeito de direitos. o sistema jurídico brasileiro permite outra conclusão. 542. 1. ou morrer na ocasião do parto. 6° da LICC. O nascimento não é condição para que a personalidade exista. Em sua prova se faz. transforma em direitos subjetivos as expectativas de direito que lhe tenham sido atribuídas na fase da concepção. sua existência computava-se desde a concepção.799. 1. 2-. expectativa de direito é direito subjetivo com eficácia suspensa ou em formação. como o mexicano (art. a maioria dos autores defende que o nascituro não tem personalidade jurídica. donde concluir-se que. que não é pacífico. nega-lhe personalidade jurídica. O registro é importante por sua função probatória. Falar-se em condição ou em expectativa de direito é reconhecer-se o nascituro como titular de direitos em formação. 17). art. em conseqüência.12. vale dizer. o peruano (art. no art. de modo lógico. I. como possível sujeito de relações jurídicas. como parece dispor o art.779 e 1. I. em Direito Civil Brasileiro Recompilado. o nascituro tem personalidade jurídica.12 Também nas Ordenações do Reino (Ord. com a concepção ou com o nascimento? No direito romano o nascituro não era ainda pessoa. 5°. de regra pela certidão do registro (CC.11 O Código Civil brasileiro. O direito francês admite também que a personalidade começa da concepção. garante-se o direito à vida. E só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade.015. de seu Projeto: "A personalidade civil do ser humano começa com a concepção. parágrafo único. já concebidas. quando se inicia a personalidade humana. "a questão de capacidade do concebido não pode ser resolvida simplesmente sobre a base da norma que indica o nascimento como o momento de aquisição da capacidade jurídica. Sobre o nascituro no direito romano cfr.1. tomo primeiro. Caio Mário da Silva Pereira. 2-}. Giuseppe Gandolfi. 47. 138. Traité pratique de droit civil français. que considerava equivalente personalidade e capacidade (Clóvis Beviláqua. 11: Mazeaud et Mazeaud. vol. p. Direito Civil. Leçons de droit civil. p. "A teoria dos direitos sem sujeito está hoje pouco menos do que abandonada pela opinião científica". 1978. p. deuxième volume. 5 Francesco Ferrara. Trattato di diritto civile italiano. Lês personnes. I. p. cit. p. em vista do surgimento futuro de uma pessoa com um direito sobre eles". Comentado. Silmara Chinelato e Almeida.7 D. Alex Weil e François Terré. 194. A capacidade jurídica é conseqüência e emanação da personalidade. 2 Mota Pinto. p. p. 4. I. Diritto civile. p. Carvalho Fernandes. 12 Conceptus pró jam nato habetur. op. no direito de família (investigação e reconhecimento da paternidade. e ação cautelar de reserva de bens) e também capacidade processual passiva (ação anulatória de testamento que contempla nascituro. 1. ------------------------mento reconhece o concebido como portador de interesses merecedores de tutela e em correspondência a tais interesses lhe atribui uma capacidade provisória que permanece definitiva se o concebido vem a nascer". 127. 14 Limongi França. p. 1. Instituciones de Derecho Civil. e segs. Derecho Civil Espanol.26: D.. 294. 27.]. 11 Limongi França. 137 e segs. sucessão testamentária etc. 95: Karl Larenz. Comum y Foral. Introdução ao Direito Civil. I. 138: Pietro Perlingieri.. p. 119 e segs. 13. 6 Larenz. I. 153. 196 e Castro Mendes. que defende a tese dos "estados de vinculação de certos bens. cit. Droit civil.. p. 93 e 94. Massimo Bianca.. in Enciclopédia Saraiva do Direito. La personalità umana neü'ordinamento giuridico. 126. La personalità umana nell'ordinamento giuridico. Pontes de Miranda.. 458: C. 5. no direito contratual. implicando uma idéia de medida. p. art.15 A questão não é despicienda.. Tem importância na responsabilidade civil. tutela. p. quoties de eius commodo agitur (o nascituro (• tido como já nascido quando se tratar de seus interesses). 3 e segs: Antônio Chaves. Teoria Geral. 9 Clóvis Beviláqua.5. tome premier. I. e no direito processual. p. 161 e segs. p. Tratado de Direito Privado. Parte General. ibidem. José Castan Tobenas. Capacidade Civil. Diversamente da opinião tradicional. 1. 169 e segs. p. 3 Pierangelo Catalano Osservazioni sulla persona dei nascituri alia luce dei diritto romano (Da Justiniano a Teixeira de Freitas). 8 Idem.C. p. 2. 164. cit. I Lisboa. De tudo isso se deduz que a questão da personalidade jurídica do nascituro é .1 Orlando Gomes. adoção. Cf. pp. Castan Tobenas. Teoria Geral. RT 625/177 e RT 587/182. Tutela Civil do nascituro. cit. p. op. 4 Castan Tobenas. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria do Direito Civil). 153 e segs. Código Civil Comentado. Manual de Direito Civil. C. p. Francesco Ferrara. p. 530 e segs. cit. Nascituro.. I p. Teoria delle personne giuridiche. Mota Pinto. p. p.2: João de Castro Mendes Direito Civil. 464.47. art 3°. a doutrina distingue hoje os conceitos de personalidade e de capacidade. op. ação anu-latória de doação em que o nascituro é donatário). p. alimentos. Teoria Geral do Direito Civil. A jurisprudência brasileira tem reconhecido a capacidade processual ativa do nascituro (ação de alimentos em seu favor. 13 Mareei Planiol et George Rippert. 10 Manuel Garcia Amigo. 7 Perlingieri. Cf. p. op. 110. Instituições de Direito Civil.. 165 e segs. XXVII. p. vol. Enciclopédia dei Diritto. op. 1. Luís A. segundo. p. 356.D. quanto à capacidade do nascituro de ser parte. I). quando a pessoa se tornava escrava ou. Capítulo I.700). aliás. o falecido. Curso de Mestrado em Direito. 9°. e algumas patrimoniais. o banimento ou a profissão religiosa. Cfr. à semelhança do disposto no Código Civil português. art. ainda Silmara Chinelato e Almeida. Maringá. 1. Os efeitos jurídicos da morte manifestam-se nas relações jurídicas de que o falecido era parte. pp. art. 22 e segs. 1. 1. lugar e causa do falecimento. O assento de óbito no Registro Civil fará referência ao momento. por meio da sucessão legítima ou da testamentária. / nascituri concepiti. Prova-se a morte com a certidão de óbito (CC. art. de sustentação. com os irmãos siameses. Revista de Direito Civil Imobiliário. Silverio Grassi. II). 682. art. O direito moderno não aceita a morte civil. que era a perda de personalidade por outros motivos que não o falecimento. como ocorre com a proposta contratual que se torna ineficaz pela morte do proponente (CC. a habitação (CC. Agrário e Empresarial. se casado ele em comunhão. por ato unilateral. passam aos herdeiros. extinguindo-as ou modificando-as. Neste caso. à qualificação do falecido e aos filhos. intituladas "Personalidade e capacidade jurídica". favorece o cônjuge sobrevivente. Aquela decorre do seu código genético. A existência da pessoa natural e sua capacidade jurídica terminam com a morte (CC. A morte não é só causa de extinção de relações jurídicas.16 e a segunda.410. como o uso (CC. Teoria da personalidade jurídica. Livro I.17 como pode ocorrer com o seguro de vida não estipulado em favor de terceiros. ps. o recém-nascido que permanece ligado a aparelhos para viver. 6°). o importante é a sua individualidade e não a sua autonomia. Agrário e Empresarial. A morte.puramente de política legislativa. consagrada no Código Civil.18 A morte extingue as relações jurídicas intransmissíveis. Eduardo de Oliveira Leite. 1. Essa matéria simplifica-se com a concepção moderna que distingue a personalidade da capacidade. p. 180 e segs. no direito romano. a obrigação de alimentar baseada no parentesco (CC. Revista de Direito Civil Imobiliário.857). 560. cfr. Nesse caso. Título II. também. Cfr. n° 44. Seção I. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil. atribuindo a primeira ao nascituro e ao defunto. aos indivíduos com vida extra-uterina. Sobre a capacidade processual do nascituro. herdeiros e bens que deixe (LRP. 80). conforme sejam intransmissíveis ou transmissíveis. A distinção entre personalidade e capacidade de direito é. Outros efeitos da morte encontram-se expressamente referidos no Código Civil (arts. como ocorria. como a maioria das patrimoniais. 33.935. art. e conseqüente personalidade do concebido. a não ser que a aquisição seja condicionada ao evento da morte. tem esta função puramente instrumental. art. Esta significa autosufi-ciência. a indenização pertence ao patrimônio do morto e. art. O falecido não mais adquire direitos. com a prisão perpétua. As transmissíveis. no direito moderno. UEM. . 1999. art. 1. Pessoa jurídica.764. 1. n° 78. Também impede a formação das que estavam em vias de constituir-se. Capítulo I. no Título I. A Pessoa Natural 225 5. Em favor da subjetividade. denominado testamento. o mandato (CC. art. Sobre O direito do embrião humano: mito ou realidade. 1. Quanto à autonomia em face da mãe.921 e 1. as pessoas em estado de coma. p.412). dispõe de seu patrimônio para depois da morte (CC. revogável e conforme a lei. o que ocorre.414). Sujeitos de Direito. como ocorre com as de personalidade e as de família. 8 e 9. William Artur Pussi. 2. cfr. pois existem códigos que a reconhecem e outros que a negam. Os absolutamente incapazes não têm autonomia e são pessoas.951). 428). Extinção da capacidade jurídica. sem a qual não se faz o sepultamento. 1. art. provocando incerteza jurídica sobre a sua existência. se ele deixou representante ou procurador. causando grande número de desaparecidos.22 os romanos não disciplinaram a matéria. 1. traduzindo a preocupação do Estado com o possível abandono desses bens. arts. herdeiros. 1. Presume-se a morte da pessoa quando se decreta a sua ausência e decorrem dez anos da abertura provisória da sucessão. assim. em se passando três anos. Presunção de morte. ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e tiverem decorrido cinco anos de sua última notícia (CC. No direito brasileiro regulam a matéria o Código Civil. art. em nome e no interesse do defunto. art. os que os tenham substituído ou o preço que os herdeiros e demais interessados tenham recebido pela alienação desses bens (CC. ou os herdeiros.159). . antes do nascimento. arts. o juiz manda arrecadar os bens do ausente. poderá ser requerida ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem. A personalidade humana existe. art. Juridicamente.21 De qualquer maneira. a sepultura. 22) e determina sejam publicados editais durante um ano. Ausência é a situação da pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar representante (CC. converte-se-á em definitiva quando houver certeza de sua morte.169. anunciando a arrecadação e convocando o ausente. para outros. garantir o seu direito à honra e à reputação. 22 a 39. Quanto à sua natureza. o respeito ao cadáver. em face dos interesses do ausente e de terceiros. 6. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente.167). Declarada a ausência. configura uma espécie de estado civil que justifica. e o Código de Processo Civil. e nomeia-lhe curador (CC. Procura-se. credores. Uma regulamentação sistemática e institucional só se encontra nos códigos civis modernos devido às guerras na Europa que. pode abrir-se provisoriamente a respectiva sucessão a requerimento de legítimo interessado. Ausência. agindo o respectivo cônjuge.168). art. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva. a proteção da memória do falecido contra injúria e difamação. a existência de um instituto que proteja tais interesses. 1. E palavra de sentido mais restrito em direito do que na linguagem corrente. art. e c) haja sentença declaratória do juiz (CC.159 a 1. quem tiver sobre os bens expectativa de direito.163). ou. a pedido de qualquer interessado ou do Ministério Público. 22) (CPC. art. que poderá terminar pelo comparecimento do ausente.Discute-se a possibilidade de prolongamento da personalidade após a morte da pessoa para proteger-lhe os respectivos direitos da personalidade. cônjuge. ou quando o ausente contar oitenta anos e tiverem decorridos cinco anos de suas últimas notícias (CC. 1. Embora já se encontrem no direito romano indícios de tal preocupação. 37 e CPC. e projeta-se para além da morte. a autorização para autópsia e para transplantes. ou algum de seus herdeiros necessários. assim. tornaram necessário o estabelecimento de normas que protegessem os interesses dos ausentes.20 ou de um modo de extinção presuntiva da personalidade humana. de dois em dois meses. ou tiverem decorrido dez anos do trânsito em julgado da sentença de abertura. é um instituto destinado a proteger os bens e os interesses da pessoa cuja existência é incerta. arts. o que leva ao prejuízo de seus credores e do próprio Estado. e para justificar a condenação à ofensa moral contra o morto. e conseqüentes problemas quanto à administração de seus bens. ou o Ministério Público (CPC.19 "O testamento. trata-se de uma situação jurídica especial para uns. 22). arts.. 39 e CPC. b) haja dúvida sobre sua existência. 37e 38). art. demonstram a permanência de traços da personalidade post-mortem". Á sucessão provisória. 1. Para que alguém seja considerado ausente é preciso que: a) tenha desaparecido de seu domicílio. por exemplo.572. Sendo impossível. não se transmitirão direitos entre os falecidos. se o ausente deixou filhos menores. 1. ou que a natureza dos ferimentos de um permita estabelecer prioridade na morte como. Têm-na também as pessoas jurídicas. Quanto aos direitos de família. 7°). salvo no caso de esse ter falecido ou estar privado do exercício desse direito. como efeito imediato do princípio da igualdade. no seu efeito. sem decretação de ausência. Com relação ao casamento. dar-se-á a sucessão provisória para a partilha dos bens. A sentença declaratória de ausência registra-se no cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais do domicílio anterior do ausente (LRP. e se alguém. par. conforme a ordem fixada no art. 30). a ausência pode tornar-se fundamento. Capacidade de direito é a aptidão para alguém ser titular de direitos e deveres. 7. Capacidade de fato. se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. conseqüentemente. transmissão de direitos entre si. 1. decorrente de fratura exposta. O instituto da Comoriência baseia-se em uma presunção iuris tantum. o pátrio poder será exercido pelo outro progenitor. art. art. ambos serão reciprocamente herdeiros. portanto.8°). uma das vítimas ainda com vida. se um morreu de traumatismo craniano e outro de hemorragia. portanto. diretamente ligadas aos falecidos. 8. falecem na mesma ocasião.Os efeitos da declaração de ausência manifestam-se quanto aos direitos de família e aos direitos patrimoniais do ausente. 1. A declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. l-}. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. embora indiretamente. estabelece a lei presunção de morte simultânea. por exemplo. . morrerem João e seu filho José. Legitimidade. art. com direito sucessório recíproco.devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (CC. Pode ocorrer que um sobrevivente declare ter visto. Se. consideram-se as pessoas simultaneamente mortas. ser sujeito de relações jurídicas. exclusivamente. art. surge o problema de se estabelecer quem morreu primeiro. art. estabelecer quem primeiro morreu. este. não havendo. A importância da Comoriência está. art. Capacidade de direito. pelas provas admitidas em direito e os meios especiais de medicina legal. Quanto aos direitos patrimoniais. se obedecidas as formalidades legais de sua constituição. art. por exemplo.829 do Código Civil. 94). após o sinistro.728). desaprecido em companhia ou em feito prisioneiro. seus cônjuges. que é a intransmissibilidade de direitos entre os comorientes. Mas se não for possível estabelecer quem morreu primeiro. para a ação de separação judicial (CC. Todas as pessoas físicas a têm (CC. 1. quando então se nomeará um tutor (CC.829 do Código Civil. passível de contestação e de prova por quem tiver legítimo interesse. com a imissão dos herdeiros na posse desses bens (CC. Quando duas ou mais pessoas. não havendo. Pode ser declarada a morte presumida. 1°). como se entre eles não tivesse havido qualquer vínculo sucessório. Comoriência. Para evitar-se conflito de interesses entre outras pessoas. transmissão de direitos entre os falecidos. As pessoas físicas adquirem-na com o nascimento e conservam-na até a morte. sem descendentes. Comoriência é a presunção de morte simultânea de pessoas reciprocamente herdeiras (CC. para os fins da vocação hereditária do art. no mesmo acidente. a capacidade de direito representa uma posição estática do sujeito. pressuposto de todos os direitos e deveres.. 469. a Morte e sua Indenização. 21 Castan Tobenas. op. irredutível e irrenunciável24. para a prática de atos jurídicos em senso estrito (Cap. p. 18 Ferrara. Comporta diversidade de graus.. 12. sinteticamente. art. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. 20 Henri Capitant. A capacidade de fato ainda se desdobra em capacidade para atos jurídicos. é a legitimidade. pelo que as pessoas físicas podem ser capazes. enquanto a capacidade de fato traduz uma atuação dinâmica. Embora seja manifestação da personalidade jurídica. a possibilidade de praticar atos com efeito jurídico. A capacidade de fato é variável e nem todos a têm. e é indivisível. 324. "porque contém potencialmente todos os direitos de que o homem pode ser sujeito". 12). 22 Como demonstra a existência do curator bonorum absentis (D. praticar validamente os atos da vida civil. a lei nega ou limita tal capacidade. possibilidade de ser responsável pela prática de ilícito penal. a capacidade de fato depende da capacidade natural de entendimento. e capacidade para atos de disposição ou de alienação de direitos. cit. 291. do que lhe advêm limitações ao poder de agir. aptidão para a prática de determinado ato. cit. na defesa de seus interesses. ainda se distingue a capacidade para atos de conservação ou administração. ou existem com diversidade de grau. 136. A capacidade de direito é fundamental. X. ou para o exercício de certo direito. 16 Castro Mendes. -----------------Enquanto que a capacidade de direito decorre apenas do nascimento com vida. como a específica posição de um sujeito em relação a certos bens ou interesses. para a prática de negócios jurídicos.25 Enquanto a capacidade de fato é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos. conforme possam. a legitimidade refere-se a um determinado ato em particular. A legitimidade decorre de certas situações jurídicas do sujeito. não da qualidade da pessoa. -----------------15 Bianca. 228: Wilson Bussada. . op. p. 95: BGB. absolutamente incapazes e relativamente incapazes. I) e a acuo hereditatis petitio (L 4. n° 7. em capacidade processual. ou não. modificando ou extinguindo relações jurídicas. ou de fato. e da observância dos requisitos legais de constituição. op. p. p. 94. p. A Vida. p. e em capacidade penal. a segunda. adquirindo. op. A capacidade para a prática dos atos jurídicos ainda se pode considerar subdividida em capacidade negociai. 69. in Revista de Direito Comparado Luso Brasileiro. consistentes na possibilidade de prática. I. para as pessoas físicas. Pode definir-se. 23 Castan Tobenas. Diversa da capacidade de agir.23 A primeira é a aptidão para a titularidade de direitos e deveres. 844 n2 17 Enneccerus. para a pessoa jurídica. inteligência e vontade própria da pessoa natural. p.. Introduction à 1'étude du droit civil. p.. e para o exercício dos direitos como efeito imediato da autonomia que as pessoas têm. resultante. que é a de atuar em juízo. 106. n° 1). mas de sua posição jurídica em face de outras pessoas. p. No âmbito do direito privado. p. 24 Código Civil Português. e extranegocial.Diversa da capacidade de direito é a capacidade de fato. atos ou negócios jurídicos. 19 Diogo Paredes Leite de Campos. cit. E corno tais requisitos nem sempre existem. cit. 203. aptidão para a prática dos atos da vida civil. assim. . considera-se que o ser humano não tem o necessário discernimento para a prática de atos jurídicos. limitada às relações jurídicas de caráter patrimonial.C. em geral. A pessoa pode ser capaz e não ter legitimidade para certos atos. todos os atos da vida civil. 1. 9. poder de exercitar um direito. refere-se. que proíbe o tutor de adquirir ou dispor dos bens tutelados. A capacidade de fato é a aptidão para a pessoa praticar os atos da vida civil. esses fatores são a idade e a doença. enquanto a personalidade é um valor jurídico que emana da pessoa. como o direito a alimentos. quando se refere à prática de atos jurídicos. em razão das funções que exercem. ou limitam-na a certos atos ou a maneira de exercê-los (incapacidade relativa). à prodigalidade. como determinantes da variação da capacidade de fato. à enfermidade ou deficiência mental. salvo no regime de separação absoluta. que também impede a aquisição de bens por determinadas pessoas.801. o art. são os respectivos órgãos administrativos que exercem a capacidade de agir na forma da lei ou do estatuto. 1.27 Quanto à doença. ainda tem outros efeitos indiretos como. Resulta da posição da pessoa em relação a outra. mas não pode atuar em relação aos bens da massa falida.749. A incapacidade é relativa a certos atos. no art. pois não há campo para aquelas próprias da pessoa física. 1. 1. de modo legalmente estabelecido. o direito estabelece dois momentos da existência humana como essenciais para a capacidade de exercício: aos 16 e aos 18 anos. ou as relações familiares.Legitimidade é. que é estática. o art. Em resumo. podendo praticar validamente. mas de legitimidade. especificamente. 497. 4-. modificando ou extinguindo relações.647 do Código Civil. a extinção do pátrio poder (C. pode sobre eles praticar determinados atos. A legitimidade é o poder da pessoa de atuar concretamente em determinada relação jurídica. Incapacidade absoluta. o art. Outros fatores ainda podem influir em relações jurídicas específicas.774. no art. Dos 16 aos 18 anos. a pessoa torna-se plenamente capaz. como o direito a alimentos. pode-se dizer que. o art. A incapacidade é absoluta e tais atos serão nulos. Quanto à idade. A aquisição da maioridade. Pródigo é o indivíduo com tendência para dissipar o seu patrimônio. conseqüentemente. E algo dinâmico. desde que assistido. e processual. o. a capacidade de direito provém do ordenamento jurídico que a confere aos indivíduos ou aos grupos. enquanto o síndico. o Código Civil.26 São exemplos de normas que estabelecem a legitimidade como requisito de validade o art. que nega legitimidade às pessoas nomeadas para serem herdeiras ou legatárias. o art. Nas pessoas naturais. art. Aos 18 anos. 496. Até os 16. Dizse substancial. dispondo que os ascendentes não podem vender a descendentes sem autorização expressa dos demais descendentes. 3-.635. o direito já lhe reconhece certa maturidade e. como ocorre com o falido. no que se diferencia da capacidade jurídica. 1. além de produzir a aquisição da plena capacidade de fato. diversos fatores podem impedi-la ou limitála. e. que estende a norma do dispositivo anterior ao curador. III) e a perda de alguns benefícios. por exemplo. e nesse caso não se trata de capacidade. quando se refere à atuação da pessoa em juízo. determinada capacidade para o exercício da vida civil. que provocam a incapacidade total para o exercício de atos da vida jurídica (incapacidade absoluta). que proíbe o cônjuge de praticar atos de disposição de seu patrimônio sem autorização do outro. pelo que não os pode validamente praticar. No entanto. que não é doença mas defeito de vontade. Nas pessoas jurídicas. que é capaz. que não é o titular desses bens. porém. A capacidade de agir é a regra. e legitimado é quem o tem. criando. 427. Embora com capacidade de direito. § ia c). I). 228. 666).34).517). O direito afasta-o da atividade jurídica por acreditá-lo sem o necessário discernimento. relativamente a certos atos. art. ou ainda em função de causa transitória que lhe impeça a manifestação de vontade. não tiverem o necessário discernimento para a prática desse atos. arts. absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores de 16 anos. considerados relativamente incapazes. 4°. os que. Assim. por deficiência mental. art. notas ou apontamentos (C. art. tenham o discernimento reduzido. A velhice. art. art. 1. com nomeação de um curador. por falta da idade necessária ou por sofrer de enfermidade mental. Os silvícolas. e testamento cerrado (C. respectivamente. Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos já possuem certo grau de maturidade. na segunda. n2 22. quando judicialmente declarada. e a incapacidade relativa.873). ou à maneira de os exercer. A incapacidade relativa é a que se restringe a determinados atos. ser comerciante (CC.C. ser testemunha (CC. de 09. O cego só pode fazer testamento público (CC. a incapacidade é total para a prática dos atos jurídicos.239. a mudez. de 19. limita-se a determinados atos. Pode participar de cooperativas de trabalho. São. as sanções da nuli-dade ou da anulabilidade do ato. ser eleitor (CF. e os que.38). consumo ou crédito (Dec.Existem.C. arts. 3°). 3. os pródigos. 1. mesmo por causa transitória. os excepcionais. art. do art. O Código atual não mais considera os ausentes absolutamente incapazes. dois graus de incapacidade de exercício: a incapacidade absoluta. 1. pode casar (CC. par. a condenação penal e a declaração de insolvência ou de falência. A incapacidade absoluta impede a prática dos atos da vida civil. em processo de interdição (CPC. salvo para determinados atos. Embora a lei não lhes permita praticar validamente a totalidade dos atos da vida civil. já lhes reconhece discernimento suficiente para alguns. pode fazer testamento (CC. como fazia o de 1916. São incapazes. e os que. assim. fazer depósitos bancários. art. que no Código de 1916 eram também considerados relativamete incapazes. Incapacidade relativa. pode exercer emprego público para o qual não se exija a maioridade. os viciados em tóxicos. n2 24. Tal declaração não tem eficácia retroativa. movimentar depósitos em caixas econômicas (Dec. a surdez. V). 1864. A diferença é apenas de grau. o maior de 16. 4°). provada a incapacidade do agente no momento em que os praticou. que incluía a ausência nas hipóteses legais de incapacidade absoluta apenas para a proteção dos direitos e interesses do ausente. Tais sanções são estabelecidas por lei em favor do incapaz. 14. 1860). . são regidos por legislação especial (CC. salvo se impeditivas da manifestação de vontade do agente28. art. São. art. o mudo pode fazer testamento público já que lhe é permitido utilizar-se de minuta. os ébrios habituais. 446 e 792). na primeira. sem desenvolvimento mental completo. por isso. por enfermidade ou doença mental.12. í). os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos.32. 1177 a 1179). 5°. 10. e.867). e Decreto-Lei n2 581 de 01. art.do Código Civil. o que não impede que os atos praticados anteriormente não sejam julgados nulos. pode ser mandatário (CC. independentemente da assistência dos seus pais ou tutores. A incapacidade termina quando desaparecem suas razões determinantes. único.30 A prática de ato jurídico por agente absolutamente incapaz ou relativamente incapaz implica. a cegueira e a ausência não são causas de incapacidade.08. o agente não pode exercer sua vontade para produzir efeitos jurídicos. A loucura deve ser judicialmente declarada. não puderem exprimir sua vontade (CC.06. art. portanto. do art. sendo que.29 Também não são causa de incapacidade. trabalhar e pleitear na Justiça do Trabalho (CLT. exercer livremente a pesca (Dec-Lei n2 794, de 19.10.38), firmar recibo de pagamento de benefícios nos institutos de previdência (Dec.n- 35.448, de 01.05.54). Para fins de serviço militar torna-se capaz aos dezessete anos (Lei n- 4.375 de 17.08.64, art. 73). Pode requerer, pessoalmente, o seu registro de nascimento, se já tiver 18 anos (Lei n2 6.015, de 31.12.73, art. 50, § 3°). O casamento, que até o advento da Lei n- 4.121, de 27.08.62 (Estatuto da mulher casada), era fator determinante de incapacidade relativa para a mulher, não o é mais. Homem e mulher têm a mesma capacidade. Se casados, precisam, é certo, da autorização do outro cônjuge para a prática de atos de disposição patrimonial exceto no regime de separação absoluta (CC, art. 1.647). O menor de 16 anos não tem capacidade delitual. Por ele respondem seus pais (CC, art. 932, I), ainda que não haja culpa de sua parte (CC, art. 933). Pródigos são os que gastam desordenadamente, destruindo seus recursos tendo família, mais especificamente, cônjuge, descendente (Ordenações 4, 103, 6-}. Estão sujeitos à curatela (CC, art. 1.767, V), não podendo, sem a presença do curador respectivo, praticar quaisquer atos que não sejam de mera administração (CC, art. 1.782). 11. Proteção aos incapazes. A ordem jurídica protege os incapazes, estabelecendo diversos processos técnicos destinados a possibilitar-lhes o exercício dos direitos, tais como a representação, a assistência e a autorização. A representação consiste na substituição do incapaz por uma pessoa capaz, na prática de um ato jurídico. O exercício dos direitos defere-se a um sujeito que possa agir por sua conta e em nome do incapaz, o representante, podendo ser os pais, no exercício do poder familiar, os tutores e os curadores (CC, art. 1.634, V, 1.747, I, 1.774 e 1.779). O poder familiar é instituto que reúne os direitos e deveres dos pais quanto à pessoa e bens do filho. Compete ao pai e à mãe (CC, art. l .631). A tutela é instituto destinado à assistência e representação dos menores que não estejam sob o poder familiar, porque os pais morreram, são ausentes, ou desse poder foram destituídos. Acuratela é instituto de proteção aos incapazes por outros motivos que não a idade. Quem exerce é o curador, sobre o curatelado ou interdito. É dada aos maiores de idade, exige decisão judicial em processo de interdição, e pode limitar-se à administração dos bens, sendo que os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor. Destina-se a proteger os doentes mentais, os pródigos, os nascituros e os ausentes (CC arts. 1.767, I, V; 1.779 e 22).31 --------------25 Luigi Cariota-Ferrara. li negozio giuridico nel diritto privato italiano, p. 641. 26 Francesco Carnelutti. Sistema di diritto processuale civile. II, p. 449 e segs., Teoria generale dei diritto, § 122. Emílio Betti. Teoria generale dei negozio giuridico p. 140 e segs. 27 "Atingindo os filhos a maioridade perdem o direito à pensão fixada no desquite, embora possam pleitear alimentos na conformidade do disposto no art. 396 e segs. do CC." RT, 467/81. "A maioridade de filho que não trabalha e cursa estabelecimento de ensino superior não justifica a exoneração do pai de prestar-lhe alimentos." RT, 490/108. 28 "A idade avançada, por si só, não é causa de incapacidade. Esta só pode ocorrer se há uma doença mental, questão médica por excelência, que incumbe ao perito esclarecer. Ao juiz compete anular o ato, se for o caso, mas tendo em vista sempre o parecer dos profissionais." RT, 427/92. 29 "É nulo o contrato se, no tempo em que foi celebrado, um dos contratantes já se apresentava com sintomas evidentes de demência senil." RT, 193/799. "São nulos os atos praticados pelo alienado anteriormente à interdição, desde que demonstrada a contemporaneidade do ato com a doença mental geradora da incapacidade". Jurisprudência Brasileira, vol. 29. p. 59. "A incapacidade decorre da moléstia mental e não da sentença do interditando. Provado que a pessoa sofria das faculdades mentais ao tempo de determinado negócio, este pode ser invalidado." RT, 467/163. 30 A condenação penal pode implicar não em incapacidade civil, mas em perda de função pública ou em pena acessória de interdição para a investidura em função pública, e exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, o exercício de profissão ou atividades cujo exercício depende de habilitação especial ou de licença ou autorização do poder público, ou ainda, suspensão de direitos políticos. Ráo. O Direito e a Vida dos Direitos, II, tomo I, p. 146. 31 CF. Yussef Said Cahali, Curatela, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.22, p. 143 e segs. e Gildo dos Santos, Interdição, ibidem, vol.45, p. 259 e segs. J. M. Leoni de Oliveira, Teoria Geral do Direito Civil, vol. 2, p. 1.063. --------------A assistência consiste na intervenção conjunta do relativamente ini apa/. c do seu assistente, na prática do ato jurídico. São assistentes os pais e os tutores. Enquanto na representação é o representante que pratica o ato em nome e no interesse do representado, embora, sem interveniência deste, na assistência, o assistente pratica o ato juntamente com o assistido. São representados os absolutamente incapazes e assistidos os relativamente capazes. A autorização é a aprovação para a prática de um determinado ato ou exercício de determinada atividade, como, por exemplo, a autorização que os pais dão para o casamento dos filhos (CC, art. 1.517), ou para os próprios pais, ou tutores, venderem os bens dos filhos, ou dos tutelados (CC, arts. 1.691e 1.748, IV).32 Dispõe ainda o Código Civil, em matéria contratual, que o empréstimo de dinheiro feito a menor, sem prévia autorização do responsável, não pode ser reavido (art. 588)33 assim como proteção específica em dispositivos determinados (CC, arts. 181, 198, I, 1.749, 814, 2.015). A prática de ato jurídico por agente incapaz implica determinadas sanções, a nulidade ou a anulabilidade desse ato. Se a pessoa for absolutamente incapaz, o ato será nulo, se relativamente incapaz, o ato será anulável (CC, arts. 166, I e 171, I). A nulidade e a anulabilidade são, portanto, sanções específicas de direito civil estabelecidas em favor dos incapazes. 12. Emancipação. A incapacidade relativa do menor termina com a maioridade aos 18 anos de idade, quando se alcança a plena capacidade para todos os atos da vida civil (CC, art. 52). O sistema jurídico brasileiro considera essa idade como o momento em que a pessoa atinge a maturidade necessária à plena capacidade de exercício.34 Com ela extinguemse os laços de dependência a que o indivíduo estava submetido, com o poder familiar, ou, eventualmente, a tutela (CC, arts. 1.635, III; e 1.763, I). A lei permite, porém, em certos casos, que o menor atinja a plena capacidade de exercício antes da maioridade, aos 18 anos, por meio de emancipação. Emancipação é a aquisição da plena capacidade de fato antes da idade legal.35 Decorre da outorga dos pais, mediante instrumento público, ou de sentença judicial quando o menor estiver sob tutela (CC, art. 5°, par. único, I). Em ambos os casos o menor deve ter 16 anos. Tanto a escritura como a sentença têm de ser registradas, para a produção de efeitos, no Registro Civil de Pessoas Naturais (LRP, arts. 89 e 90). O instrumento público independe de homologação judicial. à emancipação pode ainda decorrer de fatos positivados na lei, por exemplo, o casamento, o exercício de emprego público efetivo, a colação de grau em curso de ensino superior, o estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos, tenha economia própria (CC, art. 5°, par. único, II a V). No caso de casamento, a emancipação pode ocorrer aos 16 anos (CC art. 1.517). A emancipação concedida é irrevogável, e a pessoa torna-se plenamente capaz, salvo se o ato for nulo. 13. Estado Civil. Conceito. Importância. Estado civil é a qualificação jurídica da pessoa resultante da sua posição na sociedade.36 Os sujeitos pertencem a diversos grupos sociais, como a família, a sociedade política, o grupo profissional. Em cada um deles ocupam posições de que decorrem efeitos jurídicos. A pessoa qualifica-se como solteira, casada, viúva, separada, divorciada, convivente, nacional ou estrangeira, maior ou menor. No direito romano distinguiam-se o status familiae, o status libertdtis c o status civitatis, correspondentes à posição do indivíduo na família, à sua condição de homem livre ou de escravo, à sua condição de cidadão ou de estrangeiro, necessários, em conjunto, ao reconhecimento da personalidade jurídica. O status representava, então, uma qualificação diferenciadora, com base nas diferenças sociais, políticas e familiares. Com a evolução do direito e a vigência do princípio da igualdade jurídica, o estado da pessoa perde o antigo sentido de condição social para dar lugar ao reconhecimento da plena capacidade do indivíduo no contexto social. O estado é, assim, uma situação subjetiva absoluta (válida erga omnes], representativa da posição do indivíduo em uma comunidade organizada e fundada em uma comunhão de vida. É a passagem do status ao contrato, típico da idade moderna.37 A noção de estado restringe-se, porém, aos setores da família, da sociedade política e do próprio indivíduo. Não se estende às demais posições jurídicas da pessoa, como as que ela detém como titular de relações jurídicas concretas, como, por exemplo, a de sócio, credor, funcionário público, industriário etc., decorrentes de sua profissão.38 Não existe, portanto, status de herdeiro ou de sócio. O conjunto dos estados da pessoa forma o seu estado civil, que significa, portanto, o complexo de suas diversas qualidades de cidadão, capaz ou incapaz, e de participante de uma família. A importância do estado reside na circunstância de ele ser pressuposto ou fonte de direitos e deveres, assim como fator determinante da capacidade e da legitimidade do sujeito para a prática de certos atos jurídicos. O estado apresenta-se, portanto, como uma qualidade pessoal que se reflete na constituição de uma específica relação jurídica.39 Por exemplo, o estado de cônjuge, o estado de nacional ou de estrangeiro, de capaz ou incapaz é condicionante da existência, validade ou eficácia das relações jurídicas estabelecidas pelos respectivos titulares. O cônjuge não pode, por exemplo, dar fiança, ou alienar imóveis, sem outorga do outro (CC art. 1.647) salvo se casado no regime da separação absoluta. 14. Natureza do estado. Atributo da personalidade e direito subjetivo. O estado individual é atributo da personalidade, como a capacidade, o nome, o domicílio. Mas é também objeto de um direito subjetivo, o direito ao estado, que protege o interesse da pessoa no reconhecimento e no gozo desse estado. Configura-se até, para alguns, como verdadeiro direito da personalidade.40 Esse direito é absoluto, porque se dirige a todos, que o devem respeitar, abstendo-se de o contestar ou de o alterar ilegalmente, e é direito público porque dirigido ao Estado na sua pretensão de reconhecimento e proteção. 15. Fontes e espécies de estado. O estado nasce de fatos jurídicos, como o nascimento, a idade, a filiação, a doença; de atos jurídicos, como o casamento, a emancipação; de decisões judiciais, como a separação, o divórcio, a interdição. Tais circunstâncias levam à caracterização de três estados: o familiar, o político e o pessoal ou individual. Com relação à família, o estado é de casado, solteiro, viúvo, separado, divorciado, convivente, ou de parente, consangüíneo (pais, avós, filhos, netos, irmãos, tios, sobrinhos) ou por afinidade (sogros, genros, nora, cunhado). Nas relações com a sociedade política, o estado é de nacional ou de estrangeiro. Sob o ponto de vista individual, a pessoa é do sexo masculino ou feminino, de menor ou de maior idade, capaz ou incapaz. Nele influem, portanto, a idade (maioridade ou menoridade) e a saúde (enfermidade ou deficiência mental), que são fatores determinantes da capacidade de fato. O sexo não influi na capacidade. O estado familiar é objeto do direito de família; o de cidadão, do direito constitucional, e o pessoal, dos direitos da personalidade. 16. Características do estado. O estado das pessoas caracteriza-se por ser indivisível, indisponível e imprescritível. O estado é indivisível porque, embora com múltiplos aspectos (políticos, familiar, individual, profissional), apresenta-se como um só conjunto unitário que traduz a posição jurídica da pessoa. Esta não pode ter estados que se oponham, não pode ser ao mesmo tempo casada e solteira. E indisponível porque ninguém pode ceder ou renunciar a seu estado, que é legalmente estabelecido, nem transigir, fazer acordo ou concessões sobre ele. As normas sobre a matéria são cogentes ou imperativas, porque disciplinam matéria de ordem pública, não admitindo manifestações de vontade em contrário. Uma ação de nulidade de casamento não pode terminar por transação, concordando as partes com o desfazi-mento do vínculo.41 Sendo a transação o ato jurídico pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações liti-giosas ou duvidosas, um ato de autonomia privada, (CC. art. 840) não cabe portanto a sua aplicação em matéria de casamento, que é de ordem pública. A indisponibilidade não significa porém imutabilidade. O estado altera-se na forma prevista em lei. O incapaz torna-se capaz, ou vice-versa, o solteiro passa a casado, o estrangeiro naturaliza-se, o casado separa-se, o separado divorcia-se. A alteração não pode ser, todavia, arbitrária, à vontade do agente, o que torna problemática, por exemplo, a mudança de configuração sexo-corporal, devido à chamada transexualidade.42 A razão de ser de tal indisponibilidade do estado reside na necessidade de segurança das relações jurídicas e na estabilidade da estrutura social e familiar em que a pessoa se situa. Os efeitos patrimoniais do estado são, todavia, disponíveis.43 O estado é, ainda, imprescritível porque ninguém pode adquirir ou perder um estado pelo simples decurso de tempo. 17. O estado familiar. O estado familiar é a situação jurídica da pessoa no âmbito da família, conforme derive do casamento, da união estável ou do parentesco. A pessoa pode ser solteira, casada, viúva, separada, divorciada, parente, companheira ou convivente. O parentesco pode ser consangüíneo ou afim. Consangüinidade, ou parentesco em senso estrito, é o vínculo que liga os des-cendentes da mesma pessoa; afinidade é o vínculo que une cônjuge aos parentes do outro. O parentesco conta-se por linhas e graus. A linha vincula uma pessoa a um tronco ancestral comum, e diz-se reta ou colateral, conforme as pessoas descendam, ou não, umas das outras, embora todas tenham o mesmo ancestral. São parentes em linha reta o pai, filho, neto, avô, bisavô etc. São parentes na linha colateral os irmãos, os tios, os sobrinhos, os primos. São parentes afins, sogro e nora, sogra e genro, os cunhados. Grau é a distância entre duas gerações consecutivas. Geração é a relação entre genitor e gerado.44 Na linha reta, contam-se os graus de parentesco pelas gerações que separam as pessoas cujas relações se focalizam. Na linha colateral, fazem-se duas operações de contagem de grau: de uma das pessoas até o ancestral comum, e deste até o outro parente. Na linha colateral o parentesco limita-se ao quarto grau (CC, art. 1.839). A importância do estado familiar se manifesta no fato de ele constituir-se em pressuposto de inúmeros direito e deveres, assim como influir na legitimidade e na capacidade de fato dos sujeitos. O casamento é impedimento matrimonial (CC, art. 1.521, VI), cria direitos e deveres conjugais (CC, art. 1.566), limita o poder de ---------------------32 "A alienação de bem de incapaz sem a prévia autorização judicial dá lugar à nulidade do ato. A autorização posterior não o convalida." RT, 449/129. 33 É o tradicional instituto macedônio, do Senatus consultum macedonianum (D. 14, 6, l, 3), que proibiu o empréstimo de dinheiro a todo o filius-famílias. Cf. Sebastião Cruz, Direito Romano, p. 261. 34 A fixação da idade para que se alcance a maioridade é ato de política legislativa, sendo que o Código Civil português fixa-a aos 18 anos (art. 130), o espanhol aos 18 anos (art. 320), o francês aos 21 anos (art. 488), o italiano aos 21 anos (art. 22), o alemão aos 21 anos (§ 2S), o argentino aos 21 anos (art. 126), o suíço aos 20 anos (art. 14, b). 35 Clóvis Beviláqua. Teoria Geral do Direito Civil, p. 105. 36 Cf. Orlando Gomes, p. 145; Alex Weil et François Terré. Droit civil, p. 93; Ráo, p. 163; Limongi França. Manual de Direito Civil, I, p. 138; Henri de Page. Traitê élémentaire de droit civil belge, I, p. 358 e segs. 37 Bianca, p. 273; Henry Summer Maine, Dcdlo status ai contratto, in II diritto privato nella societá moderna, a cura di Stefano Rodotá, p. 211. 38 Caio Mário da Silva Pereira, n£ 48; Bianca, p. 274. 39 Alessandro Levi, Teoria generais dei diritto, p. 230. 40 D'Angelo, apud Bianca, p. 274. 41 Caio Mário da Silva Pereira, ibidem. Clóvis Beviláqua, Comentários ao Código Civil, art. 1.025. 42 "O transexual é um indivíduo que rejeita o seu sexo biológico, identificando-se com o sexo oposto, ao qual deseja pertencer. A intervenção cirúrgica de mudança de sexo é admitida, no âmbito médico, pela Resolução 1.482, de 10.9.97, do Conselho Federal de Medicina, sendo necessária autorização judicial, pois ocorre mudança de estado, com a redesignação do assento de nascimento do operado." Cfr. Elimar Szaniawski, Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual, pp. 262/4. 43 "O filho natural que investiga a paternidade pode fazer transação com o direito de sucessão proveniente do possível reconhecimento." Orlando Gomes, op. cit., p.148. 44 Orlando Gomes. Direito de Família, n° 178. ---------------------disposição dos cônjuges (CC, art. 1.647), estabelece direito hereditário (CC, art. 1.829, III), torna anulável doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice (CC, art. 550), cria impedimento para depoimento judicial (CPC, art. 405, § 2, I), cria preferência na designação de inventariante (CPC, art. 990, I) etc. O parentesco gera impedimento matrimonial (CC, art. 1.521, I, II, III, IV, V), cria obrigações alimentares (CC, art. 1.694), direito hereditário (CC, art. 1.829, I, II e IV) com limitação, na linha colateral, ao quarto grau (CC, art. 1.839), influi na escolha de tutor (CC, art. 1.731) e cria impedimentos judiciais (CPC, arts. 134, IV e V, 136, 405, par. 2°, I). A união estável, quando comprovada e reconhecida, gera o estado de convivente e produz os efeitos já referidos no Capítulo IV, item 16, a). 18. O estado político. Estado político é a qualificação do sujeito relativamente à nação a que pertence. A pessoa tem o estado de nacional ou de estrangeiro. Nacionalidade é o vínculo jurídico que une a pessoa a determinada nação. Todo homem tem direito a uma nacionalidade. Identificada a nação com o Estado, nacionalidade é a relação entre o indivíduo e o Estado, fixando este as condições de nacionalidade. Difere da naturalidade, que é o vínculo com o local de nascimento.45 Cidadania é o vínculo político que permite ao nacional o gozo dos direitos políticos. Significa a titularidade de direitos políticos. O cidadão é sempre nacional, mas nem sempre o nacional é cidadão. A nacionalidade é natural ou de origem, quando adquirida pelo nascimento, e adquirida, quando resulta de naturalização, ato pelo qual uma pessoa é incluída entre os nacionais de um Estado, com a conseqüente perda da nacionalidade de origem — salvo no caso de diversidade da nacionalidade de origem, que pode decorrer do ius sanguinis e do ius soli. Determina-se a nacionalidade pelo lugar de nascimento (ius soli) ou pelos laços de parentesco (jus sanguinis). Uma pessoa pode ter mais de uma nacionalidade, salvo disposição em contrário (CF, art. 12, par. 4, II). Quem não tem nenhuma chama-se apátrida. A importância do estado político está na legitimidade para a titularidade de direitos e no respectivo exercício. Não há distinção entre nacionais e estrangeiros (C.F. art. 5°), embora profusa legislação especial permita considerar revogado tal dispositivo.46 No direito político, todavia existem distinções (CF, art. 12, § 3-, art. 5-, XXXI, art. 190, art. 176, II e §§ 2 e 3, art. 176, § l, art. 222, Lei de Imprensa, art. 3-, §§ 2- e 4- e Estatuto do Estrangeiro, art. 106). O brasileiro nato (CF, art. 12, I) tem direitos que o naturalizado não tem (CF, art. 12 § 3°). O estrangeiro não pode exercer certas atividades, como disposto na Constituição e em leis ordinárias, como visto acima. 19. A posse de estado. A posse é a aparência de direito. O possuidor de uma coisa é aquele que se comporta como se fosse proprietário. A posse é, assim, uma situação de fato que produz efeitos jurídicos e que, por isso, é objeto de tutela jurídica. O estado da pessoa é suscetível de posse. Possuir um estado é comportar-se como se realmente o tivesse. A posse de estado é, assim, o exercício constante e público dos atos próprios de tal estado, é a situação aparente de uma pessoa. Possuir um estado é ter aparentemente a situação jurídica própria desse estado,47 comportando-se como se tivesse tal estado. Para que se configure a posse de estado são precisos três elementos; nomen, tratactus, e fama. Nomen é o fato de a pessoa apresentar um nome correspondente ao estado que pretende ter. Tratactus é o fato de a pessoa ser considerada como correspondente a esse estado. Fama, o conhecimento, o conceito de que desfruta em sociedade, correspondente ao estado que apresente. A pessoa que reúne esses elementos tem a aparência de um certo estado, tem a posse desse estado. A posse de um estado não conduz, porém, à sua aquisição. Sua função é meramente probatória. O direito brasileiro prevê apenas a posse de estado de casado, não conhecendo a posse de estado político nem do estado individual de pessoa. A posse do estado de casado dos pais, depois de falecidos, pode ser invocada pelos filhos em seu favor, desde que não haja certidão do registro de casamento de qualquer dos pretensos cônjuges com outra pessoa. Essa posse do estado de casado pressupõe que os pais já tenham morrido, e que hajam vivido notoriamente como casados (CC, art. 1.545). Sua finalidade é proteger a prole. 20. Ações de estado. A pessoa pode defender seu estado contra eventuais atentados aos direitos dele decorrentes, por meio das chamadas ações de estado, cuja finalidade é criar, modificar, extinguir ou defender o estado da pessoa natural. A maioria dessas ações tem por objetivo o reconhecimento da existência de um estado anterior, e sua sentença tem eficácia absoluta, desde que sejam citados todos os interessados (CPC, art. 472). No direito brasileiro temos as seguintes ações de estado: ação para pedir a posse em nome do nascituro, ação de emancipação, ação de levantamento de impedimento matrimonial, ação de suprimento de consentimento para o casamento, ação de investigação de paternidade, ação de contestação de paternidade, ação de contestação de maternidade, ação de impugnação de reconhecimento de filho, ação de suspensão de pátrio poder, ação de destituição de pátrio poder, ação de anulação ou nulidade ou impugnação de adoção, opção de nacionalidade. As ações de estado, que exigem sempre a intervenção do Ministério Público (CPC, art. 82, II), são constitutivas quando a respectiva sentença constitui novo estado, como, por exemplo, a ação de divórcio, e são declaratórias quando se limitam a reconhecer uma situação preexistente, como a ação de investigação de paternidade. São positivas quando se afirma um estado, por exemplo, a ação de filiação, e negativas quando visam desfazer um estado, por exemplo, a ação de contestação de paternidade.48 21. O registro dos atos de estado. Prova-se o estado da pessoa com as certidões de Registro Civil onde se registram os atos que o direito considera mais importantes na vida da pessoa. O registro civil é a instituição administrativa que tem por objetivo imediato a publicidade dos fatos jurídicos de interesse das pessoas e da sociedade. Sua função é dar autenticidade, segurança e eficácia aos fatos jurídicos de maior relevância para a vida e os interesses dos sujeitos de direito. Com precedentes históricos que começam na alta Antigüidade, passando pelo direito da Grécia, de Roma e da Idade Média, sua origem mais próxima são os registros paroquiais da Igreja Católica, que, a partir do séc. V, com a dissolução do Império Romano do Ocidente, e principalmente, desde o séc. XIV, registrava os batismos, os casamentos e as mortes. Com a Revolução Francesa tal serviço secularizou-se, isto é, deixou de ser religioso, criando-se os modernos sistemas de registro civil de responsabilidade do Estado. No direito brasileiro, na seqüência de vários diplomas legais, dispõem sobre a matéria, cuja disciplina começa nas Ordenações Filipinas, o Código Civil (arts. 9° e 10) e a Lei n2 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 29. De acordo com o Código Civil (art. 9°) serão registrados em registro público: os nascimentos, casamento e óbitos; a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. Far-se-á averbação em registro público: das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugai; dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação; dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção, (art. 10) O registro dos atos de estado constitui, em regra, o único meio probatório do estado das pessoas. Na falta desse registro, pode-se substituí-lo uma sentença judicial prolatada para esse fim. O registro civil é útil porque: a) torna público o estado da pessoa dando ciência da data e do local de seu nascimento, casamento, emancipação, ausência, interdição, morte; b) facilita a prova desse estado; c) goza da presunção de autenticidade, o que garante a validade e eficácia de seus elementos. Como dispõe o art. 1° da referida lei, os serviços concernentes aos Registros Públicos têm a lunção de dar autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos. 22. O domicílio. Conceito. Características. Importância. Determinação. Espécies. Domicílio é a sede jurídica da pessoa. Etimologicamente vem de domus, casa, lugar em que o homem estabelece seu lar doméstico e concentra seus negócios e interesses. É um dos atributos da personalidade, consistindo no local em que o sujeito, pessoa natural ou jurídica, estabelece a sede de suas atividades. Para se identificar uma pessoa não basta o nome, é preciso localizá-la no espaço. Essa localização é o domicílio, lugar em que o indivíduo estabelece sua residência com ânimo definitivo (CC, art. 70). Distingue-se o domicílio da residência e da habitação, ou morada. Aquele é um conceito jurídico, estas são situações de fato. Além disso, a residência é figura intermediária entre o domicílio e habitação. O domicílio pressupõe dois elementos: um, objetivo, a residência, outro, subjetivo, o ânimo definitivo. A residência é apenas o local em que a pessoa mora com intenção de permanecer; a habitação é uma residência transitória. Se, todavia, a pessoa tiver várias residências onde alternadamente viva, ou vários centros de ocupação habitual, qualquer daqueles ou destes poderá ser considerado seu domicílio (CC, art. 71). O direito brasileiro admite, assim, pluralidade de domicílios. Domicílio e residência podem não coincidir. A pessoa pode morar numa localidade, em caráter não definitivo, e ter em outra a sede de sua atividade jurídica. Quanto à sua natureza jurídica, o domicílio não é relação entre pessoa e lugar. É o próprio local da sede jurídica do sujeito, cuja fixação resulta de um ato jurídico em senso estrito, quando escolhido pelo sujeito, ou de um fato jurídico, se imposto por lei. O domicílio é necessário e fixo, em princípio. Todos têm domicílio, mesmo os que não têm residência nem morada (CC, art. 73). O domicílio pode ser mudado, embora normalmente fixo, pela necessidade normal de estabilidade das relações jurídicas do indivíduo. Muda-se o domicílio transferindo-se a residência com intenção manifesta de o mudar (CC, art. 74). Sujeitos de Direito. A Pessoa Natural 247 Fixa-se o domicílio em função dos interesses do sujeito e de terceiros, o que se projeta em diversos campos do direito. Assim, em matéria de direito internacional, é a lei do domicílio que determina regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. No direito protetivo, a escolha de tutor deve recair em pessoa residente no domicílio menor (CC, art. 1.732). É o desaparecimento da 1966. 7. 11. os incapazes (art. Orlando Gomes. é o domicílio do réu o fixado em lei para as ações pessoais e reais sobre móveis (CPC. 47 De Page. Cfr. 78). Objeto e titularidade. assim. A oferta de fiador deve recair sobre a pessoa domiciliada no município em que deva ser prestada a fiança (CC.737. Código Civil brasileiro. que caracteriza a ausência (CC. de 9 de fevereiro de 1967. Introdução ao Direito Civil.250. Parte Geral. Direito à vida e à integridade física. 42. art. 72). de 24. 4. É especial. Os domicílio das pessoas jurídicas é o lugar da sede da respectiva administração (CC. embora não seja absoluta tal competência (Súmula n° 58 do TER). estendendo-se às conseqüências do ato para o que foi instituído. 76). Diz-se de origem. 75). assim como o protesto de título de crédito (Lei n° 2. CF. 46 Cf. art. Direito Internacional Privado. 190 e 227. art. É geral quando se refere ao exercício de direitos e obrigações normais. sendo eficaz apenas entre as partes. 76). I. art. art. p. 825). Domicílio legal é o lugar onde a lei presume que o indivíduo reside permanentemente. O nome. 77). p. o que a pessoa adquire por ato seu. arts. ou de eleição quando estabelecido em contrato para a execução de certas obrigações (CC. 94). A fixação do domicílio é um ato jurídico em senso estrito quando expressa a vontade do sujeito. -----------CAPÍTULO VII Direitos da Personalidade Sumário: l. Não é negócio jurídico. Natureza jurídica e características. 365. É temporário e limitado. 12. p. No direito eleitoral a inscrição do eleitor é no seu domicílio (Lei n° 4. O sistema brasileiro dos direitos da personalidade 6. 1. 96). Direito à integridade intelectual. p. art. I. Direitos da personalidade. 76) e os diplomatas (art. Tratado de Direito Privado. 43). art. o foro competente será o do domicílio do réu (CPP. Direito ao corpo e ao cadáver. a abertura da sucessão opera-se no último domicílio do falecido (CC. No direito das obrigações o domicílio do devedor é. Construção e sistematização jurídica. 5°. par.65. único). Em direito processual civil. 73). art. art. art. 28. os condenados (art. vol. Lei 5. 3°. 2° e 4°.12. e. XXXI. art. 170. vol. o servidor público (art. III.004. e um fato jurídico quando fixado por lei. os oficiais e tripulantes da marinha mercante (art. No direito hereditário. O foro do domicílio do autor da herança é o competente para o inventário e para as ações em que o espólio for réu (CPC. Domicílio legal ou necessário é o que resulta da própria lei. de 15. 156. art. 3.49 O domicílio é. no segundo. 8. Direito à integridade moral. Direito à identidade pessoal. Conceito e razão de ser. 295. no primeiro caso voluntário. I. Elementos constitutivos do nome. 22).1908. par. 275. Domicílio voluntário é. de 31. 13. 327). 2.663. 76). parág. 9. o local em que se deve efetuar o pagamento (CC. 5. (Lei de Imprensa). legal.1. em princípio. parág. 3°. 5°. art. -----------45 Haroldo Valladão. Os transplantes e sua disciplina legal. art.785). 10. Aquisição e . 48 Antônio Chaves. sem deixar representante. n° 98. quando é o que a pessoa adquire ao nascer. 49 Pontes de Miranda. os militares (art.pessoa de seu domicílio. Lições de Direito Civil.07. art. único e Decreto n° 57. Têm domicílio legal as pessoas itinerantes (CC. 76). No processo penal se desconhecido o lugar da infração. p. Classificação. dotado. da Constituição Brasileira. portanto. A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. à honra.) e o desenvolvimento dos instrumentos de comunicação e da difusão de informações suscitam problemas novos e diversos para os aspectos essenciais e constitutivos da personalidade jurídica (integridade física. 14. as liberdades públicas e o direito constitucional. ao segredo. Proteção ao nome. e no aspecto moral o direito à liberdade. no segundo pós-guerra. Direitos da personalidade. de 2000. direito de autor e de inventor. pode reconhecer-se que os direitos da personalidade são o terreno de encontro privilegiado entre o direito privado. que a pessoa humana é o fundamento e o fim da sociedade. Significa este princípio. afirmado nos principais documentos internacionais sobre direitos humanos fundamentais". uma coerente previsão na sistemática jurídica. tendo como suporte básico o princípio fundamental expresso no art. ao recato. o da dignidade da pessoa humana. 1. e hoje a Carta de Direitos Fundamentais da União Européia. par. Alteração do nome. como adiante se explicitará. A tutela jurídica dos direitos da personalidade.3 O progresso científico e tecnológico (biologia. Direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa. é de natureza constitucional. não é fácil encontrar-se para ela. 15. conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade. o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos. à identidade e ainda. que compreendem. l-. genética etc. civil e penal. Se é verdade que a proteção dos aspectos morais da pessoa constitui um aspecto imanente da nossa cultura.formação do nome. "a tutela da personalidade. III. dada a imaterialidade dos aspectos essenciais da personalidade humana. a Convenção Européia dos Direitos do Homem de 1950.2 Os direitos da personalidade são uma construção teórica recente. O nome comercial. o Pacto Internacional sobre Direitos Humanos e Civis de 1966. Seu objeto é o bem jurídico da personalidade. Por disciplinarem matéria de natureza privada. no seu aspecto físico o direito à vida e ao próprio corpo.5 . 16. de capacidade de direito. aqui entendida como a titularidade de direitos e deveres que se consideram ínsitos em qualquer ser humano. como são os direitos subjetivos e a personalidade. Conceito e razão de ser. 1°). e por terem guarida no texto constitucional.4 A sua importância é tão grande que as suas disposições de princípio estão hoje contidas nos textos constitucionais. tem sido fortemente associada ao tema dos direitos invioláveis da pessoa. Por outro lado. do Estado e do direito. 5°. contêm expressas exigências à proteção da personalidade humana. conceituação. art. natureza e âmbito de incidência. atribuindo-se-lhe. não sendo uniforme a doutrina no que diz respeito à sua existência. moral e intelectual. A razão de ser dos direitos da personalidade está na necessidade de uma construção normativa que discipline o reconhecimento e a proteção jurídica que o direito e a política vêm reconhecendo à pessoa. que orienta e legitima o sistema jurídico de defesa da personalidade. uma posição superior no ordenamento jurídico nacional. que orienta o legislador e incide imediatamente (CF. à imagem. moral e intelectual) exigindo do direito respostas jurídicas adequadas à proteção da pessoa humana. principalmente no curso deste século. no aspecto intelectual o direito à liberdade de pensamento.1 Como direitos subjetivos. portanto. no seu aspecto físico. em razão do que este se torna sujeito de relações jurídicas. a imagem. acordo que tenha por objeto direito da personalidade. moral e intelectual. à segurança e ao ambiente. não podendo o titular a eles renunciar ou até lirnitálos. moral e intelectual. pelo que se extinguem com a morte do titular. Caracterizam-se os direitos da personalidade por serem essenciais. porém. intransmissíveis. o recato. Objeto e titularidade. que permitem exigir do Estado uma determinada prestação. a liberdade de pensamento. o corpo humano na sua integridade e nas suas partes.* base legítima dos direitos especiais da personalidade que o sistema jurídico brasileiro já reconhece. decorre uma tutela jurídica "mais reforçada" do que a generalidade dos demais direitos subjetivos já que se distribui nas esferas de ordem constitucional. 14). no interesse geral. que a considera um bem objeto da tutela jurídica geral. algumas limitações poderão impor-se. salvo os direitos de autor e de propriedade industrial. no sentido de que.6 considerada. da sua importância. um objeto inerente ao titular. absoluta. Natureza jurídica e características. também. que têm regime próprio. como a vacinação obrigatória. O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor jurídico constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurídico. a penhora por um credor. Essa indisponibilidade não é. Da natureza do próprio objeto. sem eles. Esse conjunto ou esse complexo unitário de natureza física. como os direitos subjetivos públicos. é de consenso considerá-los como direito subjetivo que tem. admitindo-se.10 . com o direito à saúde. civil e penal. Não se extinguem pelo não uso. nascendo com a pessoa e acompanhando-a por toda a existência. não se configura a personalidade. assim. direitos da personalidade relativos. Imprescritíveis no sentido de que não há prazo para o seu exercício. E extra-patrimoniais. pertinentes à sua integridade física. exemplificadamente.9 Significa ele que o ser humano é um valor em si mesmo. 3.7 como ocorre. correspondentes a esses aspectos parciais da personalidade. por exemplo. ao trabalho. e defende a inviolabilidade da pessoa humana. e por isso se chamam. são absolutos. como particularidade inata e original. como conjunto unitário. todavia. o nome. Embora se reconheça nos direitos da personalidade uma certa imprecisão. personalíssimos. nos seus aspectos físico. art. Absolutos porque eficazes contra todos (erga omnes). no núcleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos da personalidade como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. de um direito da personalidade. Conseqüentemente. vale dizer. um direito geral da personalidade. que é a sua própria pessoa. moral e intelectual. imprescritíveis e extra-patrimoniais. quando individualizadas e separadas. vem a justificar um direito geral de personalidade que se constrói a partir do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. dinâmico e evolutivo dos bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico. Também é válida a disposição gratuita do próprio corpo para depois da morte (CC. Esses valores são a vida humana. salvo nos casos previstos em lei. e não um meio para os fins dos outros. o direito de autor e de inventor. indisponíveis.2. como ocorre no caso de cessão do direito de imagem para fins de publicidade. inatos e permanentes. admitindo-se. a honra. psíquica e moral. o que torna difícil integrá-los nas categorias dogmaticamente estabelecidas. Temos. inseparáveis do titular. Objeto dos direitos da personalidade é o bem jurídico da personalidade. assim como sua aquisição não resulta do curso do tempo. à educação e à cultura. porém. Por outro lado. porque não avaliáveis em dinheiro. Indisponíveis porque insuscetíveis de alienação. irrenunciáveis. a liberdade. São inerentes à pessoa. e temos direitos especiais. nos seus aspectos essenciais e constitutivos. Inadmissível. 12 A personalidade humana extingue-se com a morte.Assim entendido. Rabindranath V. 2. Montes. p. . reconhecida. p. 106. op. Os direitos da personalidade. III. Lições de Direito da Personalidade. p. Caio Mário da Silva Pereira. também se admite serem as pessoas jurídicas titulares desses mesmos direitos. vol. Carlos Alberto Bittar. p. 712: "I — Os direitos de personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respectivo titular. ao sigilo de correspondência e à particularidade de organização. 3 Vincenzo Zeno-Zencovich. a possibilidade de efeitos posteriores. cit. ao crédito.14 De modo sintético. 107. 17 e segs. art. 4 Idem. pelo que devem ser conservados até ulterior implantação. como o direito à honra e ao bom nome. isto é. p. ps. 168. Parte general. Algemeiner Teu dês Eürgerlichen Rechts. V. isto é. 6 Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. Antônio Chaves.J. 52 e segs. 5 Marc Frangi. 129. Os direitos da personalidade. Introdução ao Direito Civil. e o direito à honra. in Estudo jurídicos em homenagem ao Prof. Curso de Direito Civil. a pessoa natural como referência. p. 11 A Lopez. 131. p. Personalità (Diritti delia). 199. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. 8 Constituição da República Federativa do Brasil. 28. Lições de Direito Civil. p. Fábio Maria de Mattia. Neste caso. Têm igualmente natureza humana. p. 363. no ciclo vital de sua existência. também. p. Traité de Droit Civil. 431. p. 5 a 161.. 205 e seg. in Digesto delle Discipline Privatistiche. op. l. 321. ao direito ------------------1 Pontes de Miranda. Adriano de Cupis. Capelo de Souza. 12 Problema a enfrentar é o dos embriões in vitro excedentes. desde a concepção. Não obstante a teoria dos direitos da personalidade ter-se construído a partir de uma concepção antropocêntrica do direito. 58/59. 10 Karl Larenz. Direito da personalidade. III. como decorrência da garantia constitucional do direito à vida. o que não impede o reconhecimento de manifestações da personalidade post-mortem1^ como ocorre nos casos do direito ao corpo. à imagem. p. Tratado de Direito Privado.. 435. Constituição da República Portuguesa Anotada. pode-se reconhecer que as pessoas jurídicas são suscetíveis de titularidade de direitos da personalidade que não sejam inerentes à pessoa humana. Teoria Geral do Direito Civil. 115.Canotilho. Constitution et droit prive. 7 Luís A. Introduction Générale. Manual de Direito Civil. Tomo IV. Milton Fernandes. à marca. tomo VII. Manual de Direito Constitucional. l. Esses direitos acompanham o ciclo vital da pessoa jurídica. 97. particularmente no caso do direito ao nome. p. Carvalho Fernandes. 179. p. de funcionamento e de know how. dotada de direitos invioláveis que lhe são inerentes. p.. Vol. Orlando Gomes. ibidem. Gomes .254. 9 J. p. cit. vol. Diogo Leite de Campos. p. 1£." ------------------moral do autor.L. o princípio da dignidade da pessoa humana traduz o reconhecimento do valor da pessoa como entidade independente e preexistente ao ordenamento mesmo. 2 Jorge Miranda. cabe aos herdeiros a sua defesa contra terceiros. p. aos símbolos e à honra. Capelo de Souza. p. vol. começando com o registro e terminando com a respectiva baixa.11 Sujeitos titulares dos direitos da personalidade são todos os seres humanos. 155/158. 13 O Código Civil português dispõe no art. vol. 167. Rubens Limongi França. seja esta natural ou assistida (fertilização in vitro ou intratubária). Derecho Civil.A Capelo de Souza. O Direito Geral de Personalidade. assim. é produto da elaboração doutrinária que se iniciou no séc. principalmente a que se desenvolveu no âmbito mediterrânico. direitos inerentes ao homem e preexistentes ao Estado.18 Além da actio iniuriarium. a hybris grega e a iniuria romana constituíram "o embrião do direito geral da personalidade". principalmente no que diz respeito à agressão física e à violação de domicílio. como ordem superior criada pela natureza. com o surgimento do dualismo nas fontes jurídicas. um direito natural. O Código de Hamurabi já estabelecia sanções para o caso de lesões à integridade física ou moral do ser humano. criada pelo pretor e concedida à vítima de um delito de iniuria. A teoria dos direitos da personalidade. o Cristianismo criou e desenvolveu a idéia da dignidade humana. Em virtude de outro princípio constitucional fundamental. XIX. assim. a violação de domicílio. e também a difamação.17 Posteriormente. podendo sê-lo no caso. que se reconhece o indivíduo como valor central do sistema jurídico e se desenvolve a teoria dos direitos subjetivos como tutela dos interesses e dos valores fundamentais da . com golpes. atribuindo-se a Otto Gierke a paternidade da denominação. a Magna Carta (1215) já assegurava algumas garantias legais contra a violação de direitos e em favor da assistência e amparo a necessitados. (status libertatis.16 No direito grego. a proteção à personalidade partia da idéia de hybris (excesso. em sentido estrito. É. portanto. que encontravam na natureza o seu fundamento ou justificação. Construção e sistematização jurídica. 5°). que é o princípio da igualdade (CF. cuja herança foi recolhida pelo direito. No direito natural encontra-se. no direito antigo.21 Na Idade Média. Reconhece-se assim que. injustiça). temos a actio iniuriarium. XVII e XVIII. Na proteção jurídica que o direito romano dava à pessoa. onde começou a delinear-se a idéia de pessoa. reconhecendo a existência de um vínculo interior entre o homem e Deus. que os devia conhecer e respeitar. o ultraje. à integridade física e ao seu corpo. alguns marcos históricos de expressiva significação na matéria. por exemplo.13 Já se encontram. 52). sendo o homem a origem e razão de ser da lei e do direito. raízes no pensamento dos sofistas e dos estóicos. ou do homem tem. art. em sentido lato. porém. porém. as leis estabelecidas na cidade (ius in civitate positum). ou direitos personalíssimos. A tradição dos direitos humanos. status civitatis e status familiae). Esta consistia. que justificava a sanção penal punitiva. e o Iluminismo nos sécs. inviolabilidade da sede e segredo de correspondência (CC. dispositivos da Lex Aquilia19 e da Lex Cornelia20 reforçavam a tutela jurídica da personalidade no direito romano. a expressão ideal de valores morais superiores da ordem vigente. no tocante aos aspectos essenciais da personalidade. aos estrangeiros residentes no Brasil reconhece-se também a titularidade dos direitos da personalidade. o germe da teoria dos direitos naturais ou inatos. 4. do direito ao nome e à identidade (sinais distintivos). mas é principalmente com o Renascimento e o Humanismo. principalmente no que diz respeito à garantia de acesso à justiça. XVI. em todo ato contrário ao direito e. acima das circunstâncias políticas que determinavam em Roma os requisitos para o conceito de pessoa. do séc. nos primórdios da civilização ocidental. art.como o direito à vida. O direito natural era. na filosofia grega que se encontra a maior contribuição para a teoria dos direitos da personalidade. a qualquer agressão física. e um direito positivo. 11 a 21). a Declaração de Direitos de 1793. não só pelo processo de sua formação. encontrando sua positivação mais perfeita no direito italiano (Costituzione art. Os direitos fundamentais "seriam um núcleo ou círculo mais restrito de direitos humanos especialmente protegido pela Constituição". A tutela jurídica dos direitos da personalidade desenvolve-se em dois níveis. mas não o inverso. como a Lei de Imprensa. 5 a 10). regula a matéria nos arts. XIX. a Declaração de Independência das colônias inglesas na América do Norte (1776). admitindo-se. disciplina e proteção na Constituição Federal. que desenvolve os princípios constitucionais no que tange à matéria civil. assim. O sistema brasileiro dos direitos da personalidade. a Lei dos Transportes. à frente Otto Von Gierke". e em leis especiais. O Código Civil português. quando integrante da respectiva legislação ordinária. e é de natureza civil. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. em face do advento do novo Código Civil brasileiro. expresso no preâmbulo como valor superior do ordenamento jurídico. e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia.23 Em matéria constitucional o art. que reúne os princípios que organizam e disciplinam a organização da sociedade. de 2. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. surgem textos fundamentais. liberdade. de natureza constitucional. os valores essenciais da personalidade humana.pessoa. 2 e Códice Civile arts. segurança e propriedade. como também pelo objeto de sua tutela. e agora no Código Civil (CC. Esse "processo de constitucionalização" constitui um dos desenvolvimento de maior relevo do último meio século. No Brasil tem sido objeto de interesse doutrinário. todos os direitos da personalidade são direitos fundamentais. a ser hoje reestudado. no que diz respeito aos princípios fundamentais que regem a matéria e que estão na Constituição. 70° e 81°. em 1948. de 1789. De modo mais específico. arts. um. que considerava direitos naturais os de igualdade. o suporte inicial que justifica a existência e admite a especificação dos demais direitos.000. de afirmar-se. já que foram "identificados e desenvolvidos pela doutrina jurídico-civil do séc. ainda. passando a chamar-se direitos fundamentais. como objeto de especial garantia em face do Estado. Encontra. penal e administrativa.22 Dentro da categoria dos direitos fundamentais surge um conjunto de direitos subjetivos que se distinguem ou caracterizam. todos eles marcos fundamentais e históricos da construção teórica dos direitos da personalidade. pode-se dizer que a proteção aos direitos da personalidade é de natureza constitucional. ser essa categoria de direitos subjetivos verdadeira conquista da ciência jurídica moderna. e consagrando-as. garantida a igualdade de todos perante a lei . que se denominam inicialmente de direitos humanos assim compreendido os direitos inerentes ao homem. de 1950. 5. a própria pessoa humana (ius in se ipsum). a Lei dos Direitos Autorais e a Lei dos Registros Públicos. E. l. A par dessas idéias. como o Bill of Rights. Quer isso dizer que o respeito à pessoa humana é o marco jurídico básico. que desenvolve e concretiza esses princípios. também fundamental. a Convenção Européia dos Direitos Humanos. Nesta perspectiva. corno objeto desses direitos. que proíbe qualquer tipo de discriminação. Apresenta-se no anteprojeto Orlando Gomes. dos Estados americanos (1689). no Código Penal. proclamada com a Revolução Francesa.da Constituição Brasileira estabelece como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana na seqüência do valor. da igualdade. de 1963. e outro. de 1966. Alguns desses direitos humanos são positivados nos textos constitucionais. Cabe destacar que os direitos da personalidade surgiram nos citados textos fundamentais como direitos naturais ou direitos inatos. próprio da legislação ordinária. 130 a 136). Lei 5.7. No transplante de órgãos. 7 a 69. o direito de resposta (V). 6. 53 e 56.232. Lei 8. 151 e 152 e dos segredos (art. a Lei 8. 129) os crimes contra a honra (art. No Estatuto da Criança e do Adolescente. a difamação (art. par. da qualidade de vida e do meio ambiente. Classificação. podemos concluir que a tutela jurídica dessa matéria se estabelece em nível constitucional. a matéria é objeto do Capítulo II. 122). mas onde inexistia instituto específico. 18 e 49. único) ao direito moral do autor (arts. normas e conceitos que formam o sistema brasileiro dos direitos da personalidade. 667). arts. a Lei 9. Título II. Na utilização de técnicas de Reprodução Assistida. Decreto 24. embora a sua sedes material seja o Código Civil. 5. No Código atual. 8. 123)). Quanto à legislação civil: 1. arts. o infanticídio (art.268. e Decreto 2.[igualdade formal) e a igualdade de oportunidades no campo econômico e social (igualdade material). de 25 de janeiro de 1988. que regula os direitos autorais. de 5 de janeiro de 1995. como sangue. Lei 7. Resolução 1. 671. Na legislação penal. de 3 de julho de 1934. No Código Civil de 1916. historicamente. de 04 de fevereiro de 1997.559. de 30 de novembro de 1992. hoje deslocadas para a Lei 9. 9. de 14 de maio de 1996. do Conselho Federal de Medicina. único e 658). Lei n.279.610.649. 124) os crimes de perigo para a vida e a saúde (art. caput). Outros direitos de natureza constitucional são a inviolabilidade do direito à vida. 3. 153 e 154). na medida em que se constituiu. único. a Lei 9. 150) os crimes contra a inviolabilidade de correspondência (arts. 650. o aborto (art. da vida privada. 12.609. encontravam-se referências à imagem (art. a Lei 8. o direito à inviolabilidade da intimidade. Na proteção de propriedade intelectual sobre programas de computação. 7. para fins de estudo ou pesquisa científica. Na proteção do patrimônio genético do país. ao sigilo da correspondência (art.434. que seria o diploma básico e peculiar dos direitos da personalidade. civil e penal. a provocação ou auxílio ao suicídio (art.501. Na proteção ao direito moral do autor. 138).069. 649. a proteção à participação individual em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas (XXVIII). Na utilização de cadáver não reclamado.250. 651. Lei 9. art. do Título I da Parte Geral. 2* VIII e IX. 16. a injúria (art. à igualdade (CF art. . de 30 de junho de 1997. o crime de lesão corporal (art. de 19 de fevereiro de 1998. de 19 de fevereiro de 1998. de 19 de outubro de 1984. à liberdade. à cessão do direito de ligar o nome do autor à sua obra (art. Em face dos princípios. No campo das comunicações. 139). 142) a inviolabilidade do domicílio (art.358/92. da honra e da imagem das pessoas (X). de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa). Lei 4. 4. de 27 de agosto de 1962. par. arts. 121).974. 11 a 21. 5-. 11. Na proteção da pessoa e dos bens dos psicopatas. de 13 de julho de 1990. arts. de 19 de fevereiro de 1998. no que diz respeito aos direitos fundamentais. 10. X).610. 666. 146) o seqüestro e cárcere privado (art. par. Lei 9. que estabelece normas para o uso das técnicas de engenharia genética. Na cessão de produtos biológicos. 2. o direito de autor (XXVIII). a sedes materiae da personalidade. tem-se no Código Penal a seguinte tutela jurídica: a condenação do homicídio (art. Na proteção aos direitos relativos à propriedade industrial. 6.117. 54. Antônio Truyol Y Serra. 16 Código Hamurabi. quer no tocante ao corpo sem vida. 187. Trasímaco) de uma forma naturalista ou (Protágoras. 195/197. p. direitos individuais e direitos personalíssimos. O direito à vida e à integridade física ocupam posição capital no sistema dos direitos da personalidade. p. 47. O direito à integridade física compreende a proteção jurídica à vida. op. apud ZenoZencovich. a saber: o físico. Gaio. o direito e à liberdade de alguém submeter-se ou não a exame e tratamento médico. 4. de 04 de fevereiro de 1997.. a designação que se mostra com maior aceitação é a de direitos de personalidade ou da personalidade. 6. Lei 9.A classificação dos direitos da personalidade deve ser feita considerando-se os aspectos fundamentais da personalidade que são objeto da tutela jurídica. op. ao próprio corpo.. Digesto. O direito à integridade moral consiste na proteção que a ordem jurídica concede à pessoa no tocante à sua honra. 17 "A convicção de que a sociedade humana era ordenada por leis foi fundamentada pelos sofistas (G orgias. 13 e 15. op.24 Mais do que um estado. isto é. 7. pars. nos arts. intimidade. 23 Zeno-Zenocovich. p. op.. cit. quanto ao seu âmbito e até quanto a questões mais singelas como a sua própria designação. p. como direitos à personalidade. cit. liberdade. 7. 17. eles converteram-se nos autênticos descobridores do direito natural como problema. de modo geral. de 19 de fevereiro de 1998). normais ou anormais que sejam as suas condições físicas e psíquicas. ----------------------14 Carlos Alberto Bittar. quer em relação a tecidos. p. História de La Filosofia dei Derecho Y dei Estado. Lícofron) relativista. vol. 22. op. 20 e 21). 702 e segs. p. A vida humana é o estado em que se encontra um ser humano animado. I. Calides. contudo. imagem e nome (CC. 209. quanto à sua natureza. 435. I. 252. Direito à vida e à integridade física. 19. explorá-la e dela dispor (Lei 9. 19 Institutiones." Franz Wieacker. e ainda. 18.610.. 202. cit. direitos sobre a própria pessoa. os direitos da personalidade podem sintetizar-se no direito à integridade física. arts. cit. órgãos e partes do corpo humano suscetíveis de separação e individualização (Lei dos Transplantes. História do Direito Privado Moderno. 223. 16. o intelectual e o moral. 15 Carvalho Fernandes. deste modo. e Decreto 2. o cadáver. O Código Civil protege-o. no direito à integridade intelectual e no direito à integridade moral. 189. O direito à integridade intelectual é o que protege o direito moral do autor." A paternidade da construção e denominação jurídica atribui-se a Otto Von Gierke. Sobre a influência do estoicismo em Roma. p. op. 10. Montes. 432. p. 2. nota 2: "A categoria dos direitos da personalidade é de formação relativamente recente e. e o direito patrimonial que é o direito de dispor da obra. cit. conforme representem a proteção jurídica desses bens ou valores. é o . 20 Digesto. 3. 291. 3. constitui ainda hoje matéria muito polêmica quanto ao seu conceito. 22 A . direitos essenciais ou direitos fundamentais. L. quer na sua totalidade. 10. embora tenha sido objeto de largos estudos nos últimos tempos. Lopez — V. 18 Digesto..434. -----------------------Assim. 21 Capelo de Souza. 5. Vários autores têm proposto outras designações. p. o direito de reivindicar a paternidade da obra. 9. 47. cit. cfr.. in Handbuch dês Deutsches Privatrechts.268 de 30 de junho de 1997). as ações sobre o ADN humano. III. A proteção jurídica da vida humana e da integridade física tem como causa final a preservação desses bens jurídicos. 196). A vida humana é fenômeno unitário e complexo. tem este o dever. . Quanto ao termo final da existência. e aborto. assim como o dever de punir os autores de quaisquer atentados contra a vida humana. 123. começa da concepção. e o dever.processo pelo qual um indivíduo nasce. Essas intervenções compreendem as práticas científicas próprias da chamada engenharia genética. l2. CP. negativo. atual. arts. função típica do direito penal. o que hoje se discute. a reprodução assistida. o biológico. "Para uma concepção clássica. extremamente importante a sua defesa contra os riscos de sua destruição ou de alteração da estrutura ou funcionamento normal do corpo humano. Relativamente a terceiros. tanto orgânica como mental. Quanto ao Estado. de não contribuir ou ajudar na morte voluntária de alguém. e um tipo pertinente à incolumidade física. que não sofreu dano. com a utilização de todos os meios jurídicos necessários. de respeitar a vida dos cidadãos (CF. pelo Código Civil (arts. (CP. a vida e. de protegerlhes a vida. Sua extinção põe fim à condição de ser humano e a todas as manifestações jurídicas que se apoiam nessa condição. (processos de fecundação in vitro e congelamento. desde a concepção até a morte. Psicologicamente. teria também o dever de não suicidar-se". além dos crimes de perigo para a vida ou a saúde. a saúde individual. Eiologicamente. 13 e 15) e pelo Código Penal. significa inteligência e vontade. pressupõe três titulares do dever jurídico de respeitá-lo: a) o próprio indivíduo. 124). e 52. a omissão de socorro e os maus tratos (CP. do que decorre a importância em determinar-se o momento em que ela começa e se extingue. o que marca. O direito subjetivo que tem a vida humana como bem jurídico. conseqüentemente. art. ileso. art. e ainda os tratamentos médicos e a eutanásia). a personalidade. por isso. art. e ações sobre os indivíduos. compreendendo o perigo para a vida ou a saúde de outrem. o crime de lesões corporais. art. aliás.26 da fusão dos gametas. o abandono de incapaz. 5°]. é a percepção do mundo interno e externo ao indivíduo. inevitável.27 O valor da vida e da integridade física tornam. A vida e a integridade física da pessoa são bens jurídicos protegidos pela Constituição (art. positivo. têm estes o dever de não matar. instigação ou auxílio a suicídio. prevalece a opinião que define a morte em termos cerebrais. III). art. art. Têm também grande importância as intervenções ou manifestações destinadas a alterarlhes as condições normais da existência. cresce e morre. O direito à integridade física compreende. a esterilização e controle da natalidade. mas não se confunde com o direito à saúde (CF. Quanto ao seu termo inicial. manipulação e experimentação).25 É bem jurídico fundamental. (análise molecular do genoma humano e a utilização dos genes humanos). (a transferência de genes. o início e o fim da personalidade jurídica. 129). transplante de órgãos humanos. que consiste na reação contra agressão injusta. inclusive a simples ameaça contra a saúde. uma totalidade unificada de tríplice aspecto. o psíquico e o espiritual. 130/136). 121. não excedendo o necessário à defesa. infanticídio. e c) o Estado. é o processo de atividade orgânica e de transformação permanente do indivíduo. também. as ações sobre células humanas ou sobre embriões. o estado ou a qualidade de intacto. 122.28 O próprio indivíduo tem para consigo o direito-dever de legítima defesa. Espiritualmente. art. indu-zimento. desde o começo até o término da vida. b) as demais pessoas. a exposição ou abandono de recém-nascido. uma vez que se constitui na origem e suporte dos demais direitos. lato sensu. que prevê quatro tipos de comportamento dirigidos à destruição da vida humana (homicídio. A integridade física é a incolumidade do corpo humano. 130). num ser humano. Os transplantes e sua disciplina legal. deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica. arts. Em sentido contrário.8. III) e do direito à integridade física. art. dispor gratuitamente de tecidos. 129) e dos crimes de perigo para a vida e a saúde (CP. órgãos ou partes do próprio corpo vivo. assim. O direito ao corpo. 9-}. coisa fora do comércio. prazer. para ser eficaz após a morte do doador. O direito ao corpo refere-se tanto a este. e sobre as quais a pessoa exerce o direito de disposição. unitário. órgãos ou partes do corpo humano. art.29 Entre seus elementos constitutivos. implantadas e não rejeitadas pelo organismo. "uma realidade biológica que o direito reconhece e protege em si mesma". objeto de tutela jurídica que se traduz nos dispositivos penais condenatórios das lesões corporais (CP. tecidos ou partes do corpo cuja retirada não prejudique o organismo do doador. tecido ou parte do corpo humano. exame médico e perícia médica. a retirada de tecidos.30 A separação faz-se para salvar a vida ou preservar a saúde do titular ou de terceiros. para transplante ou tratamento. vontade. e sua utilização. permitido à pessoa juridicamente capaz. constatada e registrada na forma da lei (art. assim. o corpo humano é. ocultar ou vilipendiar cadáver (CP. orgânicos ou inorgânicos.434. capacidade criadora e de trabalho. tranqüilidade) e por força. Surge aqui o problema do corpo humano como objeto de direito. subtrair. A questão dos transplantes gira em torno de dois interesses fundamentais e opostos: o interesse coletivo no progresso da ciência médica. integrado e dinâmico. inteligência).97. insuscetível de apropriação. Só se permite a doação de órgãos duplos. que nele se assimilaram ou que nele se incorporaram". Considera-se transplante a retirada de um órgão. princípios esses que informam as normas de organização que disciplinam a respectiva prática. conseqüentemente. constituído de bens ou elementos constitutivos (a vida. de partes de órgãos. É. e satisfaça necessidade terapêutica indispensável à pessoa receptora. na sua totalidade. de funções (função circulatória. Considera-se aqui o corpo humano também como um bem jurídico. órgãos e partes separáveis. A disposição desse material pode ser também post-mortem. quanto às partes que dele se possam destacar e de se individualizar. a finalidade terapêutica ou científica. de 04. que é um processo mecânico que utiliza material inerte (válvula). Direito ao corpo e ao cadáver. 3-}. por si só. Manifesta-se aqui a personalidade post-mortem. por meio de transplante. e não separáveis do corpo sem causar a este um dano simultâneo. potencialidade e capacidade (instintos. seja o apenas concebido. sentimentos. de propriedade do titular do respectivo corpo. mas passível de disposição na forma da lei. Esse ato subordina-se a dois princípios básicos. com fins terapêuticos. A tutela jurídica sobre o cadáver tanto se manifesta na proibição de destruir. são objeto de direitos da personalidade e não de direitos reais. são projeções do princípio da dignidade humana (CF. e o direito ao cadáver.02. A personalidade humana é um todo complexo. neste caso. e ainda no poder de decisão pessoal sobre tratamento médicocirúrgico. nele incluído os seus tecidos. de que se tratará a seguir. art.). isto é. art. de estados (saúde. Assim enxertos e próteses. de ser objeto dos direitos da personalidade. para substituir partes anatômicas. Os elementos destacados do corpo deixam de integrá-lo e. para fins terapêuticos ou de transplantes (Lei 9. coisas (rés). o corpo e o espírito). com objetivo altruístico ou científico para depois da morte. 211 e 212). como na possibilidade de disposição gratuita de próprio corpo. Nesse caso. passam a integrá-lo os "elementos ou produtos. Consideram-se. que justifica a utilização do corpo . ou parte dele. vivo ou morto. l-. O corpo humano sem vida é cadáver. seja o corpo humano nascido. e a gratuidade do ato de disposição. Difere da prótese. poder de iniciativa etc. O direito do embrião humano: mito ou realidade!. a sua cessão tem como principal objetivo a reprodução assistida. p. Vicente Barreto. Problemas e perspectivas da Bioética. como o processo de concretização normativa dos princípios e valores fixados pela ética. e o princípio da liberdade da pessoa na utilização do seu próprio corpo. Report of the Ad Hoc Committee of the Harvard Medicai School to examine the definition of brain death. Das Personlichkeitsrecht. p. 32 O sangue humano. e organiza um sistema de coleta. todavia. sendo revogável. nos casais com problemas de esterilidade. Silmara J. I.. 1968.434. gerando problemas de natureza ética. que exigem adequadas respostas jurídicas.97. 990. do consentimento do sujeito. As disposições dessa lei não compreendem. p.humano.31 observados os princípios da indisponibilidade da vida e da saúde. 412". como a "disciplina que examina e discute os aspectos éticos relacionados com o desenvolvimento e as aplicações da biologia e da medicina. Enciclopédia dei Diritto. a doação de esperma e a manipulação de óvulos. A sua disposição exige consentimento expresso. apud Capelo de Souza. 27 Harvard Medicai School. 30 Capelo de Souza. rés in commercíum. Cfr. 29 Heinrich Hubmann. apua Vincenzo Maiello. 348:. cit. p. Transplantes. no que diz respeito ao direito subjetivo de proteção à integridade física e à vida humana. 24. XLVI. da dignidade humana. E o Biodireito. No caso específico do esperma. p.02. p. 216. p. 1951. Tutela Civil do Nascituro. essa lei permite e disciplina a disposição gratuita de tecidos. 200. vivo ou morto. em vida ou após a morte. e da igualdade e liberdade. 9. 205: 337. processamento e transfusão de sangue estão hoje disciplinadas pela Portaria 1. como produto extraído do organismo.32 A realização de transplantes ou enxertos de tecidos. de 25. II. 29. A respeito dessa matéria surgem dois novos campos temáticos. VIU. de 19. Trattato di diritto penale italiano. por sua vez. Relevância jurídico-penal. 1993.376. tem sua doação estimulada por meio de uma política que disciplina a atividade homoterápica no Brasil (Lei 7..649. Os gametas não são coisas em sentido jurídico. 4£).93 do Ministério da Saúde. 31 Madalena Lima. órgãos ou partes do corpo humano só poderá fazer-se em estabelecimento de ----------------------24 Manzini. A definition of irreversible coma. 25 Aristóteles. Ato personalíssimo que não admite representação. A. Milano. p. 8. op. Chinelato e Almeida. Tais respostas devem conjugar. El derecho Y Ia bioética ante Io limites de Ia vida humana. As técnicas de coleta. Eduardo de Oliveira Leite. op. É legítima a doação de gametas se não existe ânimo de lucro e se realiza sob supervisão médica e cessão restrita. nota 428. sendo vedada a sua comercialização. é bem jurídico alienável. tomando também como paradigma o valor da pessoa humana. No que diz respeito ao âmbito material de sua aplicação. 199. para fins de transplante e tratamento. IAMA. .11. 28 Carlos Maia Romeo Casabona. órgãos e partes do corpo humano.11. art. 53 e segs. e o interesse individual. de 4. armazenamento e transfusão. cit. a transfusão de sangue. filosófica e psicológica. in Bioética no Brasil. De Anima. A disciplina desses problemas e a organização da respectiva atividade são objeto da Lei 9. e responsável.88). livre. Esses interesses podem ser conflitantes. A Bioética. 7. processamento. indicando os caminhos e os modos de se respeitar a pessoa humana". na pesquisa científica ou no tratamento médico. 1996. p.F. o princípio da inviolabilidade do corpo humano. 26 O início da personalidade humana é controvertido no Brasil. cfr. (C. p.. 083-30/2000 confirmada pela Lei 10. ocorre a fecundação. p. órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas. a moderna tecnologia permite o seu aproveitamento para fins de implante. op. p. Quando se conjugam com os espermatozóides. constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante. Disposição inovadora da lei é o seu art. têm como regra ocultar a identidade dos cedentes do material. público ou privado.03. (Carlos Alberto Bittar. assim como a promoção. de 23.Problema de especial interesse é a inseminação artificial post-mortem. (Antônio Chaves. p. As instituições públicas ou privadas que se dediquem à recolha e a conservação de esperma. como direito especial. a reivindicação de alimentos e de herança. em face do princípio constitucional de igualdade (CF. intermediação.. arts. segundo o qual a retirada de tecidos. criando-se o embrião que é um ser humano em potência. mesmo depois da sua morte. op. 22). utilizando-se critérios clínicos e tecnológicos definidos pelo Conselho Nacional de Medicina. Quando em vida. órgãos ou partes do corpo humano. considerando-se "válida a vontade inequivocamente manifestada pelo marido quando vivo de querer dar à esposa. o estado da Louisiana adotou solução radical: a lei n° 964 de 14 de julho de 1986 declara que o embrião humano concebido em uma proveta. para fins de inseminação artificial (bancos de esperma). par.01. conseqüentemente. 258). 52). na linha reta ou colateral. a retirada de tecidos. e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora (art. Os óvulos são as células sexuais femininas elaboradas pelos ovários. Tal cerceamento parece-nos inconstitucional. até o . 13 e 14). cit. e a oposição de impedimentos matrimoniais. o poder de conceber uma criança através de esperma seu depositado e congelado em sua vida. A doação.211. 4-. facilitação ou auferimento de vantagens na compra e venda. No que diz respeito aos óvulos. A respeito da natureza jurídica do embrião. 191). revogável pelo doador ou seus responsáveis legais. Gerárd Connu. com a redação determinada pela Medida Provisória 2. e quando se tratar de órgãos duplos ou de elementos cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável. de todos os testes de triagem para diagnóstico de infecção exigidos para a doação. deverá ser autorizada preferencialmente por escrito. 9°. no doador. no princípio da dignidade humana e da igualdade. 3°). cit. para transplante ou outra finalidade terapêutica. A lei aplica-se a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país.. para deliberadamente evitar o direito à investigação de paternidade e. diante de testemunhas. art. mediante doação. expresso na Constituição Federal. só se permite a pessoa juridicamente capaz. e proíbe a comercialiazação de tecidos. que garantem. e por equipes médico-cirúrgicos de remoção e transplante previamente autorizada pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde (art. órgãos ou partes do corpo humano deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica. ou tubo de ensaio é uma pessoa do mesmo valor e qualidade do embrião concebido in utero ou preservado em estado de congelamento. Droit Civil. art. desde que o relacionamento sexual ou a inseminação artificial não tenham sido possíveis e eficazes em vida". dependerá de autorização do cônjuge ou de qualquer um dos seus parentes maiores. após a realização. parágrafo único. ----------------------saúde. o direito à tutela origem familiar. em face do direito geral da personalidade. 2°. A retirada e disposição de elementos orgânicos para fins de transplante é possível tanto em vida como em cadáveres (CC. 172. cfr. No caso de doação post-mortem. qualquer decisão a esse respeito. do falecido.segundo grau. dos países anglo-saxões. na sua família. fundamento do direito geral da personalidade. firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. que exige consentimento explícito em testamento. para a utilização de tecidos. Vê-se. legitimidade para requerer as providências necessárias à efetiva tutela. Honra é a dignidade pessoal e a consideração que a pessoa desfruta no meio em que vive. aprovada em 10 de dezembro de 1948.35 O Código Civil português dispõe no art. com a morte. a pessoa legitimada para concordar ou discordar é o cônjuge sobrevivo ou o parente consangüíneo mais próximo. o direito contemporâneo reconhece um "prolongamento da proteção da personalidade após a morte". Direito à integridade moral.33 A respeito do consentimento há duas correntes: uma. nem a ataques a sua honra e reputação. reconhecem à família um direito sobre o destino do cadáver. sobrinho ou herdeiro do falecido. 71° que os direitos da personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respectivo titular. ou presumido. liberdade. dentre outros no direito à vida e à integridade física. 12. mantém-se como elemento da personalidade. no seu lar ou na sua correspondência. que o corpo humano. que se traduz. dispõe o artigo XII da Declaração Universal dos Direitos do Homem. No caso da lei dos transplantes. moral ou intelectual do falecido. 17a 20). É a boa reputação. que se traduz na possibilidade de aproveitamento do corpo humano. "Ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada. pelo menos. Disso se deduz que. o que os legitima a tomar providências para eventual tutela jurídica desses direitos. tendo o cônjuge sobrevivo. do desenvolvimento científico e da solidariedade social. uma especial sucessão de direitos da sua personalidade em prol dos herdeiros do falecido. se tem de observar é o princípio da dignidade humana. de alguém já falecido. não como representante. são imprescindíveis o consentimento para a prática do ato e a incontestabilidade da morte. não se poderá fazer a colheita ou retirada de elementos para transplante. outra. irmão. componentes do seu direito geral de personalidade. que não poderia ser. por direito próprio. não obstante a personalidade jurídica individual extinguir-se com a morte do seu titular. O princípio que. Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques". que admite consentimento implícito. descendentes ou ascendentes. Compete-lhes portanto. titular dos direitos de personalidade do de cujus sobre o seu corpo. o interesse coletivo. Nos mortos não identificados. entre os quais o de impedir ofensas à integridade física. para a coleta de material do seu cadáver. ou. assim. Idêntica legítimadade estabelece o nosso Código Civil. vivo ou morto para fins de transplantes ou tratamento. Verifica-se com a morte da pessoa. no parágrafo único do art. recato. É o conjunto de predicados que lhe conferem consideração social e estima própria. aparentemente contraditórios. arts. e o interesse individual no tocante ao direito à vida e à integridade física da pessoa. órgãos ou partes do cadáver humano. assim como a finalidade terapêutica e a gratuidade da disposição. imagem e nome (CC. seu objetivo é harmonizar interesses. . Ocorre que. órgãos ou partes do corpo humano. O direito à integridade moral consiste na proteção que a ordem jurídica concede à pessoa no tocante à sua honra. in casu. inclusive. agora cadáver. No caso da retirada post-mortem de tecidos.34 A lei é um ato de política legislativa que realiza certos valores e obedece a determinados princípios. 9. 151). O direito à imagem é o direito que a pessoa tem de não ver divulgado seu retrato sem sua autorização. 139 e 140). ou retificação. Por isso. a Lei 9. portanto. XXVII e XXVIII). nos casos atentatórios à honra. complexo. boa fama e respeitabilidade da pessoa retratada. conforme disposto na Lei 9. É o poder de ação das pessoas sem qualquer interferência do Estado ou de outras pessoas.250. injúria e difamação (arts. 10. inclusive contra a memória dos mortos (art. 184 a 186) e em diplomas específicos. à política. que regula os direitos autorais. É o direito moral do autor. Direito à integridade intelectual. O primeiro é o direito que o autor tem de ver reconhecida a sua paternidade quanto à obra que produziu. 5-. como o direito à liberdade pública. à liberdade de idéia. art. no Código Penal (arts. IV. salvo nos casos de notoriedade ou exigência de ordem pública. e de impedir a reprodução. 5a XII. 649 a 673). o Código Penal brasileiro tipifica os crimes de calúnia. de 9 de fevereiro de 1967). Consistem no direito que o autor tem de ligar seu nome à obra literária. reproduzir ou explorar a produção de seu espírito. traduz-se no direito à imagem. só ela pode publicá-la ou comerciá-la. Comum ao direito público e ao privado. denominação da "propriedade literária. científica e artística" do Código Civil de 1916 (arts. emissora ou agência de notícias. art. artística ou científica que tenha produzido. . Penal. o pessoal e o patrimonial. É lícita a caricatura desde que não-ofensiva. O direito à integridade intelectual é o que consiste na proteção à liberdade de pensamento e no direito autoral de personalidade. passível de se decompor em vários aspectos. art. os abusos cometidos utilizando-se os meios de informação e divulgação. divulgação ou utilização fraudulenta dessa obra por outrem. art. temos o ressarcimento do dano causado ao ofendido pela injúria ou calúnia (art. de 19 de fevereiro de 1998. difamação e injúria. CC. Essa lei assegura o direito de resposta às pessoas naturais ou jurídicas atacadas em sua honra. 24 a 27. XV e LXVIII) e penais (CP. Sem contorno preciso. Essa proteção está expressa na Constituição Federal (art. 20). com a prática de calúnia. garantindo-se ao autor o poder de publicar.610/98. à liberdade de ação. art. O direito à imagem pertence à pessoa. pelo mesmo jornal. punindo os que se apropriarem das concepções da inteligência de outrem. 148). na forma definida na lei. de associação etc. art. No plano civil. É a proteção jurídica às obras da inteligência. arts. O direito protege a liberdade física e a liberdade de pensamento. As pessoas jurídicas têm também direito a reparação por dano moral.610. 20 C. em preceitos constitucionais (CF. isto é. de reunião.pela Assembléia-Geral das Nações Unidas. admitindo-se indenização por danos sofridos (CC. 24). publicando-se a resposta. a lei de Imprensa (Lei 5. o direito à liberdade se dirige contra as outras pessoas e contra o Estado. 953). no direito ao sigilo da correspondência e da comunicação telegráfica ou telefônica (CF. de ir e vir. da mesma forma por que foi divulgada a publicação ofensiva. 138. Na proteção à honra da pessoa física ou jurídica. considera crime. um dos direitos de personalidade. no poder que o autor tem de ligar seu nome à obra que produziu. O direito ao recato consiste no direito de cada um ter preservada a intimidade de sua vida privada da indiscrição alheia. 5-. que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informações. Liberdade é ausência de impedimentos. O direito à liberdade é. É proibida a exposição ou reprodução. Direitos autorais são uma das espécies dos direitos da personalidade. O direito autoral de personalidade tem duplo aspecto. em Convenções Internacionais. existem as seguintes regras: a) adquire-se o prenome e o nome de família com o assento do nascimento no Registro Civil de Pessoas Naturais (LRP. no sentido de que a pessoa deve ser reconhecida em sociedade por denominação própria. assim como na indenização equivalente ao restante da edição ao preço por que foi apreendido ou avaliado (art. O direito ao nome é absoluto. fruir e dispor das produções do espírito. normalmente em função de atividade peculiar. Produz efeito erga omnes. art. as partículas (de. e o pseudônimo. porém. 54. se quiser. que a identifica e diferencia. O nome. § 4°). bem como apreensão da receita bruta. Estas. Há que distinguir o nome das pessoas naturais do nome das pessoas jurídicas.O aspecto patrimonial consiste no direito de utilizar. 1. substitutivo do nome usado íntima ou popularmente. Donde serem inderrogáveis. o nome do outro (CC. como os demais direitos da personalidade. além das de ordem penal. civil ou comercial. naturais e jurídicas. como ocorre necessariamente na hipótese de gêmeos com prenome igual. religiosos e militares). Direito à identidade pessoal. 12. b) o cônjuge assume com o casamento. Aquisição e formação do nome. sobrinho. tradução. Sua importância reside no fato de que as relações jurídicas se estabelecem entre pessoas. o epíteto. alcunha ou apelido. O nome patronímico é o nome da família. . Elementos constitutivos do nome. 1°). que é outro nome escolhido pela pessoa. E. também chamado sobrenome ou cognome. como ocorre no campo dos artistas. das. Pode ser simples ou composto. integra-se no gênero do direito à integridade moral. cujo exercício dos respectivos direitos exige que se saiba quem são os titulares. O nome das pessoas naturais é formado pelo prenome e pelo sobrenome ou nome patronímico (CC. 54 a 63. Quanto à aquisição e formação do nome no sistema jurídico brasileiro. Os preceitos legais referentes ao nome são de ordem pública. intransmissível. 13. execução ou transmissão de obra intelectual sem autorização.565. o prenome será duplo. elemento aposto em último lugar (filho. neto. o patronímico pode ser simples ou composto. art. pois todos têm o dever de respeitá-lo. Espécie dos direitos da personalidade. registrado pelo oficial do registro civil se for suscetível de expor ao ridículo seu portador. O prenome é o nome individual. imprescritível. As sanções à violação dos direitos autorais. que vem em primeiro lugar. 127). assim como no de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros (art. 11. O direito à identidade pessoal é o direito ao nome ((CC. art. requeridos à autoridade policial competente (art. podem consistir na apreensão dos exemplares impressos sem autorização do autor. Nome é a expressão que distingue uma pessoa. Sua disciplina está na LRP. para que possam diferenciar-se (LRP. de direito privado ou público. ou na interdição da representação. adaptação ou transmissão (art. conforme tenha uma ou mais designações. 29). Como substitutivos do nome. p. 16). júnior. e). 16). O prenome não será. 63). embora de contornos incertos no tocante à delimitação da matéria. nome de batismo. científicos. 30). do. Como o prenome. Secundariamente encontramos ainda os títulos (honoríficos. podendo conservar o seu de família. O nome constitui-se em interesse essencial da pessoa. bisneto. terceiro etc). designação comum pela qual a pessoa é conhecida. 122). temos o vocatório. art. por meio de edição. art. arts. adquirem o nome na forma da legislação específica. Neste caso. animal ou coisa. irrenunciável. e o agnome. nome próprio. 916.1890. O nome comercial. único).36 15. art. ou razão comercial. temos os de natureza penal (CP. pessoalmente. Quanto aos segundos. b) casamento. a pedido deste. o respectivo titular pede que cesse o uso ilícito que alguém faz desse nome. Firma. 927). Firma ou razão individual no caso de comerciante. adoção ou desligamento da adoção. Firma ou razão social. Alteração do nome. completo ou abreviado. ou do adotado poderá determinar-se a modificação do prenome (CC. ser substituído por apelidos públicos notórios. salvo no caso de evidente erro gráfico ou quando. 1. pertinentes à retificação. São causas voluntárias quaisquer motivos que possam fundamentar autorização judicial. O . Firma é o nome e a assinatura. f) o companheiro poderá requerer averbação do patronímico do outro. art. caso em que o cônjuge perde ou renuncia ao direito de usar esse apelido. poderá. no caso de sociedade. art. suscetível de expor ao ridículo seu portador.627). O patronímico é mutável.c) os filhos reconhecidos assumem o nome de família de ambos os pais. pessoa natural ou jurídica. no exercício do comércio. decorrente do estado civil de qualquer das partes.10. em virtude de causas necessárias e causas voluntárias. para poderem distinguir-se (LRP art. Pode ser firma ou denominação. Na ação de proibição de nome. não tenha sido impugnado pelo oficial do registro civil no ato do registro de nascimento (LRP. ou no caso de adoção (CC art. no entanto. São causas necessárias: a) modificação do estado de filiação. de 24. é o nome sob o qual o comerciante ou a sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes (Dec. A finalidade da firma é identificar e informar sobre a responsabilidade de quem exerce o comércio. O prenome é definitivo (LRP. 63). Art. mediante sentença constitutiva prolatada pelo juiz competente (LRP. o titular do direito ao nome pretende que cesse o uso ilícito que alguém faz desse nome. desde que haja impedimento legal para o casamento. e) o adotado assume o sobrenome do adotante e. porém. mas de modo impessoal. Quanto à ação de responsabilidade civil. (LRP. 57. ou reconhecimento. a ação de proibição do nome e a ação de responsabilidade civil. O nome comercial é a designação de que se utiliza o comerciante. 55. Definitivo o prenome. Quanto aos primeiros. apelidos proibidos em lei. ou separação. 57). 1. 14. quando um cônjuge assume o sobrenome do outro. também chamada ação de usurpação ou de reivindicação. do filho. Para a proteção de seu nome dispõe a pessoa de vários processos de natureza pública e privada. restauração e suprimento de assentamento no Registro Civil. art. a ação de condenação. c) alteração de nome de pai e. pessoa natural. 32 e 42). Na ação de reclamação o autor exige que terceiros respeitem o direito que tem de usar seu nome. Na ação de condenação. §§ 2-. 16. Proteção do nome. 186 e art. art. por meio de sentença em ação de estado. O direito brasileiro adota o critério da veracidade da firma segundo o qual a firma do comerciante individual só pode conter seu próprio nome civil. 2-). par. cabe sempre que se verifique dano. Denominação é apenas o nome da sociedade. 58). art. art. por via de conseqüência.627). Não se admitem. temos: a ação de reclamação. causado por ofensa ou usurpação ao nome de alguém (CC. d) os gêmeos que tiverem o prenome igual deverão ser inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso. 185) e os de natureza administrativa. A Pessoa Jurídica Sumário:l. Santos e Cia. Elementos constitutivos da pessoa jurídica. temos as associações. 13. favorece-se a . Nome Civil. como a segurança. 193. Ltda. Conceito. É necessária a correspondência entre o nome civil do comerciante ou sócio e a razão mercantil. op. não pode conter nome de quem não seja sócio. 8. 54/250. p. -------------33 Idem. Exemplo de denominação: Petrobrás. então. 36 V. quando são entidades ou organizações unitárias de pessoas ou de bens a que o direito atribui aptidão para a titularidade de relações jurídicas. que transcendem as possibilidades de cada um dos interessados por ultrapassarem o limite normal da sua existência ou exigirem a prática dr atividades não-exercitáveis por eles. Santos. Organizam-se. No âmbito público. Sua razão de ser está na necessidade ou conveniência de as pessoas singulares combinarem recursos de ordem pessoal ou material para a realização de objetivos comuns. . A teoria da desconsideração. Associações e sociedades não-personifiçadas. Exemplo de firma: M. o objetivo visado é o lucro. um conjunto de pessoas ou de bens. 5. dotado de personalidade jurídica. cit. A sociedade está por si mesmo diretamente conectada à economia de mercado pois que. a) por sua capacidade de direito e de fato. 15. 35 Capelo de Souza. A personificação e seus efeitos. 14. Constituição e funcionamento. Quando tais objetivos são de fins não lucrativos. isto é. 10. conforme a atividade desenvolvida. Os sujeitos de direito podem ser pessoas naturais ou físicas. 2. 4.se coincidentes com o ser humano. A pessoa jurídica é. de natureza ideal. por sua vez. Razão de ser. 108. p. A personalidade jurídica como instrumento de atividade abusiva ou ilícita. 6. 11. com o reconhecimento do direito que atribui personalidade ao conjunto que passa a participar da vida jurídica. por meio da personalidade jurídica. Representação. pessoas e bens. p. 9. a ordem jurídica disciplina o surgimento desses grupos. Fundações. b) pela existência de uma estrutura organizativa artificial. Atributos da pessoa jurídica. Se porém. o modelo é o Estado como pessoa jurídica distinta dos cidadãos que o compõem. 12. 3. própria. e pessoas jurídicas. Sociedades. c) pelos objetivos comuns de seus membros. Razão de ser. in Ene. Por analogia com as pessoas físicas. de natureza civil ou comercial. Saraiva. e cuja existência se deve à necessidade de realização de valores coletivos. a justiça e o bem comum. 1.das sociedades. Teorias. 107. A formação do conceito. o registro dos seus atos constitutivos nas repartições competentes. constituem-se as sociedades. reconhecendo-os como sujeitos de direito. 34 Idem. No âmbito privado. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Associações. d) por um patrimônio próprio e independente do de seus membros e e) pela publicidade de sua constituição.' Caracterizam-se as pessoas jurídicas. assim. Modificação e extinção. Conceito. o interesse pecuniário. Classificação. de modo unitário. Limongi França. ------------CAPITULO VIII Sujeitos de Direito. as pessoas jurídicas constituem-se de acordo com os objetivos específicos de seus membros. 7. O problema da existência e da natureza da pessoa jurídica. Notícia histórica. sendo incontáveis os trabalhos.constituição do capital necessário à atividade empresarial.7 É no pensamento jurídico medieval. no sentido de que é inerente ao ser humano como atributo de sua dignidade pessoal. com Sinibaldo de Fieschi (Papa em 1243 com o nome de Inocêncio IV) que se chega a conceituar a pessoa ficta. distinguindo as coletividades (universitas} dos indivíduos componentes. pelas expressões pessoa ficta. os requisitos. os princípios. O conceito. de um longo processo de evolução histórica que. do direito germânico e do próprio direito canônico. é objeto de grande diversidade doutrinária. persona utilizava-se. capazes de conceber a existência material e jurídica de uma entidade distinta dos indivíduos que a constituem. sem que o investidor fique pessoalmente sujeito aos riscos dessa atividade. Nos textos jurídicos. Essa construção resulta. é com a dogmática alemã dos séculos XVIII e XIX que se integra. passando-se evolutivamente. e reconhecendo-as como capazes de praticar diversos atos. ou coletivas. à semelhança do ser humano.3 2. enquanto que nas pessoas jurídicas. à semelhança das pessoas naturais. não eram dados a tais abstrações. pelo que o estudo das pessoas jurídicas permanece como um dos grandes tópicos da ciência jurídica.^ Encontra-se porém uma passagem de Florentino. figuras posteriormente considerada como pessoas jurídicas. correspondesse a um centro de imputações jurídicas. reunindo-se elementos do direito romano pós-clássico. como produto do notável esforço de abstração dos juristas desse período. utilizavam-se os termos universitas e corpus. na terminologia jurídica. formando um conjunto patrimonial. Notícia histórica. talvez não exista setor mais controverso. Com uma diferença porém. Nas pessoas físicas. principalmente do século XIV. como convite à indagação doutrinária.10 É. Para designar os conjuntos unitários de pessoas ou de bens. porém. Sempre em aberto. uma de suas questões chave. ela é meramente instrumental e derivada ou adquirida.6 em que se empregava persona para designar a herança jacente. natureza e justificação. Conclui-se. O termo pessoa jurídica. as teses que têm procurado sistematizar a teoria das pessoas jurídicas. consagrando a . uma personalidade abstrata distinta do simples conjunto de seus membros componentes. o medieval e o moderno. embora designe situações ou problemas que sempre existiram na realidade social. portanto. definitivamente. a sua personalidade jurídica é autônoma e original. pessoa moral e pessoa jurídica. geralmente. à semelhança do que se verifica com outros conceitos e categorias jurídicas. a fundação. estão os problemas de sua existência. uma entidade com personalidade própria. O direito romano não conheceu a pessoa jurídica como entidade distinta dos indivíduos que a compõem. enfim. os bens deixados pelo falecido e ainda sem titular. porém. meio de realização de infinita variedade dos interesses sociais.8 Depois dos glosadores. como sinônimo de homem.2 Quanto à sua importância para o direito.9 os canonistas chegam à noção de persona ficta.4 Essencialmente práticos. Inexistem. que foram os primeiros a tentar sistematizar a matéria. é de elaboração moderna. Tratando-se de uma entidade que se destine a garantir a permanência e a utilidade de um patrimônio afetado a determinado fim ideal. teremos uma terceira espécie. com a contribuição dos glosadores e canonistas que. são dotados de personalidade jurídica para servir aos interesses dos seres humanos. até se alcançar con-ceituação moderna. porém. A formação do conceito. se chega ao núcleo central do conceito de pessoa jurídica. a teoria geral. que o direito permite a formação de centros unitários de direitos e deveres que. as monografias. outros textos que permitam concluir já terem tido os romanos um conceito técnico de pessoa jurídica que. Com efeito. com o seu significado atual. o romano. apresenta três períodos distintos. Deve-se. coletividade dotada de espírito e individualidade próprias. por isso. Ficava. clara a distinção entre a pessoa do homem e as pessoas fictas. que tem alma e corpo. Essa concepção deveu-se ao interesse dos canonistas em subtrair os corpora e as universitas à responsabilidade delitual. Na época moderna. destituídas de uma e de outro. e com a possibilidade de participarem de relações jurídicas diversas das de seus membros. A personalidade jurídica passa a configurar-se como uma qualidade atribuída a certos . o verdadeiro início da teoria da pessoa jurídica. aos canonistas e. já como Papa Inocêncio IV. a Inocêncio IV. problema com que se defrontaram os juristas alemães da Idade Média. com o jusnaturalismo.13 Não a recolhe porém o Código Civil francês. ficando nítida a distinção entre a "realidade física e anímica do homem e a realidade funcional das corporações". as pessoas físicas das pessoas jurídicas. devem ser consideradas ficticiamente como pessoas. já consideradas "verdadeiras realidades ao lado das pessoas físicas". particularmente. ou homem. como pessoas fictas. impunha o seu reconhecimento ao direito. os juristas alemães tiveram de considerar a existência de sujeitos de direito distintos da pessoa humana. já considerados em sua unidade e individualidade como algo distinto da simples soma dos indivíduos componentes. em 1245. distintos. proíba a excomunhão dos collegia e universitas. chega-se à moderna concepção de pessoa jurídica. tornando-se definitivamente independentes. usando-se a expressão persona ficta para designar os collegia e as universitas. e o de pessoa jurídica. podia ser castigada como um todo. Reconhecia-se também a possibilidade de terem nome. o que leva à consagração de sua teoria nos meios jurídicos medievais. A opinião dominante era no sentido afirmativo e. porém. com patrimônio e responsabilidade independentes das de seus membros. conseqüentemente. na ciência jurídica.expressão "Universitas fingatur esse una persona"'.n que distingue. a persona ficta passa a denominar-se pessoa moral para designar as "comunidades ou corporações". principalmente com as obras de Grocio. assim. Verificando-se. assim como a de se submeterem a determinada jurisdição. A questão era a de decidir se a cidade que se revoltava contra o seu soberano. tudo por obra dos glosadores. portanto. Não pode assim uma universitas incorrer em pecado. como eram as de direito natural. como titulares dos direitos subjetivos. que lhes outorgava então titularidade jurídica para as suas relações. com a elaboração de uma teoria geral reunindo noções. que compreendiam os corpora e as universitas. Ao sistematizarem a matéria de direito civil.12 Sinibaldo de Fieschi defende a tese de que são diferentes a pessoa do homem. elementos e categorias jurídicas comuns a todos os ramos do direito. consegue que o Concilio de Lyon. e as cidades ou corporações. com base nos seus argumentos. que não aceitava a doutrina da existência de corpos ou entes morais intermédios entre o Estado e o indivíduo. Adotam tal denominação os Códigos da Prússia e da Áustria. o papa ou o imperador. com patrimônio e responsabilidade próprios. com individualidade própria e distinta da de seus membros. que as universitas exercitam direitos e deveres. Com a doutrina jurídica alemã. domicílio e sinais distintivos próprios. amparados e nascidos de normas estranhas ao poder do Estado. Essa existência concreta de grupos humanos ou de bens para a satisfação de interesses e necessidades coletivas. A concepção desse canonista consolida-se quando ele. ser condenada ou excomungada. Durante a Idade Média não se verificou nenhum interesse em construir um conceito de pessoa jurídica. condenavam-se excomungavam-se ou interditavam-se as cidades e as vilas como se fossem uma só pessoa. em definitivo. os conceitos de pessoa física. ou então. Giuseppe Menotti de Francesco. p. Ferrara op. Pontes de Miranda. XILp. 259. com individualidade e autonomia próprias. Direito Civil. 4 Lacerda de Almeida. São Paulo. Código Civil. cit. Representando o espírito da época. I. p. Teorias. Teoria delle persone giuridiche. p. 19. notas ao art. assim. concede-lhes o Estado a personalidade jurídica. Francesco Ferrara. Massimo Bianca. La théorie de Ia personalité morale et son application au droit français.. como pessoa. sendo várias as teorias que se enfrentam. Em determinadas ocasiões reúnem-se as pessoas (universitas personarum) para realizar objetivos comuns e permanentes. 610. p. diversa da realidade. para quem somente o ser humano pode ser. p. 404. De modo geral. Teixeira de Freitas. Francesco Galgano. 173. p. p. Persona giuridica in Novíssimo digesto italiano. pela conveniência do Estado.036. 51. o da ficção e o da realidade. Essa teoria. desse modo. op. p. negando ou pondo em dúvida a sua utilidade atual. a seu arbítrio exclusivo. Leon Michoud. titulares de direitos e deveres. cit. Delle persone giuridiche. liga-se a interesses político-econômicos que lhe configuram o fundamento ideológico. Diritto civile. fingindo-se que existe uma pessoa. afirmando. Terceira edição. com a qual se podem tornar sujeitos de relações jurídicas. o individualismo. pacífica. contrária à realidade mas imposta pelas circunstâncias. 1. 286. 2 João de Castro Mendes. Tratado de Direito Privado. 138. Uevolution de Ia condition jurídique dês persones morales de droit prive. 261. A pessoa jurídica assim concebida não passa de simples conceito. todavia. Manual de Direito Romano. cada um com suas subdivisões doutrinárias. l. o Estado. Teoria Geral. La persona jurídica. conceder-se-ia também um poder de intervenção no domínio privado. Das Pessoas Jurídicas. Esboço. A pessoa jurídica surge. C. O problema da existência e da natureza da pessoa jurídica. organizado para a obtenção de fins comuns específicos. vol I. também de interesse geral e permanente (universitas rerum).14 3. destinado a justificar a atribuição de certos direitos a um grupo de pessoas físicas. Atendendo ao interesse geral e à permanência do objetivo a atingir. sujeito de direitos. como um conjunto unitário de pessoas ou de bens. p. Alexandre correira e Caetano Sciascia. utiliza-o e justifica-o em função de razões de política jurídica. p. Essa matéria não é. a teoria da ficção parte do pressuposto de que só o homem é sujeito de direito. sendo inúmeras as controvérsias quanto à existência e natureza desses entes. extremamente útil tanto aos que visavam impedir a implantação do --------------------1 Lacerda de Almeida. uma situação que. 280. criada para subtrair os corpora e universitates à responsabilidade delitual. Esse é o motivo da aceitação dessa teoria. a) Teoria da ficção15 — Tendo como referência inicial a teoria da personalidade ficta de Sinibaldo dei Fieschi. p. podemos reuni-las em dois grandes grupos. 1957. . consciente do artifício. Constrói-se. 4 e segs. Inúmeras teorias procuram justificar a existência e a natureza da pessoa jurídica. 3. sendo a pessoa jurídica uma criação do legislador. Ao atribuir-se a este o poder de conferir titularidade jurídica a grupos de pessoas ou a organização de bens. assim é considerada pelo ordenamento jurídico. ou. Editora Saraiva. 17. destina-se um conjunto de bens à consecução de um fim específico. 3 Federico de Castro. a pessoa jurídica seria mera construção ou ficção do direito. titular de direitos subjetivos. uma ficção jurídica. de outro modo. Paul Durand. e segs. p.entes. como as demais. por meio do controle da conveniência e oportunidade de organização das pessoas jurídicas. 136. p. l. 1. cit. a teoria orgânica poderia fomentar o associa-cionismo e o corporativismo. também se vê nesta teoria. como na antecedente. também distinta das individuais. op. sendo a função do direito apenas a de reconhecer algo já existente no meio social. p. --------------------Estado liberal (os adeptos do Antigo Regime francês) como aos próprios Estados liberais nascentes que precisavam impor a sua autoridade. com tal concepção se fortalecem os chamados corpos sociais intermédios. todavia. mas a "tradução jurídica de um fenômeno empírico".16 b) Teoria orgânica ou da realidade objetiva11 — Afirma que a pessoa jurídica é "uma realidade viva." 12 Federico de Castro.034. 9 Ferrara. in Novíssimo di-gesto italiano XII.032. 140.. 11 "A universalidade é tida como uma pessoa. Institutiones. nota 30. e à semelhança da pessoa física. op. todavia. vel ad personas pertinet. Digesto. portadores de interesses próprios e distintos dos de seus membros. p. cit. 7 Federico de Castro. cit. pelo qual a ordem jurídica atribui personalidade a grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos próprios. de outra parte. op. op. Sob o ponto de vista ideológico. 13 Aügemeines Landerecht (ALR) (Direito comum do território) 1791. p. existindo duas espécies: de um lado os indivíduos..20 . Cursus der Institu-tionem.. que se expressa por meio dos órgãos (donde o nome da teoria orgânica).. p. vel ad actiones.. somente os seres com vontade própria podem ser titulares de direitos. 144. 71. 10 Catalano. ou às coisas. 286. seres naturalmente sociáveis. op. vel ad rés. Por outro lado. l. Federico de Castro. Ferrara. As pessoas jurídicas são uma realidade.5 O que está patente na famosa passagem referente à divisão do direito: Omne ius quo utimur.. cit. 14 Alfonso de Cossío. pr. Além disso. Sendo a personalidade. limitando a força absorvente do Estado.18 c) Teoria da realidade técnica1^ — Para tal concepção a pessoa jurídica resulta de um processo técnico. Sistema di diritto romano II. pelo que se considera tal concepção como formalista. 28. levando ao surgimento de centros de poder independentes do Estado. chamadas de físicas ou jurídicas para precisar o ente a que se refere. pars. 15 A formulação clássica da teoria da ficção encontra-se em Savigny. p. p. Para os seus adeptos. a personificação.. op. 2. cit.454. e também em Puchta. ou às ações).. possuindo uma vontade própria. 1. Persona giuridica (Diritto intermédio]. sua essência não consiste no ser em si. um processo técnico. a condição de pessoas. 142. um produto da técnica jurídica. uma resistência à implantação do Estado liberal moderno. Hacia un nuevo concepto de Ia persona jurídica. 6. 146. cit. grupos de indivíduos. A ambas as espécies o Estado reconhece a qualidade de protagonistas do mundo jurídico. um organismo social capaz de vida autônoma. desprovido de maior poder criador. 529. 6 Federico de Castro. II. (Todo o direito pelo qual nos regemos se refere às pessoas. par. p. a pessoa coletiva realiza seus fins por meio de órgãos adequados". mas em uma forma jurídica. Cf.8\. à medida que se reduz o papel do Estado a mero conhecedor de realidades já existentes. Gaio. 3. cit. Allgemeines Bürgeliche Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erblãnder der Õsterreichischen Monarchie (ABGB) 1811 (Código Civil Geral para todos os países hereditários alemães da monarquia da Áustria). 645.85 e segs.. p. A forma jurídica não é. p.1. não ficção. no caso. embora produto da ordem jurídica. pars. 1. op. 4. 60. 8 Caetano Catalano. que não corresponde integralmente ao processo do legislador. A noção de pessoa jurídica é. 45 do Código Civil. no sentido de que o real são os interesses que levam à constituição de novo ente. desconhece a existência de numerosas pessoas jurídicas que. a vontade do fundador. todos esses grupos personificados precisam de um elemento indispensável à sua vida jurídica. A personificação e seus efeitos. d) Teoria institucional — Para esta teoria. a crítica que se faz a essa teoria decorre da valorização demasiada do elemento sociológico. não da vontade humana. é que nas pessoas físicas. Esse processo técnico. Partindo da análise das relações sociais. para quem o direito é mais do que o conjunto de "disposições normativas de caráter formal". e o formal é o reconhecimento da pessoa pelo ordenamento jurídico. Em face de tal diversidade teórica. o real e o arbitrário. visto que "ao fazer elemento da personalidade jurídica o poder autonormativo do grupo. pela segurança que oferece.Embora de grande aceitação nos meios jurídicos contemporâneos. existência e eficácia é. Com efeito. ou a um conjunto de bens (fundações). idêntica à de sujeito de direito. Consiste na atribuição de personalidade jurídica a um grupo de pessoas (associações e sociedades). A personificação é um dos processos da técnica jurídica utilizado para a realização de fins preconizados pela política do direito. pois permite conhecer os efeitos que o ordenamento jurídico atribui à personalidade jurídica. o natural e o jurídico.21 as instituições. Seu elemento básico é a instituição. sendo estas grupos sociais dotados de ordem e organização próprias. constata a existência de grupos organizados para a realização de uma idéia socialmente útil. O direito brasileiro adota a teoria da realidade técnica na disciplina legal da matéria. e com o reconhecimento da nova pessoa jurídica. assim.22 assim como também da sua unilateralidade. Salienta-se nesta concepção o pendor sociológico. sendo a personalidade jurídica o ponto de conexão entre o "ordenamento estatal e as instituições". devendo-se a sua formulação a Hauriou e a Santi Romano. ao contrário. o que se pode dizer. distinto de seus elementos componentes. que o direito não cria. reconhecendo individualidade própria a um grupo. em definitivo. subordinados a normas superiores. a pessoa jurídica é uma organização social para atingir determinados fins.24 Além disso. desde que preenchidos os requisitos legais. se submetem por completo a disposições externas como ocorre com as fundações". que é uma organização própria. estas como ordenamentos autônomos. se quisermos. órgãos com funções específicas para a realização dos fins propostos. ou com as pessoas jurídicas de direito público. evita que tal conjunto se considere como a simples soma dos indivíduos nas relações jurídicas de que participa. Conjugam-se assim os interesses coletivos com a necessidade de uma organização que permita reunir recursos pessoais e materiais para a realização de fins ou interesses comuns. as dívidas que contraísse não seriam dela mas de seus sócios. como nas jurídicas.23 4. Por tal razão. se a sociedade S não tivesse personalidade jurídica. onde o que preside à sua constituição. observados os requisitos da lei. coexistem dois elementos. a teoria da realidade técnica é acusada de positivista e assim desvinculada de pressupostos materiais ou requisitos prévios para o reconhecimento do Estado das pessoas jurídicas. é "manifestação de poder de autonormação dos grupos humanos socialmente constituídos". tendo em vista os objetivos comuns a realizar. ou. à guisa de conclusão. . donde a perfeita analogia entre pessoa física e pessoa jurídica. como se depreende do art. . São autônomos. decorrente do compromisso expresso na Constituição de 24 de fevereiro de 1891.Foi precisamente para justificar esse processo que surgiram as várias teorias acima consideradas. implicando no fato de que o patrimônio da pessoa jurídica é totalmente independente do patrimônio das pessoas que a constituem. Classificação.. constitui-se em Estado Democrático de Direito. 41. a sua dívida para com a sociedade. (Um credor de sócio não pode compensar. E. todavia. d) a autonomia patrimonial da pessoa jurídica é completa em face de seus membros. art. o Distrito Federal. e as pessoas jurídicas de direito privado rm associações. de modo que os bens da pessoa jurídica não respondem pelas obrigações de seus membros. a da ficção. a orgânica. art. portanto. A União é o nome por que se designa a pessoa jurídica de direito público que é o Estado brasileiro. Essa denominação foi usada pela primeira . no que couber. 1°: "A República Federativa do Brasil. com a dívida deste. Distrito Federal é a sede do governo federal. l-: "União perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias. de 5 de outubro de 1988. art. e de direito público interno a União. essa justificação teórica tem importância menor. 41). l." Significa isso que os Estados brasileiros não são independentes.)25 Além disso. e vice-versa. os Territórios. 40 e 44). art. mas não soberanos. único). deveres e interesses das pessoas que dele participam individualmente. Para o direito. sociedades e fundações (CC." Fórmula consagrada em 1934. de grande importância prática: a) com a constituição da pessoa jurídica forma-se um novo centro de direitos e deveres. regem-se. art. arts. os Municípios. isto é. mas exercendo funções próprias dos Estados e Municípios. não tendo autonomia.29 São unidades federadas que formam a União. uma realidade. capacidade de autogoverno nos limites estabelecidos pela Constituição. par. c) o destino econômico e jurídico do novo centro é totalmente diverso do de seus membros participantes. Do processo de personificação surgem vários efeitos. Os Estados são as antigas províncias do Império. g) a pessoa jurídica não tem responsabilidade penal. deveres e interesses totalmente distintos dos direitos. mas não têm soberania. e de capacidade judicial. de modo que direitos ou dívidas desses não são direitos ou dívidas daquele. e) passa a existir total independência das relações jurídicas da pessoa jurídica relativa às dos seus membros. com as mesmas divisas e denominações.da Constituição da República Federativa do Brasil. a da realidade técnica e a da instituição. salvo disposição em contrário (CC. a pessoa jurídica existe no mundo e para o mundo das relações jurídicas. As pessoas jurídicas de direito público.27 5. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. os Estados. No direito positivo brasileiro. em 1937 e repetida no art. b) esse novo centro unitário passa a ter direitos. Têm autonomia.26 f) a responsabilidade civil da pessoa jurídica é independente da das pessoas que a formam. quanto ao seu funcionamento. pelas normas do Código Civil. qualquer que seja a fundamentação teórica. as autarquias28 e as demais entidades de caracter público criadas por lei (CC. dotado de capacidade de direito e de fato. a que se tenha dado estrutura do direito privado. existe a possibilidade de se estabelecerem relações jurídicas entre a própria pessoa jurídica e os que dela participam. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados da comunidade internacional e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público (CC. subdividindo-se aquelas em pessoas jurídicas de direito público interno e externo. as pessoas jurídicas classificam-se rm pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado. 42). Santi Romano. . 387. vol. p. cit. Hoje integram a União.. 264.87. 22 Roncero. Mitteis. à realeza. op. cit. As autarquias são pessoas jurídicas que integram a administração indireta do Estado. liberam-se os sócios de qualquer responsabilidade nada mais devendo. A designação vem de Municipium. Pillet. op. 26 Francesco Messineo. Cf. Endemann. 170 apud Castan Tobenas. 52. obstruindo execução contra bens particulares em feito totalmente desvinculado do processo falimentar". organização e seleção de R. Colin et Capitant apua De Page. La persona jurídica. 19 É a teoria de Michoud.116. Se inalcançáveis os bens dos sócios em execução forçada contra a Sociedade.vez na Constituição de 1891. no art.. e Michoud. pela Constituição de 16 de julho de 1934. Das Pessoas jurídicas. Deutsches Privatrechts. cap.IV. Funciones y disfunciones. l-. e Planiol et Ripert. não sendo possível constituir-se nenhuma corporação ou sociedade sem autorização do soberano. 17 São adeptos da teoria orgânica ou da realidade objetiva Otto von Gierke.. cit. p. não tem a lei falimentar o condão de transpor a determinação legal. Geny. La théorie de 1'institution et de Ia fondation. 18 Federico de Castro. 613.383. I. Chironi e Abello. p. Istituzione di diritto privato. La théorie de 1'institution.. pp. substituindo a de Município Neutro. As únicas pessoas eram as naturais. sua criação depende de lei complementar (CF. Curso de Direito Comercial Terrestre. p. Jurisprudência Brasileira. São entidades autônomas. 262. p. 58.31 Formados de parte ou partes de Estados. p. Capitant. cit. cit. p. 20 Roncero. com estrutura -------------16 A teoria da ficção desenvolveu-se e teve grande aceitação no século passado porque se coadunava com o sistema político da época. Limongi França. Posada. Lacerda de Almeida. também Ferrara. Traité élémentaire de droit civil belge. p. op. Giorgi. Executivo Fiscal n126. par. Hauriou. Maurice Hauriou. 24 Diez-Picazo y Gullon. 23 Mário Rotondi. 207/208. Introduction génerale à 1'étude du droit ns 392 e segs. 2-.. op. implantados na Península Ibérica e até nós chegados pela colonização portuguesa.. abstrações. 19 e segs. no art. Brèthe de Ia Gressaye et Laborde-Lacoste. Filomusi Guelfi. Saleilles. 18. I n. Traité pratique de droit civil français. Georges Renard.21. as pessoas jurídicas eram "entidades. I p. Castan Tobenas. op. Uordre juridique. 25 João Eunápio Borges. Waline. op. p. Von Büllow. p.. p. cit. I. Francisco Capilla. p.159 e segs. art. 27 "Pelas obrigações de natureza fiscal de uma sociedade regularmente constituída não poderão responder os bens particulares de seus sócios".155. I pars. nem à sociedade nem aos credores dela. Também eram pessoas jurídicas de direito público interno os Territórios. 78. 381. cidades ou vilas com liberdade de autogoverno (autonomia política. isto é. Dusi. que via na formação de grupos sociais uma ameaça ao governo. antigos centros de organização administrativa romana. que era a do antigo Município do Rio de Janeiro. Manuale di diritto civile e commerciale vol. "Uma vez integralizadas todas as cotas. op. Seu objetivo é a realização de interesses locais. 39. 249. p.1. p.. pessoas fictas". 377. I.59. 21 Planiol et Ripert.30 Os Municípios são entidades territoriais. Sistema de Derecho Civil. Fadda e Bensa. 122. Jurisprudência das Sociedades Comerciais. nos limites constitucionais estabelecidos.71. 2°). p. administrativa e financeira). Brugi. E ainda Regelsberg. introduzidos no sistema jurídico constitucional brasileiro. cit. Ferrara. op. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 279. Agravo de Instrumento n. normalmente. Saleilles. cit. Não respondem pelas dívidas fiscais contraídas por sociedade limitada já dissolvida. 940. 5a edição. São também pessoas jurídicas de direito privado a empresa pública. o Colégio Pedro II. 226. O Território Federal de Rondônia já havia sido transformado em Estado. Natureza e Problemas dos Territórios Federais Brasileiros'. o Instituto Nacional da Seguridade Social. defesa e coordenação dos interesses econômicos ou profissionais de todos os que. não mais no Código atual. como a Santa Sé. a Superintendência da Zona Franca de Manaus. o Banco Central do Brasil. p.Turma do STF. As obrigações contraídas pela sociedade são dela e não dos seus sócios". A Natureza Jurídica dos Territórios Federais. sociedade anônima criada por lei . 168. 28 Pontes de Miranda. FMI." RE ns 94. p. destinam-se a assegurar. UNESCO. Civil n".33 As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados da comunidade internacional. do Vale do São Francisco. RTJ. a Superintendência de Seguros Privados etc. 3°) como pessoas jurídicas de direito privado.29 João de Oliveira Filho. p. 30 Paulino Jacques. 1/29. Código Civil.868. "Na sociedade de responsabilidade limitada.669. o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura. vol. 158."Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Hely Lopes Meirelles. Não existem hoje Territórios Federais no Brasil. único. OMS etc. em 1981. reincorporando-o ao Estado de Pernambuco. art. FAO. Curso de Direito Constitucional. o Departamento Nacional de Obras Contra as Secas. op. par. a Universidade Federal do Rio de Janeiro. e no art. da Comarca de São Paulo. criadas por lei para executarem atividades típicas da administração pública. 85. o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal. -------------administrativa própria e autonomia financeira. no caso. VII. Quer conhecer a Constituição?. n* 429. José Cretella Júnior. nada mais pode ser exigido do sócio-cotista. distribuídos por um número mínimo de Estados. o Instituto Nacional de Propriedade Industrial. os Territórios Federais de Roraima e do Amapá. BIRD. Nãoincidência. 14. Ap. a mesma atividade ou profissão. a autenticidade do sistema representativo. 15 extinguiu o de Fernando de Noronha. no interesse do regime democrático. agentes ou trabalhadores autônomos. do art. o Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis. Decorrem da necessidade de gestão administrativa e financeira descentralizada.34 Os sindicatos profissionais são associações privadas para fins de estudo. 2'. ou profissionais liberais exerçam. criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer. 293 e 296. a Superintendência do Desenvolvimento da Pesca. AMI n2 34. Bens particulares dos sócios. 27-30. 41. transformando-os em Estados. respectivamente. 134. A Constituição Federal de 1988. como empregadores. o Departamento Nacional de Estradas e Rodagens. entidade com patrimônio próprio e capital exclusivo da União.33 Os partidos políticos figuravam no Código de 1916 (art. cit.32 Espécies de autarquias são a Ordem dos Advogados do Brasil. empregados. 748. GATT. como a ONU. ou atividades ou profissões similares ou conexas. integralizado o capital social. no art. Regem-se por lei específica. pp. p. da Amazônia. p. pp. no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 132.. 31 Luís Rafael Mayer. RF. 99. as Superintendências do Desenvolvimento do Nordeste. do CTN. Direito Administrativo Brasileiro. da Região Sul e da Região Centro-Oeste. RT. 16. Formados por um número mínimo de eleitores. extinguiu. e a sociedade de economia mista. as organizações internacionais. p. pp. sob pena de nulidade. os fins e a sede da associação. A não lucratividade. A parte normativa do ato constitutivo é o estatuto. O ato constitutivo deverá conter. como qualquer pessoa jurídica. diversos estabelecimentos em lugares diferentes. ou não economicidade desses fins. o que pressupõe o cumprimento de determinados requisitos pelo interessado. 45 e 46). a razão de ser da pessoa jurídica. na forma da lei (CC. par. Constituem-se as associações por meio de um negócio jurídico formal. o surgimento. art. e que por isso mesmo serão considerados domicílios para os atos neles praticados (CC. 94). as fontes de recursos para a sua manutenção.).142). Outra diferença está no fato de que a origem das associações é romana. art. o que não se verifica nas associações. par. Os fins são o objetivo comum. que é o de constituírem a pessoa jurídica. enquanto nas fundações o aspecto dominante é o material (Universitas bonorum). ato voluntário pelo qual desiste se retira da associação. a denominação. 54). art. Associações. 53). o que faz por meio da sua demissão. demissão e exclusão de associados. arts. que pode definir-se como o conjunto das normas de organização e de comportamento da associação e de seus membros. se a associação é já existente. art. constitui a nota distintiva das associações relativamente às sociedades. E o seu domicílio. geralmente de natureza ideal ou altruístico. A empresa desenvolve-se por meio de um complexo de bens organizado. XVII). Essa atividade pode ser desenvolvida por uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária). art. Estas desenvolvem uma atividade produtiva. liberdade essa que se concretiza na criação das pessoas jurídicas denominadas associações. enquanto que a das fundações é medieval36. O estatuto fixa também os requisitos para a admissão. do negócio jurídico de admissão. Como tal. como a produção de bens ou serviços. 173. A sede da associação é o local onde se instala o centro principal de suas atividades. que é uma "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". . 1. que desenvolvem atividades periféricas. A associação. pertencendo o controle acionário à União ou a entidade da Administração Indireta (CF. Caracterizam-se pelo seu aspecto eminentemente pessoal (Uni-versitas personarum). o estabelecimento (Código Civil. 52. o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. art. 6.para a exploração de atividade econômica. art. As associações são pessoas jurídicas de direito privado que se constituem para a realização de fins não econômicos (CC. os requisitos para a admissão. no exercício da liberdade constitucional de associação para fins lícitos. tem também o direito de retirar-se. 75. que se obriga ao cumprimento das disposições estatutárias. O que se proíbe é o objetivo comum de distribuição de lucros entre os associados. demissão e exclusão dos associados. art. A Constituição Federal garante a liberdade de associação para fins lícitos (CF. 1°). Assim como o interessado tem o poder de associar-se. pode ter sedes locais. e as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução (CC. cujas declarações de vontade convergem para um objetivo comum. o que é importante critério para a fixação do foro competente para a propositura de ação processual (CPC. A denominação é o nome da pessoa jurídica. Isso não impede que estas tenham atividade econômica. O associado é titular de uma situação jurídica complexa que nasce do próprio ato constitutivo ou. desfazendo unilateralmente a relação associativa. Não se compreende no conceito de pessoa jurídica a empresa. coletivo. modificação e extinção da relação associativa. os direitos e os deveres dos associados. 5°.l0) o que é também relevante para fins processuais. isto é. é objeto de proteção jurídica (CC. Nenhum associado pode ser impedido de exercer esse direito ou qualquer função que lhe tenha sido legitimamente deferida (CC, art. 58). Pode, todavia, a associação condicionar a aprovação do pedido de demissão ao cumprimento dos deveres estatutários até aquele momento. A exclusão de associado, ato pelo qual ele é afastado ou retirado do corpo associativo, só se admite havendo justa causa, prevista no estatuto, ou motivo de reconhecida gravidade. Exige deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim. Do decreto da exclusão cabe recurso à assembléia geral (CC, art. 57). A exclusão arbitrária do associado pode ser anulada judicialmente, a requerimento do excluído. Os associados devem ter iguais direitos, mas nada impede que o estatuto estabeleça diversas categorias com vantagens especiais (CC, art. 55). A qualidade de associado é, de regra, intransmissível, inter vivos ou mortis causa, dado o seu caracter personalíssimo. Nada impede, porém, que o estatuto disponha em contrário, ressalvado que, se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa no estatuto (CC, art. 56 e par. único) . A associação exige recursos para sua manutenção, não necessariamente para a sua constituição, quando ela se propõe objetivos para cuja realização não sejam necessários recursos patrimoniais. O estatuto deve dispor ainda sobre o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. O principal órgão deliberativo é a assembléia geral dos associados, a quem compete tomar as decisões sobre a existência, disciplina e atividade da instituição. Compete privativamente à assembléia geral eleger e destituir os administradores, aprovar as contas e alterar o estatuto. Para a destituição dos administradores e a alteração do estatuto exige-se o voto concorde de 2/3 (dois terços) dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de 1/3 (um terço) nas convocações seguintes (CC, art. 59 e par. único). Todos os associados fazem parte da assembléia que se reúne e delibera de acordo com as normas estatutárias e legais. O estatuto dispõe sobre o modo de convocação da assembléia geral, sendo normalmente competentes os administradores para fazê-lo, garantido também a 1/5 (um quinto) dos associados fazê-lo. Os administradores são os órgãos competentes para gerir e representar a associação. A competência é estabelecida pelo estatuto. A associação extingue-se quando realizados ou impossíveis de realização os seus objetivos, e de acordo com as disposições estatutárias. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido será destinado a entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Omisso este, deliberarão os associados deferi-lo a instituição municipal, estadual ou federal de idênticas finalidades. Ine-xistindo tal instituição, o remanescente patrimonial será entregue à Fazendo do Estado, do Distrito Federal ou da União. Antes da destinação desse remanescente, poderão os associados receber em restituição o valor, atualizado, das suas contribuições. 7. Sociedades. As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado, formadas por pessoas que reúnem bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e partilha de resultados. Seu objetivo é sempre de natureza lucrativa, mas a atividade pode restringirse à realização de um ou mais negócios determinados (CC, art. 981 e par. único). Como as associações, caracterizam-se pelo elemento pessoal, mas diferenciam-se em vários aspectos. Enquanto a sociedade tem fins econômicos, a associação tem fins ideais; por isso, na constituição da sociedade é necessário um patrimônio, enquanto nas associações não o é,37 embora sejam necessárias fontes de recursos para sua manutenção (CC, art. 54, IV). Por outro lado, nas associações, as normas que as regem, de hábito, são cogentes, enquanto nas sociedades, quase sempre, dispositivas; nas sociedades existem direitos e obrigações recíprocos, o que não ocorre nas associações; e somente as associações podem ser reconhecidas de utilidade pública.38 A sociedade é espécie do gênero associação, considerando-se esta em sentido amplo. Em senso estrito são duas espécies, duas figuras típicas do fenômeno associativo. As disposições legais concernentes às associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades (CC, art. 44, par. único). As sociedades dividem-se em simples e empresárias (CC, art. 982). Simples quando seus fins não se realizam pelo exercício de atividade empresarial (CC, art. 966), por exemplo, as que se constituem para o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (CC. art. 966, par. único). Empresariais, quando têm por objeto o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (CC, art. 966). Diferenciam-se as sociedades da simples comunhão de direitos ou de bens pelo fato de aquelas nascerem de um ato complexo e funcionarem conforme estabelecido pelos sócios, enquanto a comunhão (estado de co-propriedade de vários titulares sobre o mesmo bem) se estabelece pela força das circunstâncias ou da lei. E também pela affectio societatis, que é a intenção de formar uma sociedade, inexistente na comunhão. As sociedades empresárias podem ser: a) sociedade em nome coletivo que se caracteriza pelo exercício de atividade econômica sob uma firma ou razão social, e em que todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (CC, art. 1.039); b) sociedade em comandita simples (CC, art. 1.045), a que, sob firma ou razão social, explora atividade empresarial sob a responsabilidade solidária e ilimitada de um ou mais sócios (os comanditados) e a responsabilidade limitada ao montante das respectivas quotas dos demais sócios (os comanditários); c) sociedade limitada (CC, art. 1.052), aquela em que os sócios respondem solidariamente até o limite do capital social, isto é, em caso de falência, os sócios respondem solidariamente pelo que faltar para a integralização das quotas não liberadas (arts. 22e 92); d) sociedade por ações, anônimas, aquela cujos sócios respondem apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas. Constitui-se com dois sócios (salvo a exceção do art. 251 da Lei 6.404, de 15.12.76), não pode ter firma, só denominação, o capital é dividido em ações, sendo a responsabilidade dos sócios ou acionistas limitada ao preço das ações subscritas de igual valor nominal. Seu objetivo só pode ser empresa de fim lucrativo, é sempre de natureza mercantil em razão da forma, mesmo que o objetivo seja civil (Lei n- 6.404, de 15.12.76); e) sociedade em comandita por ações, em que existem duas espécies de acionistas, uns, que respondem limitadamente pelo valor das ações subscritas, e outros, que respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, e que são os que exercem a direção (CC, art. 1.091). Pode ter denominação ou firma, sempre seguida de "Comandita por ações" (Lei 6.404, de 15.12.76). Tipo especial de pessoa jurídica privada são as sociedades cooperativas, definidas em lei como "sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados", distinguindo-se das demais sociedades pelas características que o Código estabelece (art. 1.094) e a Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 4°. 8. Fundações. Fundação é um complexo de bens que assume a forma de pessoa jurídica para a realização de um fim de interesse público, de modo permanente e estável. Decorre da vontade de uma pessoa, o insti-tuidor, e seus fins, de natureza religiosa, moral, cultural ou assis-tencial, são imutáveis (CC. art. 62, par. único). Sendo produto de uma liberalidade, os credores ou herdeiros necessários do instituidor podem anulá-la, se lesiva aos seus interesses.39 Seu funcionamento é fiscalizado pelo Ministério Público. As fundações podem ser instituídas por particulares ou pelo Estado e, neste caso, não perdem sua natureza privada. As chamadas fundações de direito público são entes de cooperação, amparados e controlados pelo Estado, mas com personalidade de direito privado (Dec.-Lei n2 900, de 20.09.69, art. 32). Pressupõem, portanto: a) a dotação de um patrimônio livre e desembaraçado; b) um ato constitutivo expresso em escritura pública ou testamento, com referência aos objetivos da fundação; c) um estatuto, na forma da vontade do instituidor; e d) uma administração (CC, art. 62). Patrimônio livre e desembaraçado significa que os bens destinados à realização dos fins pretendidos devem estar "isentos de quaisquer ônus reais", não podendo essa destinação prejudicar terceiros, credores ou herdeiros necessários (CC, art. 1.789). Quaisquer bens podem ser objeto da dotação, móveis ou imóveis. Se forem insuficientes, devem ser incorporados em outra fundação, que se proponha a fim igual ou semelhante, se de outro modo não dispuser o testador (CC, art. 63). Constituída a fundação, os bens que compõem e que forem vinculados ao interesse público visado são inalienáveis. Outros bens, destinados apenas a proporcionar os meios de realização desse interesse, podem ser alienados.40 No caso de fundações instituídas pelo poder público, os respectivos bens são do Estado, do patrimônio público, com destinação especial, sujeitos à administração particular da fundação.41 O ato constitutivo é um negócio jurídico inter-vivos (escritura pública) ou mortis-causa (testamento), com a dotação dos bens destinados à realização dos objetivos visados, e com o estatuto, conjunto de regras sobre a denominação, os fins e a sede da fundação, o modo de sua administração e representação, a possibilidade e o modo de reforma do estatuto, e as condições de extinção e destino dos bens. 9. Elementos constitutivos da pessoa jurídica. A formação da pessoa jurídica exige elementos de ordem material, basicamente, uma pluralidade de pessoas, um conjunto de bens e uma finalidade específica, e elementos de ordem formal, que são um estatuto e o seu registro no órgão competente. Para constituir-se a pessoa jurídica são necessárias, em tese, duas ou mais pessoas ligadas por uma intenção comum (affectio societatis], salvo as exceções legais, como a empresa pública e a sociedade subsidiária integral (Lei das S.A., art. 251); um patrimônio próprio que se constitui na garantia do cumprimento de suas obrigações, e um objetivo próprio e específico, que deve ser lícito e possível. Nas sociedades, o objetivo é o lucro pelo exercício de uma atividade civil ou empresarial. As associações em senso estrito não precisam, em princípio, de patrimônio para se constituírem, embora, posteriormente, sejam necessários bens para a sua manutenção, pois não se concebe a vida de relação sem bens que garantam o cumprimento das obrigações. Nas fundações dispensa-se o elemento pessoal, sendo necessário um patrimônio afetado aos fins que se pretende realizar. A conjunção de todos esses elementos, ou melhor, a sua disciplina, encontra-se no estatuto, conjunto de normas sobre a estrutura, a organização e o funcionamento da pessoa jurídica, criadas pela vontade comum de seus membros com força de lei para as suas relações jurídicas (lex societatis}. É também necessária a publicidade legal, que se faz com o registro do ato constitutivo no Registro Civil ou no Registro de Empresas Mercantis e, em certos casos, autorização do governo para a constituição e funcionamento. 10. Constituição e funcionamento. Representação. A técnica da personificação varia conforme a pessoa jurídica seja de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, ela resulta da lei ou de ato administrativo. Rege-a o direito público, não o Código Civil. No segundo, exige-se um ato constitutivo e o respectivo registro (CC, arts. 45 e 46). O ato constitutivo é declaração de vontade coletiva, nas associações e sociedades, e individual, nas fundações. Pode ser por instrumento público ou particular, salvo no caso das fundações, que exigem instrumento público ou testamento (CC, art. 62). Dele consta o estatuto, que é o ato pelo qual se disciplina a atividade da pessoa jurídica in fieri, e que contém basicamente o seguinte: a denominação, os fins e a sede da associação, os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados, os seus direitos, deveres e responsabilidade, as fontes de recursos para a manutenção da pessoa jurídica, o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos, e as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. Os membros devem ter os mesmos direitos, mas nada impede a existência de categorias com vantagens especiais. A qualidade de associado é intransmissível sem anuência dos demais (CC, art. 56) na forma disposta no estatuto, salvo nas sociedades empresárias de capital (a sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade anônima). Na primeira, as cotas transferem-se livremente, podendo o contrato social restringir tal possibilidade (CC, art. 1.057). Nas fundações, o instituidor destina certos bens livres a um fim religioso, moral ou de assistência, elaborando o estatuto ou designando quem o faça, submetendo-o à apreciação da autoridade competente (CC, arts. 62 e 65) com recurso ao poder judiciário. Se o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça, ou se a pessoa designada não elaborar o estatuto no prazo determinado ou, não havendo prazo, em 180 dias, caberá ao órgão do Ministério Público fazê-lo, assim como também no caso de o instituidor não ter elaborado, ou não ter designado quem devia fazer o estatuto (CC, art. 65 e CPC, arts. 1.199 a 1.204). A alteração do estatuto exige a observância de requisitos legais (CC, art. 67). O registro, de que depende a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado (CC, art. 45 e LRP, art. 119), consiste na inscrição do ato constitutivo no Registro Público competente (Lei n° 6.015, de 11.12.73, art. 114 e Lei 8.934, de 18.11.94, art. 32), precedida, quando necessário, da autorização do Governo. O registro declarará: I) a denominação, os fins, a sede, o tempo de sua duração, o fundo social, quando houver; II) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores; III) o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV) se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V) se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI) as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio (CC, art. 46). Em princípio, é amplo o direito de associação (CF, art. 5-, n2 XVII), mas em alguns setores da atividade econômica é necessária prévia autorização governamental, como ocorre na constituição de sociedade de seguros, sociedades bancárias, montepios, caixas econômicas, sociedades de exploração de energia elétrica, de riquezas minerais, de navegação de empresas jornalísticas, rádio e TV (CF, art. 192 I, II, IV; art. 21, XII, b; art. 176, p.l° e art. 223). Quanto à sua representação, as pessoas jurídicas atuam mediante os órgãos previstos no estatuto, normalmente, a diretoria e a assem-bléia-geral ou o conselho deliberativo. Tais órgãos não representam a pessoa jurídica, que não é incapaz, apenas a presentam42 (CPC, art. 12). Mas os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo obrigam a pessoa jurídica ------------------32 Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, art 52, I. 33 Henrique de Carvalho Simas. Manual Elementar de Direito Administrativo, p. 268. 34 Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995, art. l*. 35 CLT, art. 511; Pontes de Miranda, op. cit., p. 315. 36 Alberto Trabuchi. Istituzioni ai diritto civile, p. 109. 37 Messineo, op. cit, vol. IV, p. 298. 38 Orlando Gomes, op. cit., p. 215. 39 Eduardo Espínola. Sistema do Direito Civil Brasileiro, II, p. 152; Clóvis Beviláqua. Código Civil Comentado, art. 24. 40 Homero Senna, Fundação de Direito Privado, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 39, p. 75. "Os bens que constituem o patrimônio das fundações são inalienáveis; e o são porque as pessoas que os administram não são seus proprietários e ainda porque a fundação é patrimônio personificado pela finalidade a que é destinado", RT, vol. 116, p. 615. O STJ reconhece que as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público. Cfr. Revista do STJ, n° 47. 41 Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 344. 42 Pontes de Miranda, op. cit., p. 97. ------------------(CC, art. 47). As fundações são fiscalizadas pelo Ministério Público do Estado de onde são situadas ou dos Estados em que atuarem (CC, art. 66, pars. 12 e 2*}. Os direitos e deveres das pessoas jurídicas decorrem dos atos de seus diretores na âmbito dos poderes que lhes são concedidos pelo estatuto. Se a administração for coletiva, as decisões serão tomadas pela maioria dos votos, salvo disposição diversa, sendo de três anos o prazo decadência para anulação das decisões contrárias à lei ou ao estatuto, ou eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude (CC, art. 48 e par. único). Nas associações, é da competência privativa da assembléia-geral a eleição e destituição dos administradores, a aprovação das contas e a alteração do estatuto (CC, art. 59). Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar o juiz nomear-Ihe-á administrador provisório (CC, art. 49). 11. Modificação e extinção. As pessoas jurídicas nascem, desenvolvem-se, modificam-se e extinguem-se. Nas sociedades empresárias, as modificações compreendem a transformação, a incorporação e a fusão. As sociedades simples não se transformam, devem manter a forma específica.43 Transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de um tipo para outro (Lei das sociedades por ações, art. 220}. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Lei das sociedades por ações, art. 227}. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (Lei das sociedades por ações, art. 228}. A reforma do estatuto da fundação exige a observância de requisitos legais (CC, art. 67). Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para inpugná-la, se quiser, em 10 dias (CC, art. 68). Todas as alterações do ato constitutivo deverão observar os requisitos legais e serem averbadas no registro respectivo (CC, art. 45, parág. único). A extinção da pessoa jurídica decorre da vontade dos associados ou das causas previstas em lei ou no estatuto. O processo de extinção realiza-se dissolução e pela liquidação (CPC, de 1939, art. 655, conforme CPC, de 1973, art. 1.218, VII). No caso de extinguir-se associação de fins não-econômicos, seus bens serão destinados na forma estatutária, ou na forma que os sócios determinarem, ou, sendo omisso o estatuto, serão entregues a estabelecimento municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes, ou ainda, inexistindo tal estabelecimento, à propriedade do Estado, do Distrito Federal, ou da União (CC, art. 61, par. 2°). Inexplicável a exclusão do Município. A dissolução da pessoa jurídica será averbada no registro onde estiver inscrita. Encerrada a liquidação, cancela-se essa inscrição. As fundações extinguem-se sempre que, tornando-se ilícita, inútil, a sua finalidade, ou vencido o prazo de sua existência, o Ministério Público ou qualquer interessado lhes promova a extinção. Seu patrimônio será incorporado a outra fundação, que tenha o mesmo fim, ou semelhante, salvo disposição contrária do ato constitutivo (CC, art. 69). A dissolução extingue a pessoa jurídica. A entidade, que se personificara, perde a capacidade de direito. A liquidação refere-se ao patrimônio, significando o pagamento das dívidas e a partilha dos bens. Quanto aos membros, os efeitos manifestam-se principalmente no destino do patrimônio, o qual já deve ser previsto no registro do ato constitutivo. Não o sendo, a divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de acordo com os princípios que regem a partilha dos bens da herança (CPC, art. 1.218, VII). A pessoa jurídica subsiste, para os fins da liquidação, até que esta se conclua. Averba-se a dissolução no regitro onde a pessoa jurídica estiver inscrita e, encerrada a liquidação, promove-se o cancelamento da respectiva inscrição (CC, art. 51) 12. Associações e sociedades não personificadas. Associação e sociedade não-personificadas são entidades que não obtêm personalidade civil. O processo de personificação não se completou. Houve a constituição legal, o patrimônio, mas inexiste o registro. Denominam-se vulgarmente de sociedades de fato ou irregulares, para distingui-las das que observaram os requisitos legais de constituição. Constituem "situações fáticas",44 cuja existência e participação no relacionamento jurídico não podem ser desconhecidas pelo direito. Embora não lhes seja unânime a atribuição de personalidade jurídica, as sociedades de fato, ou irregulares, podem participar ativa e passivamente da relação jurídica. Os sócios nas relações entre si, ou com terceiros, por escrito, não podem provar a existência da sociedade mas terceiros podem prová-la de qualquer modo. Os bens e dívidas sociais respondem pelos atos de gestão, salvo pacto expresso limitativo de poderes, somente eficaz contra terceiros que o conheçam ou devam conhecer. A responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada, podendo os bens desses serem executados antes dos da sociedade (CC, arts. 986 a 990). O Código de Processo Civil reconhece-lhes capacidade de ser parte ativa ou passiva (art. 12, VII). E podem ter nome. As sociedades de fato, sem personalidade jurídica, podem ser sujeitos de direitos e deveres, com capacidade judicial. Ora, capacidade de direito pressupõe personalidade, logo, as sociedades de fato têm-na negado pelo ordenamento jurídico, mas, de fato, é-lhes permitido agir como se tivessem personalidade jurídica. É mais uma ficção do direito. 13. Atributos da pessoa jurídica. Assim como a pessoa natural, a jurídica tem, como atributos, capacidade, nome, domicílio, estado e patrimônio. A capacidade é de direito e de fato (no nosso direito não domina o princípio ultra vires segundo o qual a pessoa jurídica não pode agir além dos fins estabelecidos). Não pode, todavia, participar de atos que se relacionam com o estado pessoal do sujeito, como os de família. O nome das sociedades comerciais tem regras próprias. O domicílio será o local onde funcionar a diretoria, ou onde esta o fixar (CC, art. 75, IV), podendo ser múltiplo, no caso de existirem sucursais (CC, art. 75, § 1a). Nas pessoas jurídicas de direito público, o domicílio é necessário; nas de direito privado, é voluntário. O estado é considerado sob o ponto de vista da nacionalidade, que é fixada na forma da legislação específica de cada Estado. No direito comercial brasileiro, são nacionais as sociedades por ações organizadas conforme a lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração (CF, art. 171, I, e Decreto-Lei 2.627 de 1940, art. 60 ainda em vigor por força do disposto no art. 300 da Lei 6.404, de 1976). Quanto ao patrimônio ele próprio é independente do dos membros da pessoa jurídica como já assinalado. 14. A personalidade jurídica como instrumento de atividade abusiva ou ilícita. A teoria da desconsideração. Um dos efeitos da personificação é a total independência patrimonial e individual da nova entidade, relativamente aos membros que a constituem. Essa independência revela-se no patrimônio, nas relações jurídicas e na responsabilidade civil, sabido que o novo ente não responde pelos atos de seus membros, nem estes por atos daquele, salvo expressa disposição legal ou contratual. Essa independência pode levar a práticas abusivas ou ilícitas, à medida que os membros da pessoa jurídica possam aproveitar-se do hermetismo,45 do isolamento de vida interna da entidade para prejudicar terceiros com ela relacionados, com o exercício irregular de seu direito de associado. Tal problemática, um dos motivos, aliás, por que se fala em crise da pessoa jurídica,46 tem sido enfrentada, nas últimas décadas, pela jurisprudência norte-americana e pela doutrina italiana e alemã, com a teoria da "disregard of legal entity", "desconsideração da personalidade jurídica" ou uma "desestimação da personalidade jurídica" ou como "lifting the corporate veil", "levantamento do véu da personalidade jurídica", significando que, às vezes, é preciso "superar a forma externa da pessoa jurídica para, penetrando através dela, alcançar as pessoas e bens que debaixo do seu véu se ocultam. O que se defende, com efeito, é que o juiz, perante um caso concreto, onde as circunstâncias indiquem a prática de atos fraudulentos, de descumprimento de obrigações, de atos ilícitos, enfim, por sócios que se utilizam da pessoa jurídica para atingir fins ilícitos aproveitando a vantagem do privilégio da limitação da responsabilidade, deve desconsiderar a personalidade jurídica, declarando-a ineficaz para determinados efeitos, embora permaneça íntegra para os seus legítimos objetivos.47 Dois pontos, no entanto, devem ser levantados. O primeiro é que esse "levantamento do véu" da personalidade jurídica pode levar à insegurança nas relações com pessoas jurídicas. O segundo é que, à diferença do direito anglo-saxônico, onde a jurisprudência é a principal fonte normativa, existe no direito brasileiro um sistema legal positivo que não se pode desconsiderar, o que não impede a existência, não obstante, de diversas normas que permitem concluir pela^admissibilidade, no nosso direito, de tal doutrina. É o que depreende, por exemplo, do art. 10 da Lei da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada,48 ou do art. 2, par. 2-, da Consolidação das Leis do Trabalho, ou ainda, o art. 34 da Lei sobre as Instituições Financeiras,49 a Súmula n- 486 do Supremo Tribunal Federal, o art. 50 da Lei de Falências.50 A esse respeito, dispõe o Código Civil que, em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (CC. art. 50). A Lei de Proteção ao Consumidor é também expressa, nessa matéria, ao dispor que "o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou do contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração" (art. 28). Aplicada a teoria da desconsideração desaparece a autonomia patrimonial da pessoa jurídica relativamente a seus membros. 15. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Um novo campo de atuação das pessoa jurídicas de direito privado é o chamado Terceiro Setor que, ao lado do Estado e do Mercado (empresas e consumidores), constitui o setor produtivo público não estatal, voltado para o interesse público, sem fins lucrativos e regido pelo direito privado. Com a crise do Estado Social e a insubsistência do seu modelo político-jurídico, tornaram-se inadequadas as clássicas dicotomias público/privado, Estado/Sociedade civil, vindo a reconhecer-se que o Estado é público mas o público não é necessariamente estatal. Surge um novo tipo de interesse, o de público não estatal (ao lado do público-estatal e do privado) próprio da sociedade civil que, organizada, vai ai desempenhar funções que seriam do Estado, portanto, públicas, mas que aquele, por insuficiência, não pode executar. Desempenham essas funções determinadas organizações não governamentais (ONGs), entidades não estatais, não lucrativas e orientadas para a gestão e provisão de serviços sociais. A lei 9.790, de 23 de março de 1999 designa-as de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, podendo assim qualificar-se as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a prestação de serviços sociais e a produção de bens públicos (educação, saúde, habitação etc.) (art. 3°). Excluem-se, portanto, as sociedades comerciais e demais entidades que a lei enumera (art. 2°). --------------------43 Antônio Chaves. Lições de Direito Civil, Parte Geral, IV, p. 333. 44 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito civil, I, p. 206. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, I, p. 333. 45 Federico de Castro, op. cit, p. 337; Roncero, op. cit., p. 64. Hermetismo ou impenetrabilidade, segundo De los Mozos, in Adiciones ao Tratado de Castan Tobenas. 46 Federico de Castro, op. cit., p. 236; Roncero, p. 63 e segs.; Diez Picazo, op. cit., ps. 338/339; Castan Tobenas, op. cit., Adiciones de José Luis de los Mozos, p. 873; José Lamartine Corrêa de Oliveira. A Dupla Crise da Pessoa Jurídica. 47 Rubens Requião. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, RT 410/13. A chamada crise da pessoa jurídica não é, na verdade, crise do conceito ou da categoria em si mesmo mas de sua deformação, manifestada nos abusos com que se utiliza o aspecto puramente formal, em hipóteses diversas, tais como a nacionalidade das pessoas jurídicas, a fraude fiscal, a sociedade de um sócio só, os cartéis, as sociedades filiadas, a limitação de concorrência, a extensão da falência etc. (De los Mozos, op. cit., p. 878). Min. da parte dos membros da pessoa jurídica.A utilização abusiva da figura da pessoa jurídica fez com que a jurisprudência superasse ou desconsiderasse o conceito formal da pessoa jurídica. por exemplo. a da Apelação Cível n2 35. Caracterização da hipótese de confusão de patrimônio das duas sociedades. na sua atividade jurídica e na realização dos seus fins. em prejuízo de terceiro (Harry Henn. Rolf Serick. em favor de uma concepção mais realista. sendo Relator o Eminente Desembargador Penalva Santos. um sujeito nitidamente diverso dos seus membros. que deve processar-se dentro de certos limites.. 1964. Ariel. op. por exemplo. realizado por sócio. West Publinshing C. do direito americano. dá-se à pessoa jurídica um novo sentido na sua utilização instrumental. como. 39. Devido. p 82 e segs. A justificativa destas doutrinas é a necessidade de frustrar o abuso. da executada e da embargante com o do controlador. depois de se haver conformado com a sentença de julgamento da execução fiscal e da própria penhora. tradução de José Puig Brutau. ser colocada de lado" (Serick. superando-se os excessos dogmáticos da doutrina formalista que via na pessoa jurídica uma titularidade subjetiva completamente diversa da de seus membros. o ato ilícito do sócio deve levar o juiz a "desconsiderar . St. 75 e segs). 1970. Rechform und Realitát juristiche Personen (Aparência y realidad en Ias sociedades mercantiles. a fraude. dos benefícios que conseguem quando ao grupo se reconhece a personalidade jurídica. Tais doutrinas não põem em dúvida a independência da pessoa jurídica em relação a seus membros." A configuração de tais problemas.. o ato ilícito.623. segundo a qual em determinados casos "ao sujeito dominante de uma sociedade de capital devem ser imputadas as obrigações assumidas pela sociedade dominada". fraude contra credores. o desvio de finalidade do objeto social com fins ilícitos ou fraudulentos etc. que assim decidiu: "Execução fiscal. sem o dogmatismo e a sistematização próprios do direito europeu continental. op. chegando à doutrina da disregard of legal entity. Paul. para. o negócio simulado. abuso de direito. Milano Giuffre. cit. ter pedido o parcelamento do débito. El abuso de derecho por médio de Ia persona jurídica). segundo os quais "os tribunais podem prescindir ou superar a forma externa da pessoa jurídica. mas sustentam que "embora a pessoa jurídica seja. Pierro Verrucoli. negócios pessoais feitos pelo administrador como se fosse pela sociedade. 1958. 251).. p. ou a do Durchgriff durch die Rechtspersõnlichkeit do direito alemão. Hipóteses mais freqüentes de aplicabilidade da teoria da desconsideração são os de ingresso fraudulento na sociedade de bens ou direitos pertencentes a terceiros. o da entrega fraudulenta ou ilegal de bens na sociedade. impedindo-se o abuso de direito. 2. Descabimen-to dos embargos apresentados por sociedade sediada na mesma sala e da qual faz parte o mesmo quotista majoritário equiparado para os fins do presente ao controlador se. "O instrumento de repressão adotado consiste em romper ou levantar o véu da personalidade jurídica (to lift the corporated veil} e agarrar os indivíduos que atrás desse véu se escondem". Embargos de Terceiros. feito o reexame necessário. cit. p. assim. Barcelona. Handbook of the Law of Corpo-rations. sua subjetividade deve. penetrando através dela. da 2a CC do TJERJ. de regra. a uma concepção mais realista do direito. alcançar as pessoas e os bens que se protegem sob a sua capa. Hipótese de confusão de patrimônios é. a mistura de bens ou de contas entre acionista controlador e participantes da sociedade e a própria sociedade. porém. p. Foi o sistema de Common Law que. 220). p. Configuração da regra "desconsideração da personalidade jurídica" em decorrência de fraude concertada em detrimento do fisco. confusão de patrimônios de sócio e da sociedade. // Superamento delia Personalitá Giuridica delle Societá di Capital nella Common Law e nella Civil Law. com a independência de seus patrimônios e de suas responsabilidades. pôde exercer maior controle sobre a pessoa jurídica. Provimento do apelo para a improcedência dos embargos. em certos casos e sob certas condições.ed. Galgano. Espécies de bens acessórios. esse objeto pode. Objeto. ainda. Nos direitos potestativos. de 31 de dezembro de 1964. porém. b) imóveis por acessão física. 5. A maioria dos juristas prefere. Bens genéricos e individuais. consistir em coisas (nas relações reais).episodicamente a personalidade jurídica". Bens consumíveis e inconsumíveis. A concepção mais moderna considera como objeto da relação jurídica o comportamento. 129 e 130. 3. Bens públicos e bens privados. objeto da relação jurídica ou do direito subjetivo. Sob o ponto de vista comum.708. de 21 de junho de 1945. Neste caso. a atividade. 19. \. é aquilo que se coloca adiante. 49 Lei 4. e objeto das obrigações seriam as ações ou omissões do sujeito devedor. o objeto é sempre um comportamento do sujeito ativo. objeto imediato da relação jurídica seria o comportamento do sujeito passivo. Bens fungíveis e infungíveis. d) imóveis por destinação legal. de modo direto e imediato. Desse modo. Bens imóveis: a) imóveis por natureza. em institutos como no pátrio poder. objeto são as coisas que têm existência material. e objeto mediato. ainda Maria Helena Diniz. 7. 2.volume. a ação ou omissão dos sujeitos. os poderes contidos na relação. as coisas sobre que incide tal comportamento. 14. segundo a concepção materialista dos juristas romanos que contrapunham o direito das pessoas ao direito das coisas. 6. 15. Origem histórica da distinção. A idéia clássica de objeto dos direitos identifica-o com as coisas materiais. Objeto da relação jurídica. A informação como bem jurídico. 50 e seu parágrafo). c) imóveis por acessão intelectual. Em senso amplo. 50 Decreto-Lei 7. 48 Decreto 3. 13. pp. reservar o conceito clássico de objeto para os direitos reais e o conceito moderno para o direito das obrigações. 11. 12. anulando o negócio jurídico fraudulento. fora do sujeito. Cf. de 10 de janeiro de 1919. 1. art. todavia. 16. Bens móveis e imóveis. decretar a dissolução dessa (Projeto de Código Civil. Bens principais e bens acessórios. A maioria dos juristas não aceita. conforme as circunstâncias. Bens móveis. do latim objectum. Composição. Os Bens Sumário: 1. na tutela e na curatela). consistente em uma ação ou uma omissão.661. Concepções teóricas. E sob o ponto de vista estritamente técnico-jurídico. Coisa e bem. e até em direitos (como no penhor de créditos. Conceito e determinação legal. e também na própria pessoa (nos direitos da personalidade e nos de família. --------------------CAPITULO IX Objeto da Relação Jurídica. 10. Conteúdo da relação jurídica. Diz-se direto ou imediato quando o poder da pessoa sobre ele se exerce sem intermediário. 20. e indireto ou mediato. O patrimônio. 17. quando por meio de outrem. no usufruto de direitos). são as ações. 18. Bens divisíveis e indivisíveis. o comportamento humano. 8 Importância da distinção.595. 4. em ações humanas (nas relações obrigacionais). considerado o sócio responsável como solidariamente obrigado ou excluindo-o da sociedade ou. Bens corpóreos e incorpóreos. . Bens comerciáveis e bens incomerciáveis. Classificação dos bens. 9. Conceito. Objeto da relação jurídica. Curso de Direito Civil Brasileiro. destinado a produzir efeitos na esfera jurídica de outrem. Importância. objeto dos direitos reais seriam as coisas sobre que se exercem. Bens singulares e coletivos. portanto. 1 É coisa de tudo o que existe no universo e que. como as coisas comuns (rés communes) a luz. A revolução científica e tecnológica e as mudanças sociais levaram à criação de outras espécies. como instrumento de realização de suas finalidades jurídicas. por isso mesmo. respeitantes à defesa e à sobrevivência do indivíduo e do grupo. e que interessa ao direito. coisa era "todo objeto material suscetível de medida de valor ". expresso na arte. Na teoria dos bens enquadram-se hoje novas figuras. Com a evolução da espécie humana e o desenvolvimento da vida espiritual.). Nos primórdios. porque a idéia de utilidade tem variado de acordo com as diversas épocas da cultura humana. A doutrina moderna acrescenta ainda. o sol. As coisas úteis e apropriáveis diziam respeito à vida orgânica e material dos indivíduos. é objeto dos direitos da personalidade e.que a pessoa seja objeto de direito porque. o programa dos computadores. Parte da doutrina. como os animais de caça. Para Teixeira de Freitas. tangível. O conceito de bens pressupõe. Não são de ninguém e são de todos. a personalidade humana nos seus diversos aspectos. devendo ser exercidos em benefício daqueles a quem se dirigem. na cultura. passando a noção de bem a ter sentido diverso do que tinha primitivamente. surgiram novas exigências e novas utilidades. inclusive de natureza constitucional (CF. O Código Civil brasileiro não faz tal limitação. como objeto de direito. O corpo humano é um bem jurídico. existente no mundo da natureza. como tal. as necessidades eram puramente vitais. Os animais são coisas. na religião. o software. Bem é tudo aquilo que tem valor e que. na ciência. Há coisas úteis mas não apropriáveis. o mar. ou deram relevo às já existentes. Em senso estrito. uma valoração e uma qualificação. em que os poderes são poderes-deveres ou poderes-fun-ção. Coisa e bem. art. é sinônimo de coisa. os bens de valor artístico. por si mesmo e como salvaguarda dos sentimentos das pessoas. não em si mesma mas com objeto do poder dos sujeitos. os peixes. 2. da . sendo um valor-fim. transformando-as em bens. bem é espécie. as estrelas. a informação. Histórico. cabendo aqui. assim. se torna valioso e. o objeto compreende as coisas e as ações humanas (prestações).2 O conceito de bem é histórico e relativo. estudar apenas os de natureza civil. e relativo porque tal variação se verifica em face das necessidades diversas por que o homem tem passado. A utilidade e a possibilidade de apropriação dão valor às coisas. tudo o que se pode submeter ao poder dos sujeitos de direito. A noção de coisa liga-se primariamente à de substância. como objeto de direito . Objeto da Relação Jurídica. E. Consiste em algo fisicamente delimitado. em acepção mais estrita ainda.3 restringe coisa para designar os bens de existência corpórea. passaram a ter renovada importância e reconhecida proteção jurídica. 5° e pars. Coisa é tudo aquilo que tem existência material e que é suscetível de medida de valor. sendo útil para a satisfação das necessidades humanas. cultural e histórico. o ar. por isso. protegido. Os Bens 309 o know-how. naturalmente. E há coisas que embora suscetíveis de apropriação. entra no mundo jurídico. embora haja divergência doutrinária quanto a esta distinção. coisas abandonadas (rés derelictae). não pode ficar submetida ao poder jurídico de outrem nem mesmo nas relações de família. Coisa é gênero. as manifestações do espírito humano. Objeto da relação jurídica é. usando bem para designar valores materiais e imateriais e intitulando o Livro II. à semelhança do Código Civil alemão. objeto de apropriação. porém objeto de proteção jurídica especial. assim. objeto dos direitos reais. não pertencem a ninguém (rés nullius). O meio ambiente. enfim. enfim. Classificação dos bens. consumíveis e inconsumí-veis. Objeto do direito de propriedade é a coisa apropriada. O objeto pode ser o mesmo em várias relações. A finalidade da constituição de diversas categorias jurídicas é. diversas categorias jurídicas a que correspodem diversos regimes. Conteúdo do direito de propriedade são os poderes ou faculdades conferidas pelo ordenamento jurídico ao proprietário. singulares e coletivos. submeter cada conjunto de bens ao regime jurídico que lhe é apropriado. como o penhor de créditos (CC. conforme sejam proprietários. o mesmo imóvel pode ser objeto de propriedade.393). Conteúdo da relação jurídica. 3. Quanto à relação entre si. aplicável às questões jurídicas que os envolvem. 1. "bens são valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica. Do objeto da relação jurídica distingue-se o seu conteúdo. Para Clóvis Beviláqua.473. o exercício de usufruto (CC.5 e ainda informações técnicas. Por exemplo."4 É definição correta. mas o conteúdo será diverso. III). possíveis e determináveis. conforme suas características. porém. Quanto à natureza. que exigências legais comporta? A resposta a tal pergunta decorre da qualificação desse bem. Direitos podem ser objeto de outros direitos. abrangendo as coisas de existência material. e as ações ou comportamento humano. mas em conjuntos. Dos bens. de usufruto e de uma relação obrigacional decorrente de uma compra e venda. cessão de crédito (art. fungíveis e infungíveis. 1. no conjunto de poderes ou faculdades que os direitos subjetivos comportam. art. 286) etc.390).451). assim. e também os direitos. art. Classificar é distribuir em grupos segundo determinados critérios. que é o conjunto de poderes e deveres de que dispõem os respectivos titulares. relevantes para os respectivos titulares. como as diversas formas de energia. As ações humanas são objeto dos direitos de crédito. técnica ou manual (propriedade intelectual ou industrial). móveis e imóveis. a venda de uma casa. assim. quando objeto de outros direitos. Por exemplo. realidades materiais (coisas) e imateriais (energia. à pessoa do respectivo titular e à possibilidade de comercialização. art. de sua inserção em determinado grupo e da conseqüente sujeição ao respectivo direito. econômicas e científicas. formando-se. usufruto de crédito (art. Esse conteúdo consiste. no seu conteúdo. 1. principais e acessórios. Podem considerar-se também objeto de direitos ou de relações jurídicas os atributos ou manifestações de personalidade do próprio sujeito (direitos da personalidade). 4. 1. O conjunto de bens economicamente apreciáveis forma o patrimônio da pessoa. créditos). assim. usufrutuários ou compradores. Consistem em um comportamento do devedor (dar. obrigacio-nais.6 Os bens classificam-se quanto à sua natureza. Quanto à . fazer ou não fazer). A finalidade de qualquer classificação é separar em grupos e espécies a que se aplicam as mesmas regras jurídicas. à relação com outros bens. divisíveis e indivisíveis. atividades ou serviços de natureza intelectual. Cada espécie de bens tem a sua própria disciplina legal. admitida a possibilidade de cada espécie ter sua própria disciplina legal. Tal distinção tem a sua importância. Devem ser lícitas. Os bens não se disciplinam juridicamente por unidades. os bens podem ser corpóreos e incorpóreos. As três relações jurídicas diferem. abrangendo coisas e direitos. e denominam-se prestações. nos poderes de que dispõem seus titulares. do que decorre um determinado regime jurídico para cada grupo. as de existência imaterial.Parte Geral. a hipoteca de domínio útil ou direto (CC. a informação. É por isso que o direito alemão suprimiu a espécie de bens incorpóreos. Bens corpóreos são os que têm existência concreta. o know-how. perceptível pelos sentidos (rés quae tangi possunt). cultural e histórico. os desenhos e modelos industriais. É por meio dos direitos que os bens corpóreos entram na vida jurídica. os valores. substituindo-a pela dos direitos sobre direitos. comerciáveis e incomerciáveis. São os objetos materiais. o gás. Esboço. A informação como bem jurídico. Sua existência é apenas intelectual e jurídica. as marcas de indústria e comércio. públicos e privados . isto é. A importância da distinção dos bens corpóreos e incorpóreos reside no fato de que alguns institutos só se aplicam aos primeiros. destaca-se aqui a informação como bem jurídico. Lei 9. --------------1 Teixeira de Freitas. enfim. como divulgação de conhecimentos. Na teoria dos bens enquadram-se hoje novas figuras. . art. A revolução científica e tecnológica e as mudanças sociais levaram à criação de outras espécies. o vapor. na propriedade etc. Software é termo designativo dos programas de computador (v. de modo geral. sem intermediário de outra pessoa. a liberdade. a informação. Código Civil.609. art. o automóvel. Nos direitos obrigacionais. o nome. os direitos reais têm por objetivo bens corpóreos. São exemplos de bens incorpóreos o fundo de comércio. E quanto à forma de transferência. o software. as insígnias. no direito de propriedade. inclusive as diversas formas de energia. o direito do proprietário exerce-se diretamente sobre a casa. enquanto no pessoal é ius ad rem (direito a uma coisa). como os direitos. Os bens incorpóreos são criação recente do direito ocidental. o devedor. intelectual. Nos direitos reais. 6. cedem-se ou prometem-se ceder direitos. o exercício dos direitos do locatário sobre a coisa alugada depende de o locador cumprir sua obrigação. todas essas realidades passaram a ter renovada importância e reconhecida proteção jurídica. a clientela. de 19 de fevereiro de 1998. Lei 9. o nome comercial. e por vezes com mais valor que os corpóreos. os privilégios de invenção. Já no direito de crédito. Quanto à comerciabilidade. os direitos de autor. as obras do espírito. troca. know-how e. referente à indústria ou ao comércio (c. O direito real é ius in ré (direito sobre a coisa). Por seu especial interesse. o apartamento. a personalidade humana nos seus diversos aspectos. o direito se exerce sobre o bem por intermédio de uma pessoa. Regra geral. 317.pessoa dos titulares. Vendem-se ou prometem-se vender imóveis. Bens corpóreos e incorpóreos. 5. como a eletricidade. derivado de um contrato de locação. ou de crédito. Bens incorpóreos são os que têm existência abstrata.7 Por exemplo. 1°). o respectivo titular exerce-os diretamente sobre a coisa. direitos. na cessão faz-se abstração dos bens sobre os quais incidem os direitos que se transferem.ou deram maior relevo às já existentes. os bens de valor artístico. que é a de entregar a coisa. São criações da mente. enquanto os incorpóreos direitos apenas de cessão. conseqüência do desenvolvimento econômico da modernidade. construções jurídicas. de 14 de maio de 1996). inclusive de natureza constitucional (CF.279. doação. como se verifica na posse. O meio ambiente. como a honra. a propriedade industrial. os programas dos computadores. os corpóreos são objeto de compra e venda. art. o software. Know-how (do inglês to know how to do it) é conhecimento técnico de valor econômico. 5°). embora sendo a espécie mais corrente de objeto dos direitos. 23. o cinema. p. p. 218. Teoria Geral do Direito Civil. A distinção dos bens em móveis e imóveis baseia-se. A esse pertencem as técnicas de produção da informação de massa. e é sobre ela que se baseou a ordem econômica e social até hoje. Tratado de Direito Privado. o administrativo. de outros bens tornou necessária uma diferenciação que justificasse a diversidade de regimes jurídicos a adotar. no art. sendo inadmitida a modificação de seu regime jurídico pelo exercício da vontade particular. São móveis e imóveis os que a lei estabelece de modo cogente. 16 e 17. dispondo no seu § 90: "Coisas. 3 O Código Civil alemão (BGB) reserva o termo "coisa" para os objetivos materiais de natureza exterior. 7 Castan Tobenas. na importância social de que se revestem. Introdução ao Direito Civil. objeto das relações de direito. os direitos de autor). A existência. tem-se a informação como dever. como tal. Instituciones de Derecho Civil. dadas as suas múltiplas facetas. por fim. não esgotam a extensão desse conceito. Comun y Foral. e ainda a informação no que diz respeito à circulação. do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. A informação deixa de ser apenas um bem econômico para ser também um bem jurídico e. afirma: "Dizse coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas". Neste particular aspecto ressalta-se a importância crescente dos bancos de dados. 22. de variada natureza. Fréderic Zénai. pois as coisas. 527. tomo primeiro. porém. como os jornais. estabelece uma equivalência entre coisa e objeto de direito. Droit civil. a agricultura. art. o penal. pp. são somente os objetivos corpóreos. Introduction. de 11 de setembro de 1990). reconhece-se hoje a existência de um quarto setor. 592. Carlos Alberto da Mota Pinto. Essa distinção tem origem histórica. ao acesso. o do consumidor. tipificado em vários ramos do direito. 2. 4 Beviláqua. a indústria e os serviços. 6°. p. p. Droit civil." O Código Civil italiano. 5 Garcia Amigo. 174. 6 Christian Atias. que é o da informação. Sua importância está no fato de que a atividade de informação por meios eletrônicos constitui-se hoje em setor de grande importância econômica. o rádio. no sentido da lei. Gerard Cornu.11 da defesa judicial e proteção dos credores dos respesctivos titulares. Lês biens. Cf.078. a informação pode definir-se como sendo um dado representativo da realidade suscetível de ser comunicado9'. no art. Origem histórica da distinção. A noção de imóvel sempre se identificou com a terra. à apropriação (v. p. A par da informação como atividade. III. 43. o que não é inteiramente correto. Pode ser considerada e estudada corno atividade. Código Civil Comentado. Bens móveis e imóveis. a televisão e. . 7. Ao lado dos três setores tradicionais da economia. 202-. H. e então surge como objeto do processo de difusão ao público de notícias e comentários por meio dos instrumentos de comunicação de massa. p. 294. vol. p. Derecho Civil Espanol. sendo hoje de maior referência o dever de informar estabelecido no art. Lês biens. Em face das muitas facetas a considerar." O Código Civil português. fundamentalmente. ou ainda qualquer mensagem comunicável a outrem por qualquer meio5.2 Pontes de Miranda. --------------A noção de informação é poliédrica. como o civil. da constituição dos direitos reais. Orlando Gomes. a informática10. justificando um especial regime jurídico para as formas e garantias de sua alienação.g. 180 define: "Bens são as coisas que podem ser objeto de direito. público. não só pelo critério físico da mobilidade. chegando a existir bens móveis mais valiosos que os imóveis. constituindo-se a terra no elemento político básico do ordenamento jurídico. novos instrumentos de riqueza a exigir nova regulamentação jurídica da propriedade mobiliária. Com a Revolução Industrial. superando em importância econômica os imóveis e a tradicional divisão. Importância da distinção. como elemento econômico prepoderante e único elemento de garantia para obtenção de crédito. como pela respectiva importância social. inicialmente. na lei "De usucapione transformanda". sendo os imóveis mais importantes por traduzirem a idéia de maior valor. todavia. 516). que sugere uma especial disciplina para cada coisa ou categoria de coisas. donde a permanência do bem imóvel como base do sistema econômico e. de modo geral. fazendo com que todas as coisas e todos os direitos se incluíssem em uma ou em outra categoria. embora sujeitos. A alienação das rés mancipi era complexa (mancipatió). estabilidade e importância política que os móveis.13 8. na qual pela primeira vez se usa a palavra imóvel em sentido oposto a móvel. . O direito feudal consagrava a terra como fator de produção de uma economia essencialmente agrícola. como se observa no Código Civil francês.u A distinção entre bens móveis e imóveis é. os escravos. compreendendo as terras. enquanto a das rés nec mancipi era muito mais simples (traditio). as servidões de passagem e de aqueduto. a diversidade dos seus regimes jurídicos. e da forma de exploração econômica então vigente. ao mesmo regime jurídico. onde se diz que todas as coisas se consideram bens móveis ou imóveis (art. própria de exigências econômicas ultrapassadas. São os títulos de crédito. típica da tradição romanista e latina. havendo um direito especificamente imobiliário. a agricultura passa a nível secundário e. a summa divisio das coisas.Em Roma a principal divisão era entre os bens úteis para a agricultura (rés mancipi]. tendo-se tornado. Esse critério está sendo revisto hoje em dia. os metais preciosos. os bens móveis não tinham maior valor. Durante a Idade Média consagra-se tal distinção. os valores mobiliários. só estas eram objeto de propriedade individual. sendo que. constituindo-se em verdadeiro cerimonial. assim. que era o da economia agrária. com a glosa e o ancien droit. Foi. com o conseqüente processo de urbanização. assim. a classificação dos bens em móveis e imóveis é historicamente a grande divisão no direito dos bens. Em suma. coletivo. o que se compreende em face do sistema econômico vigente. independentemente da distinção entre móveis e imóveis. os animais. encontrando-se a primeira referência legislativa na Constituição de Justi-niano. e todo os demais (rés nec mancipi). do sistema jurídico. tendendo-se a substituir a idéia de importância pela de interesse social. consagrada apenas nos últimos períodos do direito romano. Essa diferenciação passou a corresponder à existente entre imóveis e móveis. completamente distinto do das coisas móveis. que eram os mais importantes. compreendendo os bens fora do regime dos imóveis. O direito cuidava preferentemente dos primeiros. No mundo germânico o regime era diverso. Em contrapartida. A diferença da importância social dos bens móveis e imóveis justifica. mero conceito residual. conseqüentemente. como se vê nos brocardos da época rés mobilis rés vilis e vilis mobiliwn possessio permanecendo os imóveis até à Revolução Industrial como única fonte importante de riqueza. os bens móveis e a prestação de serviços crescem de importância. 61. 1.380. g) os pais não podem alienar nem gravar de ônus reais os imóveis dos filhos sob pátrio poder.750). 155 e 157). de hipoteca (CC. de direito privado e de direito público. h) os imóveis do ausente só se poderão alienar ou hipotecar quando o ordene o juiz para lhes evitar a ruína (CC. d) os móveis podem ser livremente alienados pelo cônjuge que estiver na administração do casal. no entanto. as pedras. arts. art. Bens imóveis são. deva ser ficticiamente considerado como imóvel. de produtos industrializados. 1-711). 79). par. art. são objetos de hipoteca. por questões de conveniência legislativa. c) imóveis por acessão intelectual. 1. 1. 586).245 e 1. 1. as fontes e . de imposto de circulação de mercadorias. art. 80). os imóveis são objeto de imposto territorial. portanto.267). n) no direito penal. a disposição dos bens móveis pelos pais é livre. como se exemplifica: a) somente imóveis podem ser objeto de bem de família (art. b) só entre imóveis se podem estabelecer relações de vizinhança e limitações ao poder de construir. o) no direito processual. art. Bem imóvel por natureza é o solo.A importância da distinção dos bens em móveis e imóveis manifesta-se na diversidade de regras jurídicas. m) no direito tributário. 1. sendo móveis.209). IV. reunindo o solo propriamente dito e o subsolo. 9. 1) só os móveis podem ser objeto de contrato de mútuo (CC. exceto no regime de separação absoluta (CC. 1. com autorização do juiz. a superfície da terra em seu estado natural. d) imóveis por destinação legal.242. art. 10. e) os móveis adquirem-se por usucapião no prazo de três ou cinco anos. arts. Bens imóveis são os que não podem ser removidos sem alteração de sua substância. natural ou artificialmente e ainda aquilo que. imóveis por acessão intelectual e imóveis por disposição legal. f) adquirem-se os imóveis por transcrição do título de transferência no Registro de Imóveis.238. e os móveis. i) a posse de imóveis faz presumir a dos móveis nele instalados (CC. art. as ações reais imobiliárias exigem a citação de ambos os cônjuges (CPC. arts.08. 1. com exceção dos navios e aeronaves que. que se aplicam em diversas hipóteses tipificadas em lei. art.647). parág.261). e 1. c) o instrumento público é da substância do ato constitutivo ou translativo de direitos reais sobre imóveis de determinado valor (CC. 31). É por essa razão que o Código Civil de 1916 dividia os bens imóveis em imóveis por natureza. enquanto os imóveis necessitam 5. Os imóveis somente com autorização do outro cônjuge.748. salvo o caso do art.651. art. 1. 1. art. desde que no interesse dos menores. imóveis por acessão física. o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente (CC. arts. é preciso hasta pública (CC. § 5°). sem autorização do juiz (CC. 1. O solo compreende a terra. os móveis. e de transmissão mortis causa. 10 ou 15 anos (CC.691). de 21. único. Bens imóveis: a) imóveis por natureza. a) Imóveis por natureza. os imóveis. I). III. único). predial e de transmissão inter vivos ou mortis causa. além dessa autorização. na tutela. e também os que a lei assim considera (CC. distinção ainda aproveitável. por tradição (CC. arts. somente os móveis podem ser objetos de roubo ou de furto (CP. único.260 e 1. par.431 e 1. O direito considera imóveis o solo e tudo quanto a ele adere. art. j) os móveis são objetos de penhor.473. para fins didáticos.64. 108) salvo o decorrente de contrato do Sistema Financeiro de Habitação (Lei 4. b) imóveis por acessão física. os edifícios e construções. Acessão é a aderência de uma coisa a outra. art. in Digesto delle Discipline Privatistiche. 18 Biondo Biondi. 1993. op. p. 15 Biondo Biondi. ns 70. conforme sua destinação. p. 1990. materiais de edificação. uma só unidade. UTET. 421 9 Pierre Catala. p. 381. // diritto nella società tecnológica. 176). E ainda as árvores e os frutos pendentes. 115.15 Consideram-se móveis por antecipação. p. ou plantas. 1.229). que se dividem em urbanos e rurais. in Informática ediritto. enquanto as construções se incorporam mediante união material. 16. p. porém.os cursos de água. Informazioni (profili civilistici). embora o código não o considere mais imóvel. 14 Espínola.18 É indispensável que essa união se faça de modo a formar uma só coisa. Los bienes. p.14 Também assim se consideram quando. 106. não podendo ter vida independente. salvo se destinadas ao replantio. p. Milano. Ebauche d'une théorie juridique de V Information. 15 10 Vittorio Frosini. Direito Civil. cit.. Direito Civil Brasileiro. A distinção é relevante em questões locatícias. Pane geral. 531. 1983. que corram naturalmente. b) Imóveis por acessão física. art. Pietro Perlingieri. Imóvel por acessão intelectual é tudo quanto no imóvel o pró------------------8 Vincenzo Zeno-Zencovich. o qual é limitado. 17 Caio Mário da Silva Pereira. pela utilidade do seu exercício. e pertencem à União (CF. não é imóvel. op. As árvores são imóveis porque a ele se incorporam necessariamente. que constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento. como a semente lançada à terra.17 No caso de sementes. p. A permanência significa duração. cit. Joaquim Ribas. p. desde que não sejam contruções ligeiras. assim como o subsolo. 233. 13 Biondo Biondi. de modo que não se possa retirar sem destruição.19 c) Imóveis por acessão intelectual. O espaço aéreo correspondente ao solo. como barracas e pavilhões transitoriamente fixados. 16 Silvio Rodrigues. integram-se ambos no mesmo direito de propriedade (CC. modificação. IX. Sistema de Direito Civil Brasileiro. 12 Castan Tobenas. Instituições de Direito Civil. Quando separadas do solo passam a ser móveis. 326 11 Zénati. quando objeto de um contrato que preveja a sua mobilização. uma construção simplesmente apoiada. Também os frutos são imóveis até que se destaquem das árvores respectivas. p. já que fazem parte da coisa que os produz. 117. São imóveis por acessão física tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo. não obstante incorporadas ao solo. superficiais ou subterrâneos.. Giuffrè Editore. . a incorporação é orgânica e a união com o solo se faz por força da natureza.16 Imóvel por acessão física são os móveis que o homem incorpora permanentemente ao solo. Os imóveis por natureza e os por acessão física chamam-se prédios. n°l. constituem já objeto de um contrato que se efetivará na época da separação. 94. nota 1. Torino. L'informazione come bene giuridico. segundo a doutrina francesa. Uma casa pré-fabricada. in Rassegna di diritto civile. tributárias e agrárias. 487. 1981. como ocorre no caso de existência de recursos naturais ou de potenciais de energia hidráulica. fratura ou dano. p. p. rendas constituídas sobre imóveis. sem serem partes integrantes. destinarem-se a servir à finalidade da coisa principal. penhor agrícola. e não das pessoas". Destinam-se a explorar. O objetivo é econômico ou de utilidade. ser mobilizados. mas não o é o automóvel de passeio do agricultor. assim. a relação de utilidade ou serviço entre a coisa principal e a acessória. O imóvel rural pode ser objeto de reforma agrária. Lei 4. embelezar ou aumentar a utilidade de um imóvel. Neste caso. separando-se do imóvel a que se uniram. os imóveis rurais subordinam-se ao Estatuto da Terra. ------------------prietário mantiver. Desse modo. a qualquer tempo. de 18 de outubro de 1991 regula apenas a locação predial urbana. O objetivo é. em fórmula sintética que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar. O instrumento agrícola é. de 30 de novembro de 1964. a venda de uma fábrica sem discriminação engloba também os respectivos móveis. Não há aderência material. pára-raios. integrando-se no imóvel para que este preste os serviços a que se destina. uso. aformoseamento ou comodidade. manter a unidade. e o direito à sucessão aberta. As ações relativas aos direitos reais compreendem não só as ações destinadas à defesa desses direitos. os mobilizar. madeiras. imóvel por acessão intelectual. industrial. como uma unidade. como.245. hipoteca). facilitando a determinação das regras jurídicas aplicáveis ao caso. bens móveis acessórios do imóvel. forem removidas para outro local (CC. aparelhos elétricos etc. servidão predial. III. estátuas. anticrese. habitação.20 porque a imobilização da coisa móvel por acessão intelectual "somente pode dar-se quando ela é posta a serviço do imóvel. assim. 184). acessórios. Denominamse pertenças (máquinas agrícolas. o conjunto. empregado em sua exploração industrial. grades. É a definição contida no art. ou daqueles sem os quais o imóvel não se completa. usufruto. d) Imóveis por disposição legal. o art. Tal imobilização é uma ficção legal que se funda na conveniência de evitar-se que as coisas móveis. se separem do imóvel contra a vontade do proprietário e em prejuízo do interesse geral. as ações que o asseguram. portanto. por isso. art. Sua justificativa é impedir que o adquirente do imóvel se prive dos móveis destinados à sua exploração. O respectivo dispositivo legal. Em matéria tributária. São bens móveis que o proprietário destina ao imóvel.) não perdem a qualidade de imóveis assim como as edificações que.21 conforme a sua destinação.22 Fundamento da acessão é. desde que de modo definitivo. ligando-os subjetivamente e com o poder de. 43. A inclusão dos direitos reais sobre imóveis tem por objeto a maior segurança nas respectivas relações jurídicas. O Código Civil aplica-se subsidiariamente. 81). enfiteuse. Os materiais temporariamente separados do imóvel a que pertecem (como tijolos. separadas do solo. mas também as destinadas a constituir ou modificar uma relação jurídica pertinente a direitos reais sobre imóveis. dispor que os imóveis por acessão. não é o direito aos bens componentes da herança. natural ou artificialmente. 79 do Código Civil. e a durabilidade desse vínculo. na forma da Lei (CF. intencionalmente. Os imóveis por acessão intelectual podem. o imposto predial incide diversamente conforme a propriedade seja urbana ou rural. Define-as o Código no art.) e caracterizam-se por. a qualquer momento. instalações metálicas etc. do Código de 1916.504. A acessão pode ser de natureza agrícola. mas conservando sua unidade. mas o direito a esta. 93. por serem destinados à sua exploração. comercial e suntuária. a destinada a estabelecer ou regular os limites da . não podem ser separados dele contra a vontade do proprietário. Basta. Imóveis por disposições legal são os direitos reais sobre imóveis (propriedade. dispõe. por exemplo. art.19 A Lei 8. São os animais. 1. Os bens móveis podem sê-lo por sua própria natureza (CC. utilizadas na classificação dos bens. que não são reais. 10.propriedade. tal qualidade de cereal etc. Essa classificação é importante em matéria de direitos reais e de obrigações. consumíveis e não consumíveis. compreendendo-se. Por extensão. Bens móveis são os suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia. VI e VII). naturalmente imóveis porque ligados à terra. São ainda móveis os materiais destinados a uma construção. sem alteração da substância ou da desti-nação econômico-social (CC. como tal marca cie veículo. Bens genéricos e individuais. prestações genéricas. É bem móvel por disposição legal o know-how (Lei 9. suscitem diversidade no regime jurídico aplicável. é o conjunto de espécies que apresentam esses elementos. pois somente se podem exercitar contra o autor da turbação ou do esbulho. Não entram nessa categoria as ações possessórias. Os segundos são as coisas inanimadas. indicada. A diferença é irrelevante.23 não tendo eficácia erga omnes. as quotas e as ações do capital social. porém. Há ainda bens móveis por natureza que a lei considera imóveis para efeito de garantia. o fundo de comércio. art. 82). Bens móveis. sempre que tendam à atribuição de direitos reais sobre os imóveis. os frutos ainda não colhidos e as árvores destinadas a corte. neste caso. grades. os direitos pessoais de caracter patrimonial e as ações respectivas (CC. Gênero é o 'conjunto de elementos comuns existentes em diferentes objetos. a revogação de doação. art. singulares e coletivos. já que implicam em um poder sobre uma coisa específica. art. já que a ação. os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes. como. os títulos de crédito. como objeto. embora direito subjetivo público. gênero é um conjunto de seres semelhantes. não pode considerar-se um bern destacado do direito que protege. O bem é específico ou individual quando se distingue dos demais por suas próprias características. Doutra forma não tem sentido a lei. como as portas. quatro cavalos" tem como prestação uma coisa incerta. por exemplo. porém. a anulação de contrato translativo de propriedade etc. art.24 São também móveis os direitos da propriedade industrial. enquanto não utilizados. qualidade . de 14 de maio de 1996.26 Os bens móveis dividem-se em genéricos e individuais.473. A espécie forma-se por indivíduos muito semelhantes entre si. 11. Um bem é genérico quando representa uma categoria de bens individuais que têm as mesmas características. único. e estes são as espécies. 84). notas ou caracteres comuns. divisíveis e indivisíveis. pois que ainda não incorporados ao imóvel. Já uma obrigação de entregar açúcar sem a necessária especificação quanto à marca. 5°) Consideram-se ainda móveis por antecipação aqueles que. janelas etc. Por exemplo. a remissão ou execução da hipoteca. Os primeiros dizem-se semo-ventes.. Na técnica jurídica. fungíveis e não fungíveis. Nesse caso. 82) e por disposição legal. segundo o princípio de que o gênero nunca perece (genera nunquam pereuni]. E um objeto certo. e os decorrentes de demolição de um prédio (CC. Essas categorias lógicas interessam ao direito na medida em que.25 o gás. art. a obrigação de entregar "duas arrobas de café. art. pelo gênero e pela quantidade. as energias que tenham valor econômico. destinam-se a ser mobilizados.279. 83). a constituição da servidão. Já as obrigações admitem. Os primeiros não podem ter como objeto coisas genéricas. com essas notas comuns. como os navios e as aeronaves (CC. o credor tem direito a obter o bem compreendido no gênero. pois aplica-se a ambas as espécies o mesmo regime jurídico. Conceito e determinação legal. automóvel. arranjo de flores etc. 645). coisa fungível. art. 1. embora pertinente à coisa. 85). 12. d) a locação de coisas tem por objeto o uso e gozo de coisa não fungível (CC. É própria dos bens móveis. Bens fungíveis são os móveis que podem. pois o que interessa é o seu valor. não pode o devedor liberar-se de sua obrigação alegando perda ou deterioração da coisa. 565). que independe da numeração. como tal. 246). o pagamento será ineficaz (CC. Os bens infungíveis são insubstituíveis. Determinado automóvel. 307. nada vale. f) o legado de coisa fungível será cumprido ainda que tal coisa inexista entre os bens deixados pelo testador (CC. c) a fungibilidade das dívidas é requisito da compensação (CC. Exemplo de coisa fungível: os gêneros alimentícios em geral. art. art. Determinam-se pelo número ou medida. Os bens fungíveis são substituíveis porque são idênticos. o que permite a sua substituição. o dinheiro etc. serão insubstituíveis e. inclusive do legislador. peso e medida. A fungibilidade da moeda. desde que o credor esteja de boa-fé. art. é uma necessidade prática. Prestação fungível é a que pode ser feita por outra pessoa que não o devedor (CC. As ações de uma sociedade e as notas de dinheiro são individualizadas pelo número. Os bens fungíveis são determinados pelo número. econômica. acessórios instalados etc. o gado. Seria inviável o empréstimo de dinheiro com a obrigação de se devolverem as mesmas notas ou moedas. par. quadro etc. 579). ano de fabricação. como no ad pompam vel ostentationem. devendo ele próprio ser devolvido (livros. livro. Uma coisa fungível (moeda.00). dinheiro.) pode convencionar-se como infungível se tiver características que lhe dêem especial valor. estende-se a ações humanas (prestações) quando objeto de obrigações. mas esta regra não é absoluta. infungíveis. por ser indeterminada e indeterminável. A fungibilidade é própria dos móveis e a infungibilidade dos imóveis. e traduzem uma equivalência entre as espécies (100.e quantidade. ainda que por caso fortuito ou força maior (CC. art.00 = 100. Se considerados corpo certo. todavia são fungíveis. . Bens fungíveis e infungíveis. principalmente no direito das obrigações: a) o mútuo é empréstimos de coisas fungíveis (CC. como ocorre com o quadro de um pintor. em regra. enquanto o comodato é empréstimo de coisa infungível (CC. 249). art. Excepcionalmente pode haver comodato de coisa fungível. art. art. garrafas.). moedas. 369). quando se empresta um objeto substituível para exposição. e infungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie. e) o pagamento mediante entrega de coisa fungível é eficaz ainda que feito por pessoa sem direito de aliená-la. Prestação ou serviço infungível é o que tem ser de ser cumprido pelo próprio devedor. A fungibilidade é idéia de comparação entre bens que se consideram equivalentes exprimindo a possibilidade de substituição de coisas do mesmo gênero. art. social e juridicamente. 586). As coisas genéricas são normalmente fungíveis. A fungiblidade e a infungibilidade decorrem tanto da natureza quanto da vontade das pessoas. Como o gênero nunca perece. por exemplo. b) o depósito de coisas fungíveis regula-se como mútuo (CC. número de motor. cor. único). A fungibilidade. A importância da distinção entre coisas fungíveis e infungíveis revela-se em alguns institutos do Código Civil.915). aliás. Se a coisa for infungível. art. um pintor famoso. qualidade e quantidade (CC. e é alterável por vontade das partes. transforma-se em infungível se individualizado pela marca. porque tomados em consideração de suas qualidades individuais. roupas. aquela diz respeito ao uso a que a coisa se destina. O critério da divisibilidade jurídica não corresponde. 1°). 86). O consumo jurídico é o que se traduz no destino. resultantes da divisão.392. ou daquilo que se destina a ser alienado. Bens divísiveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância. o usufrutuário é obrigado a restituir.392. bens corpóreos. art. ao da divisibilidade física. e jurídica. qualidade do que é consumível. o dinheiro etc. 87). não têm maior importância porque as coisas. 87 do Código Civil aplica-se às coisas.27 Consumo natural é. qualidade. jurídica. No entanto. livros. a consuntibilidade. inconsumível. Alguns exemplos legais demonstram a importância da distinção: no usufruto de bens consumíveis (quase usufruto). portanto. portanto. que se aplica tanto às coisas como aos direitos. As partes singulares. Há também a divisão ideal ou intelectual. roupas. como as mercadorias de um armazém. A consuntibilidade não se identifica com a fungibilidade. quando ocorre com a alienação. 13. o que se dá com a destruição do bem pelo uso regular. As coisas naturalmente consumíveis só podem servir uma vez. Bens divísiveis e indivisíveis. art. quanto ao direito de propriedade.30 As frações devem ter as mesmas qualidades e características do todo a que pertenciam. a coisa consumível é tomada como corpo certo. Inconsumíveis são os que permitem utilização contínua. Esta deriva de uma relação de identidade ou equivalência. não sendo uma característica natural da coisa. contenta-se ele em receber coisa equivalente. Enquanto a fungibilidade resulta de uma relação de identidade ou equivalência. livros etc. ou o sacrifício do valor ou o prejuízo do uso a que se destinam. par. O disposto no art. A consuntibilidade é. Bens indivisíveis são aqueles cuja divisão implica a alteração da própria substância. Consumíveis são os móveis que se extinguem pelo uso normal. se impossível o reconhecimento da coisa pertencente ao autor. É qualidade daquilo que se destrói com o primeiro uso. o seu valor estimado ao tempo da restituição (CC. Por isso. 1. art. ou que se destinam à alienação. como acontece com os alimentos. como acontece com as mercadorias de um armazém. diminuição considerável de valor. No comodato ad pompam vel ostentationem28. o equivalente em gênero. O livro. podem ser reivindicadas. ou não sendo possível.No caso de direitos reais. os bens inconsumíveis tornam-se juridicamente consumíveis quando postos à venda. características e função do todo a que pertenciam. findo o usufruto as que ainda houver e. quantidade. como também no caso de usufruto (CC. sendo que na primeira espécie. das outras. É conceito de divisão real ou material. embora existam coisas fungíveis não naturalmente consumíveis. máquinas etc. móveis etc. A consuntibilidade é própria dos móveis e é conceito econômico jurídico que não coincide necessariamente com o sentido físico. art. ou prejuízo do uso a que se destinam (CC. sem destruição da substância (CC. inconsumível por natureza. portanto. natural. resulta da relação de utilidade entre o titular e a coisa. como livros. (consumo jurídico). não podendo o fracionamento significar dano . sejam fungíveis ou infungíveis. é con-sumível quando está à venda. como os alimentos (consumo natural). par. devem ter a mesma natureza. o que importa é que a divisão de um bem não implique sua desvalorização econômica. 1°). 14.29 Para o direito. as coisas fungíveis são em geral consumíveis. Bens consumíveis e inconsumíveis. quando se verifica com o simples uso. 1. .084.322). 354. apud Wilson Bussada. único). gás e eletricidade. Celso Agrícola Barbi. RT 209/479. constituídos de bens singulares. 29 Roberto de Ruggiero. art. pela vontade das partes. 253. p. Introduction. STF.). estrutura. nas obrigações indivisíveis (CC. Singulares são os que se consideram em sua individualidade distintos de quaisquer outros. 77. nos casos de servidão (CC. II. ns 75. 20. da mesma espécie. 136. pela divisão. 227. de forma proporcional. p. art. quando alienado com as terras onde estavam. escadas etc. Esboço. par.386). Da natureza. 1. p. p. por exemplo. e partilhado o preço (CC. Coletivos ou universais os que. da lei ou da vontade das partes (CC. árvores) ou pelo homem (quadro. Afeta móveis e imóveis.P CC do TJSP. 108. 15. art. 21 Castan Tobenas. 233. vol. se a coisa comum for indivisível ou se tornar. Teoria Geral do Direito Civil. Indivisível é o imóvel que não pode ser dividido sem dano material e econômico. 314) e nos direitos decorrentes da qualidade de acionista. p. A indivisibilidade convencional ocorre. e art. Comentários ao Código de Processo Civil. II. op. rede de água. Bens imóveis. op. único.nem desvalorização. mas para exploração industrial" . apud Wilson Bussada. 28 li o empréstimo de coisas para uso em solenidades. RT 227/603. cit. 138. módulo de propriedade rural (Estatuto da Terra.438. Ag. telhado. 266. formando um todo unitário em que seus elementos perdem a individualidade. 364. Simples quando suas partes. 25 Caio Mário. -------------------As coisas singulares podem ser simples e compostas. A divisibilidade pressupõe. 128. de 19 de dezembro de 1986. Tanto a divisibilidade quanto a indivisibilidade podem converter-se na qualidade oposta. Com opinião contrária. op. p. festas etc. Lei 7. 26 Boris Stark. e das qualidades do todo a que pertenciam as partes.. estando sujeito a imposto de transmissão o seu valor. 4°. p. 1. 37. I. Pet.31 -------------------20 Caio Mário da Silva Pereira. art. 106. em idealmente indivisível. vol. tf 107. vaso). partes comuns no condomínio do edifício (solo. 88). A indivisibilidade decorre da natureza. 5. cit. art. parág. Bens singulares e coletivos.791. 31 Clóvis Beviláqua. o maquinismo e seus acessórios que aí não se encontram para ornamento e comodidade. herança (CC. RE ns 15. será adjudicada a um só dos condôminos. se consideram em conjunto. assim. Instituições de direito civil. 23 Biondo Biondi. vol. art.. l* Christian Atias. esgoto.565. estão ligadas pela natureza (animais. Jurisprudência Brasileira. ou vendida. como no condomínio. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Bem materialmente divisível pode transformar-se. p. III). 1. 22 "É imóvel por destino. 30 "A divisibilidade de um prédio comum é apreciada pelo aspecto econômico c não pelo jurídico". Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. art. 24 Código Brasileiro de Aeronáutica. " A perda da identidade e a diminuição do valor econômico são traços característicos da indivisibilidade jurídica de coisa comum". RT 311/414. . 27 Teixeira de Freitas. formando um todo unitário. No condomínio. art. Nestas últimas hipóteses. cit. 540. Da lei. Lucy Rodrigues dos Santos. quando a divisão da coisa implica alteração de sua substância ou diminuição do valor. imprópria ao seu destino. uma coisa materialmente divísivel torna-se indivisível. p. Droit Civil. p. a manutenção do valor econômico. p. p. Também a coisa materialmente indivisível pode ser dividida em partes ideais. de espécies diferentes. as componentes. São universalidades de fato o rebanho. na sua unidade. Umas e outras podem ser materiais (casas. o empresário". denominamse partes integrantes. como sobre os seus elementos componentes. é hoje objeto de viva discussão. Se perdem a identidade chamam-se partes componentes. a herança e o patrimônio geral e também os patrimônios especiais. a massa falida. como "conjunto de bens e direitos unitariamente organizados e centralizados na pessoa de um sujeito de direito. Em face disso. reunidas pelo dono para uma destinação econômica. as compostas formam-se de coisas simples. como as peças de máquinas. As coisas simples nascem. art. Distingue-se a universalidade da coisa composta porque esta resulta de uma união material. As coisas simples que formam a coisa composta. conjunto de coisas reunidas pela vontade humana para determinado fim. que nos vem dos glosadores. reunidas. embora não-reconhecida como unidade de direito. isto é. Enquanto a universalidade de fato é uma pluralidade de coisas móveis. mantendo sua identidade. tanto sobre a coisa composta. os bens do ausente. já as coisas compostas são sempre artificiais. dotadas de valor econômico (CC. e universalidades de direito [universitas júris). As coisas simples constituem uma unidade natural incindível. 90).34 Subrogar significa substituir o bem objeto da relação jurídica por outro. da natureza ou do engenho humano. Universalidade de grande importância r a empresa. o art. Na coletividade. da Idade Média. desaparecendo todos os seus indivíduos menos um. portanto. como o cimento de uma parede. As coletivas são-no por vontade da lei ou das partes.32 A distinção universalidade de fato/universalidade de direito.33 As partes integrantes. deixa de existir coisa coletiva para existir coisa singular. estão ligadas pela indústria humana (construções. conjunto de coisas e direitos reunidos pela lei com caráter unitário. por exemplo. o estabelecimento comercial. pretium succedit in locum rei). é possível a existência de direitos. 89 do Código Civil. o que não se verifica nas coisas simples. o valor da indenização substitui o . art. pelo seu valor. permanecendo o mesmo regime jurídico da coisa sub-rogada. sendo por muitos considerada superada. O Código Civil considera universalidade de fato a pluralidade de bens singulares pertencentes à mesma pessoa e com destinação unitária (CC. a biblioteca. máquinas. se se considera como objeto de direito. As coisas são normalmente singulares. enquanto aquela é uma união ideal. se numa coleção de objetos raros algum se destruir. os bens conjugais. São universalidades de direito. embora mantendo a individualidade prática e jurídica dos seus elementos. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. no caso. mantendo ou não a sua individualidade.Compostas quando suas partes. que a lei disciplina como unidade para determinado fim. os bens que as integram podem ser substituídos pelo respectivo valor e vice-versa (rés succedit in locum pretii. de uma pessoa. animais) e imateriais (direitos). máquinas). É universalidade de direito o complexo de relações jurídicas. formando uma entidade complexa que transcende as coisas componentes. Sua essência está na unidade. o dote. a universalidade de direito é um complexo de relações jurídicas que a lei considera unitaria-mente. não. As coisas coletivas (universitas reruni) dividem-se em universalidade de fato (universitas facti). Por exemplo. As coletivas formam-se com várias coisas singulares que. Com esse sentido. podem ser separadas do todo. 91). a pinacoteca. constituem uma unidade. com uma única denominação e um só regime jurídico. Nas universalidades. podem ser direitos obriga-cionais. os dividendos. A sub-rogação é legal quando disposta em lei. 1. as arras. Aplicação prática desse princípio encontra-se nos arts. mas o destino da coisa ou uma natural dependência já existente. arts. salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (CC. por exemplo. em razão da qual se estabelece a relação de dependência que caracteriza a acessoriedade.35 16. embora não mencionados. cujas partes formam um todo unitário. porém. integrado e sem relação de dependência. art. o subsolo). 1. Acessórios. como as servidões. é também do acessório. produtos orgânicos ou inorgânicos. Nos imóveis. É essa relação de dependência que faz distinguir os bens principais dos que lhe são acessórios. os segundos. pelo qual um bem atrai outro para sua órbita. de regra. a dos móveis e objetos que nele estiverem (CC. 3) o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. único. Essa união difere da que existe na coisa composta. salvo disposição em contrário. 4) a obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios. um todo com o mesmo destino. .209). A importância da distinção dos bens principais e acessórios manifesta-se nas seguintes regras: 1) Salvo disposição em contrário. A relação de acessoriedade existe entre coisas e entre direitos. Considerados isoladamente. Essa distinção decorre de um vínculo de subordinação estabelecido entre duas coisas. é o princípio da gravitação jurídica. art. Espécies de bens acessórios. 2) a posse do imóvel faz presumir. 233). sendo acessório tudo o que a ele adere. 6) a fiança. e voluntária quando decidida pela vontade particular. uma fazenda. art. Bens principais e bens acessórios. 287). § 2-.220). 5) salvo disposição em contrário. sem retenção (CC. Os primeiros existem por si e para si.valor do objeto danificado. dependem dos primeiros. e direitos reais. Qual o critério para caracterizar o bem principal? É a sua função econômica. embora distintos.219 e 1. pela vontade humana ou pela lei. art. art. Daí a necessidade de.37 o móvel colocado no imóvel para completá-lo torna-se imóvel (CC. a anticrese. na cessão de um crédito st-abrangem todos os seus acessórios (CC. b) o proprietário do principal. e pode levantar as voluptuárias desde que não prejudiquem a coisa. Bens naturalmente acessórios são os que têm origem em fatos da natureza (frutos naturais. surgem dois corolários: a) o acessório segue a natureza do principal. pela natureza. 17. 1. Nos móveis. do Código Civil. esclarecer-se o destino dos móveis. a coisa acessória segue a principal. pertences que o guarnecem. e 1. principal é a coisa para a qual outras se destinam. Bens principais são os que têm existência própria. o penhor. formando.407. na venda de um imóvel. industrial e civilmente acessórios.36 Regra geral não é o valor. como a cláusula penal. o de má-fé tem apenas direito de indenização pelas necessárias. segue a sorte do contrato principal. aqueles cuja existência supõe a de outro. o proprietário do solo é também dos frutos pendentes. Deste princípio básico. independentemente de outros. até prova em contrário. os bens não são principais nem acessórios. os juros. o solo costuma ser principal. comunicando-lhe seu próprio regime jurídico. como contrato de garantia. um apartamento. com direito de retenção. 92). Os bens podem ser natural. principal (CC. a hipoteca. Acessórios podem ser móveis e imóveis.911. par. 79). Enquanto os frutos nascem e renascem periodicamente. o princípio geral de que pertecem ao proprietário do bem principal. onde se dispõe que o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos. . e ser o objeto de relações distintas. art. Quanto à sua origem. dia a dia (CC. renovando-se de tempos a tempos. eventualmente obrigado a indenizar terceiros pelos gastos da produção (CC. bens que. 1. aluguéis. benfeitorias).216). sem destruí-lo. os que deviam ser mas não foram colhidos. industriais. em relação à matéria que os recebe. par. as pedras retiradas de uma pedreira. pela inalterabilidade da substância da coisa principal e pela sua separabilidade. Já o possuidor de má-fé não tem direito aos frutos. os minerais contidos no subsolo. as obras de aderência permanente feitas acima ou abaixo da superfície e as benfeitorias. na matéria. percipiendos. diminuindo-lhe a quantidade. como correspectivo a essa utilização. constituindo propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial. dizem-se naturais. único e 1. São também acessórios as pertenças. percebidos (os civis e os industriais) ou colhidos (os naturais). Apesar de ainda não separados do bem principal. Produtos são as utilidades que se retiram de uma coisa. art. se devidos à ação humana. Caracterizam-se pela sua periodicidade.Bens industrialmente acessórios são os que resultam da indústria humana (construções. Consideram-se acessórios os frutos. não se considerando como tal a pintura em relação à tela. os já utilizados. pessoas físicas ou jurídicas. que só dá direito aos frutos (CC. Bens civilmente acessórios são os que resultam de uma relação abstrata de direito. ônus reais. os já colhidos mas ainda armazenados.216). dividendos. quando já separados. legislação especial e posterior ao Código Civil transformou-os em bens principais. se provêm diretamente da coisa por força da natureza (vegetais e animais). Quanto aos minerais do subsolo. aluguéis). não aos colhidos com antecipação nem aos pendentes. e os civis. como. os frutos naturais e os industriais adquirem-se com a separação. os produtos levam à progressiva redução do bem principal. sem diminuição da substância. quando resultam da utilização da coisa por pessoa diversa do proprietário (juros. principalmente os naturais. a participação nos resultados da lavra. fiança). A separabilidade significa a possibilidade de o bem acessório poder destacar-se do principal.394). Quanto ao estado em que se encontrem. os produtos orgânicos da superfície. plantações. todavia. A diferença é importante em matéria de usufruto. e a escritura e outro qualquer trabalho gráfico.39 Essas diferenças têm importância principalmente em matéria de posse (CC. os produtos. 1.215) com o seu vencimento. embora não sendo partes integrantes. a escultura em relação a matéria prima. destinam-se ao serviço ou aformoseamento de outros. 1. Ao proprietário do solo é assegurada. estantes. embora tais características não se encontrem em todas as espécies. Diferem dos frutos pela ausência de periodiciclade e pela redução que provocam na coisa principal.214 e 1. quando unidos à coisa que os produziu. os frutos são pendentes. A inalterabilidade da substância da coisa principal diz respeito à possibilidade de reprodução sem que o principal se extinga ou diminua. sem vinculação material (juros. os minérios. por exemplo. Periodicidade significa que os frutos. sem diminuição da sua substância. e consumidos. 95).214. 1. As jazidas pertencem à União. nascem e renascem. os rendimentos. Vige. arts. e civis ou rendimentos.38 Frutos são as utilidades que o bem periodicamente dá. arts. frutos industriais. Quanto ao momento de sua aquisição. cujo direito de exploração se concede a brasileiros. art. os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico específico (CC. os espelhos. tudo o que se incorporar aos edifícios residenciais. pois aquelas pressupõem a intenção de melhorar o bem (CC. como as molduras do quadros. pertenças. 94 do Código Civil. Seus apartamentos são acessões. em caráter meramente enunciativo. Dispõe o Código que são pertenças os bens que. ao serviço ou ao aformoseamento do outro (CC. as construções. 93). não constituindo partes integrantes. como os elevadores. 96). 1. como ocorre. o acessório. pela incorporação. Não é benfeitoria. As pertenças são coisas. as plantações etc.222). Mas.Benfeitorias são obras que se realizam na coisa para conservá-la. também. os aparelhos e instrumentos náuticos. como. as janelas. como o aluvião. o disposto no art. em volume ou valor. não o interesse imediato do respectivo dono. tanto que podem ser objeto de direito especial. móveis ou imóveis.43 Com esse sentido. O valor das benfeitorias decorre dos melhoramentos trazidos à coisa. art. utilizados no preparo. máquinas e equipamentos utilizados no funcionamento da indústria. como reivindicante. (CC. as telhas. Estas são acessórios que se incorporam a uma coisa composta. Distinguem-se as pertenças das partes integrantes. sem aumentar-lhe o uso habitual. se destinam. Nesse caso. as portas. pelo seu valor. ao final. seja este o beneficiado. assim. art. se bem que. São voluptuárias as que a tornam mais agradável. Por derivação. para viabilizar a função da coisa principal. os tapetes.40 Caracterizam-se por sua destinação duradoura ou permanente a serviço de outra coisa. Também não se consideram benfeitorias a pintura em relação à tela. as navais e aeronáuticas. 744). animais etc. as garrafas para as bebidas. o motor e as rodas de um carro. as pertenças agrícolas. A relação de pertinência mantém-se entre duas coisas. tornando-a mais útil ou mais bonita. 1. este. por exemplo. os livros da biblioteca. que se destinam ao serviço ou ornamento de outras.41 Entre as várias espécies podemos distinguir. Não são. de tudo quanto a ele adere. É acessão física. os pavimentes de uma casa. é obrigado a reembolsar o seu autor. . art. como as obras em um telhado ou nas tubulações de água. as bombas de água. tratores. Se não foram feitas pelo proprietário. plantio e colheita da produção. tecnicamente. as urbanas. 1. a construção de um edifício. as industriais. como a instalação de uma piscina (CC. art. na locação (CC. ao objeto principal. art. São úteis as que lhe aumentam ou facilitam o uso.42 As pertenças são. por isso.248). 578) e no exercício do direito de retenção (CPC. ao uso. por não ser o bem incorporado uma coisa distinta. art. os instrumentos de trabalho. art. São necessárias as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore. podendo optar entre o preço do custo e o valor atual (CC.219). de titular diverso do da coisa principal. a avulsão. máquinas. passa a constituir bem principal. a escultura em relação à matéria-prima. melhorá-la ou embelezá-la. como os botes de salvamento. com um jardim (pertença) em relação à casa (coisa principal). Não são benfeitorias as acessões naturais que aumentam o valor da coisa. completando-a e tornando possível o seu uso. A distinção das benfeitorias é importante na posse (CC. como a instalação de aparelhos. de modo duradouro. por exemplo. art. coisas acessórias que estão a serviço da finalidade econômica de outras. não benfeitorias. Sem eles nem a casa nem o automóvel estão completos não servindo para seu uso normal. chamam-se acessões tudo o que se incorpora naturalmente ou artificialmente ao solo. a acessão natural não pode criar bem acessório.. 97). Acessão é modo originário de adquirir a propriedade. as mobiliárias. os móveis da casa. mantendo sua individualidade e autonomia. instrumentos agrícolas. As partes integrantes ligam-se materialmente à coisa principal. as estátuas. a escritura e qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima que as recebe. as instalações elétricas. 42 Biondi. autônomas. Rés nullius são as coisas que nunca pertenceram a alguém. o preço substitui em lugar da coisa. art. Rés derelictae são as coisas abandonadas. os animais selvagens e as coisas capturadas do inimigo. Bens particulares são os outros. p. 39 Teixeira de Freitas.44. l*. os Municípios. ou real. São as coisas que a todos pertencem. 376. por exemplo. 02.-Lei 227. Compreendem móveis e imóveis. Programa de Direito Civil.44 Quanto à sua utilização. 254. Isso não ocorre com as pertenças. I. 21. que têm dono." 35 Cf. art. os bens públicos dizem-se de uso comum.425. 33 Francesco Ferrara. art. op. de uso especial e dominicais (CC. 1. 817. p. na forma da lei. rios.. 36 Christian Atias. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts.). Bens públicos de uso comum são os suscetíveis de utilização por qualquer pessoa. como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento de administração federal. cit. 43 Larenz. art. 38 Constituição Federal. 99). Bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público. . as autarquias e as demais entidades públicas). 40 Código Civil italiano. Bens públicos são os que pertencem às pessoas jurídicas tli-direito público interno (a União. Sua relação é econômica ou jurídica. Rés derelictae eram as coisas nec mancipi abandonadas por seus proprietários. 176. de 28. art. Existem coisas que não pertencem a ninguém. 103) e pode ser restringida e impedida (proibição de tráfego. art. p.753. como objeto de direito pessoal. pp.embora mantendo sua identidade. sem dono. 98). 797. praças etc. estadual. Trattato di diritto civile italiano.777 de 08. Decreto-Lei 6. É matéria que classifica e regula os bens em relação à pessoas titulares. territorial ou municipal. seja qual for a pessoa a que pertencerem (CC. art. ingresso nos museus) (CC. Código de Mineração. 44 Rés nullius ou coisa sem dono eram no direito romano. 206. Projeto de Código Civil.45 ilhas formadas nos mares territoriais -----------------32 Orlando Gomes. de cada uma dessas entidades. arts. 1. p. como terrenos de marinha. 37 San Thiago Dantas. art. op. praias. os mares. 41 Biondi. Dec. não se confundindo com as perdidas. CC. que permanecem materialmente desvinculadas. art. § 1° e 2° e 1. por exemplo. 201/204. 546. art. interdição de porto etc. Esboço. 1°. cit. p. estradas. o Distrito Federal. interessando ao direito civil e ao direito administrativo. Introdução ao Direito Civil. art. Castan Tobenas. Bens públicos de uso especial são os destinados ao serviço público. 215) e aos bens culturais (CF. ruas. 34 "A coisa substitui em lugar do preço. Especial referência deve fazer-se ao meio ambiente (CF. inclusive o de suas autarquias.2(i3. 216). não material. §. os Estados. 1°. 94. Essa utilização pode ser gratuita ou paga (pedágio nas estradas. Bens públicos e bens privados. art. São as rés nullius e as rés derelictae. hoje reconhecidos como importantes bens públicos de uso comum. 67. 18.08. podendo vir a pertencer pela ocupação (CC. 194. os Territórios. Morrendo o instituidor ou seu cônjuge. mas não pode se1 r alienado. § 32. É possível a utilização dos bens dominicais pelos particulares na forma da legislação estabelecida pelo Poder Público. pela imprensa. e 191. O bem de família é o instituto que permite. o prédio não entra em inventário. art. bens vagos. ou resulta ainda da instituição do bem de família (CC. 102). do sol. É troca de bens. 426). 1. a partir da linha de preamar média. c) os inalienáveis por vontade humana. Bens comerciáveis e bens incomerciáveis. quanto aos imóveis da União.760. arl. São bens legalmente inalienáveis ou indisponíveis os que :\ lei proíbe de alienação.45 "Terrenos de marinha" são os que se situam na faixa de terra banhada pelo mar.911). 100). art. no Decreto-Lei n.760. bens perdidos pelos criminosos. impenhoráveis e incomerciáveis. terras de fronteira. art. de 5 de setembro de 1946. enquanto viverem os cônjuges e até a maioridade dos filhos. temporária ou vitalícia. no ato de instituição. a lu/. art. 183. O patrimônio. telégrafos. art. arsenais. que o chefe de família separe do seu patrimônio. art. com o fim de protegê-la. jazidas de minério.48 Está regulado nos arts. São bens inalienáveis por vontade humana aqueles tornados in disponíveis pela manifestação de vontade pessoal a c|in' a lei m o nhece validade. sem anuência dos interessados. mediante escritura pública. Concepções teóricas. Há três espécies de bens incomerciáveis: a) os insuscetíveis de apropriação por natureza. como a herança de pessoa viva (CC]. Comércio é circulação econômica. terras devolutas. rés communnes omnium. conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem (CC. lista ina lienabilidade é estabelecida em doação ou testamento (CC. 1. -----------------ou nos rios navegáveis. um prédio urbano ou rural de valor ilimitado. com a cláusula de não ser executável por dívida. os benefícios previdenciários. quedas-d'água. como o ar. Os bens públicos caracterizam-se por serem inalienáveis. destinando-o ao domicílio da família. de 33 metros para dentro da terra. para completa e geral ciência. A respectiva escritura pública deverá registrar-se no competente registro geral de imóveis. e publicar-se. .722 do Código Civil. títulos de dívida pública etc. lagoas ou rios.711 a 1. único) (CC. ou ter outro destino. 1.9. 20 da Constituição do Brasil e.47 os bens públicos (CC. 103) 19. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído. na forma prevista em lei. Não se admite a usucapião de bens públicos (CF. salvo decorrente de impostos. cujo pagamento possa ser prejudicado. Conceito. Pertencem ao domínio da União e são regidos pelo Dec-Lei n2 9. O imóvel escolhido fica a salvo da execução por dívidas posteriores ao ato. observadas as disposições legais pertinentes.49 O exercício desse direito pelo chefe da família pressupõe a inexistência de dívidas. Composição. de 5 de setembro de 1940. Bens comerciáveis [rés in commercio) são os suscetíveis de alienação. ai t. par. 602. imprescritíveis (não sujeitos a usucapião).46 estradas de ferro. b) os legalmente inalienáveis. a água corrente. São os bens gravados com a cláusulas de inaliruahi lidade. 20. instalações portuárias. 101). os bens das fundações. salvo os dominicais (CC. Importância.715). Bens incomerciáveis [rés extra commercium) ou indisponíveis são os que não podem ser apropriados nem alienados. A matéria é regulada no art. o capital que garante o pagamento tia pensão alimentícia (CPC. §§ l2 e 4*). art. São bens insuscetíveis de apropriação os que pertencem a todos. oficinas e fazendas nacionais. arts. os respectivos direitos. provavelmente de patris munium. sua natureza pecuniária. Entram. um ônus sobre ele. os bens. 1. A responsabilidade é limitada quando a lei permite a formação de um patrimônio especial destinado a fim específico. O nome comercial e o fundo de comércio integram o patrimônio porque são direitos. o que se limita é a obrigação. Integram-no. não a responsabilidade. e sua atribuição a um titular. A clientela. direitos pessoais e direitos intelectuais). as expectativas de direito de valor econômico. chama-se balanço. são casos de responsabilidade limitada a do herdeiro pelas dívidas da herança (CC. como ocorre em algumas espécies de sociedades comerciais. como o seu conhecimento técnico ou profissional. No primeiro caso. Há. como aquisição da propriedade a título universal. Para a doutrina moderna. como projeção da personalidade jurídica. honra etc. e nesse aspecto se constitui numa das categorias fundamentais do direito privado. patrimonialidade intermédia naquelas relações jurídicas que resultam da lesão de direito personalíssimo e que exprimem o direito à respectiva indenização. que se apresenta como projeção e continuação da personalidade individual. O patrimônio forma-se. e a do fiador. quer como explicação para alguns institutos. 411) onde. na verdade.53 variando o seu valor conforme a possibilidade de realizar-se a condição. embora com valor. o conjunto de direitos de uma pessoa no momento de sua morte. apenas de direitos (CC.54 Não fazem parte do patrimônio as qualidades ou aptidões de uma pessoa. o patrimônio é uma universalidade de direito. 822 e 823). formando uma unidade jurídica. 591). Para a teoria clássica ou subjetiva. Instrumento de limitação convencional é a cláusula penal (CC. e b) fixa a universalidade. a obrigação de reparar o dano fundada no dever de restabelecer o patrimônio lesado. uma universalidade de direito. art. conjunto de direitos que formam o patrimônio (direitos reais. porém. o conjunto de obrigações (dívidas). apenas. art. liberdade. quando se transmite aos respectivos herdeiros (CC. No direito civil. no segundo.51 Compreende os créditos e os débitos de uma pessoa. 91). ainda.784). quer como conceito básico de direito. as ações de estado e os direitos públicos que não têm valor econômico. as sociedades limitadas (por cotas de responsabilidade limitada e por ações).792 e 1. na verdade. é o complexo de relações jurídicas economicamente apreciáveis de uma pessoa. Duas teorias procuram caracterizar juridicamente o patrimônio.Patrimônio. as prestações. temos o ativo. é apenas uma carga. Não entram no patrimônio os objetos dos direitos. diz-se que a responsabilidade dela é ilimitada (se bem que limitada às forças desse patrimônio). Sua marca dominante seria a vinculação subjetiva com a .50 Reúne os seus direitos e obrigações.56 Quando o patrimônio da pessoa responde integralmente por suas obrigações. quando assim convencionado (CC. o passivo não integra o patrimônio. 1. os direitos de família puros.55 A demonstração contábil do patrimônio. A importância do patrimônio manifesta-se em dois aspectos: a) constitui a garantia dos credores (CPC. com indicação detalhada dos componentes do ativo e do passivo. art. de grande importância no direito comercial e tributário por demonstrar a posição financeira da pessoa em um determinado período.997). porém. Daí dizer-se que o patrimônio é a base sobre que se ergue o edifício das sucessões. arts. É por isso que os atos de disposição somente se referem a direitos. temos o passivo. Apresenta três elementos característicos: a unidade do conjunto de direito e de obrigações. um conjunto unitário de bens e obrigações. O patrimônio tem ainda interesse teórico e prático. art. não o integra. a obrigação decorrente do pagamento indevido etc.52 Dele não participam os direitos personalíssimos (vida.). formando patrimônios afetados. A Medida Provisória n° 2. na substituição fideicomissária (CC. A conclusão a que se chega é que. art. Os primeiros são avaliáveis em dinheiro e transmissíveis em sua generalidade. exemplificada. Todos o têm. Também não seria unitário e indivisível. filiação. se bem que ele seja o meio de que os credores dispõem para realizarem seus créditos. só adquire o caráter unitário com a morte do titular quando se transforma em herança. a pessoa não pode ter vários patrimônios. transferência ou utilização. pátrio poder. só fazendo parte de tais acervos os direitos especificados em lei. deixando fora as dívidas. A transmissão do patrimônio só é total ou universal no caso de morte (pessoas naturais) ou no de fusão ou incorporação (pessoas jurídicas). atributo. totalmente. de 16 de dezembro de 1964) para instituir o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. E é indivisível porque não pode ser fracionado. Na verdade. art. mas formado de vários núcleos separados. 91). como ocorre nas questões relativas ao estado das pessoas.951). continuam no patrimônio geral da pessoa. A transferibilidade constitui. hipoteca. aos direitos familiares e às ações de estado. c) o patrimônio é intransmissível inter vivos'. legitimidade do matrimônio. de 4 de setembro de 2001 altera a Lei de Condomínio e Incorporações (Lei 4. assim. É a chamada teoria da afetação. Objeta-se. que a teoria da afetação não implica a superação da teoria tradicional. o que se contesta. assim. Tudo isso se conjuga para demonstrar que o patrimônio é a continuação da personalidade.57 O patrimônio diz-se unitário porque representa um conjunto de direitos titulados pela mesma pessoa. que critica o patrimônio como universalidade. do que decorreriam os seguintes princípios: a) somente as pessoas. separando o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária. 2) toda pessoa tem necessariamente um patrimônio. salvo os estabelecidos intuitu personae58 como os de uso e habilitação. na herança. cm vida. entretanto. do patrimônio do incorporador. têm patrimônio. os direitos subjetivos dizem-se patrimoniais e extrapatrimoniais. b) todas as pessoas são titulares de um patrimônio. Por ser unitário e por pertencer a uma só pessoa é que se considera como uma universalidade de direito (universitas iuris) (CC. O patrimônio é o total dos direitos da pessoa. Os outros formam o patrimônio geral. ou. A situação particular de tais patrimônios especiais decorreria. quando entre vivos. relações pessoais entre cônjuges. mas não é objeto de direito. enfim. Tais bens. Para a teoria moderna ou realista. contudo. 1.personalidade. de valor econômico. é sua projeção econômica. até. Não há direito de propriedade sobre o patrimônio. um conjunto que transcende os elementos que o formam. na massa falimentar. anticrese). destinados a um fim. e é parcial. matéria pertinente aos direitos personalíssimos.221. o caráter normal dos direitos patrimoniais. isto é. sendo impossível transmiti-lo. conjuntos de bens destinados a fins específicos. nas garantias reais (penhor. desfazendo-se a unidade e a indivisibilidade tradicionais. d) o patrimônio é unitário e indivisível.591. Como decorrência do conceito de patrimônio. Tais bens seriam vinculados a uma destinação para garantia. dos fins que presidiram à sua formação. Os extrapatrimoniais são intransmissíveis e insuscetíveis de transação. de alguns direitos apenas. enquanto a teoria clássica defende a tese de que uma pessoa só tem um patrimônio. naturais ou jurídicas. o patrimônio seria apenas ativo. Em face disso pode-se reiterar que: 1) uma pessoa tem apenas um patrimônio. a teoria moderna admite a existência de várias massas patrimoniais na esfera jurídica do mesmo titular. Nada há que impeça destacaram-se determinados bens do patrimônio geral para se afetarem a fim específico. . p. lº). p. 57. e a Lei 8. A liberdade e o personalismo ético. como o não pagamento. 11. O que as caracterizam é o fato de não serem utilizadas economicamente. arts.12. I.H. Vontade. liberdade. 242. Lei 6. 54 João Eunápio Borges.015. 47 Lei Orgânica da Previdência Social. Fundamentos da autonomia privada. Rubens Ucquião. Traité élémentaire de droit civil belge. terras essas que. 48 Caio Mário da Silva Pereira. Cretella Júnior. por não terem sido dadas. como o nascimento. Fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos. As críticas à autonomia privada. V. 58 Intuitu personae (Em caráter puramente pessoal). quando requerem o consenso de vários acontecimentos simples. 260 a 265. A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada. p. p. considerando como tal o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar (art. Tomás Pará Filho. p. a morte. de 26 de agosto de 1960. --------------------------CAPITULO X Os Fatos Jurídicos. natureza. o silêncio circunstanciado etc. 3. 51 Castan Tobenas. Von Thur. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada.3. Lei 3. Miranda Lima. 55 Christian Atias. 4. 582. art. A funcionalização dos institutos de direito privado. âmbito de atuação e limites. Código Civil Comentado. lógica e funcional da autonomia privada. 42. a prorrogação tácita de um contrato. 271. Cf.009. Curso de Direito Comercial Terrestre. Fundamento ideológico. 2.90. p. causando o nascimento. p. Telga de Araújo e T.1 Os fatos jurídicos dizem-se positivos. I. deveriam voltar ao patrimônio da União. 136. simples. 8. políticos e econômicos na sua formação. ou não usadas pelo Poder Público.73. e complexos. Curso de Direito Comercial. vol. quando consistem em um único evento. 9. ou de . de 21. 554 e 555. 6. são as terras inicialmente pertencentes à Coroa ou aos seus representantes no Brasil. 52 Henri de Page. 50 Clóvis Beviláqua. 5. 72. A autonomia privada em uma perspectiva funcional. pp. Autonomia privada.807. Conceito. não-ocupadas. 59. in Enciclopédia Saraiva de Direito. Teoria General dei Derecho Civil Aleman. 7. 57 Caio Mário. Argumentos de natureza filosófica. Tratado. quando implicam uma ação ou declaração de vontade. 5. A formação histórica do conceito. Compreendem tanto as terras devolvidas ao domínio da União como as que se acham vagas. p. 53 Pontes de Miranda. O papel da vontade na nomogênese jurídica. espécie de terras públicas. Os fatos jurídicos. que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Fatores morais. 310. 403. Von Thur. a modificação ou a extinção de relações jurídicas e de seus direitos. A função histórica da autonomia privada. art. 195. de 29. moral e econômica. autonomia da vontade e autonomia privada.------------------------46 Terras devolutas. verbete Terras Devolutas. com a proclamaçáo da República. quando consistem em uma abstenção ou omissão. e negativos. p. pp.. não usando a União ou os Estados sobre eles o seu direito de propriedade. Os fatos jurídicos. vol. 10. 391. 1. mas que até hoje nele estão registradas. A Autonomia Privada Sumário: 1. 228 e 229. Perspectivas histórica. 49 Completam as disposições do Código Civil nessa matéria a Lei de Registros Públicos. 56 San Thiago Dantas. Podem ser ordinários. liberdade. especificação. qualidade do que é contrário ao direito. como o nascimento. a oposição. Outra diferença existe na circunstância de que o ato jurídico em senso estrito é simples atuação de vontade. podemos então distinguir os fatos jurídicos em fatos naturais & fatos humanos ou voluntários. Participações são declarações de vontade para ciência de intenções ou de fatos. ou de ninguém. comissão. exercita-se uma faculdade em direção a um fim ou valor. o reconhecimento de filho. se os efeitos se contam desde o início.vários elementos. pois que também produz efeitos jurídicos2. por exemplo. fixação de domicílio. a interpelação. derrelição.4 Atos materiais são as manifestações de vontade sem destinatário e sem finalidade específica. O papel da vontade na nomogênese jurídica. Vontade. Tais acontecimentos podem constituir-se em simples manifestação da natureza. considerando também este como jurídico. apreendem-se os objetos. enquanto o negócio jurídico é instrumento da autonomia privada. a fixação de domicílio. aquele que. temos o ato ilícito. adjunção. diversamente do de 1916. as declarações unilaterais de vontade. que se constituem em com-partamento lícito. a notificação. isto é. a vontade é uma faculdade espiritual do homem que traduz uma tendência. é ex voluntate. Os fatos lícitos subdividem-se em negócios jurídicos e atos jurídicos lícitos? Para alguns autores. como no caso de ocupação. Pelo primeiro. a morte. Quando tais atos consistem em simples declarações de vontade que produzem efeitos já estabelecidos na lei. o casamento. é ex lege. E podem consistir em manifestações da vontade humana. de contrato etc. quando contêm determinada intenção. O Código Civil atual. no seu art. Para a ética. Temos então que. a eficácia decorre da lei. Neste caso são fatos voluntários e chamam-se atos jurídicos (ato. isto é. a denúncia etc. ainda. dizem-se atos jurídicos em senso estrito. praticado com culpa. permitidos em lei e desejados pelo agente. confusão. Quando tais atos consistem em declarações da vontade humana destinadas a produzir determinados efeitos. no ato jurídico. sem qualquer participação da vontade humana. se do fim. como o acaso. enquanto no negócio jurídico decorre da própria vontade do agente. os atos jurídicos em senso estrito dividem-se em atos materiais e participações. como a intimação. como. a confissão. o conhecer e o querer. representa uma atitude ou disposição moral para querer algo. e extraordinários. que. diz-se que a eficácia é ex tunc. Numa classificação sistemática e conclusiva. a apropriação de coisa abandonada. faz-se a sua captação mental. No fato complexo. os mais comuns e de maior importância. poder que os particulares têm de criar as regras de seu próprio comportamento para a realização de seus interesses. um impulso para algo. produz lesão a um bem jurídico e faz nascer a obrigação de indenizar. O estudo deste direcionamento interessa à psicologia. de agere. nas suas espécies de caso fortuito ou força maior. Metafísica ou . São acontecimentos naturais e chamam-se fatos jurídicos em senso estrito. como os contratos. ex nunc. autonomia da vontade e autonomia privada? A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos. como no caso de usucapião. não violador do direito. porque eivado de antijuridicidade. agir). 2. a realização de um valor intelectualmente conhecido. Como terceira espécie de atuação da vontade humana ao lado do ato jurídico e do negócio jurídico. à filosofia e ao direito. a doença. Os voluntários subdividem-se em fatos lícitos e fatos ilícitos. pagamento indevido etc. o testamento. 81 excluía o ato ilícito da espécie ato jurídico. o aviso. compreende na categoria dos fatos jurídicos o negócio jurídico. o ato jurídico lícito e ato ilícito. à ética. chamam-se negócios jurídicos. descoberta de tesouro. Para a psicologia. o decurso de tempo. pelo segundo. Para o direito. natureza. estudando-a no campo do ser. A expressão "autonomia da vontade" tem uma conotação subjetiva. Autonomia da vontade é. como um motor. e nessas condições. assim. mais propriamenti um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica Os particulares tornam-se. Enquanto a psicologia conhece a vontade como "tipo especial de tendência psíquica. a vontade tem grande importância na gênese dos direitos subjetivos. como a liberdade natural. modificar ou extinguir relações jurídicas. e critério doutrinário de justificação desses mesmos direitos. comi poder de criar. por excelência. assim. a vontade produz determinados efeitos. como manifestação di liberdade individual no campo do direito. que. diversa mas complementarmente ao ordenamento es tatal. a vontade tem especial importância porque é um dos elementos fundamentais do ato jurídico. A possibilidade de a pessoa agir de acordo com sua vontade. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais. em uma esfera d< atuação do sujeito no âmbito do direito privado. poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico objetivamente. A esfera de liberdade de que o agente dispõe no âmbito do direito privado chama-se autonomia. o direito aprecia-a no campo do dever ser. chama-se liberdade. é o poder de regular juridicamente tais relações. Em razão do fim proposto. extremamente complexo. nos limites da lei. modificando ou extinguindo relações jurídicas. vale dizer. Conceito. sendo conceito plurívoco. o caráter próprio desse ordenamento. portanto. Autonomia da vontade. o princípio de dircilo privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar uni alô jurídico. dando-llirs conteúdo e efeitos determinados. é uma "entidade a que se atribui absoluta subsistência e se converte. Autonomia privada. a forma e os eleitos. direito de reger-se por suas próprias leis. associada à representação consciente de um fim e de meios eficientes para realizá-lo". e autonomia privada. com ela porém não se confunde existindo entr ambas sensível diferença. as relações de que participai! estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Encarada objetivamente. com o reconhecimento e a proteção do direito. realiza-se no poder de criar. âmbito de atuação c limites. determinando-lhe o conteúdo. impulsionando e dirigindo o movimento em todo o reino das faculdades. reconhecendo-a como fator de eficácia jurídica nos limites e na forma que ele mesmo estabelece. o direito obrigadonal. Para o direito. aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver. A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regula pelo exercício de sua própria vontade. criando. legisla dores sobre seus próprios interesses. por isso. .filoso-ficamente. psicológica. em vez de autonomia da vontade autonomia privada. 3. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrin contemporânea. a social ou política. constituíd pelo agente. a pessoal e a jurídica. quando nos referimos especificamente ai poder que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de SIM próprio comportamento. normas jurídicas. portanto. compreende várias espécies. a vontade move-se a si mesma. salvo disposição cogente em contrário. Seu campo de aplicação é. podendo fazer ou deixar de fazer algo. sendo critério diferenciador dos fatos e atos jurídicos.7 Sob o ponto de vista do sujeito.8 A autonomia privada constitui-se. desse modo. E. Vontade psicológica e vontade jurídica não coincidem porém. em substrato de todos os fenômenos". que é a que nos interessa.6 A liberdade jurídica é a possibilidade de a pessoa atuar com eficácia jurídica. A vontade aparece. dizemos. enquanto a . no direito. no sentido de que não se apresenta como norma de direito. derivado e reconhecido pela ordem estatal. de criar direito nos limites de sua competência. aquela parte do direito civil afeta à disciplina das atividades econômicas da pessoa. Trata-se da projeção. no direito privado. E bons costumes como o conjunto de regras morais que formam a mentalidade de um povo e que se expressam em princípios como o da lealdade contratual. concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada. dos contratos matrimoniais. ou a seus órgãos. as normas jurídicas são de natureza dispositiva ou supletiva.do Estado e as que. originário e ilimitado. limites esses crescentes. como princípio informa-dor do sistema jurídico. realiza-se no testamento. negócio jurídico com que a pessoa dispõe de seus bens ou estabelece outras prescrições para depois de sua morte. Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcenda o campo do direito civil e diretamente se ligue à temática das fontes do direito.899 do Código Civil. embora formalmente revestida de titularidade jurídica.13 Sua esfera de aplicação é. com a passagem do Estado de direito para o Estado intervencionista ou assistencial. e exerce-se nos limites que esse fixa.autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um rnodo objetivo. que revela a importância prática do princípio. nas suas diversas espécies de liberdade contratual. a autonomia. Por outro lado. no direito brasileiro. em matéria de estado e capacidade das pessoas e família.10 sem o que a pessoa humana. campo por excelência de aplicação desse princípio. da proibição de lenocínio. Já na autonomia privada. 497 do CC). basicamente. Ordem pública como conjunto de normas jurídicas que regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade t. No caso de serem cogentes. mas como idéia diretriz ou justificadora da configuração e funcionamento do próprio sistema jurídico. No direito sucessório. a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do sistema de direito privado9 num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação com eficácia normativa. estabelecem as bases jurídicas fundamentais da ordem econômica. porém. Deriva do ordenamento jurídico estatal. cuja base . Seu instrumento é o negócio jurídico.12 E funciona ainda como critério interpretativo. Não se aplica. os arts. já que aponta o caminho a seguir na pesquisa do sentido e alcance da norma jurídica. modificar ou extinguir situações jurídicas próprias ou de outrem. o direito patrimonial. nas cláusulas gerais. Os limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes. nas garantias etc. A autonomia privada distingue-se da autonomia pública pelo fato de esta ser um poder atribuído ao Estado. por exemplo.11 Sob o ponto de vista técnico. 112. isto é. nas promessas de contratar. concreto e real. do personalismo ético. Seu objetivo é de natureza pública e seu poder é originário e discricionário. 819 e 1. dominante na teoria geral do direito. do jogo etc. em matéria de direito patrimonial. com as normas do art. para proteção dos interesses fundamentais da sociedade. limitamo-nos aqui à matéria cível. sua interpretação é restritiva (como se vê. também. Tal poder não é. como princípio aberto. 114. onde o contrato é a lei. ou aplica-se de modo restritíssimo. assim. nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade. a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jurídico particular de criar. Sob o ponto de vista institucional e estrutural. o princípio da autonomia privada faz presumir que. Seu campo de realização é o direito das obrigações por excelência. Funciona. os interesses são particulares e seu exercício é manifestação de liberdade. e de que são exemplos. que o reconhece. Estado social é o que se serve do direito não para garantir o status quo mas como instrumento de reforma social. Das Rechtsgeschãft. 422. vol. temos o ato jurídico. p. Quando se verifica o fenômeno com eficácia jurídica. 1. 8 Luigi Ferri. 2 Cfr. p. Salvatore Valitutti. 223. Liberalismo. Perspectivas estrutural e funcional. pelo primado que concede ao bem comum e à justiça social como seus objetivos. L'autonomia privata. Para compreendermos o significado. 210 e segs. e Jorge Miranda Teoria do Estado e da Constituição. Reitor Emérito da Universidade de Coimbra. a unitária e a dualista. 11. como expressão de uma experiência . 343 e segs. ainda José Afonso da Silva. caracterizando-se. m Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Barbero apresenta interessante critério de distinção. 29.099 e segs. in Enciclopédia dei diritto. Sua finalidade era proteger esses direitos. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 Manuel Garcia Amigo. 99 e segs. ao seu instrumento de realização que é o negócio jurídico. Pane General. 13 Estado de direito era o Estado liberal ou burguês. p. Sistema do Direito Civil Brasileiro. o ato jurídico em senso estrito e o negócio jurídico. a vontade e a intenção configura-se o negócio jurídico. 5. a importância e a função da autonomia privada. 85/86 3 Acerca da possibilidade de distinção de espécies no ato jurídico existem duas teorias. 226. Doutor Antônio Ferrer Correia. em 1989. Santi Romano. p. a saber. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. p. 576. vol. p. o fenômeno. a vontade e a intenção. Metodologia da Ciência do Direito. temos o fato jurídico. 6 Joaquim de Souza Teixeira. Domenico Barbero.--------------------1 Clóvis Beviláqua. Cf. onde se levanta. Cf.14 e no capítulo seguinte. o problema fundamental de sua eficácia e de seus limites. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. ainda San Tiago Dantas. 254. Para a segunda. 10 Larenz. p. 24 e segs. escrito para o livro em homenagem ao Prof. p. do séc. Eduardo Espínola. devemos estudá-la em uma perspectiva histórica. p. 2º vol. 12 Larenz. I. p. p. Sistema dei derecho privado. El Negocio Jurídico. na limitação do poder político e na garantia dos direitos individuais. Para a primeira a categoria básica e única é o ato jurídico como manifestação de vontade. 209. p. Cf. Moreira Alves. Frammenti di i dicionário giuridico. p. Cf. XVIII. XXIV. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. 210. Cf. Teoria Geral do Direito Civil. Do Estado Liberal ao Estado Social. 49 e segs. Perspectivas histórica. isto é. conforme os elementos que se reúnem. principalmente a liberdade e a propriedade. Liberdade. 4. caracterizado por ser um sistema jurídico baseado na separação de poderes. 11 José Antônio Doral e Miguel Angel dei Arco. Antônio Menezes Cordeiro. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. Programa de Direito Civil. inexistindo razão para distingui-lo do negócio jurídico nele compreendido. o ato jurídico comporta duas subespécies. p. o artigo A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica. Se acrescentarmos vontade. 3. lógica e funcional da autonomia privada. precisamente. 4 Orlando Gomes. 208. Instituciones de Derecho Civil.. I. e se reunirmos o fenômeno. Paulo Bonavides. 207. p. p. 5 Este item e os que se lhe seguem reproduzem. a autonomia privada como princípio e o negócio jurídico como instrumento ou processo de sua realização. p. precisamente. ambos manifestações de vontade humana mas com características próprias que as tornam autônomas e distintas. Maria Helena Diniz. Introdução ao Direito Civil. p. 9 Werner Flume. Teoria Geral do Direito Civil. 1. --------------------e fundamento é a pessoa humana. com algumas modificações. p. . desenvolvimento. Fundamentos da autonomia privada. devemos considerar também uma perspectiva funcional.307. Quanto à importância do tema e do seu estudo. a tão falada crise do direito a afeta. Corolário dessa concepção é o negócio jurídico como fonte principal de obrigações. a concepção de que a pessoa é causa do sistema social e jurídico e de que a sua vontade. que pressupõe o negócio jurídico como ato e como instrumento da autonomia privada. o da lei como única fonte do direito. a autonomia privada constitui-se em categoria lógica e princípio fundamental do direito civil e do direito constitucional (na versão da liberdade de iniciativa econômica). pluralística. na eleição e na concretização normativa de seus valores. E abrem-se as portas para os pluralismos sociais. O que está em crise não é propriamente a autonomia em si. cristalização e. E. Ora. se por um lado. livre. para depois chegar a uma perspectiva lógica. e. fundamento da civilística contemporânea. Além desses aspectos. devido à crescente intervenção do Estado no domínio privado.que se desenvolve ao longo dos tempos e que nos dá os elementos necessários à percepção da gênese. finalmente. mediatamente. não só quanto à sua própria existência. levantando o fio de continuidade histórica de sucessivas experiências jurídicas. pode ser instrumento de realização de justiça. que levaram ao nascimento do conceito de autonomia como expressão do poder jurígeno dos particulares. inovadora. têm cada vez mais importância as fontes extralegislativas. em termos imediatos. 5. políticos e jurídicos expressos em correlates subsistemas. por outro lado reafirma-se a sua importância e função com o "recrudescimento da mística contratual"17 e o uso crescente do negócio jurídico como instrumento de sua realização e ainda como faculdade de instituir juízo arbitrai para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Lei 9. especialmente em matéria de contratos. declínio do conceito. todos inter e complexamente relacionados entre si. na qual o direito surge como produto de uma experiência jurídica geral (e não de uma classe). de 23 de setembro de 1996). acima de tudo. em que se considere a hipótese de um ordenamento jurídico que privilegie ou se baseie na vontade particular. livremente manifestada.16 E nesse aspecto de vinculações que situamos a autonomia privada. e. consagrada que foi como expressão da liberdade individual. num sistema aberto assim. a liberdade como valor jurídico.15 o que vai contra um dos mais caros dogmas do positivismo. e também em categoria histórica e dogmática. princípio normativo-jurídico. Fundamento ou pressuposto da autonomia privada é. A liberdade e o personalismo ético. mas uma sua determinada concepção ou perspectiva. mas também quanto à própria eficácia e limites. Isto compreende a chamada autonomia negociai. que se concretiza em duas manifestações fundamentais. particularmente de sua principal categoria. é o poder que as pessoas têm de optar entre o exercício e o nãoexercício de seus direitos subjetivos.19 A liberdade. na propriedade. uma verdadeira esfera de atuação com eficácia jurídica. portanto. reduzindo-se o campo de sua atuação com a intervenção do Estado. a mundialização da economia. fundado no princípio da igualdade dos homens perante a lei e elaborado histórica e continuadamente em torno do reconhecimento de uma esfera de soberania individual que tem suas manifestações no princípio da liberdade. como valor jurídico. a de estabelecer as normas jurídicas disciplinadoras dessa atividade. o contrato. com referência aos bens. tratando-se de relações de direito privado. duas facetas da liberdade jurídica — uma.18 Pode assim caracterizar-se como sendo aquele setor do ordenamento jurídico em que se exercita ou realiza a autonomia reconhecida aos sujeitos de direito. O princípio da autonomia privada baseia-se. reconhecendo que. todo ato-ordenado nem proibido por lei. no exercício do seu poder jurídico de criar. permite ao indivíduo a atuação com eficácia jurídica. que. que é o estabelecimento. Por outro lado. outra. com referência à atividade econômica das pessoas. se entende como a possibilidade de opção. e outra. filosoficamente. desse modo. a liberdade de criar. assim. e o reconhecimento de uma pluralidade nas fontes de direito e nos meios de composição de conflitos (v. embora permaneça como essência do negócio jurídico. e. que é a norma-tivização ou regulação jurídica dessas mesmas relações. modificar ou extinguir relações. com o uso crescente dos modelos contratuais. Fatores morais. a liberdade individual. Configuram-se. com referência à pessoa. e sociologicamente. a liberdade é o poder de praticar ou não. O princípio da autonomia privada submeteu-se nas últimas décadas a um processo de revisão crítica. . A autonomia privada significa. modificação ou extinção de relações jurídicas. de modo positivo. 6. ao arbítrio do sujeito. aceita como princípio fundamental mas limitada pelas exigências da ordem pública e do bem comum. a arbitragem) apontam para o recrudescimento de sua utilidade e aumento do seu campo de aplicação. e no contrato. o espaço livre que o ordenamento estatal deixa ao poder jurídico dos particulares. uma subjetiva. políticos e econômicos na sua formação. Sob o ponto de vista jurídico. objetiva. normas de direito. como ausência de condicionamentos materiais e sociais. ou tem.g. nos limites legalmente estabelecidos. são os particulares os melhores a saber de seus interesses e da melhor forma de regulá-los juridicamente. A formação histórica do conceito. como liberdade de fazer ou de não fazer.O direito civil é o ordenamento jurídico dos interesses e das relações jurídicas privadas. como pressuposto. forma de . devendo as instituições sociais ter por fim a felicidade e a perfeição dos indivíduos. Filosoficamente. de maneira geralmente aceita. No direito romano temos a lex privata como primeira forma de expressão do "ius civile". é "um sistema em que se admite ser o indivíduo a única fonte das regras do direito e a causa final de toda atividade jurídica das instituições. opondo-se. o individualismo uma "tendência a colocar as instituições políticas. assim. Para ele. no próprio direito romano. na filosofia de Kant. Pode-se considerar. um sistema jurídico que resulta da atividade individual". considera que o indivíduo deve ter a máxima liberdade de atuação no campo da economia. que deve limitar-se a garantir a liberdade de trabalho e do comércio. A lex privata era. nem o instrumento de um fim superior aos indivíduos que a compõem. no sentido de que fatores de ordem moral. notadamente do Estado". que seu antecedente imediato é o individualismo. Tinha por base um negócio particular. com o mínimo de intervenção do Estado. a sociedade não é um fim em si mesmo. E finalmente. de preferência aos interesses coletivos".20 Antecedentes encontram-se ainda. ao dirigismo estatal e. Politicamente opõe-se ao estatismo. ou. assim. A compreensão de sua natureza e função exige. o indivíduo como fonte e causa final de todo direito. na filosofia política do contrato social. Defende o "livre jogo da atividade econômica individual". Juridicamente considera que "as normas jurídicas são obra dos indivíduos e não da sociedade. o conhecimento prévio dessas condições históricas e culturais em que se formou. e mais recentemente na escola de direito natural. jurídicas e sociais de um país ao serviço dos interesses particulares dos indivíduos que compõem a população. e no direito internacional privado. mais exatamente. mais remotamente. então. transformando-o em um dos princípios fundamentais da ordem jurídica privada. na perspectiva da teoria das fontes e dos fins do direito. e no liberalismo econômico. doutrina segundo a qual se concede à pessoa humana um primado relativamente à sociedade. o individualismo explica os fenômenos históricos e sociais como decorrência da atividade "consciente e interessada dos indivíduos". Diferentes aspectos ou vertentes podem-se visualizar nessa doutrina. política e econômica contribuíram para a sua configuração ao longo do tempo. Sob o ponto de vista econômico. Significa. nesse particular. no direito canônico.O princípio da autonomia privada é histórico e relativo. Por outro lado opõe-se também ao conformismo e ao tradiciona-lismo. e a propriedade dos bens. baseada em um acordo entre declarante e destinatário. confunde-se com o liberalismo. que se realizava quando alguém dispunha de uma coisa sua (lex rei suae dieta]. assim. à intervenção do Estado. A lex era uma declaração solene com valor de norma jurídica. a respeitar a palavra dada. tão importante no regime dos contratos. assim. a idéia da origem divina do direito substitui-se pela das liberdades naturais. ita ius esto". principalmente Bartolo de Saxoferrato. pelo menos no campo das obrigações."25 Também a teoria do contrato social. no direito canônico. criar direito". uma proposta do magistrado.22 Com os glosadores. e a liberdade contratual. por sua própria consciência. Em seguida vem o cristianismo. traduzindo a convicção de que "a vontade pode. A vontade particular passa a estabelecer o critério de solução dos conflitos de leis em matéria contratual e. que coloca o homem no centro das reflexões de ordem religiosa. reconhecido aos particulares o poder de escolher a lei aplicável aos seus contratos. como o Estado. não há regra mais favorável à sociedade dos homens que aquela que consiste em dizer que se é obrigado pelo contrato e porque se quis isso. donde a importância dos vícios do consentimento na teoria do negócio jurídico. para a teoria da autonomia da vontade.23 firma-se o princípio da autonomia da vontade no direito internacional privado. O homem é naturalmente livre. que não se configure o enriquecimento injusto.expressão do direito privado. quando aprovada pelo povo. que também reconhece a vontade particular como poder de estabelecer as regras de sua atuação jurídica. a declaração de vontade como fonte de obri-gações jurídicas. Essas leis fundamentam e favorecem a sociedade dos homens. segundo o qual "as convenções legalmente estabelecidas fazem lei entre as partes". conforme disposto na Lei das XII Tábuas: "uti língua nuncupassit.24 Com a escola do direito natural. todavia. um certo abandono desta liberdade. Reconhecendo como pecado a violação da palavra dada. 1. o que vem a ser aceito no direito civil. que não se tenha dado a palavra por nada ou por uma causa ilícita ou imoral. nos comícios. que se consideram fundamento e fim do direito.21 Depois da lex privata é que surge a lex publica. como disposto no art. enfim. donde a origem da teoria da causa. o direito canônico consagra ainda o acordo de vontades como fonte de obrigações morais e religiosas. Ora. filosófica e social. É preciso. Consagrava-se. O contrato é a manifestação da vontade humana. de Jean-Jacques Rousseau. "Declara-se que existem leis da natureza descobertas pela razão que devem dominar as legislações. o que implica a necessidade de o consentimento dos contratantes não estar viciado. a vida em sociedade exige. uma das liberdades naturais. É importante. desse modo. também. contribui. mas este abandono não se concede senão quando livremente consentido. O que era para os internacionalistas uma noção puramente técnica passou a ser para os civilistas um conceito teórico. donde as idéias de lesão e de usura consagradas pelos canonistas. e dogmatiza. O contratante é obrigado.134 do Código francês. nos limites e nas condições que este contrato social . o poder jurígeno da vontade individual. no plano filosófico. a ser fonte de direito. na teoria do contrato social e no liberalismo econômico. todavia. com significado até diverso para alguns juristas. Na Alemanha e na Itália. 1. onde os valores tio individualismo e do liberalismo sempre foram postergados pela atuação de um Estado historicamente unitário. impondo-se em toda a sua plenitude com a doutrina do liberalismo "pelo qual o livre jogo das vontades particulares assegura o máximo de produção e os preços mais baixos. laissez-contracter. o que se compreende à luz da evolução política da sociedade brasileira. historicamente. Com a filosofia de Kant. auto-crático e intervencionista. sendo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social. Argumentos decisivos da autonomia da vontade como princípio e forma de poder jurídico encontram-se ainda no campo econômico. objetivamente. A convenção. a autoridade pública tem por base a concordância dos sujeitos de direito. A vida em sociedade não seria possível se cada um quisesse exercer ao máximo sua liberdade. a autonomia da vontade adquire conotação dogmática. o negócio jurídico. A função histórica da autonomia privada. a opinião no campo da filosofia do direito. o acordo. por isso. abandonando. no direito canônico. como acima referido. que passaram a considerá-lo. corno efeito da livre concorrência". suas idéias serviram de substrato à famosa Willenstheorie. A concepção teórica da autonomia privada é produto do individualismo que reúne e consolida tendências anteriores já verificadas no direito romano. que vem a ser juridicamente formalizado no art.25 Segundo essa teoria. pelo contrato social. centralizador. manifestada a vontade por meio de figura específica. E o princípio do laissez-faire. filosoficamente. Fundamento ideológico. é a base de toda autoridade entre os homens. 7. como verdadeiro poder jurídico dos particulares. autonomia privada. que teve definitiva influência. No direito civil brasileiro não tivemos até agora maior receptividade para essa doutrina. afirmando-se na Metafísica do Direito (1796) que "a vontade individual é a única fonte de toda obrigação jurídica".30 Diversa é. laissez-passer. a tradução do seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade. afastados os obstáculos à livre circulação dos bens.27 Na Alemanha. passando a imperativo categórico de ordem moral.334 do Código Civil francês. denominando-se. e que se manifesta. expressão tirada da sua obra Crítica da razão prática. que se unem para formar a sociedade. O seu instrumento é o contrato que deve ser preservado como produto da liberdade integral de suas partes. sendo que a própria autoridade pública extrai o seu poder de uma convenção.determinou. na . onde se reconhece o poder e a legitimidade da vontade particular como fonte do direito31.29 poder de estabelecer normas jurídicas individuais para regulamentar sua própria atividade jurídica. no jusnaturalismo e. uma parte dos direitos que a natureza lhe tinha dado. o notável desenvolvimento da doutrina leva o princípio da autonomia da vontade a nova dimensão.2S e na França. 2.566. promulgado o último pelo Papa João Paulo II. p. 15 Castanheira Neves. Diritto civile. p. Diritto civile. 68. p. L'individualisme et lê droit. Filosofia dei Derecho. L'autonomie de La volante. Introduction au système juridique.. 26 Boris Stark. tenha força de lei". Noberto Bobbio. 34. um dos construtores do direito internacional privado. Teoria dei Negozio Jurídico. Seu nome deriva do fato de.doutrina de Kant. XXI. 76 e 84. 21. Importante. cit. Veronique Ranouil. Naissance et évolution d'un concept. Tábua Sexta. Nuovi studi di teoria dei diritto. Lei das XII Tábuas. in Novissimo digesto italiano. Lês obligations.160 e segs. De domínio et possessione (do direito de propriedade e da posse). p. com os princípios locus regit actum e lex rei sitae. 341. pois. 25 Alex Weil et François Terré. 18 Giuseppe Stolfi. Compêndio de Derecho Civil Espanol. 16 Paul Orianne. a 25 de janeiro de 1983. Cesare Grassetti e Ugo Carnevalli. no Oriente. pp. Cf. e sua função se deduz das condições econômicas e sociais em que se afirmou como poder jurídico. p. das concordatas entre a Santa Sé e os Estados e as leis e decretos de autoridades eclesiásticas inferiores. Seu principal instrumento é o Código de Direito Canônico. Direito Romano. 27 Emmanuel Kant. Rosário Nicoló. in Enciclopédia dei diritto. Constitui-se das normas estabelecidas pelo Papa e pelos concilies ecumênicos. Dalla strutura alia funzione. 24 Veronique Ranouil. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. para explicitar-se tal função. 19 Eduardo Garcia Maynez. 14. 144. op. Princípios sobre a metafísica dos costumes.32 Seu fundamento básico é a liberdade como poder jurídico. Sebastião Cruz. p. o processo econômico em que nasceu e se desenvolveu ----------------------14 Hernandez Gil. 389 e 391. apêndice II. p 145 e segs. 202. p. o mais célebre dos pósglosadores. 1. 21 Quando alguém celebrar um contrato. Obligations. . Autonomia da vontade no direito internacional privado. as leis eclesiásticas chamarem-se cânones. vol. Fontes do direito. 20 Mareei Walline. 1. 23 Bartolo de Saxoferrato (1314-1357). p. seja direito. p. Droit civil. 51. p. Haroldo Valladão. cujo pensamento é uma das expressões mais rigorosas do estado liberal. 22 O direito canônico é o direito da Igreja latina. pp. Cf. XII. 51. pp. p. para viger a partir de 27 de novembro do mesmo ano. 907. "conforme o que for deliberado. p. Sobre a origem da expressão. 42. apud Federico Puig Pena. p. El Concepto dei Derecho Civil. I. 18 e 20. 17 Rosário Nicoló. 909. vol. Temas Fundamentais de Direito. Amaral Vieira. Esse processo leva à jurisdicização das relações de troca. e o direito principal. na dinâmica do próprio sistema. A evolução política e econômica torna. e o princípio da autonomia da vontade torna-se extremamente útil para o desenvolvimento desse processo. do poder individual como fonte normativa. Lições Preliminares do Direito. Do autor. L"autonomia privata. 1977. na sua expressão mais pura. interessados no desenvolvimento do intercâmbio comercial. p. A. a fonte principal da riqueza e produção era a terra. Teoria generale dei diritto e dello stato. 15 e 20. Ana Prata. 254 e segs. o intérprete deve atender mais à vontade subjetiva do agente do que ao aspecto formal de sua declaração. 5. p. 9 e 27. estes a base do comércio e da indústria. p. Rodolfo Sacco. Da Monarquia à República. E ainda. Allgemeiner Teil dês Eürgerlichen Rechts. ou melhor. ----------------------o princípio da liberdade. correspondente ao que hoje denominamos liberdade de iniciativa econômica. A autonomia privada como poder jurídico. 5. Mário Bigotte Chorão. 9. 31 Miguel Reale. porém. A generalização das trocas configura uma nova força. Diritto e status nel pensiero di Emmanuel Kant. que se destaca do direito de propriedade. Nessa perspectiva econômica. a um direito que permitisse a livre circulação dos bens e dos sujeitos. vol. p. 258. Orlando Gomes. pp. p. segundo a qual. Autonomia nel diritto privato. l e seg. 6. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. da divisão do trabalho e da especialização. Momentos Decisivos. isto é. in Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. precisamente. nas declarações de vontade. pp. 286. Caio Mário da Silva Pereira. Luigi Ferri. de que eram titulares os construtores da economia capitalista. 1. distinta a propriedade da terra da dos demais bens de produção. p. 139. 43 e segs.28 Willenstheorie (teoria da vontade). Autonomia privada. p. um novo poder. Da Irretroatividade da Condição Suspensiva. . e que é. Com o desenvolvimento do comércio e da indústria. uma breve revisão histórica mostra-nos que o dogma da vontade nasce também do direito de propriedade. aumenta o intercâmbio de bens e serviços. a propriedade. 517. Na Idade Média. acreditando o pensamento econômico liberal. p. 179 32 Noberto Bobbio. Emilia Viotti da Costa. os burgueses. 1984. Werner Flume. 30 R. in Digesto delle Discipline Privatistiche. Intervencionismo e Autoritarismo no Brasil. São Paulo. p. p. que a lei da oferta e da procura responde aos interesses da sociedade. I. 29 Hans Kelsen.. o poder da vontade que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de atuação no mercado. dentro do sistema de mercado da circulação dos bens por meio de troca. mas o direito objetivo respeita o direito subjetivo. Seu fundamento ideológico é. do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositiva da maioria das normas estatais do direito das obrigações. a material. A autonomia privada revela-se. a igualdade formal dos sujeitos.34 O interesse geral e a justiça põem-se acima da liberdade individual. A autonomia privada teria. E para os que aceitam a vontade como poder jurídico. também. pois a superioridade daquele não impede o reconhecimento da autonomia ou. a livre circulação dos bens. como doutrina que. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada. portanto. entre outras formulações. Essa autonomia significa. com positivação jurídica nos direitos subjetivos de propriedade e de liberdade de iniciativa econômica. escolher com quem contratar e estabelecer o conteúdo do contrato. da força obrigatória dos contratos. a liberdade de contratar e de estabelecer o conteúdo do contrato. faz da liberdade o princípio orientador da criação jurídica no âmbito do direito privado. esta referente à possibilidade de acesso a todos os bens e às oportunidades da vida econômico-social. devendo ser excepcional a intervenção do Estado ao estabelecer a obrigatoriedade de certos contratos e de cláusulas e preços prefixados. os princípios da liberdade contratual. isto é. pelo menos no seu campo maior que é o do direito das obrigações. No campo sucessório. a liberdade de testar e de estabelecer o conteúdo do testamento. assim. portanto. A liberdade de iniciativa econômica é a fonte legitimadora da autonomia privada no campo constitucional. a igualdade de todos perante a lei. Com a intervenção posterior do Estado. e de que o instrumento jurídico próprio é o negócio jurídico. apenas.33 o que pressupõe. a concepção normativa do negócio jurídico. como função. que é o seu campo por excelência. Conseqüências imediatas do reconhecimento da autonomia privada são. O princípio da autonomia perde seu absolutismo. Permanece. melhor dizendo. do efeito relativo dos contratos. como fundamento prático. mas persiste ainda como princípio básico da ordem jurídica privada. como regra. de um verdadeiro direito dos particulares. isto é. um poder de disposição diretamente ligado ao direito de propriedade. no direito civil. conseqüentemente. de limites. e ainda a teoria dos vícios do consentimento. como produto e como instrumento de um processo político e econômico baseado na liberdade e na igualdade formal. a propriedade particular e. como princípio básico da ordem .35 8. e a respectiva legislação especial. o liberalismo. portanto. matéria que se inclui no âmbito da filosofia e da teoria geral do direito. A questão é. a consideração do negócio como fonte de normas jurídicas. limita-se a autonomia da vontade e visa-se estabelecer outro tipo de igualdade. que o sujeito é livre para contratar.A autonomia da vontade traduz. entre eles. A vontade vale por si mesma. anulável. As críticas à autonomia privada. a manifestação de vontade é fonte de regras jurídicas que. na medida em que a primeira focaliza o aspecto econômico. ou dos princípios gerais do direito. O princípio da força obrigatória dos contratos significa que a vontade particular.38 Em face disso. . por sua vez. se lícito o respectivo objeto. livremente manifestada. que é por excelência o das obrigações. o conteúdo. tem eficácia normativa. é tido como "ato constitutivo de normatividade jurídica". salvo disposição expressa em contrário ou em virtude de sua natureza de ordem pública ou de bons costumes. uma relação instrumental. a manifestação de vontade é defeituosa e. vale dizer. o reconhecimento da autonomia privada contribui para a redução ou até desaparecimento do formalismo típico dos primeiros tempos do direito. isto é."37 E no processo de revisão da teoria das fontes de direito. o acordo de vontades. havendo. autônoma. "Qualitativamente não há diferença entre as distintas fontes normativas que integram o complexo regulador da relação jurídica concreta. para que o contrato se estabeleça e as obrigações nasçam.econômica e social. e a segunda. do mesmo fenômeno. como expressão da autonomia privada. Sendo o contrato manifestação de liberdade. portanto. ao lado das que nascem do poder estatal. ainda que se estabeleça uma hierarquia entre a norma procedente de cada fonte. as normas jurídicas que a lei estabelece no campo da autonomia privada. Já o efeito relativo dos contratos significa. a forma e os efeitos do contrato. ao lado das estabelecidas em lei. Se o consentimento não é livre. de escolher as partes com quem contratar. disciplinam as obrigações nascidas desse negócio. Sendo assim. pelo que os vícios do consentimento revestem-se de grande importância. o negócio jurídico. Por outro lado. não afetando terceiros. A vontade deve ser. São conceitos correlates mas não coincidentes. Para os que vêem na vontade individual um poder jurígeno. dispositivas ou supletivas.36 A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade de contratar. As normas que nascem da declaração de vontade são jurídicas. seu instrumento. não importam os motivos que levaram a tal manifestação. produzem efeitos apenas entre as respectivas partes. ou dos costumes. o negócio jurídico. estabelece uma lei entre as partes contratantes que se vinculam ao cumprimento das obrigações estabelecidas por essa vontade. o jurídico. são em grande maioria. subordinado à lei mas não dela normativa-mente derivado. O princípio do consensualismo significa que basta o consentimento. porém. de estabelecer o tipo. Argumentos de natureza filosófica moral e econômica. não sendo preciso forma especial. as obrigações e as regras estabelecidas para o seu cumprimento. que a eficácia do contrato. 9. não interessam os motivos da declaração de vontade. com uma intervenção crescente do Estado para o fim de proteger as categorias sociais menos favorecidas. operações financeiras típicas etc. pode levar os segmentos sociais mais carentes de recursos e. a segurança. o bem comum. Não mais se admite a economia liberal do século XIX. O homem é um ser social. justifica-se a intervenção do Estado na organização e disciplina dos setores básicos da economia. como os fatores que a fizeram crescer. a igualdade e a paz social exigem uma presença cada vez maior do Estado no sentido de equilibrar as forças econômicas e sociais em conflito. o que leva o Estado a intervir para equilibrar o poder das partes contratantes. com a passagem de uma economia agrícola e rural para uma industrial e urbana. no campo das relações sociais e das oportunidades de progresso econômico. como os trabalhadores assalariados. por exemplo. seguros. A igualdade perante a lei é meramente formal. e organizar . Tudo isso provoca restrições à liberdade jurídica da parte do Estado intervencionista. a acentuados desníveis econômicos. que se substitui por uma economia concertada.). Sob o ponto de vista filosófico. A realização dos valores fundamentais da ordem jurídica. principalmente nos países em vias de desenvolvimento. a impossibilidade até. Sob o ponto de vista moral. principalmente em matéria de contratos (locação. O legislador limita. empréstimos. os de adesão e outras figuras contratuais próprias do desenvolvimento econômico e capitalístico. limitado aos pequenos negócios da microeconomia. vive necessariamente em grupo. Surgiram novos institutos jurídicos. Tais críticas são. também. tem-se demonstrado que os princípios da liberdade e da igualdade não se realizam harmonicamente. a liberdade. onde são mais flagrantes as disparidades econômicas e sociais. Sob o ponto de vista econômico. de ordem filosófica. por isso mesmo. para o fim de proteger os pólos mais fracos da relação jurídica patrimonial. alegando-se a inconveniência. os contratostipos. constata-se facilmente que ao individualismo se contrapõem as tendências sociais da idade contemporânea. a justiça.As mudanças econômicas e sociais decorrentes da revolução industrial e tecnológica. causaram grandes alterações no sistema de direito privado. estabelecendo normas imperativas em matéria de ordem pública ou de bons costumes. como a empresa. a autonomia privada. O exercício da liberdade contratual. no campo material. de se deixar às forças do mercado a condução da economia nacional. do que é exemplo a miséria das classes menos favorecidas. assim. que dirige a economia e organiza a produção. as desigualdades são profundas. moral e econômica. vale dizer. do que lhe advêm inevitáveis restrições e condicionamentos na sua capacidade de agir. desprovidos do poder de confronto ou de negociação. dando margem a críticas à autonomia privada que tem profundamente reduzido o seu campo de atuação. A passagem do Estado liberal para o Estado intervencionista. nos quais a pessoa humana. p. dá-se a socialização do direito civil. que limita a autonomia privada quando não a elimina totalmente. conduz assim ao declínio da concepção liberal da economia e a uma conseqüente crítica ideológica do dogma da vontade. XIX. com guerras mundiais de permeio. a redução do âmbito de atuação soberana da pessoa humana no campo do direito. 10. O princípio da autonomia privada encontra sua razão de ser na expressão mais pura do liberalismo econômico. intervencionista. 274. e o direito civil "a garantia dos fins individuais relativos à família e aos bens"40 — foi-se reduzindo gradativamente a partir do começo do século e. o contrato. a superação do liberalismo econômico e político do séc. vê-se que o individualismo do séc. com sua liberdade e autonomia. Com a revolução industrial e tecnológica. XIX — resultante das concepções jusnaturalistas e iluministas que se positivaram no Código de Napoleão e no Código Civil alemão (BGB). Diritto privato e processo econômico.39 o que representa o primado dos interesses sociais sobre os individuais e. não a tradicional postura dogmática adequada ao Estado de direito. 119. 201. organizado juridicamente para garantir o respeito aos direitos individuais que encontravam nesse princípio o instrumento de sua plena realização. protegendo os mais desfavorecidos e promovendo iguais oportunidades de acesso aos bens e vantagens da sociedade contemporânea. e os problemas sociais dela decorrentes. p. Formazione e sviluppo dei diritto privato moderno. A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada. era o centro por excelência do universo jurídico. Advoga-se o predomínio dos interesses gerais sobre os particulares e sobrepõe-se o espírito da socialidade e da justiça social ao do puro individualismo dos códigos civis.a produção e distribuição dos bens e serviços por meio de um conjunto de medidas cuja disciplina jurídica toma o nome de ordem pública econômica. No campo do direito privado. surge o Estado social. . mercê duma progressiva intervenção do Estado. assim. --------------------33 Pietro Barcellona. mas o caráter instrumental de utilidade próprio do Estado social. um argumento de natureza ideológica. exigindo-se destes. principalmente pela doutrina marxista. com a sua crescente ingerência na organização da vida econômica. Assim postas as coisas. Finalmente. E os princípios e institutos fundamentais do direito civil. intervindo o Estado com princípios autoritários na economia privada e na vida jurídica em geral. Era o Estado de direito. na época em que o Estado tinha uma função mais política do que econômica ou social. acentuadamente. A intervenção estatal na matéria econômico-jurídica demonstra. p. Obligations. e ainda. Lê contrai. conseqüentemente. a propriedade. para orientar a vida econômica. 34 Jacques Ghestin. com a Segunda Guerra Mundial. 52 e art. Diritto privato e processo econômico.566. Parte General. Rapponi economia. 170..162. cit. geral e . o brasileiro.41 Todas essas modificações alteram a fisionomia tradicional do direito civil. 69. 2) da liberdade de iniciativa econômica dos particulares (CF art. temos o reconhecimento constitucional desses mesmos postulados. op. IV e 170]. pois que incorporados a textos constitucionais modernos. levando juristas de nomeada a falar na publicização do direito privado. da propriedade e da iniciativa econômica. se por um lado vemos a redução do individualismo subjacente aos postulados liberais do direito civil burguês. por outro lado. Derecho Civil. 36 Francesco Galgano. emigram para o texto das Constituições. p. hoje conjugados na ação comum de prover ao bem-estar social. o que os torna integrantes do sistema político e lhes confere uma implícita garantia contra eventuais abusos do legislador ordinário. de caráter indicativo para os particulares. como os princípios da liberdade. 1. em grande parte derrogado por abundante legislação específica que fragmentou a unidade legal do direito privado.35 Barcellona. p. cit. cit. 226. a propriedade. enfim. 38 Castanheira Neves. Além de reconhecidos como princípios normativos. 561 e segs. p. p. têm o efeito de reduzir o campo das diferenças entre o direito público e o direito privado. diretivas básicas de natureza constitucional sempre vistas como normas programáticas sem eficácia normativa. p. o português. além das modificações profundas que o Código Civil sofreu. Lopez/V. XX). a associação e a fundação. Droit civil. Ora. II). l2. É nesse contexto que se conformam os institutos civis da autonomia privada. op. A eficácia jurídica da autonomia privada no âmbito constitucional liga-se diretamente ao problema da organização econômica da sociedade que encontra a sua fonte suprema na chamada Constituição Econômica. --------------------o casamento etc. repercutindo nas fontes e nos institutos fundamentais. 215. 1. de uma dimensão pública. Limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes. A. revestidos. 40 Grassetti.L Montes. é certo. XIX) para a dos microssistemas jurídicos (séc. o testamento. orientada pelos seguintes princípios: 1) reconhecimento e garantia da propriedade privada (CCF art.. No que tange às fontes. 5. 39 Jean Carbonnier. 3) a iniciativa pública econômica do Estado quando necessária por motivo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo e 4) o reconhecimento do poder normativo e regulador do Estado.42 há um aspecto de suma relevância já aludido. como o italiano. pp. 37 Garcia Amigo.. Cfr. op. o contrato. passando-se da era da codificação (séc. em toda a matéria do direito privado. que é a consagração de princípios constitucionais pertinentes ao direito privado. p. com o dever ou a proibição de contratar. à proteção contratual (cap. apenas visa evitar a que for desleal. O problema da autonomia privada é. os bons costumes. porém. r a proteger o consumidor. A funcionalização dos institutos de direito privado. em face da íntima relação de instrumentalidade existente entre ambas. que o recurso às ciências sociais . embora permanecendo como princípio fundamental do direito privado. de 11 de setembro de 1990) nos dispositivos referentes à responsabilidade civil (cap. pelo que as limitações que a esta se impõem também atuam quanto àquela. a propriedade e o contrato e. as disposições sobre abuso de direito etc. 11. portanto e somente. científica. deixando-se a análise funcional para a sociologia e a filosofia. o direito das obrigações. aplicável nos setores em que o direito estatal permite. integrados na ordem econômica e social. a autonomia privada tem caráter instrumental em face da liberdade de iniciativa econômica. seções I e U). Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econômica. a autonomia privada. assiste-se à redução de seu campo. V). enquanto que o dirigismo. no sentido de que. a proliferação das leis especiais e as crescentes restrições à liberdade contratual. servem como instrumentos de desenvolvimento e de justiça social. IV) às práticas comerciais (cap. opondo-se à liberdade contratual. Conceitos conexos. VI. Ocorre. imperativa ou indicativa. E esses limites são a ordem pública. tudo isso a representar as exigências crescentes de solidariedade e de socialidade.. a inserção ou substituição de cláusulas contratuais. por exemplo. com as tendências sociais em matéria de contrato. Como princípio fundamental da ordem jurídica civil. a ciência jurídica não deve ocupar-se com as funções que ele possa desempenhar. do direito. e os bons costumes. mas. os preceitos de ordem pública. A autonomia privada em uma perspectiva funcional Aspecto novo a salientar no tratamento desta matéria é o da funcionalização dos principais institutos de direito civil.43 Tudo isso implica a redução do âmbito de atuação da autonomia privada. teve maior importância nas épocas de mais acentuado individualismo. indiretamente se garante a autonomia privada. um problema de limites que se colocam. a justiça contratual. sob a forma de intervencionismo neoliberal ou de dirigismo econômico. conseqüentemente. a necessidade de aceitar regulamentos predeterminados. mas somente com os seus elementos estruturais. sendo que o intervencionismo neoliberal não se opõe à liberalidade contratual nem à livre concorrência. na sua espécie de ordem pública e social de direção. as regras morais. submete-se às exigências da planificação econômica. Que significa a funcionalização de tais institutos? Para a concepção estrutural. mas não coincidentes.078. o princípio da boa-fé. basicamente.funcional. Um bom exemplo das limitações da autonomia é o do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. na sua positivação normativa. assim. e a teoria funcional e o estudo sociológico. abandonando-se a costumeira função repressiva tradicionalmente atribuída ao direito. o reconhecimento de limites que o ordenamento jurídico.46 inicialmente em matéria de propriedade e. antropologia. de outro. a economia. instituto ou direito implica. em favor de novas funções. considerando-se essencial para o jurista saber não apenas como o direito é feito mas também para o que serve.permite melhor compreensão do fenômeno jurídico. a íntima relação que existe entre a teoria estrutural do direito e a abordagem técnico-jurídica. não só no tocante ao controle ou disciplina social. . de um lado. a função econômicosocial. uma categoria jurídica. e. Esta conexão é característica dos estudos jurídicos contemporâneos. revelando. então. De tudo isso resulta que a funcionalização de um princípio.44 A referência à função social ou econômico-social de um princípio. estabelece para o exercício das faculdades subjetivas (em face de situações concretas) que possa caracterizar abuso de direito. idéia que "se desenvolve paralelamente à evolução do Estado moderno como ente ou legislador racional". um instituto. com vistas ao bem comum e à igualdade material para todos. significando o papel que um princípio. Representa.45 A funcionalização dos institutos jurídicos significa. o negócio jurídico. ao realizar-se na promoção da livre circulação de bens e de prestação de serviços e na auto-regulamentação das relações disso decorrentes. neste caso a autonomia privada e o seu instrumento de realização. ou algum de seus princípios vinculantes. que o direito em particular e a sociedade em geral começam a interessar-se pela eficácia das normas e dos institutos vigentes. de contrato. mas também no que diz respeito à organização e direção da sociedade. principalmente na relação do direito com a economia. de natureza distributiva. Aparece assim o conceito de função em direito. norma ou instituto desempenha no interior de um sistema ou estrutura. em um processo interdisciplinar de resposta às questões que a sociedade contemporânea apresenta ao jurista. considerado não mais como a "figura tradicional de cultor do direito privado. assim. dos institutos jurídicos. a preocupação com a eficácia social do instituto. ancorado aos dogmas das tradicionais características civilísticas". a sua causa final. outrossiin. promocional e inovadora. significa que o reconhecimento e o exercício desse poder. no caso particular da autonomia privada. o conceito de função no direito. mas atento à realidade do seu tempo. como a sociologia. significa a aproximação do direito com as demais ciências sociais. a exigir-lhe uma postura crítica em prol de uma ordem mais justa na sociedade. ou melhor. Surge. norma. vale dizer. depois. condicionam-se à utilidade social que tal circulação possa representar. a ciência política. 1. legitimando a intervenção do estado por meio de normas excepcionais. Consagrada. uma diretiva mais ou menos flexível. 405-. assim. o direito subjetivo modelado sobre a estrutura da propriedade absoluta". Função social significa não-individual. art. sem desconsiderar ou eliminar os do indivíduo. sendo critério de valoração de situações jurídicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem econômica. orientando-lhes o respectivo exercício na direção mais con-sentânea com o bem comum e a justiça social. liberal e capitalista.322. ao dispor que as partes podem livremente fixar o conteúdo do contrato. completando-se esse com o art. um princípio geral. a anulação da pessoa humana. portanto. sem que isso implique. implicitamente. necessariamente. da garantia de liberdade e. instrumento da autonomia privada. conseqüentemente. historicamente. E ainda. segundo o qual podem as partes determinar livremente o conteúdo do contrato nos limites impostos por lei e celebrar contratos atípicos ou inominados. é que a função social se configura como princípio superior ordenador da disciplina da propriedade e do contrato. segundo o ordenamento jurídico. A função social é por tudo isso. que fixa limites ao exercício da autonomia privada. pela ordem pública e pelos bons . estabelecendo a nulidade do negócio jurídico contrário à ordem pública ou aos bons costumes.47 abrindo a discussão em torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais. E é precisamente o contrato. Do mesmo modo e de forma idêntica a consagra o Código Civil português no seu art. 280-. em relação ao quadro ideológico e sistemático em que se desenvolve. A idéia de função social deve entender-se. da afirmação da pessoa.Emprestar ao direito uma função social significa considerar que os interesses da sociedade se sobrepõem aos do indivíduo. o bem-estar econômico coletivo. Sistematicamente. temos que o exercício deste poder jurídico deve limitar-se. um verdadeiro standard jurídico. de modo geral. desde que destinados a realizar interesses dignos de tutela. atua no âmbito dos fins básicos da propriedade. o campo de maior aceitação dessa teoria. a função econômico-social dos institutos jurídicos e. Mas o que se assenta. Seu objetivo é o bem comum. pode-se dizer que "revoga um dos pontos cardeais do sistema privatista. acolhida primeiramente no Código Civil italiano. o recurso à função social demonstra a consciência político-jurídica de se realizarem os interesses públicos de modo diverso do até então proposto pela ciência tradicional do direito privado. nos limites da lei. uma indicação programática que não colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos. e celebrar contratos diferentes dos previstos no mesmo Código. operando ainda como critério de interpretação jurídica. Neste particular. da autonomia privada. o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idéia de função social e a própria natureza do direito subjetivo. justificando-se a ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais. p. 13. O direito é. a justiça geral. pela conjunção da liberdade individual com a justiça social e a racionalidade econômica. . hoje em dia menor pela tendência à privatização e à desregulamentação que perpassa pelas nações desenvolvidas do mundo ocidental. 421 do Código Civil.. 90. que diz respeito aos deveres das pessoas em relação à sociedade. L'ela delia decodificazione. já que ele é. J. o princípio da autonomia privada se apresente bastante limitado nas possibilidades de seu exercício pela ingerência do Estado na economia. p. 40 e segs. A caminho dos microssistemas. 43 Washington Peluso Albino de Souza.. cit.606. sem prejuízo da liberdade da pessoa humana. a justiça social que se insere em uma outra categoria. sob o ponto de vista técnico-jurídico. 189/195.48 superando-se o individualismo jurídico em favor dos interesses comunitários e corrigindo-se os excessos da autonomia da vontade dos primórdios do liberalismo e do capitalismo. e distributiva. 83/85. op. p. iguais nos seus direitos. p. pp. A idéia de justiça que se realiza na dimensão comutativa. Exemplo do reconhecimento e da limitação funcional da autonomia privada no direito brasileiro é o disposto no art. Gérard Farjart. 42 Orlando Gomes. Significa isso que esse poder só pode exercer-se em consonância com os fins sociais do contrato. entre particulares. op. em última análise. Ghes-tin. segundo o qual a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do contrato. Natalino Irti. garantia de sobrevivência e de realização dos postulados básicos da liberdade e do valor jurídico da pessoa humana. Embora. Direito Econômico. sob o ponto de vista político. é a realização da justiça social. enfim. em particular. 70. 1. Durão Barroso.. precisamente. cit. -------------------41 René Savatier. implicando os valores primordiais da boafé e da probidade49. pela utilidade que possa ter na consecução dos interesses gerais da comunidade. 27. pp. entre esses e o Estado aparece agora com nova dimensão. o poder jurídico do sujeito. em maior ou menor grau de intensidade. o substrato políti-cojurídico do sistema em vigor nas sociedades democráticas e desenvolvidas do mundo contemporâneo que se caracterizam. p. Droit économique. para o que limita. constitui-se em um âmbito de atuação político-jurídico individual com eficácia jurídica. 44 Bobbio. Du droit civil au droit public. chamado a exercer uma função corretora e de equilíbrio dos interesses dos vários setores da sociedade. O que se pretende. por outro lado. mas sem desconsiderá-lo. assim.costumes e. p. É precisamente com esse entendimento que a autonomia privada pode e deve direcionar-se. com vistas ao desenvolvimento econômico e ao seu bem-estar social. Função. Importância. utilizando categorias fundamentais do marxismo (como formação econômica e social. Razão de ser e função ideológica. cf. Crítica e superação do conceito de negócio jurídico. Diritto civile e istituti privatistici. Essai d'analyse structurale du Code Civil jrançais e Lês Juristes face à Ia societê. e visando a construir uma ciência jurídica própria do capitalismo contemporâneo. Conceitualmente. 6. Rapporti economici. Pietro Barcellona.. Ideologia e dogmática nella teoria dei negozio giuridico. "Historicamente. Rapporti fíconomici. Levy. p. o do direito subjetivo. Uma Introdução Crítica do Direito. 46 Karl Renner. O direito como alternativa humana. Cláudio Varro-ne. . 112. // diritto privato nella societá moderna. p. Ideologicamente. o recurso à função social serve para destacar uma dimensão segundo a qual o aumento da compressão dos poderes dos proprietários por efeito da intervenção do Estado é acompanhado da convicção de que tal acontece pela necessidade de realizarem-se interesses públicos de modo diverso do tradicional. abre a discussão em torno da possibilidade de realização verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a propriedade privada dos bens. Gli istituti dei diritto privato." Stefano Rodotà. Gli istituti dei diritto privato. Michael Tigar e Madeleine R. modelado precisamente sobre a estrutura da sociedade absoluta. 4. p. Conceito. revoga um dos eixos da dogmática privada. Lê istiluzione deli'economia capitalistica. Concepções subjetiva e objetiva. 2. p. op. 46. O Projeto do Novo Código Civil. 95. p. 3. Francesco Galgano. 34. 914. A importância da vontade e da declaração na teoria do negócio jurídico. Notícia histórica. 49 Miguel Reale. Michel Miaille. Orlando Gomes. Karl Renner. p. 47 Galgano. O problema da norma jurídica negociai. Distinção do ato jurídico em senso estrito. Transformações Gerais do Direito das Obrigações. 5. A Teoria Geral da Relação Jurídica. O Direito e a Ascensão do Capitalismo. Stefano Rodotà. Francesco Galgano e Stefano Rodotà. 71 -------------------CAPITULO XI Teoria Geral do Negócio Jurídico Sumário: l. conflitos de classe etc. As teorias perceptiva e normativa. Orlando de Carvalho.). e Novos Temas de Direito Civil. André-Jean Arnaud. 48 Bigotte Chorão.45 Castanheira Neves. Francesco Lucarelli. Justiça. O negócio jurídico. Diritto privato e societá moderna. Para uma visão crítica do direito civil. cit. Vital Moreira. Nascimento e evolução do conceito. A Ordem Jurídica do Capitalismo. A relação entre a vontade e seus objetivos. 81. nesse particular. IV]. onde já estão previstos. Importância. exercício de autonomia privada. da concepção unitária do ato jurídico perfilhada pelo Código Civil de 1916. não está expressamente previsto no direito civil brasileiro. Classificação dos negócios jurídicos. por isso. A sua essência está nos dois elementos. pelo sistema legal. o que não se verifica com o . embora fundamental nos sistemas de direito privado de natureza liberal.3 e o contrato o seu símbolo. vontade e autonomia privada. Quanto à função que podem exercer. modificação e extinção das relações jurídicas. o negócio jurídico é o instrumento com que o particular dispõe de seus direitos. modificação ou extinção de relações jurídicas. portanto. do poder de os particulares regularem assim os seus interesses (autonomia privada). enquanto no primeiro temos uma ação e uma vontade simples.4 É chamada vontade negociai. art. Eles dependem da lei. que é a gênese. obrigatório paro as partes intervenientes.1 O Código Civil brasileiro de 2002 acolhe expressamente a figura cio negócio jurídico. Por negócio jurídico deve-se entender a declaração de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende o o direito reconhece. Ato jurídico em senso estrito e negócio jurídico são manifestações de vontade. Afastou-se. Quanto à estrutura. a orientação. A vontade que exprime não se dirige à produção de efeitos jurídicos específicos desejados pelo agente. embora esse artigo. modificação ou extinção de direitos. que é a de produzir um efeito jurídico determinado. Conceito. tendo. mas diferem quanto à estrutura. No negócio jurídico a vontade caracteriza-se por sua finalidade específica. com o que as pessoas regulam os seus interesses. como categoria geral compreensiva das declarações de vontade destinadas à criação. O ato jurídico em senso estrito não tem esse conteúdo. O negócio jurídico. assim. e b) o reconhecimento. salvo no seu pressuposto constitucional. O negócio jurídico é.2 A formulação do conceito parte de dois elementos: a) uma vontade particular dirigida à produção de determinados efeitos. no segundo. Este princípio. referindo-se ao ato. o Código de 2002. Tais efeitos são a constituição.7. conteúdo normativo. temos uma ação e uma vontade qualificada. De qualquer modo. definisse o negócio jurídico. 8. de modo vinculante. que tem objetivo próprio e é normativa e vinculante. art. 1. o negócio jurídico é o meio de realização da autonomia privada. Distinção do ato jurídico em senso estrito. também. que é a liberdade de iniciativa econômica (CF. à função e aos respectivos efeitos. no sentido de estabelecer as normas reguladoras dos interesses das partes. l-. dos Anteprojetos anteriores de Código de Obrigações. Seguiu. que este serve aos interesses gerais da comunidade. conforme a natureza da vontade expressa. como categoria lógica. sendo comportamento voluntário. existe um fato jurídico. sabido que os conceitos e as construções teóricas não têm valor em si mas como instrumento de compreensão e realização do direito. III). ou na aquisição de propriedade móvel (por ocupação. Conclui-se. enquanto no negócio jurídico é a vontade dos particulares. confusão. função e efeitos. um acontecimento natural conduzente à aquisição originária da propriedade. pode ser um fato.248. ou doação. Em resumo. Para finalizar. espécie mais importante no gênero negócio jurídico. ao contrário. por exemplo. não haverá negócio jurídico. dolo e coação) do que no ato jurídico em senso estrito. reúne os princípios comuns às várias espécies de manifestação de vontade com . não tendo especial importância a intenção do agente. No caso de acessão (CC. no exercício de sua autonomia. Certo é também que o mesmo evento. a aquisição da propriedade imóvel. espécies de ato jurídico em senso estrito. devidamente transcritas. classificar. onde não for admitida a autonomia privada. desempenhando relevante papel na criação e modificação das relações jurídicas e nos direitos subjetivos. Já o negócio. II. definir. não produz efeitos que o agente não tenha querido. adjunção ou usucapião). 1. por exemplo. que no ato jurídico em senso estrito os eleitos são ex lege. cujos efeitos é a lei que estabelece. servindo para distinguir os atos que pertencem à categoria do negócio dos outros que lhe são estranhos. por isso. testamentos. têm maior relevo os chamados vícios do consentimento (erro. como na quase totalidade dos atos de direito de família. art. estabelece para a declaração de vontade. Logo.ato jurídico em senso estrito. como figura abstrata que é. promessas etc. contratos. pela importância de que se reveste a vontade.6 No contrato. permite à doutrina reunir. por compra e venda. desde que conforme à lei. Já no casamento. ato ou negócio. é ato jurídico em senso estrito. cabe dizer qual a utilidade do conceito de negócio jurídico. do que lhe advêm certas peculiaridades quanto à estrutura. A eficácia do primeiro está prevista em lei. Já a aquisição derivada. Além disso. os efeitos são os que a própria lei.5 Quanto aos efeitos. portanto. enquanto aquele se encontra a serviço dos interesses privados. no ato jurídico em senso estrito é a própria lei a determiná-los. a diferença específica entre as duas espécies reside na circunstância de o negócio jurídico ser instrumento da autonomia privada. O conceito é útil porque está a serviço da liberdade e da autonomia privada. enquanto no negócio jurídico são ex voluntate. Ainda como critério distintivo pode acrescentar-se que no negócio jurídico. Por outro lado.7 o que facilita a interpretação dos atos mais comuns da vida humana. Diz-se. comistão. A aquisição por ocupação prolongada (usucapião). I. é negócio jurídico. os efeitos são os que as partes lhe conferem. à ordem pública e aos bons costumes. o Código Civil. José de Abreu. p. no que couber.volume. p. O negócio jurídico é categoria recente. isto é. Curso de Direito Civil Brasileiro. Elabora-se a sua teoria a partir dos textos romanos de Justiniano. Eduardo Espínola. as disposições legais do negócio jurídico (CC. considerado direito comum. Tratado de Direito Privado. tendo como fundamento o princípio da autonomia da vontade. 359. p. não sendo. a vontade humana e os efeitos que dela podem diretamente derivar. a eles se aplicam. tendo ao centro o negócio jurídico como paradigma típico da manifestação de vontade. 237. práticos e objetivos. Pontes de Miranda. Curso de Direito Civil. p. como produto do grande esforço de abstração dos civilistas alemães. acordos etc. razão de ser e função ideológica do negócio jurídico exige breve notícia histórica sobre a sua gênese e evolução. XVIII. Validade. como a do negócio jurídico. 236. Mas já continha os elementos com que a pandectística alemã trabalharia na elaboração de tal conceito. 212. por isso. 170. Temos na prática jurídica diária muitos atos que não se encaixam nos tipos legais previstos. não se dedicaram. 327. 72. Introdução ao Direito Civil. A compreensão do significado. com o sentido de atividade que realize interesse de ordem patrimonial. Vendas. p. E como os atos jurídicos em senso estrito não constituem uma categoria homogênea. manifestações volitivas que não correspondem ao que a lei estabelece. Nasce durante o séc.. Notícia histórica. com uma disciplina comum para todas. Orlando Gomes. 20. Miguel Maria de Serpa Lopes. O direito romano não conheceu o negócio jurídico como categoria lógica. por isso. O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral.9 Afirma-se. empréstimos. Antônio Junqueira de Azevedo. p. I. Maria Helena Diniz. 185). O termo negócio jurídico. 3. art. importância. \. Negócio jurídico. Razão de ser e função ideológica. Fábio . Nascimento e evolução do conceito. p.11 que o define como "espécie de fatos jurídicos que não -----------------1 Do Autor. p. deve-se a Nettelbladt. possível submetê-los a uma única disciplina. Existência. que seria fruto de uma abstração a que os juristas romanos. que reúna os elementos essenciais das variadíssimas manifestações de autonomia privada. Eficácia. criados pela necessidade de se dar forma jurídica às mais diversas manifestações de vontade. ser a teoria do negócio jurídico a glória da ciência pandectística alemã. p. Caio Mário da Silva Pereira. Vicente Ráo. em 1749. Daí a vantagem de uma figura abstrata. Instituições de Direito Civil. Negócio Jurídico. Ato Jurídico. que criaram um sistema de direito privado baseado na liberdade dos particulares.8 2.que as pessoas dispõem juridicamente de seus interesses. de nec + otium.10 mas a sua completa formulação dá-se com Savigny. do Corpus iuris civilis. Sistema do Direito Civil Brasileiro. vol. Teoria Geral. p. 1941. Dês Rechtsgeschãft. in Enciclopédia dei diritto. ao mesmo tempo. op. 126. Direito Civil. 34. // negoiio giuridico. Santos Cifuentes. I. a inovação conceituai destinada a produzir as mais profundas modificações na organização das relações interindivi-duais. Warner Flume. Hahnemann Guimarães e Filadelfo Azevedo. "A importância da teoria do negócio jurídico no processo de elaboração conceituai da modernidade é notável. El Negocio Jurídico. 426/427. Atto giuridico. Ato jurídico em senso estrito e negócio jurídico.. Francesco Galgano. XXVII. II. p. cit. cit. 7 José Antônio Doral e Miguel Angel dei Arco. IV. 9 Giuseppe Stolfi. 379. cit. 202. Teoria Geral da Relação Jurídica. p. liberdade como poder de a vontade atuar com eficácia. p. vol. mas em que a vontade dos sujeitos se dirige imediatamente à constituição ou extinção de uma relação jurídica". 10 Francesco Calasso.13 .. 114. 5 Francisco Santoro-Passarelli. de 1965. 23. vol.. 3 Larenz. 1996. p." Barcellona. cit. p. 11 Savigny. vol. 422. in Enciclopédia dei diritto. p. op.. 205 e segs. que reafirmava a liberdade como princípio inato dos indivíduos. p. p. Sistema dei Derecho Romano Atual. op. p.. Quod radix libertatis est voluntas}2 Sob esse aspecto. Negozio giuridico. op.. 48. política e econômica. op. p. Negócio Jurídico. 1.Maria de Mattia. 932. Manuel Garcia Amigo. p. p.. Instituciones de Derecho Civil. XXVII. op. cit. Manoel Domingues de Andrade. 421 e segs. Diritto privato e societá moderna. João de Castro Mendes. 654. 340. Flume. p. 175. do Autor. é categoria elaborada dentro de uma teoria jurídica que privilegia o sujeito de direito. Mirabelli. 209. op. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. op. ela constitui a mais eficaz representação do princípio da liberdade jurídica no campo das relações patrimoniais e. e pensada em função da unidade desse sujeito. XVIII. III. Giuseppe Mirabelli. cit. p. tomo II. n2* 170 e 171. // diritto privato nella societá moderna. 272. p. Negozio Giuridico (Teoria). 4 Savigny. e Projeto de Código de Obrigações de Caio Mario da Silva Pereira. cit. 6 Galgano. Jovene Editore. p. p. Napoli. de modo diverso. p. cit. p. Pietro Karcellona. p. p. No plano filosófico é produto do jusnaturalismo. cit. 29. p. 2 Anteprojeto de Código de Obrigações de Orozimbo Nonato. 4. Karl Larenz. p. op. A criação do conceito deve-se a razões de ordem filosófica. Stefano Rodotà. Teoria dei Negocio Jurídico. 1. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. Pontes de Miranda. p. 8 Orlando Gomes. 932.. 25. nota 1. Carlos Alberto da Mota Pinto. 36.. Teoria Geral do Direito Civil. III. -----------------são apenas ações livres. como instrumento de realização do princípio da liberdade no direito privado. E na esteira das idéias filosóficas de Hobbes e Rousseau. E o negócio jurídico.18 Liberdade e igualdade constituem-se. o que obtém-se com a obra dos pandectistas. que chegam a notável ponto de abstração. de um processo de abstração. a igualdade. como instrumento dessa vontade.17 A categoria do negócio jurídico surge. todos os fenômenos jurídicos decorrentes das manifestações de vontade dos sujeitos no campo da sua atividade jurídicopatrimonial.16 E causa da dinâmica jurídica. Tal declaração é o negócio jurídico. assim. firmava-se como conseqüência do princípio político da autonomia privada. Artífices desse processo foram. criar um direito igual para todos. com base na sua liberdade e igualdade formal. que contrapunham os direitos individuais aos do Estado e das corporações.1^ O direito reconhece. que via na vontade particular um instrumento de luta contra o feudalismo e seus privilégios. então. nos princípios orientadores do processo de criação jurídica desse período. aplicável a todos. O negócio jurídico resulta. eficácia jurídica à declaração de vontade individual destinada a produzir efeitos que o agente pretende.Ao lado da liberdade figurava outro valor — também fundamental nesse período histórico —. aplicável a todos os atos jurídicos em que o sujeito visasse determinados fins. sem distinções de classe. de que o poder da vontade como exercício de liberdade jurídica era exigência essencial. constrói uma figura unitária capaz de englobar. sem distinção de classes. O objetivo era. inserindo-se tal figura no Código Civil alemão. enfim. reunir. Vontade e liberdade dentro do processo social e do processo econômico. assim. processo que se inicia com a Revolução Francesa e que tem por objetivo estabelecer um direito geral e abstrato. a partir da liberdade e da igualdade formal de todos perante o direito. como força criadora do direito. pois ambos estão a serviço da liberdade e da autonomia da vontade.14 A esse aspecto ligava-se o político. assim.19 pois "o desenvolvimento do comércio e da . onde se reconhece a propriedade privada dos bens de produção e a circulação dos bens como processo de cooperação entre os indivíduos. assim. considerada como fonte e medida dos direitos subjetivos. independentemente de suas condições pessoais de existência e de igualdade de oportunidades. Windscheid e Dernburg. Mas esta era meramente formal. depois de Savigny. a partir de uma teoria do sujeito. Emmanuel Kant confere ao dogma da vontadr a sua formulação mais precisa e categórica. como o conceito de negócio jurídico. diretamente ligado ao processo econômico. com função paralela ao do direito subjetivo. principalmente no setor econômico. dos sujeitos perante o direito. como produto diurna filosofia político-jurídica que. ao estabelecer que a vontade individual é a única fonte de toda obrigação jurídica. uma "redução à unidade" das diversas posições subjetivas que se podem configurar na atividade jurídica. com referência expressa aos negócios e aos atos jurídicos lícitos deles diversos.20 São as convenções que estabelecem o preço justo. Como fato histórico representa o envolver de uma experiência em que se reuniram circunstâncias de natureza filosófica. e assim desenvolver o sistema de produção e consumo. porém. a divisão do trabalho e a especialização multiplicam o escambo". É o princípio do laissez-faire. produto desse fato histórico. já contivesse a definição de negócio. para favorecer o intercâmbio e o desenvolvimento econômico. a cristalização do conceito. de modo que. O Código Civil de 1916 não adotava expressamente a figura. embora seu art. Crítica e superação do conceito de negócio jurídico. representa uma síntese. acidentais e naturais. a teoria do negócio jurídico passa à doutrina italiana. Como categoria lógica. porém."25 3. composta de elementos especificamente individualizáveis. à espanhola. e com evidente conotação ideológica. Tem sido. o processo de produção e o de circulação de bens em um mercado de concorrência justificaria a criação de tal figura no quadro do sistema jurídico. Nascida no direito alemão. a idéia de que o negócio jurídico foi o instrumento criado para facilitar à classe mercantil a circulação de bens e serviços. objeto de alguma oposição dirigida. A lei econômica da oferta e da procura e a liberdade contratual atendem ao interesse de todos e à justiça. laissez-passer que se completa com o laissez-contracter. até o surgimento.23 de acordo com a doutrina brasileira contemporânea.21 Segundo tal perspectiva. política e econômica. no campo econômico. De tudo isto se conclui que o conceito de negócio jurídico é um fato histórico24 e uma categoria lógica. que é dominante no preferir esta concepção.indústria. "Construída com a noção de negócio uma figura concreta. com a figura unitária do ato jurídico. à portuguesa. isto é. a posição dualista. seguindo a posição unitária francesa. essenciais. é necessário eliminar os obstáculos à livre circulação dos bens. sendo a "justiça contratual um fato determinado pela livre concorrência. 81. O Código Civil de 2002 já consagra. não distinguindo o Código os atos jurídicos em senso estrito do negócio jurídico. depois objetivada no Código Civil (BGB). não uma exigência ideal". podemse reconduzir a este esquema todas as modalidades da atividade humana e estudá-las com critérios o métodos unitários. tanto ao caráter abstrato da figura — que os críticos consideram incapaz de englobar unita-riamente figuras diversas como os . porém. Surge assim. dedicado ao ato jurídico. primeiro na doutrina. O negócio jurídico permanece ainda hoje como instrumento unitário do poder da vontade individual no campo da dinâmica jurídica. como poder criador de efeitos jurídicos. de que a declaração de vontade é uma das causas imediatas.22 O direito francês permanece. o instrumento da classe proprietária dos bens de produção e da burguesia comercial. Nessa época. muda-se a construção jurídica correspondente. É.20 Como categoria lógica. o negócio jurídico. à época. de todas as espécies de declarações de vontade. que o caracterizou como símbolo de um liberalismo econômico jurídico superado pela presença crescente do Estado na organização e direção da economia. a psicologia etc. testamentos. que foi o esforço de abstração jurídica que resultou no conceito de negócio jurídico. capitalistas ou socialistas. formulado pelos juristas que eram. assim como os juristas que a fizeram não mais detêm o monopólio da reflexão e da disciplina da vida social. convenções etc. que suscita o problema da correspondência entre a categoria do negócio jurídico e as exigências da sociedade. Afirmase a "impossibilidade de reduzir à unidade as posições subjetivas dos contratantes". em todos os regimes. E. como já visto. não obstante a utilidade crescente de uma de suas espécies. considera-se ter sido essa figura. O direito compartilha hoje. como categoria lógica. em regime de . na igualdade. surgindo uma série de críticas à conveniência atual dessa figura. Sob o ponto de vista político-social. o universo sócio-cultural que até o início deste século lhe competia como campo de atuação e controle. no nascimento da moderna sociedade industrial. como categoria. Essa intervenção reduz o campo da autonomia privada e. os intérpretes privilegiados da realidade social e econômica. — quanto à sua função ideológica.contratos. o contrato. Mudando tais circunstâncias. O conceito de negócio jurídico é uma categoria técnico-jurídica que tem sua razão de ser em argumentos de natureza filosófica.). assim. conseqüentemente. para transferência do seu direito de propriedade por simples declaração de vontade. promessas. Os indivíduos não se situam como átomos isolados. traduzindo a concepção de um direito igual para todos. a antropologia. com outras ciências sociais (a sociologia. política e econômica. contesta-se a possibilidade de redução a uma única figura. Hoje as condições são diversas. protegido pelos ideais de liberdade e de igualdade que o Estado de direito garantia com o reconhecimento de uma esfera de ampla autonomia. sem necessidade de forma especial. Não mais existem as condições políticas e econômicas que justificaram essa criação.27 Mudaram porém as condições favoráveis ou determinantes desse notável trabalho intelectual. os interesses contrapostos das diversas classes sociais. o indivíduo era um ser isolado. é instrumento de atuação dos interesses econômicos individuais. críticas essas de natureza sistêmica e de natureza político-social. a importância do negócio jurídico. uma categoria histórica e lógica. Sob o ponto de vista sistêmico. ou se a aceita ou se a recusa. capaz de realizar. dentro do sistema de produção e distribuição de bens. o contrato.concorrência que a publicidade e os acordos entre os grupos econômicos eliminaram. . sendo o negócio jurídico unia categoria histórica e lógica. A importância da vontade e da declaração na teoria do negócio jurídico. juntamente com o mito da unidade do sujeito jurídico e com a ilusão da igualdade formal de direito. cit. não se justificaria a sua manutenção. entre empresários e trabalhadores. 2. "Quod radix libertatis est voluntas" (a vontade é o que está na raiz da liberdade). Suas relações têm secundária importância em face dos conflitos de interesses entre os grupos privados. E os interesses que atualmente o direito protege são os das pessoas que desempenham funções na sociedade. A doutrina. p. átomos da vida social.1 ad. a subjetiva. relevante significado econômico e social. O que permanece com pleno vigor. cit. surge o problema de saber-se o que deve prevalecer. foi válida e útil enquanto vigentes as condições que a determinaram. op. 57. 13 Galgano. Acerca do predomínio de um destes elementos. como categoria específica de crescente importância.29 4. como causa da dinâmica jurídica.28 De tudo isto se conclui que. consciente ou inconscientemente por parte do declarante.17. matéria de significativa importância para as partes. a vontade ou a declaração. Tomás de Aquino. que procura hoje realizar a igualdade material. existem duas concepções opostas. entre empresários e consumidores. sendo ainda majoritária a corrente que acredita na utilidade do conceito e na possibilidade de sua reconstrução. p. fica superada a figura do negócio jurídico e destinada ao ocaso. e. O negócio jurídico é declaração de vontade que se destina à produção de certos efeitos jurídicos que o sujeito pretende e o direito reconhece. para terceiros e para o comércio jurídico em geral. a igualdade de oportunidade para satisfação das necessidades fundamentais. isto é. qual o elemento que na verdade produz os efeitos jurídicos. Concepções subjetiva e objetiva. citando S. assim como o da igualdade de todos perante o direito (igualdade formal).. El Negocio Jurídico. no entanto. p. isolados. isto é. que se dá a conhecer através da sua respectiva declaração e que tem. 9. divide-se. ac. é o ato jurídico como gênero.. Suma Theologica l. Seu elemento essencial é a vontade. Cai por terra o mito do sujeito jurídico como figura unitária. No caso de a vontade exteriorizada ser diversa da vontade real. que dá --------------------------12 Federico de Castro y Bravo. XII. E não sendo mais o ato individual de troca o "fenômeno central das relações econômico-sociais". a vontade ou a declaração. 2. por isso. por ser meio de se alcançar o efeito jurídico pretendido. 936. op. não os indivíduos em si. 14 Stolfi. Mudadas as condições e destituído o conceito de sua função ideológica. 15 Emmanuel Kant. Pietro Barcellona. 19 Mirabelli. cit. cit. 345. 17 Garcia Amigo. enquanto o negócio jurídico é dinâmico. op. cit.. op. 37. conserva e protege. 931. 41. XXVII. p. p. que enfatiza a declaração. XI. cit. 16 "O direito subjetivo é estático.. --------------------------realce à vontade. e para atender às exigências de uma ordem econômica e social que deixou de existir. op. cit.. 22 Cf. Galgano. p. Manuel Albaladejo. o negócio jurídico é essencialmente vontade. 21 Mirabelli. 209. p. Unger. 221. cit. as disposições do Título anterior. p. Princípios sobre a metafísica dos costumes. in Textos Selecionados. op... Negozio giuridico (Dirítto intermédio].. 195 e segs." Orlando Gomes. cit. 24 Calasso. os interesses do declarante. Novos Temas de Direito Civil. Caio Mário da Silva Pereira. a conservação da categoria negócio jurídico é a consagração de um retrocesso.. no que couber. quando não seja crassa ignorância em doutores de que a categoria pandectística foi elaborada num contexto jurídico ultrapassado. Enneccerus). Emílio Betti. op. 212. Maria Helena Dini/. 144. Dernburg. 25 Mirabelli. p. cit. político. 654. op. 15. 89. aplicam-se. cit. 29 Mirabelli. 936. 27 Mario Bellomo. p. Essa teoria protege. cit. 358. 20 Jean Carbonnier. El Negocio Jurídico. 23 Código Civil. produz e renova". in Enciclopédia dei diritto. 16. op. p. Para a primeira. cit. p. p. XI. p. José Abreu. 185: Aos ato jurídicos lícitos. Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas. Paris. Parte Geral Seção Terceira. p. Oertmann. op. Dirítto privato e processo econômico. 18 Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão). ou técnico. p. in Novíssimo digesto italiano. respectivamente. todas as questões acerca da formação ou do conteúdo do ato levam à . tanto do ponto de vista teórico como prático. op. 28 "Eis por que. subjetiva. p. à teoria da vontade e à teoria da declaração. naturalmente. nota 41. 26 Calasso. p. Droit civil. voluntarista. a que deve corresponder exatamente a sua forma de declaração. Lês obligations. 345. Serpa Lopes.. art. e o propósito de reentronizá-lo numa parte geral do Código Civil despropositada não passa de vã tentativa para salvar valores agonizantes do capitalismo adolescente. p. op. 2. p..30 de Savigny e seus imediatos seguidores (Windscheid. nota l. que é simples instrumento de manifestação dessa vontade. op. Negozio giuridico. e a objetiva. levando. 2. que não sejam negócios jurídicos. p. p. Por isso.. temperando a oposição. Nesta teoria. assim como também cresce em importância a interpretação. transfere-se ao destinatário o elemento culpa."32 Para a teoria da confiança. se tiver culpa na divergência. Para a Willenstheorie. independentemente desta corresponder ou não à vontade do agente. objeto dos chamados elementos acidentais (a condição. a circulação de direitos. quer das normas que o regulam. deve prevalecer a vontade. É no âmbito dessa teoria que surge o problema e a discussão dogmática em torno do que deve prevalecer. que seriam. Para evitar os extremos. a partir. a nulidade do negócio.33 . independentemente do declarado ser ou não o pretendido. simulação. Ambas as teorias são inaceitáveis c-m suas posições extremas. mas o destinatário e terceiros de boa-fé e. a vontade ou a declaração. Com ela protege-se não mais o sujeito declarante. desde que de boa-fé o destinatário. os motivos são irrelevantes e o que se interpreta não é o pretendido pelo agente mas o perceptível pela declaração. enquanto na teoria da responsabilidade fica essa a cargo do declarante. no caso de divergência. salvo se desprovida de sentido ou conteúdo. do instrumento de declaração. naturalmente. como autoregulamento de seus próprios interesses. anular-se o negócio jurídico. mais ligada à vontade. Para essa teoria não tem maior importância a divergência entre a vontade e a declaração. no caso da teoria subjetiva. A natureza e as características do negócio jurídico residem fundamentalmente no comportamento objetivo do agente. com os quais o agente procura adequar os efeitos do ato a tais motivos. já que esta é sempre o ponto de referência. Verificada a boa-fé do destinatário. quer do ato. reserva mental). a declaração é válida conforme a confiança que nele tenha despertado. conforme as circunstâncias objetivas". razões psicológicas da prática do negócio. responde o declarante pelos danos que causar. podendo até. e no caso da objetiva. modalidade mais próxima da declaração. havendo divergência. "Quem emite declaração de vontade no comércio jurídico sujeita-se às conseqüências disso decorrentes. quanto à eventual divergência entre a vontade e a declaração. em casos extremos. havendo divergência entre essa e a declaração. não prevalece a declaração e o negócio é anulado. a validade. coação. surgiram concepções intermediárias. a teoria da responsabilidade e a teoria da confiança. conseqüentemente. não valendo nem a vontade real nem a declarada.pesquisa da real intenção do agente. Para a primeira. Pela especial importância da vontade. Não havendo boa-fé do destinatário. Preocupa-se ainda essa teoria com os motivos. dolo. para o fim de se averiguar qual a intenção do agente. Para a teoria da declaração?1 a eficácia do ato depende exclusivamente da declaração. procura-se defendê-la dos chamados vícios (erro. portanto. "esta prevalece sobre a efetiva vontade quanto tenha suscitado legítima expectativa no destinatário. o termo e o encargo). exteriorizada pela declaração. que se configura exatamente quando termina o processo volitivo. Tal concepção baseia-se na existência de duas vontades distintas no negócio. então. disciplinadoras das relações estabelecidas. aliás. 113). subjetiva.40 No direito medieval.. psicológica.4} E como exemplo .Qual a opção do direito brasileiro? O problema do predomínio da vontade ou da declaração como elemento determinante da eficácia do negócio jurídico manifesta-se principalmente em matéria de interpretação e de erro. instrumento da autonomia privada. ser mais acertado dizer que o sistema do Código Civil de 2002. em uma aparente opção pela teoria da vontade. estabelecendo a regra geral. dotado de tanto significado que deve sair da concepção tradicional de mero fato psicológico para ser considerado como importante fato social. Essa vontade objetiva. As teorias preceptiva e normativa. Seu conteúdo forma-se de regras que o direito considera e que se constituem em preceitos dirigidos aos participantes da relação jurídica. o negócio jurídico é meio dinâmico de realização de interesses privados.35 5. tomando como ponde de partida a declaração de vontade (onde a intenção se consubstancia) e como critério de interpretação a boa-fé e os usos do lugar (art. é dominante a teoria subjetiva. simples manifestação da vontade subjetiva. A teoria normativa vai mais longe e o considera como ato criador de normas jurídicas. porém. é que é objeto da interpretação."39 Os canonistas ressaltavam o valor da palavra dada (pacta sunt servanda). Uma. e antes. que fez nascer o negócio.36 outra. Ulpiano já reconhecia que "legem enim contractus dedit"38 e que "contractus enim legem e% conventione accipiunt. pela teoria da declaração. Dentro da teoria objetiva do negócio jurídico.34 Creio. os aforismos da época. que se esgota no momento da prática do ato. psicológica. A concepção normativa não é nova. No direito romano. optou pela concepção objetiva e. Quanto à primeira. convenances vainquent loys. consequentemente. Giovanni D'Andrea já dizia "Quilibet in domo sua dicitur rex" e Andréa D'Isernia "in ré sua quilíbet etiam privatus est moderador et arbiter ut sibi placet". o que faz compreensível a tendência doutrinária por essa tese. entre os comentadores e os glosadores. o art. Já em matéria de erro. objetiva. . mi palabra es ley. destacam-se as concepções preceptiva e normativa. Para a teoria preceptiva de Betti. dispõe que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem".37 A vontade que se faz exterior e se objetiva na norma negociai não se identifica com a outra. ein Worl. 112 do Código Civil. acompanhando o negócio em sua existência concreta. O negócio jurídico não é. Ein Man. pela qual a vontade só tem relevância jurídica por meio da sua declaração. mas dispositivo com que o particular disciplina suas próprias relações. 123 do italiano de 1865. IV. 274. 34 Cf. 16. 51. conclui-se que o negócio é fonte de direito objetivo. op. Afirma também que é importante peculiaridade do direito.. ou. O negócio jurídico é. também.44 regulada na sua criação e eficácia pela Constituição. A luz da evolução histórica e da existência de textos legais que consagram tal teoria. L'autonomia privata.. p. à medida que a ordem jurídica confere a tal fato essa qualidade.372 do atual. Contractus enim legem ex conventione accipiunt (os contratos consideram-se como lei a partir da convenção). In ré sua quilibet etiam privatus est moderator et arbiter ut . p. 146.091 do espanhol. por isso. Não há incompatibilidade entre a vontade individual e a vontade legal. 1. 35 Antônio Junqueira de Azevedo. inexistem razões para que não se considere a autonomia privada como poder jurídico e o negócio como instrumento e expressão desse poder. Direito Econômico. p. Dos vícios do consentimento. Autonomia (storia). modo de expressão das regras jurídicas estabelecidas pela vontade dos particulares. Aceitando como indiscutível que o negócio jurídico é fonte de relações jurídicas. Silvio Rodrigues. 17. 91. 37 Luigi Ferri. 38 Digesto Ulpiano. cit.45 ------------------30 É a chamada Willenstheorie (teoria da vontade). l. 33 Cifuentes. os artigos 1. in Enciclopédia dei diritto. A própria lei é ato jurídico.de direito positivo. 56. 128. Interpretazione delia legge e degli atti giuridici. op. p. 31 É a chamada Erklãrungstheorie (teoria da declaração). p. As fontes criam normas e são reguladas por normas. Quilibet in domo sua dicitur rex (qualquer um em sua casa é considerado rei). cit. No mesmo sentido Miguel Reale. Legem enim contractus dedit (a lei resulta do contrato). É fonte formal de direito. 32 É o princípio da auto-responsabilidade. O negócio jurídico pode ser ato regulado pelo direito e conter direito. Kelsen afirma que o negócio jurídico é um fato produtor de normas. O negócio é um fato que contém em si direito. o que se aplica ao negócio jurídico. 1. Diritto civile. 50.43 Negando-se ao negócio jurídico a função criadora de direito objetivo. fato de produção jurídica. 21. também se lhe nega a função de criar relações jurídicas.134 do Código Civil francês.42 A existência de relações jurídicas e dos respectivos direitos subjetivos pressupõe a existência de uma norma jurídica. a de regular sua própria criação. Massimo Bianca. U contratto. l. p. 39 D. 355. 40 Francesco Calasso. p. C. p. Orlando Gomes e Antunes Varela. 23. e o 1. 36 Emílio Betti. no sentido de totalmente independente de qualquer outra norma). o que os distingue dos demais atos jurídicos não-negociais. a criação de normas jurídicas. é a lei a fonte imediata dos efeitos jurídicos. ao contrário daqueles. Projeto de Código de Obrigações. enquanto para o negócio jurídico se tem posto em evidência sua natureza de "fattispecie". op. clubes etc. a interpretação. 350. na linha de Duguit. a exemplo de inúmeros juristas. 19. Eventualmente." "As conveniências superam as leis. desse modo. deixando de lado seu aspecto normativo. p. cit. Estes. 30 e segs. 179. dos negócios jurídicos. esquecendo-se de que a norma jurídica é também fattispecie de uma norma superior. A objeção teria sentido se considerássemos o negócio como fonte de direito autônoma e originária.. p. op.sibi placet (naquilo que é seu. aliás. Caio Mário da Silva Pereira. Seu conteúdo é. A principal característica do negócio jurídico é. os negócios jurídicos criam normas jurídicas individuais e concretas. p. cit. Concludentemente. p. qualquer um é moderador e árbitro como lhe aprouver). Assim como o negócio jurídico é fattispecie. p. ------------------O negócio jurídico como fonte normativa leva à questão da hierarquia das fontes. Lições Preliminares de Direito. para a lei se tem caído no excesso oposto só se vendo a norma. uma palavra. 44 Cf. normativo. verdadeiro poder normativo. Teoria Pura do Direito. com Kelsen.46 não há motivo para que não se considere o negócio jurídico como fonte de direito e a autonomia privada. 43 Ferri. p. criam regras jurídicas. como nos estatutos das grandes associações. p. estabelecer mais um critério para distinguir os atos jurídicos. de que ele é expressão. . O sistema jurídico não se compõe de normas de igual grau. "Umhomem. em senso estrito. p. não há por que se excluir o caráter de fonte normativa do negócio jurídico somente pelo fato de ele se basear no direito objetivo. 213. Miguel Reale. qualquer que seja sua fonte de produção. Introduzione alie scienze giuridiche. Na maioria das vezes. aqui. normas gerais e abstratas. o próprio agente desconhece. o que não é o caso (autônoma. portanto. O problema de validade é comum a todas as normas jurídicas. também a lei ordinária é fattispecie de uma norma superior. Para estes. o negócio que não for conforme à lei não será fonte normativa. a direção da vontade. Segundo Ferri. 41 Garcia Amigo. de natureza constitucional. que. op. 57. Miguel Reale." 42 Tomaso Perassi. 45 Hans Kelsen. que a validade de uma norma reside em outra. Admitindo-se. empresas. líssas normas. Como diz Ferri. muitas vezes. cit. 179. XII. Traité de droit constitucionnel I. o que torna menos relevante o erro. Aceitar a autonomia privada como poder de criar regras jurídicas é. a bilateralidade. As regras contidas em um contrato. Essa concepção é unilateral. adquirem existência própria. a estatalidade. O fato de o Estado limitar ou revogar a norma privada não é obra dele. atribui poderes a um sujeito e deveres a outro. Os próprios sujeitos podem. e. tal como ocorre com as leis. inclusive. Isso não impede a existência da autonomia privada ao lado da autonomia estatal. separando-se dos sujeitos e da sua vontade. espécie mais comum no gênero jurídico. Há hierarquia de normas. porém obra do ordenamento jurídico que ele criou. A bilateralidade significa que a norma jurídica. O problema da norma jurídica negociai. A tese de supremacia ou relação de subordinação entre sujeitos vinculados juridicamente não é aceita pela maioria doutrinária. os atos administrativos. todavia.uma vez criado o negócio jurídico com os requisitos legais. atribuídos aos respectivos credores e devedores. mas na vontade objetivada nas normas jurídicas que dele nascem. 6. ou da lei. A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos sujeitos a que se aplica a lei. nada mais querer. não se pode estabelecer uma relação de dependência do direito ao Estado. Transforma a relação social em relação jurídica. não de sujeitos. também os particulares o fazem. Pressupõe a existência do Estado como ente superior à comunidade e como criador da ordem jurídica. unidos por uma relação jurídica. para dois sujeitos. a ordem e a justiça. pois todos são iguais perante o direito. a sentença judicial. O testamento demonstra que a força vinculante do negócio jurídico não está na vontade subjetiva da parte. aqueles a quem disser respeito. e seus destinatários. aquele. como modalidade peculiar da vontade vinculatória."48 Não se confunda soberania com a superioridade do direito objetivo. "Sendo a noção de direito o prius lógico do conceito de Estado. não pode basear-se neste. ao aplicar-se. contêm poderes e deveres.49 A norma jurídica privada apresenta a mesma característica. A vontade subjetiva esgota-se no momento em que o negócio se realiza. Bilateralidade significa abertura para dois lados. mas a normatividade começa quando o processo volitivo se acaba. e não vice-versa.50 . inclusive o Estado. que lhes garante o respectivo cumprimento. a declaração de vontade permanece eficaz e normativa.47 A estatalidade significa que as normas jurídicas são normas de comportamento que emanam do Estado. A soberania do Estado manifesta-se em face dos outros Estados e dos particulares. a generalidade ou universalidade. a imperatividade e a coatividade. como ente soberano. Reconhecem-se como habituais características da norma jurídica. Como diz Rudolf Stammler. Assim como o Estado se submete ao sistema jurídico vigente. mas não em face das normas estabelecidas por eles. a abstração. Seu objetivo é a segurança. 56 consideram a imperatividade como característica não-es-sencial da norma jurídica. é sempre imperativa. as normas são universais com respeito ao destinatário. As características reconhecidas na norma jurídica estatal. as proposições jurídicas são juízos hipotéticos (se é A. encontram-se também nos preceitos emanados do negócio jurídico. Nada há assim a opor à validade ou vigência das normas que emanam do negócio jurídico. As críticas feitas à idéia da norma jurídica negociai não têm maior fundamento. todavia.A abstração significa que a norma se destina a casos típicos indeterminados. São proposições normativas com estrutura igual à das legais.55 Concepções intermediárias. como a de Bianca. na abstração. A teoria da norma como imperativo é. Para essas. tanto a norma estatal quanto a norma negociai dispõem de sanção. Generalidade e abstração seriam a garantia de igualdade e de imparcialidade na aplicação ao direito. são universais com respeito à ação. a teoria do direito reconhece a existência de normas individuais. Kelsen e seus seguidores defendem esta última concepção. a possibilidade de a norma ser cumprida de modo não-espontâneo pelo devedor. efetivamente. deve ser B). o reconhecimento da generalidade como atributo da norma jurídica resulta da sua falsa identificação com a lei. a dos efeitos jurídicos e a dos efeitos práticos.52 Aliás. portanto. a vontade e seus efeitos. como a bilateralidade. há teorias que negam serem as normas jurídicas imperativos. pois existem normas imperativas e normas nãoimperativas (dispositivas e supletivas). Além disso.54 No Brasil. vale di/er. e de normas concretas. portanto. c juízos hipotéticos não são comandos. usando-se da sanção. Esta é geral. também de normas individuais. O direito objetivo constitui-se. 7. A coatividade (não coercibilidade) significa. um comando. encontra em Goffredo Telles Júnior uma reformulação. aquela não. A relação entre a vontade e seus objetivos. Esta. em princípio. que faz nascer ou modificar as relações jurídicas. dominante na Alemanha. Acerca da relação entre a vontade e seus objetivos. A discussão sobre a imperatividade como característica da norma jurídica ou não e o reconhecimento de que. necessariamente. ao ser definida a norma jurídica como "imperativo autorizante" harmonizado com a ordenação étrica vigente. Tem foros de antigüidade a doutrina segundo a qual a norma jurídica é um imperativo. expressão dos poderes e deveres que traduzem a bilateralidade. existem duas teorias.51 Na generalidade.58 . Ora.57 A coatividade consiste na possibilidade de se obrigar o infrator da proposição jurídica. ela não o atributo essencial da proposição jurídica é indiferente à questão da norma negociai. dirigidas a uma só pessoa.53 Contrariamente a essa tese. que regulam uma só ação. os atos colegiais. ao praticarem negócios jurídicos. a renúncia à herança etc. o endosso. A teoria dos efeitos práticos. como. embora sem noção exata do caráter jurídico de tais efeitos. Neste. como subespécies. fazem-no visando fins práticos. a confissão dr dívida. 5) causa da atribuição patrimonial. enquanto naqueles são ex voluntate. com interesses análogos. Negócios plurilalerais são os que se formam com várias manifestações de vontade. Os negócios pluripessoais. isto é. produzindo efeitos para ambas. aqueles em que a parte é formada por várias pessoas. a falta de vontade leva à inexistência ou à invalidade do negócio. como nos contratos. combate a primeira concepção. Como conseqüência. São negócios unilaterais os que se formam com uma só declaração de vontade. 4) tempo em que produzem os efeitos. que decorrem de uma deliberação de assembléia. os títulos de crédito. o aval.). compreendem. a constituição de uma pessoa jurídica. os efeitos são e% lege. os negócios jurídicos classificam-se em negócios unilaterais. riu sentido paralelo. por exemplo o testamento. Zittelman. se tenham proposto alcançá-los por via jurídica. desconhecendo normalmente os efeitos jurídicos que poderão surgir. coletivos ou conjuntos. 3) forma a observar. que reúnem declarações dirigidas ao mesmo fim."59 8. dizse individual ou unipessoal. Classificar é distribuir ou agrupar em classes. a renúncia de direitos. . De Ruggiero. o que implica a diversidade do regime legal aplicável a cada uma. São negócios bilaterais os que resultam da manifestação de duas partes. No caso de uma só pessoa. a procuração. sendo necessária perfeita conjugação entre a vontade e os efeitos do negócio. seguida pela maior parte da doutrina italiana (Coviello. e os atos complexos. por exemplo. a vontade visa produzir determinados efeitos jurídicos. Nessa concepção baseia-se uma das notas que diferenciam o negócio do ato jurídico em senso estrito. sem todavia ser necessário que tenham formado idéia exata e completa desses efeitos. Quanto ao número de partes componentes. D'Avanzo. defende a tese de que a vontade dirige-se aos efeitos práticos que as partes tenham querido. no caso de mais pessoas. econômicos. de Manuel Domingues de Andrade. visando em primeira linha certos resultados práticos. Classificação dos negócios jurídicos.Pela primeira. Classificam-se os negócios jurídicos segundo vários critérios: 1) número de partes componentes. 2) vantagens para as partes. a parte é pluripessoal ou plúrima. "Contenta-se com que os declarantes. Note-se que parte não é sinônimo de pessoa. a remissão de dívida. tenham querido para ela a sanção das leis. Windscheid. sob a proteção do direito. Cada parte pode formar-se de uma ou de várias pessoas. alegando seus defensores que as pessoas. Teoria intermediária. de Savigny. A vontade do declarante dirige-se a resultados válidos para o direito. e 6) modificação que produzem no conteúdo dos direitos. Branca etc. Santoro-Passarelli. Fadda. bilaterais e plurilaterais. como nos acordos. Nos primeiros existe uma recíproca transmissão de direitos. Danz. 231. 64. 20 e 21. seguro. que não vê o negócio jurídico como fonte normativa. A autonomia privada como fonte de normas jurídicas trabalhistas. podendo a álea (risco) versar sobre a existência ou quantidade da coisa. Alexeiev. 3. no mútuo. 47 Mário Aliara. como na doação. Stolfi. venda de coisa futura (CC.. objeto do negócio. o risco é da essência do negócio. Digesto. como ocorri1 nos contratos de jogo. Salvatore Romano e 1'asserin D'Entréves. a concepção dominante é a tradicional. Manigk. na troca. Büllow. isto é. Teoria delia norma giuridica. na locação. (iariota-Ferrara. op. trabalho citado. Cf. Nos primeiros. no seguro etc. 458). como acontece na compra e venda. aposta. l. Os primeiros têm sua forma prescrita em lei. são adeptos da concepção normativa do negócio jurídico. 50 Lex est commune praeceptum. 52 Norberto Bobbio. A vantagem corresponde ü contraprestação. Os negócios jurídicos onerosos dividem-se em comutativos e aleatórios. na constituição de hipoteca. 49 Norberto Bobbio. Scognamiglio. enquanto nos segundos há vantagem exclusiva para uma das partes. Carnelutti. . como no testamento. Trimarchi. o negócio jurídico como fonte normativa.333. p.Quanto às vantagens decorrentes para as respectivas partes. 14. n2 44. p. A extensão das prestações de uma ou de ambas as partes não é certa. Quanto à forma a observar. Ascarelli. Messineo. no comodato. Pergolesi. l . Santi Romano. os negócios jurídicos dizem-se solenes e não solenes. Nos segundos. p. p. cit. entre outros. no mandato. existe uma relação de causa e efeito entre as respectivas atribuições patrimoniais. Onerosos. 48 Rudolf Stammler. Lê nozione fondamentali dei diritto civile. não valendo se não for observada. in Novíssimo digesto italiano XI. 2. -------------------------46 Na doutrina italiana. 51 Aliara. na fiança. 342. é da substância do ato. Tratado de Filosofia dei Derecho. Kelsen. Gratuitos. Ferri. Tedeschi. Esposito. Neste caso. Walküre Lopes Ribeiro da Silva. porque depende de acontecimento incerto. na alienação de imóvel acima de certo valor. Nawiasky. I. Cf. art. quando geram vantagens e sacrifícios para ambas as partes. p. 33. D'Eufemia. Os não solenes são os que podem realizarse de qualquer modo. quando uma das partes concede à outra vantagens sem contraprestação. inexiste a mesma relação de causa e efeito. os negócios jurídicos bilaterais dizem-se onerosos e gratuitos. na Alemanha. No Brasil. Normagiuridica. p. no depósito. pp. A forma é requisito essencial para a sua validade. Têm opinião contrária Betti. 54 Karl Larenz. ou dispositivos.62 São negócios obrigacionais os que se destinam a criar obrigações.. 59 Manuel Domingues de Andrade. dos negócios obrigacionais e dos negócios de administração. punire. como se verifica. Quanto à modificação que os negócios possam produzir no conteúdo dos direitos. tradição de uma coisa etc. poder de alienar. 103 56 Bianca. que é fonte de responsabilidade civil. o testamento. por exemplo. cit. 58 São as conhecidas teorias do direito alemão. p. se devem produzi-los em vida das partes. permittere. cit. Os negócios causais são. e mortis causa. portanto.7. op. configura-se o enriquecimento sem causa. Norma giuridica. ou melhor. São negócios de disposição ou dispositivos aqueles em que o agente atua com poder de disposição. Norma giuridica e dirítto soggetivo. op. Sua formulação clássica é de Augusto Thon. a letra de câmbio. A morte é pressuposto necessário de sua eficácia. 219. Idem. l. A espécie mais importante é a dos contratos. não o bem. Rechsfolgentheorie (teoria dos efeitos jurídicos). modificar ou extinguir direitos. . o título de crédito ao portador. 1. os que se fazem para modificar uma relação jurídica ou um direito. p. A causa significa aqui o "resultado jurídico que se pretende com o negócio realizado". é irrelevante para o direito. 57 Bobbio. e negócios abstratos aqueles em que tal causa não se configura. 3. e a Grundfolgentheorie (teoria dos efeitos práticos). constituição de usufruto. Iniciação na Ciência do Direito. cit. op. aqueles em que existe causa da atribuição patrimonial.53 Legis virtus haec est imperare. única espécie em nosso direito. D.60 Quanto à causa da atribuição patrimonial que vai favorecer as partes. ---------------------------Quanto ao tempo em que se devem produzir os efeitos. os negócios jurídicos dividem-se em inter vivos. distinguem-se os negócios de disposição.61 A verificação de sua existência é importante porque. de natureza exclusivamente patrimonial. Quem vende uma casa dispõe do seu direito de propriedade. 1. 30. Metodologia da Ciência do Direito. É a communis opinio.. p. p. neste caso. Negócios dispositivos são.333. nos casos em que existe atribuição patrimonial sem causa. relações jurídicas em que uma das partes pode exigir de outra unia certa prestação. no caso da remissão de dívida. São exemplos de negócios abstratos. vetare. assim. 187. 262. p. a renúncia. Os atos a título gratuito são sempre negócios de disposição. Direito Quântico. se após a morte. Objeto de disposição é o direito. 55 Goffredo Telles Júnior. p. 12. p. isto é. os negócios jurídicos dividem-se em causais e abstratos. simultaneamente.63 Tal matéria é relevante porque só pode praticar negócios dispositivos quem tiver poder de disposição. temos ainda os negócios diretos. ou ainda na venda por preço irrisório. A importância de tais distinções reside na circunstância de que os negócios dispositivos produzem efeitos de modo absoluto. art. Compreendem as medidas de conservação normal dos bens administrados visando o seu rendimento e desfrute. Há pessoas que não têm poder de disposição. capa/. por exemplo. os indiretos e os fiduciários. nas hipótese que a lei estabelece (CC. dispositivos e obrigado nais. que é de disposição para o vendedor e de obrigação para o comprador.66 A matéria tem importância sempre que. O cônjuge.65 As partes usam determinado tipo de negócio para atingir fim diverso daquele que normalmente lhe corresponde. Os negócios dispositivos exigem a titularidade e legitimação. Caracteriza-se pelo desvio da finalidade da espécie negociai utilizada. têm apenas o de administrar o bem objeto do direito disponível. havendo certas situações jurídicas que limitam o poder de dispor. visando uma doação. segundo o modo de obtenção do resultado.647). ou ainda uma compra e venda com cláusula de retrovenda. do que resulta uma discrepância entre a intenção das partes e a causa típica do negócio. são eficazes perante determinadas pessoas. Têm importância também em matéria de representação. que deve pagar o preço. tem a titularidade de direitos patrimoniais mas não pode aliená-los senão com o consentimento do outro cônjuge. perante todos. Negócio indireto é aquele em que se utiliza um procedimento oblíquo para alcançar o resultado não obtenível de modo direto. que não permite certas operações. pela divergência entre o objetivo das partes e a função típica do esquema negociai adotado. como ocorre.es de prejudicar os bens administrados. Negócio jurídico direto é o que tem por objetivo a obtenção imediata do resultado. como a compra e venda de coisa móvel acompanhada de tradição. visando apenas um negócio de garantia. quanto aos poderes do representante de praticar atos de disposição ou somente de administração.64 Como figuras especiais de notável importância. sob pena de ineficácia. por meio dessa figura. quando se outorga uma procuração para cobrança de uma dívida com dispensa de prestação de contas. Os atos de administração compreendem apenas as faculdades de uso e fruição. São negócios de administração os praticados no exercício de um poder de geslao patrimonial limitada. permanecendo a faculdade de disposição com o titular do direito. enquanto os obrigacionais são relativos. A espécie é inadequada ao fim pretendido. se tente elidir a . ou no caso da procuração em causa própria com efeitos de cessão.Há negócios que são. 1. por exemplo. Sua utilização decorre da falta de tipo mais adequado à manifestação da vontade dos agentes. Chama-se fiduciário porque se baseia na confiança.70 Para outros. op. a hipoteca de uma casa. de l. de um caminhão da fazenda.71 e pela Lei 9. sem que esses fins requeiram a transferência.de outubro de 1969. porém. ver capítulo XII. Sobre a causa no negócio jurídico. o fiduciário. o fiduciante. E distingue-se do negócio indireto pela causa fiducial. obtendo dele o compromisso. que se obriga a devolver esse direito ao patrimônio do transferente ou a destiná-lo a outro fim. de 20 de novembro de 1997 que. por outro negócio jurídico de caráter obrigacional. fo disciplinado pelo Decreto-Lei n2 911. O negócio jurídico fiduciário conjuga dois elementos. em que :\ aparência é contrária à realidade.. negócio jurídico bilateral em que uma das partes transfere à outra a propriedade de coisa móvel ou imóvel.514. Instituído pelo art. no comportamento daquele a quem se transfere inicialmente o direito. um real e outro obrigacional. não se compatibilizando o aspecto econômico com o aspecto jurídico do negócio. a doação de um bem . 61 Orlando Gomes. de 14 de julho de 1965. quando "alguém transmite a propriedade de um bem com a intenção de que o adquirente o administre. p. cit. como garantia cit pagamento de obrigação contratual. 300.1 com fins de garantia. 138. assim. Não é. a venda de um imóvel rural. p.951) e na cessão de créditos ou de título. numa fraude à lei. Lei n2 4. Distingue-se do negócio simulado. Existe. ou fidúcia. negócio indireto a renúncia de um direito visando a uma doação. Outras aplicações do mesmo negócio encontramos IH fideicomisso (CC. 1. um duplr efeito. 66 da Lê de Mercado de Capitais. art. Istituzioni di diritto civile. por exemplo.728. a confiança que o fiduciente tem de que o fiduciário lhe devolva o direito transferido. mas apenas "um. inexiste um duplo efeito. ------------------60 Alberto Trabucchi. como ocorre. de animais reprodutores. Aplicação prática dessa figura no direito brasileiro é a alienação fiduciária eu: garantia.aplicação de normas cogentes. as partes querem exatamente o efeito visado.i transmissão de propriedade sob condição resolutiva". instituiu a alienação fiduciária dt coisa imóvel. porque no fiduciário inexiste di vergência entre a vontade real e a declarada.67 Negócio fiduciário é aquele em que alguém. n2 11. Dá-se a transferência do domínio ou de outro direito. ou de administração extraordinária.68 Caracteriza-se pela circunstância de que o meio utilizado transcende o fim perseguido. para fins de administração ou garantia. transmite um direito a outrem. os que alienam. dispondo sobri o Sistema Financeiro Imobiliário. de tendência mais moderna. por exemplo a venda de um imóvel. a transmissão de um direito (real ou de crédito). 62 São atos de disposição. e a obrigação desse direitC ser restituído ao transmitente ou a outrem. porém. de lhe ivstituir o bem vendido"69. gravam ou desvalorizam bens do ativo patrimonial. cit. 3 l l 71 Cf. tácita e presumida. 2. art. op. 225. 4. nem contrair obrigações que ultrapassem os limites de simples administração. 64 Cifuentes. cit. Negócio Fiduciário. do Autor. 69 Orlando Gomes. p. Capacidade e legitimidade. Cifuentes. A alienação fiduciária em garantia no direito brasileiro. Elementos do negócio jurídico. José Carlos Moreir. pp. 8. José Abreu op. 10. salvo no caso de necessidade ou evidente utilidade. ------------------CAPÍTULO XII Elementos do Negócio Jurídico Sumário: 1. a cobrança de dívidas etc. Prova do negócio jurídico. cit.45. cit. A declaração de vontade e sua função. Declaração receptícia e não-receptícia. 309 e 310. op. Interpretação. p 115. a renúncia a direitos etc. p. 9. 67 Orlando Gomes. op. O silêncio como declaração de vontade. op. Orlando Gomes. art. p. O pai e a mãe são os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder (CC. 1. p. Istituzioni ai diritto privato. Forma livre e vinculada. 65 Cifuentes. Alves. Consensualismo e formalismo. a exploração agrícola de um imóvel.patrimonial. 5.689). p 157. art. 314. n2 438. cit. 233.. 11. o pagamento ou recebimento de aluguéis. Declaração direta e indireta.. Publicidade. a reparação de um edifício. cit. desde o momento da abertura da falência. praticar atos de disposição sobre os bens imóveis dos filhos. Cf. Forma e formalidades. Não podem.. 68 Larenz. Alienação Fiduciária em Garantia. Sobre negócio fiduciário.782). cit. 1. p. Instrumento público e instrumento particular. op.691).. Declaração expressa. art... 1. o pagamento de juros. 240. cit. Também perdem o poder de disposição e de praticar atos que não sejam de mera administração os pródigos interditados (CC. ps. O Princípio da Boa-Fé. mediante prévia autorização judicial (CC. de Z 1. São atos de administração o pagamento de impostos. 12. cf. p. 231 e 232. op. Reserva Mental. op. 7. Orlando Gomes. A causa como elemento do . todavia. o cônjuge interditado perde o poder de administração dos bens do casal (CC. 66 Pietro Trimachi. 1. Objeto e conteúdo do negócio jurídico.06.570). 3. Integração. o direito de administrar seus bens e deles dispor (Decreto-Lei 7. 157 e segs. 6. 13. 63 O comerciante falido perde.661. ainda Otto de Souza Lima. art. Da Alienação Fiduciária em Garantia. 70 É a teoria do duplo efeito de origem alemã. 40). assim como também quanto aos pressupostos. A classificação tradicional divide-os em essenciais. tal classificação. Notícia histórica. porém. nos efeitos das obrigações. de elementos ou de requisitos. Usam-se também pressupostos. O direito brasileiro. qualidades desses elementos.negócio jurídico. Critica-se. A diversidade doutrinária acerca do conceito e utilidade da causa. na compra e venda. estranhas à estrutura negociai mas aceitas como sinônimo de elementos. fixados em normas jurídicas supletivas e que. o objeto e a forma. assim. por isso. Elementos do negócio jurídico são a vontade. Os elementos acidentais (accidentalia negotii] são os que podem figurar ou não no negócio. naturais e acidentais. Não exigem especial referência pois derivam da própria natureza do ato. 1. 104). art. mas pode aceitar-se por sua simplicidade didática. o lugar do pagamento. qualidades que a lei indica (CC. podem ser excluídos em cláusula contrária. forma e. Desnecessários à formação do ato. Elementos do negócio jurídico são os itens que compõem a sua estrutura.2 A validade do negócio jurídico exige que esses elementos tenham determinados requisitos ou atributos. adaptando-a a circunstâncias futuras. assim. Não é a lei. 15. 327). por exemplo.1 Elementos naturais (naturalia negotii) na verdade não são elementos. aceitando apenas determinadas figuras típicas. objeto. Estabelecidos em cláusulas acessórias. (CC. o termo e o encargo ou modo. 443 e 447) ou. 104): a declaração de vontade deve resultar de agente capaz. o objeto deve . ou pela evicção. 14. mas sim as partes que os estabelecem. própria da escolástica medieval. a que devem juntar-se os requisitos da capacidade. art. arts. da idoneidade e da legalidade para que o negócio exista e seja válido (CC. no exercício da autonomia privada. Fala-se. circunstâncias. Elementos essenciais (essentialia negotti) são aqueles indispensáveis à existência do ato: vontade. as partes deles se utilizam para modificar a eficácia do ato. principalmente contratos. A eles se opõem os pressupostos. art. mas efeitos decorrentes da própria natureza do negócio. logicamente anteriores. com referência à estrutura do negócio. para certa corrente doutrinária. pela circunstância de que. A doutrina não distingue os elementos dos requisitos. na verdade. e os requisitos. Seu estudo não é da Parte Geral. foros de generalidade. indiferentemenk1. Elementos do negócio jurídico. não poderiam usála a não ser para os atos que conheciam. mas de figuras típicas da parte especial. a causa. a responsabilidade do vendedor por vício redibitório. são a condição. desconhecendo os romanos a categoria do negócio jurídico. sendo freqüente a utilização desses termos como sinônimos. quando não-convencionado (CC. Essa classificação não tem. 3 O princípio da segurança jurídica torna conveniente que. É essa intenção de resultado que caracteriza a chamada vontade negociai. se adote um critério objetivo. o estabelecido pela lei. nest matéria. ração propriamente dita. E ela. A declaração de vontade é. renúncia. Tal comportamento extern faz-se. e uma intenção de obter resultado econômico. somente de atuação (apropriação. como ocorre quando o agente se manifesta para dar ciência de sua vontade (proposta e aceitação de um contrato. que é o elemento intern que a declaração revela. como também pode apenas avisar a realização imediata da vontade. tácita e presumida. que distingue o negócio jurídico do ato e do fato jurídico. para exprimir tal manifestação. Na declaração de vontade pode-se distinguir a forma. Declaração expressa.)8 . o ato ou negóci' simplesmente inexiste. o instru mento da manifestação de vontade. ou pelos usos costumes. a vontade propriamente dita. A manifestação da vontade é todo comportamento. juridicamente protegido. ou decl. possível. sendo necessário. uma vontade de declarar.3 Usa-S' em doutrina. determinado ou determinável e a forma deve ser conforme à lei. especialmente aqueles a quer se destine. de acordo com o coi vencionado pelas partes. A vontade é elemento fundamental na produção dos eleito jurídicos.7 caracterizando-se como verdadeiro preceito normativo. O' comunicação. revogação do testamento etc. como é óbvio. como a sentença) dirigid a produzir uma conseqüência jurídica". rescisão). expressão da automomia privada. 2. que permite concluir pela existência dessa vontade. s> exteriorize. é "uma exteriorização da vontade privada (não as declam ções de vontade das autoridades públicas. por palavras. com um valor apenas expositivo. Declaração recepticia e não-receptícia. a vontade do negócio jurídico.6 O conteúdo dessa declaração. vontade que se dirige à produção de determinado efeito que o direito reconhece e protege. geralmente. Para Hn neccerus. que ela se manifeste. vale dizer.ser lícito. sem ela. assim.4 Consiste na expressão. e o conteúdo ou a vontade. Mas a declaração de vontade pode ter por objetivo apenas a comunicação da vontade interna do agente. dirigida a publicar a vontade preexistente. o termo declaração d vontade. o até o próprio silêncio. o significado qu a declaração pode ter para terceiros. em última análise. A declaração de vontade e sua junção. ativo oi passivo. que é o aspecto exterior do comportament do agente. Declaração direta e indireta. sem fins de comunicação. como elemento interno. e sua importância é tanta que. mas tambói por outros sinais como movimentos de cabeça ou de mãos etc. compreende uma vontade de agir. A declaração propriamente dita é um con portamento exterior do agente que revela.. escritas ou faladas. se da parte do declarante. de . não sendo expressa.11 Os sinais ou gestos devem fazer referência a determinados objetos. na realização de contratos verbais ou escritos. a manifestação de vontade pode ser expressa. ou os gestos consagrados pelo uso.807. a "realização de vontade do agente para a produção de efeitos jurídicos". a questão do silêncio como declaração de vontade. outros meios podem utilizar-se.A declaração de vontade tem assim uma dupla função. permitindo o conhecimento imediato da vontade declarada. a exposição dos objetos nas vitrines ou nas prateleiras dos estabelecimentos comerciais. ou de aceitação de herança do art. da escrita. neste particular. arts. como ocorre. em silêncio. Por um lado. não sendo ambíguos. nos casos da aceitação da herança. 1. e passivo. l V acordo com Savigny. é desde a Idade Média que a declaração por escrito se faz assinando-se o nome ao pé da folha redigida pelas partes ou por terceiros. 1. 347) etc. por exemplo. como a gesticulação dos surdos-mudos. ou com a presunção de remissão do art. art. como nas obrigações solidárias (CC. surgindo. como ato de comunicação social". art. o estacionamento de táxis nos respectivos pontos. nas hipóteses de aquisição de propriedade móvel pela ocupação (CC. por exemplo. e-mail. c onio ocorre nas Bolsas de Valores ou nos leilões. no envio de cartas. 323 e 324. etc. como acontece. todavia. Presumida é a declaração de vontade que. com as presunções de pagamento contidas no CC. ou ainda. por outro. na stib-ro-gação convencional (art. Além da linguagem escrita — a mais conveniente pela segurança que oferece — ou falada. se da parte do destinatário. tácita e presumida. telegramas. Verifica-se. No que diz respeito ao comportamento ativo. que se deduz da prática de atos compatíveis somente com a condição de herdeiro (CC. a lei deduz do comportamento do agente. em que a lei exige que a declaração srja expressa. na emissão de títulos de crédito. Expressa é a que se faz por meio da linguagem. 1. ou o ato tlr pagar. significando a assinatura que o ato expressa o pensamento e a vontade do signatário. 322.805). de sinais ou gestos. a instalação de aparelhos automáticos em locais públicos. uma publicação na banca de jornais etc. "manifestação de vontade dirigida ao conhecimento dos outros. por exemplo. 387. tudo isso a caracterizar uma declaração tácita de oferta.9 dando origem às chamadas declarações de vontade e declarações de ciência que correspondem aos chamados negócios declarativos e negócios de atuação}0 O comportamento do agente que traduz a declaração de vontade é ativo. art.245. ou de prorrogação da locação nos prédios urbanos quando o contrato se extingue e o locador nada faz para reaver o imóvel (Lei 8. Tácita é a que se deduz do comportamento do agente (fada concludentia) ainda que a vontade não seja revelada pelo meio adequado.263) ou ainda. 265). a simples compra de um bilhete para o transporte rodoviário. telex.1" Casos há. Poder-se-ia dizer. que dela devem ter ciência sob pena de ineficácia do ato. provado não ter tido o agente a vontade que a lei presume.16 São exemplos a proposta de contrato. vale dizer. sinte-ticamente.18. que precisam ser recebidas pelos respectivos destinatários. art. par. telex etc. 141). As declarações não-recep-tícias são as que não se dirigem a ninguém. O Código Civil alemão (§ 120). No mesmo sentido. O que o . efeitos jurídicos na eslrra de terceiro. que as declarações receptícias são endereçadas. 247-] estabelecem que à transmissão inexata se aplicam as regras do erro. 46. a deduz ou a presume. e indireta quando o declarante se utiliza de outras pessoas (como o núncio) ou meios. a forma para a sua exteriorização. as declarações classificam-se em solenes e não solenes. o Código Civil italiano (art. não se dirigem a ninguém especificamente. a ocupação de coisa móvel.Temos também as declarações receptícias e as não receptít ias conforme se destinem a produzir. As declarações receptícias precisam.91. enquanto as não-receptícias são nãoendereçadas. a despedida do empregado etc. não se produzirão os efeitos previstos. a sua aceitação. não e% voluntate. Nesse caso. a declaração presumida admite prova em contrário. 1.15 As declarações de vontade dizem-se receptícias quando se dirigem a destinatários especiais. para que a declaração chegue ao respectivo destinatário. de uma determinada direção e de uma recepção para terem eficácia. especificamente. quando feita sem a intermediação de qualquer pessoa ou instrumento.10. a revogação do mandato. mas simples ato jurídico. emitidas para que cheguem ao destinatário. Assim. conforme devam. Todavia. ou não. responderá por perdas e danos. a aceitação da herança etc. em casos determinados. 3. sua eficácia é e% lege.. como ocorre com a promessa de recompensa.433) e o Código Civil português (art. Pode o comportamento do destinatário ser passivo. observar determinada forma. portanto. Por outro lado. art. Reserva Mental A vontade é elemento tão importante no comportamento tio sujeito jurídico que o direito impõe. na declaração presumida é a lei que a estabelece. telegramas. dispõe o Código Civil brasileiro que a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta (art. produzindo efeitos independentemente da recepção. tendo em vista que a conduta do sujeito corresponde à vontade presumida. se a declaração presumida produzir os efeitos previstos. Essa distinção é importante no caso de a declaração indireta ser transmitida de modo incorreto. Enquanto na declaração tácita é o destinatário que a deduz do comportamento do declarante. como cartas. donde não ser negócio jurídico. ou não. l").17 A declaração de vontade é direta. sendo até possível um engano proposital.14 Disso resulta que.lll). teremos o problema do silêncio como manifestação de vontade (CC. se o responsável pela divergência for o declarante. o testamento e sua revogação. alterar-se. La fonnalion i. 10 Francesco Santoro-Passarelli. para dar exemplo de negócio jurídico. Dottrine generali dei diritto civile. no caso de divergência com a sua correspondente declaração. no lançamento de um livro. Do problema da relevância da vontade. depois a italiana19. p. 8 Heinrich Lehmann. ou ainda. 250. Allgemeiner Teil dês Bürgêrllichen Rechts. 143. Seriam voluntários. 219. fora de cena. o instrumento de próprio punho no testamento particular etc. Cf. 7 Domenico Barbero. III. cit. seria juridicamente vinculante). Traitê de droit civil. p. Tratado de Derecho Civil. I. Tratado de Derecho Civil. p. 6 V. in Archives de philosophie du droit. 136. Casos -----------------1 Tais elementos essenciais são gerais no sentido de que integram qualquer espécie de ato ou negócio. 4 João Castro Mendes. vol. p. 65. e ainda os casos de simulação e os de reserva mental. 2 Luigi Cariota-Ferrara. A esta atitude psicológica chama-se. contraí. XIII.3. Mas há elementos essenciais particulares no sentido de que são próprios de determinadas espécies. II. primeiro a alemã.ou feitas com fins didáticos (o professor que. no seu testamento. p. Neste dois exemplos se verifica que o declarante manifesta algo diverso que realmente deseja. Ia/. Essa natural relação pode. Negocio Jurídico. reserva mental. ocupou-se a doutrina do século XIX. uma declaração sem pretender vincular-se a alguém) ou de representação teatral (o ator que. p. o testador. Lê contraí dans lês doctrines allemand. 3 Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux.31. por força de fatores externos que viciem a vontade ou a declaração. com o fim de enganar o destinatário de sua declaração. 5 Ludwig Enneccerus e Hans Carl Nipperdey. dispõe em favor de falso devedor18. no direito. o preço no contrato de compra e venda. também Alfred Rieg. 116. Teoria Geral. 4°. sob pena de invalidade do ato. Por exemplo. o seu autor. adiante item n. Os casos de divergência mais freqüentes dividiam-se em voluntários e involuntários. Direito Civil.sistema jurídico exige é que haja perfeita coincidência entre a vontade e sua declaração. du X/X siècle. p. os casos de declarações não sérias. V. eventualmente. a promessa de pagamento em dia inexistente no calendário (30 de fevereiro). par. 9 Karl Larenz. 291. op. para garantir uma venda maior. p. para prejudicar herdeiro. instaurando a divergência onde deveria existir perfeita coincidência. por exemplo. emite declaração de vontade que. 65. por exemplo. Sistema dei diritto privato italiano. . 11 Santos Cifuentes. feitas por brincadeira (causa ludendi). 349. Werner Flume. // negozio giuridico nel diritto privato italiano. fiel ao seu personagem. declara que a renda editorial se destina a determinada campanha filantrópica. p. cit. não afeta a validade da declaração. configurando-se a hipótese de ausência de vontade e consequentemente. Se é desconhecida não afeta a validade da declaração. Reserva Mental. p. 2. vol. 19 Cfr. como a pessoa destinatária da declaração não se apercebe da divergência. l. assim. a desconhecida e a conhecida pelo destinatário da declaração.o negócio jurídico não subsiste. 94. 110. p. 1059. a reserva não prejudica a validade da declaração. Assim dispõe o Código Civil. a um redimensionamento do tema. mas não quer o seu conteúdo jurídico22. Depreende-se então que a lei contempla duas espécies de resc-rv. op. Teoria General dei Derecho Civil Alemán. 15 Idem. com o fim de enganar o declaratário21. Quer a declaração. 351. de tratar-se de reserva mental conhecida do destinatário. A evolução doutrinária levou. XLVI. 16 Lehmann. dispõe a lei que a manifestação de vontade não subsiste. p. in Enciclopédia dei diritto. p. op. 14 Manuel Albaladejo. 224.pri. capítulo XV) e a reserva mental. 266. p. e sem que esta perceba a divergência. É o entendimento25 dominante. 61. pode afirmar-se que a reserva mental desconhecida do declaratário. que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou. 85. cit. por todos Michele Giorgianni.. um estado psicológico no qual o declarante se propõe a não querer aquilo que todavia declara. cit. Há reserva mental quando o declarante manifesta uma vontade que não corresponde à sua vontade real. contudo. Não deve ser. considerado simulação. Albaladejo. como se não tivesse havido a reserva mental23. Se for conhecida a reserva.12 Andreas Von Thur. São Paulo.i mental. 75. A reserva mental é. o negócio é válido. já que-esta pressupõe um acordo . in Enciclopédia Saraiva do Direito. pelo destinatário. 17 Santoro-Passarelli. El Negocio Jurídico. ibidem. no seu art. como se inexistente a reserva26. 139. de inexistência do negócio jurídico24. -----------------de divergência involuntária seriam os decorrentes de violência física (vis absoluta) e de certas formas de erro (erro obstáculo)20.. 18 Moacyr de Oliveira. p. p. 1993. Por isso mesmo.65.). op. salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. sem qualquer combinação ou entendimento com a outra parte. cit. é inexistente. vol. 13 Ghestin. porém.1977. Declara-se intencionalmente coisa diversa daquilo que efetivamente se quer. vol. Em face disso. Na hipótese contrária. que produz seus normais efeitos.Giuffrè Editore. que produz seus efeitos normais. para considerar que os únicos casos relevantes de divergência para o direito seriam o erro obstáculo (v. Volontà (dir. isto é. p. p. Milano.. op. A capacidade de fato é plena com a maioridade ou com a emancipação (CC. Código Civil Comentado. 3° e 4° do Código Civil. prodigali-dade). o agente é absoluta ou relativamente incapaz (CC. em princípio. por exemplo. 2003. 5°. consentire videtur). assim. pelo qual o silêncio do herdeiro. único). assim como também o poder de disposição do agente. compete a quem tiver interesse nessa ineficácia. volume I. regra geral e a incapacidade. o art. mas sim quem a não tem.807.767). assim. Ou ainda nas hipóteses de natureza processual em que o silêncio do réu firma a presunção de veracidade dos atos afirmados pelo autor (CPC. Enquanto a vontade é elemento necessário à existência do ato ou do negócio. O silêncio como declaração de vontade. aptidão para exercer direitos e contrair obrigações (capacidade de fato ou de exercício). 5. par. 1. a capacidade é requisito necessário à sua validade e eficácia. p. não se verifica na declaração com reserva mental. Trata-se aqui de incapacidade decorrente da idade. Nas pessoas jurídicas. faz presumir a aceitação da herança. non utique facetur). 319). 4. arts. Na verdade. Agente capaz é o que tem capacidade de fato. . art. No caso de incapacidade por motivos de saúde (enfermidade. aptidão para a prática dos atos jurídicos.o que. E o chamado silêncio circunstanciado que assim se qualifica quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem. 111). quando se verifiquem as condições que a lei estabeleça e quando se trate de comportamento próprio do destinatário. ou de usos e costumes observáveis na atividade diária e na prática societária. Excepcionalmente. 3° e 4°) e o negócio por ele praticado é nulo ou anulável (CC. A capacidade de fato é. porém. por incapacidade do agente. No mesmo sentido. incapaz para os atos da vida civil (CC. Antes disso. Capacidade e legitimidade. art.299.27 Renan Lotufo. Disso resulta que o ônus da declaração de ineficácia de um ato jurídico. 166 e 171). Não se aplica ao direito o conhecido provérbio "quem caiu consente" (qui tacet. que se presume existir em todas as pessoas não-incluídas nas espécies dos arts. como ocorre. a capacidade de fato manifesta-se nos órgãos de direção e de execução. pois a lei não diz quem tem capacidade para a prática dos atos ou negócios jurídicos. art. nas assembléias de associados em que se estabelece valer o silêncio como manifestação de voto. arts.simulatório. 1. São Paulo. quem cala não diz nada (qui tacet neque negat. e não for necessária a declaração de vontade expressa (CC. art. o silêncio pode corresponder a uma declaração de vontade. exceção. nas circunstâncias ali prefixadas. Trata-se aqui da capacidade de fato ou de exercício. Editora Saraiva. deficiência mental. o maior pode ser declarado interdito e. 728 e 1. art. comparece ao ato para validar a manifestação de vontade do relativamente incapaz. o curador. significando aptidão para o estabelecimento de certas relações jurídicas.634. um capaz e um relativamente incapaz. art. art. só este poderá anular parcialmente o ato. nem aproveita aos co-interessados capazes. por outra causa duradoura. os que.691). com efeitos jurídicos na esfera desse. só a ele . 496 e 497). Autorização é a concordância necessária para certos atos (CC. A diferença entre ambas as sanções é apenas de grau.747). o representante. e de outro simultaneamente. 1. e. quando relativa. pode substituir alguém. legitimação. para certos atos. A representação de que aqui se trata é a legal. pela representação. aos tutores e aos curadores (CC. os órfãos e os filhos de pais declarados ausentes. inexistindo nos negócios jurídicos unilaterais. O negócio jurídico praticado por agente absoluto incapaz é nulo.647).690. art. pelo relativamente capaz é anulável. Nos negócios dispositivos. São representantes legais os pais.29 É conceito próprio e originário do direito processual. arts. 1. 105). o tutor. art. quando resulta de acordo entre partes. o curador. o consentimento ou consenso é próprio dos contratos. for indivisível o objeto de direito ou da obrigação comum (CC.30 Sendo resultante de duas manifestações de vontade. pessoa capaz.747 e 1. não puderem exprimir sua vontade-. quando absoluta. 1. exige a lei.774). 1. neste caso. 22). que é o poder de agir da pessoa em face de certos bens ou interesses. Assistência é instituto pelo qual alguém. é preciso também poder de disposição. É manifestação de vontade em nome de outrem. e nesse caso o representante está designado na lei. Além da capacidade de fato. salvo se. Representação é o instituto pelo qual uma pessoa. 1. na prática de ato ou negócio jurídico. ou destituídos do poder familiar (CC. Representação e assistência competem aos pais. A manifestação de vontade toma nos negócios bilaterais o nome de consentimento. arts. A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada pela outra em proveito próprio. 1. A representação é legal quando prevista em lei. Os pais representam os menores (CC.Supre-se a incapacidade. V). art. de um lado. o representado. Significa isso que.767 e os ausentes (CC. os doentes mentais. com que se modificam relações ou direitos subjetivos. pela assistência. na hipótese cie as partes do negócio serem. por exemplo (CC.28 traduzindo-se na inexistência de impedimentos ou de restrições para o negócio jurídico pretendido. Para a prática de alguns atos é necessária prévia autorização judicial (CC. o tutor. e convencional. Os podorrs de representantes não são absolutos. 1. agindo em nome e no interesse do re-presentado. autorizado em UM. os pródigos (CC. art. É esse conteúdo o objeto da interpretação jurídica. A vende uma casa a B. distingue-se o objeto material. à ordem pública e aos bons costumes. 104).33 A possibilidade jurídica consiste na sua viabilidade legal. A primeira refere-se a um ato não-permitido pelo direito. Objeto jurídico. Objeto material é a casa e o preço em dinheiro. 6. embora possa ser materialmente . as prestações ou o comportamento a que se obrigam. pois. ou conteúdo do negócio. 426). a licitude é precisamente.31 O art. Se por exemplo. conteúdo ou objeto jurídico do negócio é a obrigação de transferir o domínio da casa ao comprador e a obrigação deste de pagar o preço (CC. A segunda refere-se ao negócio que. Num contrato. salvo se indivisível o objeto. mesmo porque r legalmente prevista a venda de coisas ainda não existentes. e possibilidade jurídica. como a venda de bens legalmente inalienáveis. Objeto fisicamente impossível é que não existe. E é ao conteúdo que a lei se refere ao estabelecer a licitude do objeto como requisito de validade do negócio jurídico (CC. o termo objeto compreende o objeto jurídico e o objeto material. A rescisão por incapacidade não aproveita ao co-interessado capaz. estes significam as mudanças jurídicas que se processam como decorrência dessa vontade. art. é o que sujeitos estabelecem. Objeto lícito é aquele não-contrário à lei. deve apresentar os requisitos ou qualidades que a lei exige para que o negócio produza os efeitos desejados a saber. pois jamais o ato pode ser válido em caso de nulidade absoluta. Compreende as determinações que se colocam para a auto-regula-mentação dos respectivos interesses. art. por exemplo. salvo se indivisível o objeto. Objeto e conteúdo do negócio jurídico. É um requisito negativo. a licitude. coisas futuras. a ausência de violação desse ordenamento. constituindo-se também no ponto de referência para a classificação do negócio. a possibilidade e a determi-nabilidade. ou conteúdo do negócio. Constitui objeto juridicamente impossível a venda de coisa pública ou fora do comércio. Na teoria geral do negócio jurídico. A possibilidade do objeto desdobra-se em possibilidade física ou material. Do objeto jurídico.32 O objeto jurídico deve ser idôneo. todavia. isto é. tornando-se inviável o cumprimento da obrigaç. A impossibilidade jurídica distingue-se da ilicitude. Aquele representa a vontade das partes na sua expressão estática. não no da sua formação. 481). art. é o conjunto de direitos e deveres fixados. ou objeto jurídico. distingue-se dos efeitos do negócio. que a existência da coisa verifica-se no momento da eficácia do negócio. 105 do CCB só se aplica aos casos de incapacidade relativa.' Note-se. exemplo. a gravada com a cláusula de inalir-nabilidade. O conteúdo. ou o contrato sobre herança de pessoa viva (CC.aproveitando a anulação. os bens (coisas ou prestações) sobre os quais incidem os poderes contidos na relação jurídica nascida. nas obrigações de fazer. Giuffrè Editore. Teoria Geral do Direito Civil. e isso excepcionalmente. no art. Carlos Alberto da Mota Pinto. p. conserválas. A impossibilidade diz-se absoluta quando o objeto é completamente irrealizável. João Manuel. Edição. 30 Consentimento. p.1957. cit.34 A impossibilidade relativa só se pode encontrar. 326. uso ou convenção. 31 Carvalho Santos. II. Introdução ao Direito Civil. I. 1986. na hipótese de um transportador. 266. p.487. Lisboa. entretanto. 310. com diversos conteúdos: o mesmo apartamento pode . a impossibilidade relativa determina mudança qualitativa no conteúdo da obrigação.80 e 81. A Parte Geral do Código Civil Português. como a venda de tóxicos. 2182. op. Instituições de Direito Civil. 102. quando esse valor lhe seja atribuído por lei. e relativa se. p. Quanto a mercadorias recebidas. I. apud 26 Heinrich Ewald Hõrster.35 Se a prestação tiver por objeto uma coisa. No primeiro caso. Nesse caso. Cf. como. LEX. mas nada impede que a prestação seja realizada por terceiros. p. realizar o transporte por intermédio de outro.1992. op. por exemplo. 428. p. Editora Saraiva. 22 Messineo.praticado. 279. volume primo. devendo. cujo caminhão se acidentou. 23 Heinrich Ewald Hõrster. 1966. o silêncio do destinatário não significa aceitação. terceiro puder realizar a prestação. São Paulo. p. 548 27 O Código Civil português dispõe. 2a. p. p. 25 Nelson Nery Júnior. juntamente com a proposta de aquisição. impossível para o devedor. a impossibilidade absoluta desaparece em face da possibilidade de o devedor adquirir as coisas -------------------20 Francesco Messineo. Viola um dever legal. não sendo ele obrigado a restituí-las de modo próprio. Manuale de diritto civile e commerciale. há que distinguir se ela se trata de uma coisa genérica ou de corpo certo. p. cit. Coimbra. 21 Carvalho Fernandes Teoria Geral do Direito Civil.p. 24 José Carlos Moreira Alves A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. Vícios do ato jurídico e reserva mental.487. 28 Orlando Gomes. 32 Tanto o conteúdo é diverso do objeto material que este pode ser objeto de diversos direitos. Milano. nona edizione. é reprovado em lei. que o silêncio vale como declaração negociai. 29 Caio Mário da Silva Pereira. Almedina. Código Brasileiro Interpretado. já traduz a concordância recíproca de ambas as partes. A impossibilidade manifesta-se apenas em relação ao sujeito devedor da prestação. 548. vol. de cum e sentire. então. se se tratar de produto fabricado em país estrangeiro. Forma livre e vinculada. será esta indicada pelo gênero ou pela quantidade (CC. cit. das formalidades ou solenidades. a forma prescrita ou não-defesa em lei (CC. Instrumento público e instrumento particular. 104. p. Tal requisito refere-se à forma que a declaração deve ter. Orlando Gomes. o meio de expressão da vontade. p. Obligations. o conjunto de atos jurídicos necessários à realização do casamento e o registro da escritura de aquisição de um imóvel no Registro de Imóveis. Jacques Ghestin. conjunto de atos que compreendem a forma e as medidas preparatórias ou conseqüentes do ato. vale dizer.38 sendo. salvo em casos especiais. modo de exteriorização da vontade. imposta por lei ou pela própria . op. Só a impossibilidade absoluta (CC. 34 Orlando Gomes. O objeto deve ser determinado ou determinável. Cf. assim. 243). a impossibilidade absoluta confunde-se com a inexistência da coisa. op. do direito de usufruto de B e do direito locatário de C. necessárias à respectiva eficácia. como. de importação proibida. Determinam-se os bens por sua designação ou identificação. Santoro-Passarelli. 166. 106). III). Forma é. p. Distingue-se a forma. o negócio jurídico se for relativa (CC. Com opinião diversa. cit. o aspecto externo que a declaração assume. por exemplo. op. elemento estrutural do negócio jurídico.36 A impossibilidade inicial do objeto não invalida porém. cit. deve permitir uma perfeita identificação pelas partes.. No caso de obrigação de dar coisa incerta. 325.ser objeto do direito de propriedade de A.. o consensualismo ou liberdade de forma. O Código Civil exige ainda. cit. 133. Droit Civil. os de ordem objetiva devem estar presentes no momento da eficácia. por exemplo. Consensualismo e formalismo. p. art. como requisito de validade do negócio jurídico. Forma e formalidades. A indeterminabilidade pode afetar tanto o conteúdo. e o formalismo ou da forma obrigatória. ou objeto jurídico. como no caso de o declarante não explicitar os direitos a que se refere (atribuo a Carlos direitos sobre a minha casa da Rua Direita) quanto ao objeto material (atribuo a Carlos direito de propriedade sobre tudo o que existe na casa da Rua Direita).37 A necessidade de determinação do objeto do negócio jurídico decorre da existência de "proteção das partes quanto ao arbítrio das outras". II).. 7.. Quanto à forma como requisito do negócio jurídico existem dois princípios ou posições doutrinárias opostas. ao "modo concreto" da manifestação de vontade. Quando se trata de corpo certo. art. 325. op. 33 Enquanto os elementos e requisitos de ordem subjetiva devem existir n momento da conclusão do negócio. p. art. art. -------------------de que não dispõe. 326. 167. 35 Gabriel Marty et Pierre Raynaud. como. O formalismo e a publicidade são garantias do direito. se bem que de modo indireto (arts. os atos judiciais e suas certidões . que se apresenta hoje.39 Por influência do dogma da autonomia da vontade.'10 São vantagens do formalismo: a) assegurar uma mais elevada dose de reflexão das partes. art. porém. O primeiro é feito por oficial público. Esse princípio surgiu na Idade Média por influência da moral cristã e dos teólogos que pregavam o respeito à palavra dada. no entanto. O nosso Código Civil adota-o no art. por influência da religião dominante no mundo europeu. formados só pelo acordo das partes. O consensualismo é. não com a importância do direito romano.107 e 1.vontade das partes. assim. o que também vinha ao encontro das necessidades do tráfico mercantil e da prática comercial desenvolvida em torno das grandes feiras. Para o princípio do formalismo "são as formas. A forma não seria requisito de existência. independen-tc-mente da vontade real das partes. a manifestação de vontade obriga ou vincula o declarante. celeridade e segurança nos negócios jurídicos (títulos de crédito. Com o desenvolvimento das funções do Estado. procurações e testamentos lavrados em Ofícios de Notas. dando mais importância à forma do que propriamente à vontade. não por apego à solenidade. e sob as necessidades do intenso movimento comercial da Idade Média. O direito germânico era também formalista. c) permite formulação precisa e completa das partes. mas por simplificação. o tempo que medeia entre a decisão de concluir o negócio e sua celebração permite repensar o negócio e defender as partes contra a sua ligeireza ou precipitação. Só mais tarde. por influência do cristianismo. independentemente da forma adotada. é que surgem os primeiros contratos consensuais. o cristianismo. na época clássica. compreendendo as escrituras. Para o primeiro. que realizam o negócio jurídico". o formalismo é exceção. que defendia o respeito à palavra dada. d) proporciona um mais elevado grau de certeza sobre a celebração do negócio e dos seus termos. b) separa os termos definitivos do negócio da fase pré-contratual (negociação). As formas que a lei prevê são o instrumento público e o particular. escrivão. 364). Nos negócios formais. O direito romano era inicialmente formalista. Passava-se. modificando-se. tabelião. do formalismo conservador ao princípio da liberdade da forma.138). consagrando-se no Código Civil francês. 1. mas como "exigência suplementar" necessária à eficácia dos atos e negócios jurídicos. evitando-se os perigos ligados à falível prova das testemunhas. e das conveniências do processo econômico. acentuaram-se alguns aspectos do formalismo. Atualmente existe certo movimento de regresso ao formalismo. contratos padronizados) . mas de eficácia. ou qualquer funcionário (CPC. a regra. aci-n-tua-se a sua aceitação. 107. No mesmo sentido concorre a própria solenidade do formalismo. provar-se-á do mesmo modo que este. A anuência ou a autorização de outrem. art. enquanto a certidão. art. desde que assinado pelo dc-clarante. isto é. art. Pública-forma. Instrumento particular é o documento assinado pela própria parte interessada. desde que o oficial ressalve essa circunstância. art. valerá como prova de declaração de vontade mas. e constará. O conteúdo do traslado é o que foi copiado. é o instrumento público que reproduz instrumento particular apresentado ao tabelião (CPC.43 A utilização de meios . ou o traslado.dos livros dos Registros Públicos. 62. sem intervenção da autoridade pública e referente. art. por ser feita por pessoa diversa da que elaborou o documento. faz prova mediante conferência com o original assinado (CC. 215 § 1°). Também se considera como tal o documento impresso ou datilografado. que se reconheça firma de documento em branco. O primeiro traslado é o que vulgarmente se denomina escritura pública e tem o mesmo valor original lavrado no livro do tabelião.a fatos privados. As delarações nele constantes presumem-se verdadeiras quanto aos signatários (CC. ou de autos. deverá exibir-se o original (CC. impugnada sua autenticidade. 108. art. tem fé pública. O documento é considerado autêntico quando o tabelião reconhecer a firma do signatário. declarando que foi aposta em sua presença (CPC. A lei exige escritura pública para diversos casos (CC. 1. art. 369). somente depois de registrado no Registro Público competente. do próprio instrumento (CC.41 contido em qualquer documento (CC. II.). art. mas com declaração do oficial público de que o que nela contém consta de seus livros. como o telegrama (CPC. É a cópia que não tem a eficácia da certidão nem do traslado. art. art. os protestos de títulos etc.711. 1. Certidão é também cópia. 216). 217). A cópia fotográfica de documento. Traslados são as cópias do que está escrito nos livros de notas dos tabeliães (CC. O reconhecimento atesta que a assinatura é da pessoa a quem se atribui. 221) entre as mesmas partes. Traslados e certidões são instrumentos públicos se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato (CC.653. 1. 374). 385). O telegrama. art. Nada impede. necessárias à validade de um ato. Quando lavrado nos livros dos tabeliães. por isso. 223) Quem não pode assinar não pode ser figurante em instrumento particular. as notas dos corretores tiradas de livros regularmente escriturados. 218). O conteúdo formal da escritura está também previsto em lei (CC.609. sempre que se possa. e o da certidão é o fato que se certifica. art. conferida por tabelião de notas. 219). 222). Para ser eficaz perante terceiros. é fornecida pelo cartório que o fez. quando contestada a sua autenticidade. hoje em desuso. presunção legal de autenticidade.42 Quando esse for capaz prova as obrigações convencionais de qualquer valor (CC. 220). arts. A subscrição do documento eletrônico é a chamada firma digital. O direito brasileiro adota o princípio de liberdade da forma ao dispor que a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial. este é da substância do ato (CC. Pode ser público ou privado. 332). diz-se que a forma dá ao ato a própria existência (forma dat esse rei). Ao exigir a forma vinculada. A forma pode ser então livre e vinculada. Art.200. Se a forma vinculada é indispensável à validade do ato. 107). é preciso observá-la para que a declaração de vontade seja válida e eficaz. se a parte contra quem forem exibidos. No contrato celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público. e d) facilitar a publicidade do negócio jurídico. em geral. Não vale o ato que deixar de revestir a forma especial determinada em lei (CC. 8. sem ele não pode existir. quando permite qualquer meio de manifestação de vontade. art. que é uma mensagem eletrônica passível de materializar-se em papel escrito. no Brasil. vários projetos para sua regulamentação legal.6. diz-se que ela é da substância desse (ad substantiam). de 20. IV). 104. Não se provam direitos.01. por vezes é necessária apenas para sua prova (ad probationem). art. c) facilitar a prova do negócio jurídico. art. Prova do negócio jurídico. é da sua essência. art. Livre. para a validade do negócio jurídico. e tem eficácia probatória quando autêntico. Não tem. o documento eletrônico ou digital. mas sim os fatos que lhes dão origem. embora seja reconhecido pela Medida Provisória n° 2. nãos lhes impugnar a exatidão (CC.de autoria certa (CPC. Prova é a demonstração de um fato jurídico. e não-formais ou consensuais. Vinculada ou necessária quando exigida em lei (forma legal) ou pela própria vontade das partes (forma convencional). b) chamar a atenção das partes para a seriedade do que estão praticado. . classificam-se os atos jurídicos em formais ou solenes. no Congresso Nacional. quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes. Nesse caso.225).informáticos na transmissão de dados fez surgir uma nova espécie de documento. os registros fono-gráficos e. que não é a assinatura do autor mas um conjunto de símbolos a ser decifrado mediante procedimento eletrônico preestabelecido. art. senão quando a lei expressamente a exigir (CC. 12. Mas essa prova não supre a ausência do título original nos casos em que a lei ou as circunstâncias exijam sua exibição. a lei tem por objetivo: a) garantir a autenticidade do ato. 109). disciplina normativa específica. III e 166. cinematográficas.44 As reproduções fotográficas. Nesse caso. Com base nessa distinção. íntegro c. havendo. Os fatos são provados pela parte interessada. Entre eles devem figurar os atos processados em juízo. presunção e perícia que compreenda exame. cartas de adjudicação. no art. os documentos públicos ou particulares.. E judicial quando feita em juízo. E irrevogável. 333). p. Utilizando-se o computador.. cit. 348). contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. art. podendo ser públicos ou particulares. C) ônus da prova incumbe. lavrada em notas de tabelião. 349 e segs. Rui Alarcão. art. 430. Os seus requisitos de processamento e eficácia estão disciplinados no Código de Processo Civil (arts. Os documentos redigidos em língua estrangeira terão de ser vertidos em português para terem efeito no Brasil (CC. 37 Castro Mendes. Forma dos negócios jurídicos.. oralmente ou por escrito. art. permitindo ao jui/. Documentos são papéis escritos. 215 e parágrafos. Mota Pinto. 203. art.. Tais meios são a confissão. É ineficaz a confissão pertinente a direitos indisponíveis. e extrajudicial quando fora dele. cit. surge o documento digital ou eletrônico. Confissão é a admissão. Ao direito civil cabe indicar os meios de prova admissíveis e seus requisitos. 93. 111. formais de partilha etc. . salvo se viciada por erro de fato ou coação (CC. Chamam-se instrumentos quando se destinam a produzir efeitos jurídicos. aqueles que já foram objeto de processo ou cuja existência ou validade foi reconhecida por sentença. fazendo prova plena. portanto. 224). 349 a 354). cit. op. os meios de prova para os atos que não dependem de forma especial. 177 e segs. é documento dotado de fé pública. por exemplo. concluir quem tem o direito pretendido. 40 Ghestin.. A escritura pública. 212. op. testemunha. da verdade de um fato. Os públicos são formados por oficial público no exercício de suas funções45. ------------------36 Castro Mendes. 213). op. Seus requisitos estão nos art. op.. como já assinalado. art. alvarás judiciais. a quem alega o fato do qual se induz a existência do direito (CPC. ao direito processual compete a técnica de sua apresentação e apreciação pelo juiz. p. vistoria ou avaliação (CPC. 420). op. p. p. cit. 330. Se feita a confissão por um representante é eficaz somente nos limites do poder de representação (CC. como. p. p. 38 Ghestin. p. pela parte. 39 Idem. O Código Civil brasileiro indica. cit. art. 214). 353. p. Tratado de Direito Privado. a retroatividade nos atos jurídicos. os cegos e surdos. 221 do Código Civil. art. qualquer que seja o valor do contrato. a perigo de vida.. cfr. cit. art. art.935. 229). 44 Newton de Lucca. p. 43 Pontes de Miranda. Distingue-se da ficção. No entanto. por exemplo. ou de dano patrimonial imediato (CC. quando se afirma que o marido é o pai dos filhos de sua mulher (f ater is est quem nuptiae demonstrant]. Presunções são as conseqüências que a lei ou o magistrado tiram de um fato conhecido para provar um desconhecido. com o que o direito estabelece que é o que. III. arts. tomo III.11. p. como.94. quando a ciência do fato que se prova depende dos sentidos que lhes faltam. A presunção é um processo da técnica jurídica com o qual o direito diz que é o que é provável que seja. podem ser chamadas a confirmar-lhes a existência. p. A prova exclusivamente testemunhai só se admite nos contratos de valor não excedente a dez vezes o maior salário mínimo vigente no momento da celebração (CC. ou a consideração do feto como já nascido (infans conceptus pró iam nato habetur. e instrumentárias quando atestam a existência de um documento. 430. par. o ascendente. de 18. Comentários ao Código de Processo Civil. conferem publicidade ao ato e servem de garantia da sua celebração. . o interessado no objeto do litígio. idem. ou ainda. op. 227). cit. os cônjuges. op. 42 Carvalho Santos. As cartas têm a eficácia de instrumento particular do art. Ninguém é obrigado a depor sobre fato que lhe seja prejudicial ou sobre o qual deva guardar sigilo ou sobre fato a que não possa responder sem desonra própria. Lei 8. na verdade. ------------------Testemunhas são as pessoas que presenciam fatos e que. 227. 45 Moacyr Amaral Santos. os privados de discernimento por enfermidade ou doença mental. São judiciárias quando se destinam à prova em juízo. art. de demanda. por consangüinidade ou afinidade (CC. 54. 228). Títulos e Contratos Eletrônicos. como. 6º e 7º. quotiens de eius commodo agitur). p.41 Pontes de Miranda. III. Não podem servir de testemunhas os menores de dezesseis anos. 154. ou às referidas pessoas. ou amigo íntimo. por exemplo. o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes. p. único). que a coisa julgada é tida como verdadeira (rés judicata pró veritate habetur). que o exponha. parente sucessível. 168. Sobre os serviços notariais r dr registro.. a prova testemunhai é admissível como subsidiária ou complementar da prova documental (CC. Neste caso. também processo da técnica jurídica. não é. de seu cônjuge. 370. por isso. descendente ou colateral até o terceiro grau de alguma das partes. A presunção simples estabelece o ônus da prova. por exemplo.As presunções não são. art. e serve ainda de princípio de interpretação no sentido de assegurar coerência nas regras do sistema jurídico: presumem-se os dispositivos legais conforme a Constituição. pessoalmente. mas processos lógicos que se baseiam nas regras da experiência da vida (CPC. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (CC. a presunção filho nascido na constância do casamento (CC. nas presunções legais. estabelece a dedução. meios de prova. a de que todos conhecem a lei (nerno ius ignorare censetur). Justificam-nas razões de segurança e de paz social. não admitem prova em contrário.47 As presunções não legais. nas interdições. ou do homem. art. 1. 230). art. nas ações de investigações de paternidade. A prova pericial consiste em exame. 335). A dedução que se opera em ambos é o mesmo processo. isto é. demarcatórias e de responsabilidade civil. enquanto nas de fato é esse que. as leis nacionais conforme os tratados. ou judiciais. o exame médico. uma filiação paterna.597). o que obriga o legislador a contentar-se com indícios para que O juiz possa extinguir os conflitos de interesse. corno. Vistoria é a inspecção ocular. o exame grafotécnico. segundo o que "um fato é conseqüência típica de outro". 420). as normas especiais conforme o direito comum. as de fato ou judiciais. como. por exemplo. não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhai (CC. o exame de livros contábeis. demonstrando não ser verdadeira. . a ilação é feita de uma vez por todas pelo legislador. O que se beneficia da presunção está dispensado de provar o fato a que ela conduz.'10 Dividem-se IMM presunções legais e presunções de fato. na verdade. por exemplo. 324 e 386) a presunção de que o direito real pertence à pessoa em nome de quem está registrada48. 232). ou a de que a coisa julgada é verdadeira (rés iudicata pró veritate habetur]. Exame é a inspeção de pessoas ou bens móveis e semoventes para verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa. art. como. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa (CC. só que. arts. vistoria ou avaliação (CPC. art. impondo-se ao juiz. art. As primeiras admitem prova em contrário. indiscutíveis. Nascem da dificuldade ou até impossibilidade da prova de certos fatos. A presunção simples serve ainda para substituir a prova dos fatos de difícil ou impossível realização.50 As presunções absolutas. 231). a presunção de pagamento ou remissão se o devedor estiver na posse do título. (CC. normalmente de imóveis. As presunções legais subdividem-se em presunções simples (iurís tantum) e presunções absolutas [iure et iure).49 O interessado é que tem de contrariar a dedução legal. como o exame de sangue.51 É freqüente nas ações possessórias. de 18 de novembro de 1994. óbitos. penhor de móveis. Interpretar o negócio jurídico é procurar o sentido e o significado da norma jurídica que nasce da declaração de vontade. disciplinam-se pela Lei 8.245 e 1. chama-se avaliação. A publicidade pode ser declaratória e constitutiva.Arbitramento é a estimação do valor. mas pode sujeitar o infrator a determinada pena. A inscrição.53 O assento principal e original de um fato ou ato jurídico chama-se inscrição. é a matrícula. A interpretação é um processo que se destina. Interpretação. destinados a garantir a publicidade. ausência. não é oponível a terceiros. art. Esse objetivo se realiza pela publicidade. que disciplinam o registro civil de pessoas naturais (nascimentos. O primeiro. 1. contratos agrários) e documentos e o registro de imóveis (atos constitutivos.52 Quando feito em processo de execução ou inventário. interdições. 29). o registro civil de pessoas jurídicas (atos constitutivos e estatutos de associações. destinado a modificá-lo. a precisar o sentido juridicamente relevante do . de 31 de dezembro de 1973). O termo registro tem dois sentidos. do ato ou assento praticados nos livros desse ofício. Para maior garantia das relações jurídicas. como ocorre com os negócios constitutivos de direitos gerais (CC. autenticidade. isto é. o ato não é válido. art.015. casamentos. de ofício público destinado à publicidade dos negócios e situações jurídicas. em moeda corrente. 10. Os serviços de registro. referente ao mesmo ato. sociedades simples. A publicidade constitutiva é a necessária à perfeição do ato jurídico. opções de nacionalidade. a transcrição e a averbação compreendem-se na designação genérica de registro. Publicidade. Sua omissão não invalida o ato. que permite a terceiros conheceram o conteúdo dos atos jurídicos realizados. extintivos e translativos da propriedade e de outros direitos sobre bens imóveis). Sem ela. ocorre nos casos de indenização por ato ilícito. a reprodução integral do título. emancipações. 9. partidos políticos). LRP. caução de títulos. A publicidade se realiza por meio dos registros públicos (Lei 6. chama-se averbação. portanto. sentenças de adoção. de coisas e direitos. O assento posterior. nas desapropriações e nas ações de alimentos. segurança e eficácia. nulidade ou anulação de casamento.227). No primeiro caso. chama-se transcrição. dando-lhes maior autenticidade. O registro integral de documento. o segundo. reconhecimento de filhos r escrituras de adoção. destina-se apenas a levar ao conhecimento de terceiros interessados a criação ou modificação da relação jurídica. segurança e eficácia dos atos jurídicos. fundações.935. o registro de títulos (instrumentos particulares. situações ou negócios jurídicos possam ser conhecidos por outras pessoas que não as respectivas partes. é conveniente que determinados fatos. No caso de propriedade imóvel. o intérprete tem a mesma função. Os princípios que orientam o intérprete constituem uma teoria da interpretação. buscando-se a vontade concreta das partes. a intenção do agente em detrimento do sentido literal das palavras. respectivamente. Embora a interpretação das leis seja regida por normas diversas da interpretação dos atos jurídicos. Essas teorias não se podem aplicar unilateralmente. procurando a intenção pura dos declarantes. pelos prejuízos causados ao destinatário — e a teoria da confiança. os direitos. que afirma ser válida a declaração conforme a confiança que tenha despertado no destinatário. na qual se destacam duas principais tendências. qual seja. para se estabelecer quais os efeitos que se quiserem produzir. que têm orientado as regras sobre a matéria nos principais sistemas legislativos. também se interpretam os negócios jurídicos. portanto. desenvolverá uma pesquisa histórica. a teoria da responsabilidade — segundo a qual o declarante é responsável. O ponto de vista objetivo ou declarativista relega a segundo plano a intenção do agente. A esses critérios deve-se acrescentar o princípio da boa-fé que traduz a . psicológica. se agir com culpa. independente da vontade psicológica dos agentes. Procura investigar a vontade das partes em conjunto. faculdades. pretensões dela decorrentes. contido na declaração negociai. princípio geral de direito privado. um significado preciso.conteúdo da declaração de vontade.5'1 isto é.55 E. E assim como se interpretam as leis e as normas jurídicas nelas contidas. objetivamente. visando reconstruir o pensamento e os objetivos dos declarantes. principalmente. Essas duas tendências opostas são temperadas por duas posições intermediárias. seus efeitos devem corresponder ao consenso das partes. mas combinadas de modo que o intérprete estabeleça. sendo o negócio jurídico instrumento e expressão da autonomia privada. O ponto de vista subjetivo ou voluntarista. objetivada. como foi declarada. concreto. defende a tese de que o sentido da declaração negociai corresponde à vontade do declarante. a subjetiva ou da vontade. em face da declaração e de suas circunstâncias. A interpretação que adotar o critério subjetivo. não a vontade interna. que é o da escola tradicional. as normas que nascem da sua declaração. Tanto procura conhecer a intenção do declarante quanto o sentido da declaração. a vontade real do declarante. é a interpretação desse consenso. atribuindo-lhes um sentido jurídico. mas a vontade objetiva. e a objetiva ou da declaração. deveres. ou como se deduz das circunstâncias objetivas do caso. Interessa-lhe não essa intenção mas a vontade concreta. o conteúdo. Já a interpretação que adote o critério objetivo buscará um sentido. É o princípio da correspondência entre o conteúdo e os efeitos do ato. Busca-se.36 A primeira operação a fazer-se. Curso de Direito Civil. A interpretação jurídica não deve procurar a vontade interna das partes. o italiano (arts.899. l 13). 509. Traité de droit civil. 112. p. 52 Washington Barros Monteiro. que não dispõe de muitas normas de interpretação. quando manifestada de acordo com a lei. 107. a parte essencial ou nuclear do ato jurídico é a vontade. Introduction à Ia science du droit. devem combinar-se no sentido de se precisar a intenção do agente consubstanciada na declaração. art.352. Registro de Imóveis. Interpretazione dei negozio giuridico. 4e édition. porém. 53 Afrânio de Carvalho.. Sabido que a teoria subjetiva protege os interesses do declarante.. p.. o respeito à boa-fé e à confiança dos destinatários. 49 CPC. Para os adeptos de uma teoria unitária da interpretação. não a simples intenção ou vontade interna. à razão psicológica -------------------46 Claude du Pasquier. de 31 de dezembro de 1973.371) e o português (arts. 112 e de outros dispositivos. cit. 350S.. 2362 a 2392) são mais pródigos na disciplina dessa matéria. p. 50 Pierre Pescatore. I. 378.015. 252. como se pode deduzir do próprio art." O sistema do Código.156 a 1. Ê a ela. dando grande importância aos motivos. Introduction générale.164).362 a 1. p. 113 e 114. p. 1. assim como a responsabilidade de declarante. Introduction à Ia theorie générale et à Ia philosophie du droit. afasta essa idéia. art. Cesare Grassetti. 1. a lisura. Tais critérios. 819 e 1. Comentários do Código de Processo Civil. retidão ou lealdade recíproca com que as pessoas devem agir no exercício dos seus direitos ou no cumprimento de suas obrigações" (CC. psicológica. e Código Civil francês. p. p. seguindo a concepção subjetiva. que o direito dá eficácia. 47 Jacques Ghestin. 336. op.334. p. e os arts. o que aliás era a tradição do direito comum. art. como normas especiais. com o sentido que for objetivo para as partes. 51 Moacyr Amaral Santos.59 Clóvis Beviláqua dizia textualmente: ". 1. estabelece poucos dispositivos sobre a matéria de interpretação dos negócios jurídicos: os arts."correção. 256. muito sucinto na matéria. Cf.57 O Código Civil brasileiro. como normas gerais. 112 induz à convicção de que o Código Civil brasileiro adotou na íntegra o dogma da vontade. Sistema de Derecho Civil. art. 55 Luís Diez Picazo y Antônio Gullon. in .. mas sim a vontade expressa objetivamente na declaração. art. 54 Bianca. são idênticas as questões. 48 Lei 6. 219. 699. 842. 181.58 A primeira leitura que se faz do art. O Código Civil francês (arts. IV Código Civil português. 306. mas sim a vontade jurídica. e o contexto e o fim econômico do negócio jurídico. Manuel de Andrade. afasta-os do domínio do direito. atendidas as circunstâncias. certo é também que não se busca somente a intenção.61 Nas declarações receptícias. sendo objeto da psicologia. nas declarações e manifestações de vontade não receptícias. p. nem lhes sofre a influência". Código Comercial brasileiro.156 e o Código Civil alemão. art. I. § 53. 59 Ordenações Filipinas. 57 Ferrer Correia. a interpretação tem de atender às circunstâncias que as pessoas componentes do largo círculo poderiam conhecer". ao dispor que "o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante". vol. ao invés de procurar o pensamento íntimo do declarante". I. 903 e segs. o sentido mais adequado a uma interpretação que leve em conta a boa-fé. mas sim. 85 do Código Civil brasileiro. Natalino Irti. os motivos psicológicos do agente. p. que se dirigem a largo círculo de pessoas. 112 que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciaddas do que ao sentido literal da linguagem. pois que. em regra. Assim. Intro-duzione alio studio dei diritto privato. 1.. mas de modo objetivo e não o único. facilmente se demonstra que o Código Civil brasileiro não adota o dogma da vontade. Se é certo que se tem de partir da declaração. Quanto aos motivos. no caso de interpretação judicial do ato jurídico. o art. com o art. 131. "o direito não os investiga. Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. Istituzioni di diritto privato. p. Como diz Espínola. H. 450. que é a forma de exteriorização da vontade. nos títulos ao portador.62 Não se visa a vontade psicológica do agente. 62." Temos então que na interpretação do negócio jurídico a orientação não é puramente subjetiva. O Código Civil de 2002 introduz o princípio da boa-fé: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. 174. 58 O Código Civil francês. são os mais próximos pontos de referência da norma geral contida no a ri. VIII. p. como se dá na promessa de recompensa. 140. Ao dispor o art. 200. p. criada pelo declarante para servir de lei entre ele e seus co-interes-sados. Teoria Geral da 'Relação Jurídica.60 Também se afirma que a norma legal "não pode ser interpretada no sentido de fazer tábua rasa da receptividade das pessoas que confiaram na manifestação de vontade. "são precisamente o respeito à boa-fé e à confiança dos interessados e a conseqüente responsabilidade do autor que. com o § 133. 56 Giuseppe Branca. pois o processo . -------------------do ato. o Código reconhece a vontade como elemento da interpretação. mandam atender. à intenção consubstanciada na declaração. tem de se levar em conta o que o destinatário conheça.Novíssimo digesto italiano. podia ou devia conhecer. de capacidade. dispositivo e supletivo. nos atos jurídicos não-patrimoniais. como a proposta à pessoa ausente (CC. prevalece o critério objetivo. de família. IV). entre as diversas regras de interpretação adotadas. como os de personalidade. exclusivamente. mediante os tradicionais processos interpretativos. Nos negócios jurídicos bilaterais deve-se buscar a vontade real na declaração. a sua íntima ligação i om os respectivos titulares. tendo-se em vista que. pelas mesmas razões. menos intensamente nos títulos causais.63 Assim é que. normalmente remontando-se a Pothier. O Código Covil Brasileiro dispõe no seu art. Aliás. critério também aplicável no caso de atos de renúncia de direitos. mas sim no seu contexto. à extensão e às modalidades desse direito. os interesses das demais pessoas a que . levando-se em conta o conjunto das cláusulas da declaração. a eqüidade. os costumes. o objeto das partes e as circunstâncias em que se praticou o ato. nos títulos de crédito. 1. não rhegando a retratação ao conhecimento da outra parte em tempo hábil. destacam-se duas. art. fica o proponente sujeito ao respeito da declaração de vontade contida em sua proposta. sem contraprestação equivalente. 428. 114 do Código que os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. consagra-se o critério subjetivo (CC. Também nos negócios jurídicos a título gratuito predomina o critério subjetivo sobre o objetivo. dispõe o art. não só as disposições legais.05 11. segundo a qual "o direito decorrente do título é literal no sentido de que. de caráter imperativo. com mais intensidade nos abstratos. tendo-se em vista o caráter personalíssimo desses direitos. No campo doutrinário. Finalmente. Nos negócios jurídicos mortis causa. considerando-se a circunstância de que o declarante pratica uma liberalidade. quanto ao conteúdo. de estado.intrrpretativo deve levar em conta outros elementos. o teor do título". 113 que Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua . mais especificamente o testamento. art. considerando-se ainda a necessária estabilidade e segurança de que se devem revestir as relações jurídicas obrigacionais. como também os usos. O Princípio da Boa-Fé. o ambiente.899). como as cir-t unslâncias.se dirige a declaração. Com esse sentido. deve-se dar mais ênfase ao elemento subjetivo do que ao objetivo.64 a declaração predomina sobre a vontade. aumentando o patrimônio do destinatário. b) devem-se considerar também as disposições legais. é decisivo. Nos atos pré-contratuais. por força de sua própria natureza e literalidade. ainda que sua vontade real a esta declaração não mais corresponda. principalmente: a) as cláusulas não devem ser consideradas isoladamente. a norma é tão antiga quanto a instituição da clientela68. o italiano (art. a que o direito italiano chama de correttezza. Na idade média acentuou-se a importância da boa fé no campo das obrigações contratuais e em matéria de posse. as mais das vezes os magistrados chamados a resolver um conflito de interesses. um dever de lisura. Destinatários do princípio da boa-fé são os intérpretes da declaração de vontade. ou aplica-se nos processos de formação. A boa-fé objetiva exige-se. interpretação e execução dos negócios jurídicos. chegando-se a considerar que o grande mérito do pensamento jurídico no final da República. que traduz. surgindo. honesto. sacer esto (Lei das XII Tábuas. uma dupla perspectiva. Qual o sentido. 157). revogação de mandato. 8. assim. embora a tradição atribua esta norma ao próprio fundador da cidade. ou a imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte. isto é. Para a segunda perspectiva. casamento putativo. São fontes desse novo dispositivo os Códigos civis francês (art. com a certeza da existência do próprio direito. probo. o que é próprio de um comportamento leal. a boafé é a crença de que se procede com lealdade.constituindo importante inovação do Código de 2002. O princípio da boa-fé caracteriza-se pela sua ampla generalidade.celebração. pagamento indevido.a subjetiva ou psicológica. o princípio da boa-fé na sistemática legal de direito civil. 1. isto é. correção e lealdade. tradição de bem móvel. de nature/.que introduz. na atividade extranegocial. mas com alcance. o alemão (par. o século de Cícero. os fatos devem corresponder às palavras. 21).366). O primeiro testemunho da presença da fides encontra-se na antiquíssima norma patronus si clienti fraudem fecerit. sunt servanda). A . herdeiro aparente. 239). com a função de exigir dos contraentes o respeito à palavra dada (pacto. o português (art. mandato aparente. expressamente. É um estado de consciência. donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. usucapião. Este artigo não tem correspondente no Código Civil de 1916. O princípio da boa-fé é um valor normativo histórico e univer-sal. alcance e importância dessa nova disposição? A boa-fé é um princípio geral de direito que oferece duas perspectivas de análise e consideração.135). uma crença de agir conforme o direito66. A boa-fé subjetiva tem seu campo de atuação nas matérias de posse-. com base nos textos romanos. foi pôr em evidência a necessidade de conceber-se o direito como inseparável do seus valores éticos69. Para a primeira. a boa-fé significa a consideração. pelo agente.de grande importância já no direito romano. Está de boa-fé quem não tem conhecimento da real situação jurídica. também. de modo geral. A fides era assim considerada como o núcleo normativo dos contratos de direito privado. é o respeito consciente ao direito de outrem67. cessão de crédito.de natureza objetiva. 1. dos interesses alheios. uma falsa crença daquele que desconhece o vício da sua posse. por isso. que se fundamenta em uma crença errada. em uma falsa representação da realidade. que podem ser o juiz. A segunda em matéria contratual. é. não encontram no negócio jurídico a norma adequada à solução da controvérsia. a meu ver. de lealdade. configura-se uma lacuna. particularmente na compra e venda. entendendo-se como lacuna a ausência de norma aplicável à hipótese de fato concreto. trata-se de regras observadas de modo uniforme. O Código Civil brasileiro. Com o processo histórico da codificação. como regra de comportamento. No caso do art. principalmente no campo da autonomia privada. Quando os intérpretes. não havendo. tem-se uma boafé objetiva imprópria. Seria. e por elas consideradas juridicamente obrigatórias para. execução e interpretação dos negócios jurídicos. os códigos francês. um vazio na disciplina legal. Enquanto a interpretação diz respeito ao conteúdo da declaraçj de vontade. Ora na boa-fé objetiva reconhecem-se três funções. Quanto aos usos do lugar a que se refere o mesmo dispositivo legal. sob a égide das idéias jusraciona-listas. nas suas duas dimensões. ou subjetiva. no sentido de que se constitui em princípio normativo a que se recorre para preencher eventuais lacunas. no sentido de ser um critério para se estabelecer o sentido e alcance da norma. regularem determinados negócios71. Integração do negócio jurídico é o processo pelo qual se preenchem as lacunas eventualmente nele existentes. de correção. que exprime a necessidade de um comportamento ético. público e constante pelas pessoas de uma mesma localidade. a psicológica. na gênese. italiano e alemão acolheram o princípio da boa-fé. ou cie outras fontes externas e. e ainda uma função limitadora de direitos subjetivos. a boa fé como atitude psicológica. neste caso. . como expressão de um valor ético que se exprime em um dever de lealdade e correção no surgimento e desenvolvimento de uma relação contratual. no sentido de que. um princípio com função interpretativaintegrativa. na falta da lei. Integração. Recorre-se então ao processo de integração. 113 do Código Civil. entre ambas. a integrativa.primeira em matéria de posse. preenchendo-se tal vazio com a aplicação de outra norma. a interpretativa. heterônomas. fronteiras ou solução de continuidade. as partes ou até terceiros interessados. e a objetiva. refere-se à boa-fé no sentido objetivo. ao dispor no seu art. a integração refere-se aos respectivos efeitos. 12. 113 que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de celebração. sendo um princípio normativo que se realiza por meio da integração. invocado como critério orientador no processo de fixação do conteúdo e sentido da declaração de vontade70. 326. I. 92) Quando se esclarecer uma hipótese para a explicação de certa obrigação. ao convencionarem uma compra e venda.. deve-se entendê-la naquele em que pode ser exeqüível. as que fixam de modo inderrogável os preços e a forma de seu pagamento72 e. em diversas cláusulas singulares. só abrangem as coisas sobre as quais as partes contrataram e não as de que não cogitaram. 10°) As disposições legais. Traité dês obligations n% 91 a 102. tomo II. III. Introdução ao Direito Civil. 63 Pontes de Miranda. por direito. devem entenderse no que mais convenha à natureza. acordando sobre o objeto e o preço. 65 Robert Joseph Pothier. p. 62 Espínola. II2) Uma cláusula concebida no plural distribui-se. III. 52) Quando as cláusulas contratuais apresentam modalidades impostas pelos usos locais. 3S) Quando num contrato as palavras admitem dois sentidos. quer imperativas. a cláusula interpreta-se contra o que estipula e a favor do que se obriga. A. não se estende por isso a obrigação restrita aos outros casos. por exemplo. indispensáveis à respectiva existência. p. 186 e segs. mas uma solução justa e equilibrada do legislador. I. deve-se examinar se a cláusula duvidosa tem o sentido de qualquer desses usos. cit. quer supletivas. 12S) O que está no fim de uma frase. não determinarem o local da entrega da coisa. 82) Por mais genéricos que sejam os termos de um contrato. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. n^ 10. A integração é cogente quando se realiza pela aplicação de normas imperativas. 15 Turma. ou ainda no caso de nada estabelecerem para a hipótese de vícios redibitórios. além de ----------------------60 STF. p. op. e não . vol. 38. apud Orlando Gomes. como ocorre por exemplo. 61 Pontes de Miranda. p. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 62) As cláusulas de um contrato devem ser interpretadas umas pelas outras.923. na hipótese de. 452 e segs.. ou usos do respectivo negócio. p. 337. Nestes casos. op. Dos fatos Jurídicos. Fundamento desse processo técnico-jurídico não é a vontade presumida das partes. ordinariamente. RT 163/382. 4£) O que é ambíguo interpreta-se segundo o uso do país. preenchem-se tais lacunas com normas de lei ou dos usos e costumes. 64 Túlio Ascarelli. a respeito da qual poderia haver dúvida se nela estaria compreendida. 37. 2°) Quando uma cláusula é suscetível de dois sentidos. cit. completando a vontade das partes já manifestada acerca dos elementos essenciais do negócio.: 1£) Nas convenções deve-se atender mais à intenção das partes que ao sentido gramatical das palavras. devem ser levadas em consideração na interpretação dos contratos. se refere a toda ela.A integração decorre do fato de as partes não terem previsto todos os efeitos de sua declaração. nesse caso. 7°) Na dúvida. p. muitas vezes. como. nela se compreendam. apud Wilson Bussada. que. a interpretação de cláusulas ambíguas das expressões etc. deli. Barcelona. Freitas Bastos.91. necessárias para o esclarecimento de dúvidas ainda existentes acerca do disposto nas cláusulas negociais. Já a integração refere-se exclusivamente aos efeitos. 411.I. com toda a frase. 1965. Flávio Alves Martins. art. como as da garantia da evicção.173 72 Exemplo disso são as disposições da Lei do Inquilinato. em gênero e número.).078.1963. trabalhando sobre as cláusulas existentes com o auxílio eventual de normas interpretativas como as dos arts.somente àquela que a preceda imediatamente. . que estabeleceu normas sobre a conservação do contrato. Casa Editorial. A diferença entre as três espécies seria a seguinte: enquanto a interpretação se realiza para precisar o sentido e o conteúdo da declaração de vontade.7a. FIDES BONA. El Principio de Ia Euena Fé. Código Civil italiano. a doutrina alemã visualizou um tertius genus. e que se situa no plano dos efeitos. Milano. ou com as normas cogentes. p. 3 69 idem.vol. 750750 68 Paolo Frezza. p.edição. p. a interpretação integrativa. e é supletiva.1975. ou dos vícios redibitórios. p. Giuffrè Editore. art. contanto que esse final concorde.90.371. p.73 que consiste num processo misto. in Studi sulla Buona Fede. 66 Judith Martins Costa. Carvalho de Mendonça. tanto no conteúdo. como nos casos dos arts. para dirimir dúvidas existentes (cfr.10. fixando as conseqüências em um negócio já interpretado. Lei 8. 180 71 J.7. Bosh. a interpretação integrativa recorre à aplicação de outras normas. o negócio é alterado. que decorre da existência de lacunas. p. também. Théorie Critique du Príncipe General de Bonne Foi en Droit Prive. que se faz para estabelecer o sentido da declaração de vontade. 17 67 Jean-François Ramain. p. 112 ou 327 do Código Civil brasileiro.245. de-18. Realiza-se com normas supletivas. arts. Entre a interpretação.74 A integração completa o negócio. A Boa-fé Objetiva e sua Formalização no Direito das obrigações Brasileiro.367 a 1. 15 70 José Luis De Los Mozos. e do Código de Defesa do Consumidor.Rio de Janeiro. quando se realiza apenas na falta da manifestação de vontade das partes. e a integração. 51. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Lei 8. ----------------------integrado. 22 e 23. 1. A boa fé no direito privado. X. determinando o conteúdo da relação jurídica. verificando-se. em que a interpretação se completa com o auxílio de normas externas ao negócio. na hipótese em que terceiro determina os elementos do contrato. quanto nos efeitos. Seu campo. mais polêmico é o de causa final. a razão determinante das relações que se estabelecem. O nosso código não especifica as hipóteses de interpretação integrativa e de integração do negócio. a natureza. tudo aquilo que produz efeito jurídico. a causa seria. ciência dos primeiros princípios.79 A causa final aparece. no direito civil brasileiro. O ato jurídico não é um fim em si mesmo. que "todos os direitos deste Código não existem a priori. o ato ilícito).. A causa como elemento do negócio jurídico. Parte da doutrina civilista e alguns sistemas de direito positivo consideram também a causa como elemento do negócio jurídico. de natureza objetiva ou subjetiva. pela qual as pessoas manifestam a sua vontade com eficácia jurídica. as declarações unilaterais de vontade. sob certas circunstâncias. por isso mesmo. como razão determinante do ato jurídico. O comprador quer adquirir determinado objeto. particularmente.485 do Código Civil brasileiro. devendo ser conforme a lei. por sua ação física. O problema que se apresenta é o de se estabelecer o conceito. são sempre efeito de-um fato. dos fatos jurídicos que as fazem nascer (os contratos. são importantes para o direito. o doador pretende fazer uma liberalidade etc. Tem aplicação em matéria testamentária.76 Para a filosofia. Ela não atua no plano de . ele se realiza tendo em vista determinado fim. formal e final.75 13. isto é. os bons costumes. servindo como estímulo à liberdade. por excelência. a causa não é propriamente um elemento do negócio jurídico como a doutrina costuma apresentá-la. 317 do seu Esboço de Código Civil. O sentido de maior relevo e. produz efeito. causa é aquilo de que uma coisa depende para existir. que é a sua causa. sua causa produtora. portanto. Causa material é aquilo de que uma coisa é feita. no capítulo das fontes. em comentário ao art. exprimindo a direção da vontade na produção de efeitos jurídicos. a ordem pública. material.. isto é. todos atuam em função de determinadas razões que. e não se deve confundir esse fato causai com os fatos que são objeto de direitos". é o das obrigações. Causa formal é a forma de que se reveste a matéria. Como causa eficiente significa o fato jurídico. o que tem suscitado acirradas controvérsias. a importância e a função da causa na teoria do negócio jurídico e. Causa final é aquilo para que o efeito se produz. No direito utiliza-se a causa com três significados: como causei eficiente. Quanto à sua natureza. maneiras pelas quais o ser pode dar origem a alguma coisa. ou motivo dos atos.77 Causa eficiente é o que. qualquer razão. o vendedor visa receber o preço. É a causa das78 causas. como causa final e como causa impulsiva.. distinguindo-se em quatro espécies: eficiente. A causa impulsiva significa os motivos ocasionais e ocultos que levam a gente 'a prática de um ato. Na teoria do negócio jurídico. mas sem efeito decisivo. Já dizia Teixeira de Freitas. assim. de orientação germânica. de modo implícito ou explícito82. a causa diretamente ligada à função social do contrato. quer como causa eficiente. Acerca da aceitação da causa como elemento do negócio jurídico existem duas nítidas posições. figurando como "justificação da autonomia privada". tais como a existência de negócios jurídicos abstratos. a dos causalistas. como a vontade.83 Sua utilização era variada e seu sentido técnico. e considerando-a como fundamento dos acordos de vontade não-tipificados em lei. na teoria do negócio jurídico. Notícia histórica. . Embora com inúmeras referências. considerando-se rescindíveis os contratos em que houvesse lesão ou em que o preço não fosse justo. 1. plurívoco. segundo os quais as partes podem realizar contratos atípicos desde que destinados a realizar interesses merecedores de tutela. a solução de variados problemas em direito..322 do Código Civil italiano e o 405° do Código Civil português. A compreensão do conceito. que a repudiam por considerá-la inútil. a forma. partindo da premissa de que "toda promessa vale e obriga". na esteira do Código Civil francês. quer como causa final. usando-se. estabelecendo que "a obrigação nasce da só vontade do obrigado sob a condição de existir uma causa que a explique e justifique". a simulação nos atos jurídicos. Estaria. a doutrina canonista reputava eficazes as simples promessas. o objeto. O direito romano não conheceu teoria da causa. o "valor dos atos humanos e a seriedade das posições assumidas". Todavia. o art. e justifica o seu estudo e sua disciplina legal. não tinha um conceito unitário ou um sentido técnico preciso. mas como requisito de validade ou de eficácia. Reconhecendo a importância da palavra dada. Era o reconhecimento da autonomia da vontade como fonte jurígena. justifica uma breve notícia histórica acerca do surgimento e evolução do conceito. a resolução dos contratos pelo descumprimento das obrigações etc. 14. condenavam-se os contratos com causa ilícita ou imoral e a usura. Já o direito canôniCO trouxe notável contribuição. A diversidade doutrinária acerca do conceito e utilidade da causa. ela tem uma função econômico-social. segundo o direito positivo.84 Desse modo.80 Conforme opinião dominante na doutrina contemporânea. que a aceitam e a dos anticausalistas. assim.81 Com esse sentido. enquanto outra. a incorpora a todos os negócios jurídicos. a tipicidade dos contratos. para o que tem especial relevo a noção de causa. a importância jurídica dos motivos na declaração de vontade.existência do negócio. com uma função de proteção à parte que acreditou na sua existência. revela a sua presença em todos os ordenamentos jurídicos. natureza e razão de ser da causa. Parte da doutrina. aplica a noção de causa apenas ao campo das obrigações. principalmente no campo das obrigações. Domat introduz o racionalismo cartesiano na ciência do direito. Pothier ressalta ser indispensável uma causa lícita para o surgimento das obrigações da dos contratos. que se estabelecem as bases das modernas teorias sobre a causa. o BGB. chileno e argentino. a causa é o requisito de validade. 1. pelo menos. no campo das obrigações.85 mas é com a doutrina francesa anterior ao Código Civil. Esse jurista considerava a causa como fato jurídico determinante das obrigações.No direito medieval os glosadores fizeram novas colocações que enriqueceram a problemática sem alterar o referencial teórico já existente. Seu objetivo era. Dentro das causalistas distinguem-se ainda duas orientações. embora seja reconhecida como indispensável a todo enriquecimento. a causa do contrato da causa das obrigações. negando-a ou atribuindo-lhe importância secundária.133. nenhum acordo seria obrigatório sem uma causa que justificasse (nula obbligatio est sine causa). Temos então que. aceitando a causa como requisito do ato jurídico. de modo que.89 Seguiram a orientação alemã os Códigos austríacos. 1. colombiano. a causa não é requisito necessário do contrato. principalmente com Domat. o suíço das obrigações. o problema da causa suscitou duas concepções doutrinárias distintas.87 estabelecendo que.108. dela se utilizando para distinguir os negócios jurídicos abstratos dos causais. pelo fato de a considerarem uma noção falsa e inútil. a ela se referindo expressamente nos arts. não propriamente como elemento do ato jurídico. basicamente. confundindo-se ambas. não distinguindo. Imune à influência doutrinária de Domat e de Pothier. italiano de 1865. o português e o brasileiro. assim. E de causa da obrigação passou a ser considerado também causa do contrato.88 Adotaram a linha do Código francês os Códigos espanhol. o "fim prático" ou a "função econômico- . e a dos anticausalistas. uruguaio. n objetiva e a subjetiva. para o direito alemão. a dos causalistas.131.86 Na qualidade de um dos mais brilhantes representantes da escola do direito natural. os legisladores alemães relegaram a causa a nível secundário. De modo diverso veio a dispor o Código Civil alemão. não dos contratos. E por sua influência o Código Civil francês adotou a doutrina da causa em matéria contratual. mas do negócio jurídico em gr m l. se1 for ilícito.132 e 1. situando-a no campo dos negócios jurídicos de atribuição patrimonial. mais propriamente no campo do enriquecimento ilícito. libanês. cria a obrigação de restituir o indevidamente obtido. a invalidade dos contratos ilícitos ou imorais. a condenação. assinalando que "nestes a transmissão de um direito ou assunção de uma dívida requer um fundamento jurídico". e como profundo racio-nalista. Para a concepção objetiva. 1. A partir do Código Civil francês e do Código Civil alemão. Depois de Domat. conceituando-se como a "razão econômico-jurídica". social" do negócio. não ficando evidentes na manifestação de vontade. cit. ou de cláusulas de uso. a declaração negociai deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso. porém. p. tirado de Aristóteles: Policleto (causa eficiente) esculpiu em um pedaço de . p. p. op. Louis Josserand. cit. El Negocio Jurídico. salvo se expressamente estabelecidos como sua razão determinante (CC. cit. Os motivos são razões de natureza psicológica. p. p. \i.91 Por exemplo. pp. 76 Sobre a causa. Paulo Barbosa de Campos Filho. Ghestin. Lês mobiles dans lês actes juridiques du droit prive. Causa (diritto privato). 78 Os escolásticos enumeravam cinco causas. um dos temas mais complexos do direito civil. 38 e segs. Henri Capitant. estabelecendo que "na falta de disposição especial. da eqüidade.220 a 222. 74 É o caso da aplicação dos usos. 239£. 140). Da causa jurídica e o direito comparado.. p. a compra e venda tem a função de trocar coisa por dinheiro... pois a causa não se confunde com eles. Causa (direito civil). A concepção objetiva da causa torna necessária a sua distinção dos motivos que possam levar o agente à prática de um negócio jurídico. a função que o sistema jurídico atribui a cada tipo de ato. VI. mais propriamente os interesses que a pessoa visa realizar com o negócio jurídico. Por serem de natureza psicológica. n.. De Ia cause dês obligations. A causa distingue-se também do conteúdo do negócio. op. 547 e segs. Cfr. com o seguinte exemplo. o enriquecimento tio donatário. I.90 que o direito reconhece como relevante para seus fins e que justifica a proteção jurídica da autonomia privada. 75 O direito português disciplina a integração no art. 342.. in Enciclopédia dei diritto. 163 e segs. Michele Giorgianni. Curso de Filosofia. na doação. 77 Régis Jolivet. assim. inserção automática de cláusulas de preço. op. ser de acordo com os ditames da boafé.. como lhe chama Pontes de Miranda. considerado este como o conjunto de direitos e deveres criados pela decla-------------------73 É o caso da interpretação integrativa ou interpretação completativa. a troca do uso de uma coisa por dinheiro. considerados irrelevantes para os efeitos do ato. na locação. p. p. op.. n£ 87. op.... p. 296. Orlando Gomes. ao conteúdo desse ato. O Problema da Causa no Código Civil Brasileiro. pp. Caio Mário. geralmente. 453. art. 65/115. Henri de Page. Antônio Chaves. \i. 34 e segs. 17 e segs. 140/214. 524 e segs. quando outra seja a solução por eles imposta". cit. Federico de Castro y Bravo. Traité élémentaire de droit civil belge. que é o aluguel. Pontes de Miranda.. Silvio de Macedo. os motivos são. 168 e segs.Branca. Istituzioni di diritto privato. É a linha do Código Civil e de grande parte da doutrina. A causa é. cit. por liberalidade. estranhos. 464 e segs. da boa-fé. 87 Franz Wieacker. Flume. uma doação com propósito de união sexual. 79 Carlos Maximiliano. cit. p. op. op. cit. como. p. eclética. estabelece uma noção. p. combinando as duas teorias. Causa (Diritto intermédio). 165. 546. II. na fusão em uma só idéia do resultado prático objetivo com o propósito das partes sobre esse resultado. vol. 81 Francesco Galgano. Giuseppe Grosso. I.. 86 De Castro y Bravo. História do Direito Privado Moderno.mármore (causa material) a estátua (causa formal) de Apoio (causa exemplar) para ganhai talentos de ouro (causa final). a razão última e determinante. 85 Ennio Cortese. Cf. considerando como causa os motivos do agente. É a causa final da escolástica. op. Ambas as concepções são passíveis de crítica. cit. Fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial.. p. in Enciclopédia dei diritto. cit. 533. 171. p. cit. salvo nos contratos sinalagmáticos. com uma função econômi-co-social também típica. p. -------------------ração de vontade.. a subjetiva e a objetiva. que é. p. cit. 329 e segs. 91 Pontes de Miranda. a intenção das partes. Itabaiana de Oliveira. ter uma causa ilícita. O problema da causa situa-se então na harmonia entre a vontade dos sujeitos e o esquema preestabelecido na norma. d). Bürgerliches Gezetzbuch (Código Civil alemão). § 812. op. 78. Enneccerus-Nip-perdey. 233. p.94 ou.. 501. p. o seu propósito específico. e o que. Tratado de Direito das Sucessões. cit. p.. na prática. Diritto privato. cit. 821.92 A teoria subjetiva considera a causa como a finalidade do contrato. por exemplo. 821. p. op. Lehmann. de outro modo. Outra direção teórica. 226. É a concepção de Capitant e de Planiol. 159. 80 Junqueira de Azevedo. defende a idéia de que é necessário "confrontar a vontade concreta dos sujeitos e dos fins que perseguem com a função jurídica do negócio". Teoria Geral do Negócio Jurídico. § 12. 88 Diez-Picazo. 152. I. É a representação mental das circunstâncias que está na base da vontade negociai. p. . op.. o conteúdo. § 18.93 E a teoria subjetiva. p. Causa (Diritto romano]. § 148. 165. 3. completamente inútil. A causa é o porquê. A objetiva não explica como pode um negócio típico. para quem a causa é o motivo determinante da obrigação. 89 De modo geral. VI. cit. op. VI. p. 84 Ghestin. op. a doutrina considera como causa a conseqüência jurídica que as partes pretendam com a realização do negócio jurídico. op. op. II. Direito das Sucessões. in Enciclopédia dei diritto. como ato de autonomia privada. 83 Ghestin. II. 82 Silvio de Macedo. cit. Larenz. p. ou objeto jurídico.. de natureza híbrida. 90 Emílio Betti. 234. 82 do Código Civil de 1916. 62 como causa donandi. como causa credendi. quer com o respectivo objeto. deixando Clóvis Beviláqua de inseri-la como requisito de validade dos negócios jurídicos. encontrando sua principal aplicação nos contratos abstratos de transmissão de domício. E a referência do art. que são precisamente os instrumentos jurídicos com que o agente adapta os efeitos futuros do ato aos seus motivos. quer com o consentimento. 863. 869. 879. baseado na segurança jurídica. A causa no direito brasileiro. as teorias anticasualistas alegam a inutilidade da causa e a sua insubsistência como elemento do negócio jurídico. a condição. ou com falsa causa (negócio simulado) e a ilicitude (ilegalidade ou imoralidade) do propósito ou do resultado. assim. III. como nos contratos sinalagmáticos. ao dispor que "só vicia o ato a falsa causa. 876. no art. à semelhança do alemão. 69. o termo e o encargo. como nos gratuitos. que se apresentam como independentes de sua causa. próprios do direito alemão t1 a promessa de dívida e reconhecimento abstrato de dívida. quando for expressa como razão determinante ou sob forma de condição" — o que aliás se torna supérfluo em face dos elementos acidentais do negócio. 873. como causa indebiti. A inexistência de dispositivo legal referente à causa como elemento do negócio jurídico não significa que ela não se faça presente no sistema de nosso ordenamento jurídico. 90 desse Código.95 . O nosso legislador sustentava a desnecessidade e até inconveniência da causa como elemento do ato jurídico. como causa solvendi. no art. no art. não adotou expressamente a causa como elemento do negócio jurídico. no art. A importância da causa estaria então na possibilidade de distinção entre os negócios causais. e ainda nos arts. a "vontade específica e concreta dos agentes com o esquema preestabelecido na norma jurídica". Esta concepção permitiria explicar o negócio sem causa (aparência do negócio). em face das dificuldades e controvérsias que marcaram o direito civil francês.Chegando a um conceito unitário. combinando-se. Figura no art. 15. A figura dos negócios abstratos é fundamental nos sistemas de circulação de direitos. embora esta existisse. 861. a partir de seu código. de obrigações e contratos. I e II. e os negócios abstratos. 564. 476 e 461. Qual a orientação do direito brasileiro? Nosso Código Civil. 564. confundindo-a. aqueles em que "a existência e a licitude da causa seriam pressupostos de validade e eficácia do negócio". se bem que de modo implícito. a causa seria o "propósito das partes de alcançarem a finalidade prática tutelada pelo ordenamento jurídico". 864. propósitos pessoais — quer significar apenas os motivos psicológicos do ato. 540. Por sua vez. RT 624/251. em nome dele. RT 599/185. O conteúdo da relação jurídica. Natureza. assim. op. Conceito. 1. Introdução. Extinção da representação. A autocontratação. enquanto a causa é a resposta à pergunta cur debetur?. isto é. A representação voluntária. 16. 95 Silvio de Macedo.. O contrato do representante consigo mesmo. cit. O elemento subjetivo. 4. O direito brasileiro adota. 93 Barbero. 169. principalmente no aspecto de sua função social. O elemento objetivo.87. 11. Poderes gerais e especiais.. 7. I.96 E o Código Civil disciplina. assim. 13. Configura-se. Conteúdo do poder de representação. Fundamento. RT 590/92. A interpretação jurisprudencial. 14. a causa é aceita nas hipóteses legais já especificadas. Pressupostos. uma posição de transigência. 8. 3. próprio da concepção objetiva. Temos então que a declaração de vontade pode ser feita pelo próprio interessado ou por outra pessoa. ---------------------CAPITULO XIII Representação Sumário: l. 5. 12. Fundamento. cit. . 97 Caio Mário. A procuração. A forma da procuração. o enriquecimento sem causa (arts. Conceito. 884 a 886). 9. como se fosse o próprio a declarar. op.. e a pessoa em nome de quem ele atua é o representado. Notícia histórica. ---------------------92 O objeto jurídico é a resposta à pergunta quid debetur?. 538. Direitos e deveres. Os direitos adquirem-se por ato do próprio adquirente ou por intermédio de outrem. 177. 96 RTJ 124/752. Razão de ser. 94 Diez-Picazo. A relação jurídica da representação. Introdução. Os sujeitos na procuração. Fonte. cit. A procuração irrevogável e a procuração em causa própria. 2. tem-se processado no sentido de impedir a causa ilícita ou imoral nos atos jurídicos. p. Razão de ser. Se não chega a ser considerada como elemento ou requisito do negócio jurídico. cit.A evolução doutrinária do nosso direito tem-se orientado porém no sentido de reconhecê-la e admiti-la. O poder de representação. Conceito. op. O substabelecimenlo.97 não se furtando à indagação da causa quando necessário à realização da justiça. p. 15. 10. Espécies de representação. 6. Pressupostos. Exercício do poder de representação. n. o instituto da representação e quem pratica o ato é o representante. por sua vez. op. p. como fonte da obrigação de indenizar. curadores. ou decorre de negócio jurídico específico. síndicos. quando A. Concretiza o poder que uma pessoa tem. por exemplo. por exemplo. enquanto a voluntária ou convencional pode realizar-se no interesse do próprio representante. com a finalidade de lhe proporcionar vantagens de natureza patrimonial ou moral. 653). que é objeto aqui do nosso . a procuração. é aquela cm que o representante pratica o ato em nome do representado. Representação é. contrariamente ao que por vezes se supõe. e nos limites do poder que este lhe concedeu. basta que o negócio seja concluído em nome do representado. administradores etc. é aquela em que o representante age em nome próprio mas no interesse de outrem. A defesa do interesse do representado não é elemento do conceito de representação. não sendo já necessário. pelo que o seu estudo compete à teoria geral. mas de modo que os efeitos do negócio se verifiquem na esfera jurídica de B. de modo que os efeitos do ato se verifiquem na esfera deste.. A representação direta. embora não se confundam mandato e representação. de alguém em nome de outra pessoa. Mas é no campo do negócio jurídico que encontra maior aplicação. assim. ou de mandato sem representação. é comum a vários ramos do direito. imprópria ou mediata. o representante. em que o mandatário age em nome próprio embora por conta do mandante. como ocorre. Tal diferença leva setores ponderáveis da doutrina a reconhecer a impossibilidade de tratamento unitário das duas figuras. distingue-se a representação direta da indireta. no caso da representação legal. É uma verdadeira legitimação para agir por conta de outrem. que é a dos pais. segundo a doutrina alemã. Discute-se em doutrina se o interesse do representado é pressuposto da representação. ou de interesses. se esta é a prática não só no nome mas também no interesse dele. tutores. como conjunto unitário de normas jurídicas que regulamentam a atuação jurídica. Em face desses aspectos.3 "Para existir a representação. art. diz Larenz. por influência do francês. o representante. no interesse do representado.3 No direito civil brasileiro. sua disciplina está principalmente nas disposições do contrato de mandato (CC. como demonstram as regras a respeito contidas nos mais importantes códigos da atualidade. Quem pratica o ato é A. vale dizer. que o seja no interesse do representado. reconhecendo-se como verdadeira representação apenas a direta. o representado. em nome de B. de praticar atos jurídicos em nome e. na procuração em causa própria. com a mesma eficácia como se fosse este a praticá-lo. vende a casa de B a C. geralmente."4 A representação legal tem sempre lugar no interesse do representado. como ocorre nos contratos de comissão. a atuação jurídica em nome de outrem1.Isso ocorre.2 Esse poder nasce da lei. própria ou imediata. A representação como instituto.6 A representação indireta. Todavia. na prática de um ato por pessoa diversa da do titular. não tinha a sociedade romana necessidades que o justificassem conforme se apresenta nos ordenamentos jurídicos modernos e contemporâneos. como os demais do sistema jurídico. Sob o ponto de vista da técnica. como a existência de um comércio primitivo a caracterizar uma atividade primária. no segundo. E também. permitindo que as pessoas M-substituam na sua atividade. que é parte substancial da relação jurídica. de direito canônico e de direito medieval. do processo de desenvolvimento econômico e social. por tudo isso: a) a substituição de uma pessoa (representado) por outra (representante) na prática de um ato jurídico: b) atuação deste em nome do representado (contemplatio domini). consiste. Sendo esse instituto. realizando negócios jurídicos sem a presença física dos respectivos agentes. como no caso do pater famílias poder servir-se dos filhos. e ainda o formalismo das fontes e das obrigações. Razões de ordem econômica.7 A representação pode verificar-se quando o agente declara a sua vontade. na sua configuração atual. não assume a titularidade da relação. excepcionalmente. 2. e de modo diverso. como também quando recebe a que é emitida por outrem. embora praticando o ato. a representação. Funciona como importante instrumento de dinamização da vida jurídica e. que era incompatível com o mecanismo da representação. escravos e das pessoas sob seu poder como auxiliares de sua atividade jurídica. Seu fundamento é a liberdade jurídica das pessoas. Como figura e como instituto jurídico é a representação a resposta do direito ao problema da cooperação dos sujeitos na conclusão de seus negócios jurídicos. o destinatário de seus efeitos. c) dentro dos limites do poder de representação concedidos ao representante. nem é. Notícia histórica. pois. razões de ordem jurídica. No primeiro caso diz-se ativa. Pressupõe. que permite a delegação de poderes do representado ao representante para que este atue em nome dele. utilizava já a indireta em algumas hipóteses.9 de modo que os efeitos repercutissem no patrimônio dele — tudo isso a tornava dispensável em Roma. O instituto da representação resulta. passiva. e também razões de ordem familiar. resposta aos problemas jurídicos que iam surgindo em cada uma "das sucessivas fases da cultura ocidental e européia". dando todos a seu tempo. conseqüentemente. de regra. O representante. como a concepção personalíssima das obrigações. uma resposta da doutrina e do direito positivo às exigências da vida econômica e social. a autonomia privada. embora não empregasse a representação direta.8 O direito romano não conhecia a representação como hoje se apresenta. a representação direta . que atuavam exclusivamente entre as partes vinculadas. de um longo processo histórico em que se conjugam elementos de direito romano. nem responsável por sua execução.estudo. a confusão ainda hoje existente entre mandato e representação. à semelhança do alemão. assim como a celebração do matrimônio. correspondente à figura atual do gerenu-ou feitor. na verdade. ou do magister navis (capitão do navio). com o direito canônico. a de que ninguém poderia adquirir por outrem (per extraneam. disciplina a matéria na parte geral dos contratos.16 o brasileiro de 1916. no caso de ausência do cônego beneficiado. essa regra coinr-çou a ser contrariada. com a influência desse Código. com a ciência pandectista correspondendo às necessidades do capitalismo do séc.como no caso da aquisição da posse e.12 É. segundo o qual "uma declaração de vontade. que se elabora definitivamente a teoria geral da representação.l 15a . todavia. um instituto jurídico que permite a prática de um ato por alguém. aproveitando-se dos trabalhos de Buchka. em nome e no interesse de outrem. arts. A regra geral era. que influíram no trabalho dos redatores do Código Civil francês. principalmente no contrato de mandato. com os juristas alemães.15 o Código Civil português. O Código de 2002 estabelece os preceitos gerais da matéria na Parte Geral. com Domat e Pothier. consagrada no Código Civil alemão. vindo o Código de Direito Canônico a permitir a representação direta no título De diversis regulis iuris (potest quis per alium quod potest facere per se ipsum). eles constróem. Savigny inicia o estudo da matéria no Sistema de Direito Romano Atual.}l A investidura de um benefício eclesiástico. o dominus negolii. emitida pelo representante nos limites do poder de representação em nome do representado. através dela. o chamado direito comum. A doutrina da representação começa. XIX. Por força das necessidades econômicas e sociais. É dos juristas alemães. a partir do direito romano. cuja atividade obrigava o proprietário ou dominus negotti. principalmente. na Parte geral. tornam-se possíveis por meio de mandatário especial.13 Mas é Windscheid. inserindo a representação voluntária na disciplina do contrato de mandato. Foi com o direito romano da Idade Média. limitava-se a estabelecer os diversos casos de representação legal. causando. em que se admitia a aquisição por terceiro. jx-r liberam personam nemo adquiri potest) . e. assim como também no caso do institor. da propriedade. adotando o modelo francês. porém. que se começou a contestar a proibição da representação direta. que elabora a chamada doutrina clássica da representação. Ihering e Scheurl. porém. Numa das mais notáveis contribuições doutrinárias ao direito. no século XIX. na ausência dos nubentes. no seu patrimônio na sua esfera jurídica. de modo diverso. a construção da teoria. produz diretamente seus efeitos a favor e contra o representado". e também dos interesses da igreja.14 O Código Civil italiano.10 O ato jurídico só produ/ia efeitos entre os participantes. F.774). necessariamente capa/. a procuração. art.747. diversos em sua natureza e independentes entre si. art. modalidade. que pode ser autônoma ou coexistir com um contrato de mandato. A representação voluntária ou convencional é a que se constitui por declaração de vontade do representado. Espécies de representação. A representação legal supre a falta de capacidade do representado.17 O direito anglo-saxão serve-se do truste e da agency para realizar as mesmas funções da representação. ou mesmo no mandato sem representação (CC. Se relativamente capaz. ou mesmo nos casos de representação convencional em que o respectivo instrumento. Fiel à influência francesa. a procuração. em seu nome. Quanto à sua origem. 115). praticar atos ou administrar interesses. que localiza na Parte Geral. do contrato de prestação de serviços. porém. que não pode ser privado do respectivo poder por ato cio representado. art. superando as dificuldades de ordem material que .634. embora no interesse do mandante. Temos então que pode haver mandato sem representação. embora também siga o modelo alemão no tocante às regras gerais da representação. O mandato é o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para. ou com ele ou com qualquer outro contrato. quando nasce de um negócio unilateral. art. Sua fonte mais freqüente é o mandato com representação (CC. 663). a representação direta pode ser legal e voluntária. 1. E pode ainda haver mandato sem representação. I e 1. quando o mandatário age em seu próprio nome. existe independentemente de mandato. na tutela e na curatela. de prestação de serviços etc. Sua fonte c-disciplina estão na lei. em que o pai. tutor ou curador praticam atos em nome e no interesse dos seus representados. conforme nasça da lei ou da manifestação de vontade do representado (CC. como o de trabalho. deve ser assistido por seu representante legal. como se verifica no poder familiar. Tem por finalidade viabilizar a ajuda de uma pessoa na gestão ou defesa de interesses alheios. portanto. há representação sem mandato. como na comissão mercantil. o nosso Código Civil dispõe no art. nos casos em que o mandatário tem poderes para agir por conta do mandante mas em nome próprio. 653 que "a procuração é o instrumento do mandato".19 Esse poder é intransferível ou indelegável pelo titular. a disciplina da representação legal e da voluntária. 653). pelo caráter personalíssimo do seu exercício (CC.120. esta no contrato de mandato (CC. remetendo para as respectivas normas da parte especial. Pode haver representação sem contrato de mandato. 1. como nos casos de representação legal. principalmente do Direito de Família (poder familiar.18 Representação e mandato são. V. arts. independentemente da vontade do representante. 3. quando aos atos que o representado não pode praticar sozinho. 120). tutela e curatela). 166 e segs. 258°. o representado. Cfr. p. p. Orlando Gomes. Ludwig Enneccerus. op.. 14 Bernardo Windscheid. cit.405. Manuale di diritto civile. Comum y Foral. 25. 411. 280. 17 Código Civil brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Diritto delle pandette. cit. livro l2 . art. referindose a ela apenas na disciplina do mandado judicial. p. Derecho Civil Espanol. p. cit. Lopez-V.105. 7 Bianca. Código Civil português. 749 e segs. Napoli. José Castan Tobenas. 377. Tratado de Derecho Civil.. p. I. Manuel Garcia Amigo. 9 Castan Tobenas. 377 e segs. Ordenações. 535 e segs. p.. Pontes de Miranda.. 2. Instituciones de Derecho Civil. cit. 2582 a 2692. Instituições de Direito Civil. Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch). 352 e segs. 231 e Orlando Gomes.. 11 "Qualquer um pode fazer por meio de outro o que pode fazer por si mesmo. Teoria Geral do Direito Civil. Werner Flume. arts. Pane General. vol. op. 15 Código Civil italiano.. op. 587 e segs. p. Parte General.... as Ordenações Filipinas eram extremamente lacunosas na matéria. 1. 13 Friedrich Karl von Savigny. Tratado de Direito Privado.. p. Introdução ao Direito Civil. Teoria General dei Derecho Civil Alemán. Caio Mário da Silva Pereira... 72 e segs. 74... p. p.. cit. mais do que na atuação do representante em nome do representado. Código Civil italiano. 240 e segs. I p. p. p. cit.parte. Massimo Bianca. Montes (coords. 16 Código Civil português. p. p. § 84. Allgemeiner teil dês Bürgerlichen Rechts. p. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. 509. cit. 29 e 30. 426 e segs. p. p. Luis DiezPicazo. p. 6 Bianca. para quem a doutrina mais recente põe ênfase no interesse. 1. Roberto de Ruggiero.387 a 1.. §§ 164 a 181. p. 3 Karl Larenz. 736 e segs.. 5 Código Civil alemão. Cânones 1. 125 e segs. op. § 164. 10 Diez-Picazo. op. Enquanto a representação legal tem a função de facilitar a prática de atos que o representado sozinho não --------------------1 Clóvis Beviláqua.. L." 12 Código de Direito Canônico. art. cit. Istituzioni di diritto civile. C. 3 e segs. arts. op. A. Derecho Civil. Diritto civile. op. 739. arts. III. Sistema dei Derecho Romano Atual. II contrato. § 113. p. Carlos Alberto da Mota Pinto.104 e 1.). Andreas von Thur. I.388. 76. III. La Representación en ei Derecho Privado. 4 Mota Pinto. p... pp. 653 a 692. p.impeçam a atuação própria do principal interessado. Pietro Perlingieri. 73. p. 771 e segs. No direito reinícola. op. 2 Bianca. 61. 8 Diez-Picazo. 19 Castan Tobenas. porém. para o que deve estar devidamente qualificada. ressalvada a responsabilidade do representado ou do representante. 456. que atua como órgão de representação. Sendo. cit. Consolidação das Leis Civis. enquanto que os da representação voluntária estão fixados na Parte Especial (art. pelo juiz. que torne incompatível o poder representativo e a finalidade ou função desse poder. 778. --------------------pode concluir. a judicial. Tanto em uma como em outra. por exemplo. e Livro 3-.21 Representação orgânica é a que compete aos órgãos externos com que uma pessoa jurídica atua. 742. no tocante à representação legal. seus requisitos e efeitos são os estabelecidos nas respectivas normas. compreendendo aspectos da representação legal e da voluntária. de representante e representado. não pode haver conflito de interesses entre representado e representante. Na hipótese. uma pessoa (agent) age no interesse de outra. agindo não individualmente mas como parte do próprio ente. 120). na . O trust é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega bens ou valores a outra para serem administrados em favor da primeira ou de outrem por ela indicada. na representação voluntária. já que. em princípio. que pode revogá-lo potestativamente. ficando o outro sem efeito por falta de objetivo. inventário etc. Nesta. o poder de representação é concedido pelo representado. o ato que primeiro se concluir é o que será válido e eficaz. Teixeira de Freitas. contratando e dispondo como se fosse ela. nos casos de falência. qual dos atos deverá prevalecer. § 15. em caso de culpa ou erro. praticarem separadamente atos diversos. princípio. e os seus efeitos? Como a outorga do poder de representação não tira do representado o direito de ele próprio praticar o ato.20 Dispõe o Código que. a declaração de vontade emitida pela pessoa física encarregada de representar o ente. agindo este de igual modo. pouco estudada.. o representante nada pode fazer que o representado também não possa. op. na representação voluntária. Também na agency. op. a distinção entre essa pessoa física. nota l ao art. praticando o representado o ato para o qual tinha nomeado representante. pois prevista em lei. Tomo 29. explica a alegada representação orgânica. com o mesmo objetivo. p. outorgada. Na verdade. na forma da lei. Caracteriza-se pela circunstância de o órgão representativo ser parte integrante da própria estrutura. Cf.Tomo 48. cit. nada mais é do que uma representação legal. 18 Garcia Amigo. Outra espécie seria ainda a orgânica. concordata. Parte da doutrina admite ainda outra espécie de representação. praticando ele próprio os atos que incumbira ao representante. Outros entendem que a hipótese é apenas de representação legal. e a pessoa jurídica propriamente dita. considerando-se o caráter personalíssimo desse atributo. mas presentação. Como diz Pontes de Miranda. de per si. A pessoa jurídica não é incapaz. Equiparar o poder de representação a um direito subjetivo não parece mais aceitável. provém da capacidade mesma da pessoa jurídica. com eficácia jurídica. A opinião dominante é no sentido de que a chamada representação orgânica consiste apenas na atuação da própria pessoa jurídica por meio dos seus órgãos (CC. Seria um conceito funcional.forma da lei. por isso mesmo r dentro e segundo o que se determinar no ato constitutivo. São dois conceitos inadequados entre si. o que não é correto. Do mesmo modo quanto ao direito potestativo. espécie autônoma do fenômeno da representação. art. Tais concepções são criticáveis. III). divergem as teorias. com que o declarante concede a outrem o poder de representá-lo na prática de atos jurídicos. Assim como a pessoa tem aptidão para agir no âmbito de sua própria esfera jurídica. O direito subjetivo é um poder de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. A representação voluntária pressupõe uma declaração de vontade. Conceito. a serviço dos interesses do próprio titular. também o pode fazer na de outrem. Poder de representação é o poder que alguém (o representado) concede a outrem (o representante).).. É categoria jurídica definida e precisa. ou nas deliberações posteriores". Para outros ainda. O poder de representação.26 seria um poder funcional a serviço do interesse de terceiros. 46. O poder de representação. que ele UM n. as pessoas jurídicas devem ter órgãos que manifestem a sua vontade. não constituindo. um negócio jurídico unilateral.. Aceitável seria considerar esse poder como instrumento de cooperação social. Natureza. o que aliás se manifesta na doutrina alemã. Considerar o poder de representação como manifestação da capacidade de fato do representado é ampliar as dimensões dessa capacidade. não há representação. na qual este pode atuar com eficácia na esfera jurídica alheia. desde que se lhe outorgue poder de representação. com poder de agir em nome e no interesse do representado. Segundo outros/5 o poder de representação seria um direito subjetivo. Para outros ainda. que não está a serviço de um titular. onde "existe grande incerteza acerca da situação jurídica criada pela representação".23 Quanto à sua natureza jurídica. "Quando o órgão da pessoa jurídica praticar o ato (. A representação voluntária. Tal não ocorre com o poder de representação. uma autorização concedida a alguém para atuar . "o órgão da pessoa jurídica não é representante legal. em nome do concedente. Para alguns/''1 o poder de representação é um desdobramento da capacidade de fato."22 4. Fontes. para agir. a representação configuraria uma outorga de legitimidade. Caracteriza uma situação jurídica atribuída ao representante. nem é completamente livre. limitando-os e disciplinandolhes o respectivo exercício. como nas hipóteses do síndico. isto é. assinar escritura de constituição de sociedade. em geral. Outro aspecto distintivo está em que "o caráter especial de poder permite um tipo de revogação tácita. assinar compromisso judicial ou extrajudicial. como a venda dos frutos e produtos obtidos pelo administrador. expressa no negócio jurídico da procuração. salvo no caso de bens de fácil deterioração e dos destinados especificamente à venda. o que não se verifica no caso de poderes gerais. art. remitir dívidas. em determinadas circunstâncias. fazer opção. existem casos em que é o juiz que designa "a pessoa que. receber e dar quitação. Na primeira. da tutela. Na segunda. hipotecar. 661. é a vontade do outorgante. 5. em poderes gerais e especiais (CC. Poderes gerais e especiais. deve representar outra". é a própria lei que outorga os poderes representativos. dissolução de pessoas jurídicas ou inventário. como nos casos do pátrio poder. participar de assembléia-geral de . do liquidante e do inventariante nos processos de falência. dar queixa-crime ou denúncia. 1°).27 como "exercício de um direito alheio". precisando-se o bem objeto do ato. endossar e avalizar títulos de crédito. para os que distinguem esta última espécie. fazer novação. Conteúdo do poder de representação. na lei (representação legal) ou em decisão judicial (representação judicial). porém. os atos de gerência que não implicam em alienação.28 Seu objetivo é a conservação das coisas c dos direitos do representado. como para alienar (vender. confessar dívida ou obrigação. transigir. tomar posse. qualquer ato de direito de família. A regra geral é a necessidade de poderes especiais para os atos que saiam do âmbito da administração ordinária. por exemplo. contrair empréstimo. da curatela. doar). Finalmente. receber-lhes os juros. como no caso de celebrar-se um casamento poi procuração. concordata. do comissário. constituem sempre uma exigência da lei. par. casar e praticar. 660). art. assim como a natureza jurídica deste.juridicamente na esfera jurídica do autorizante. Classificam-se. Só há representação se o representado quiser. Existem. Poderes gerais são os conferidos para os atos de administração ordinária. 687). Conteúdo do poder de representação são as faculdades de atuação de que dispõe o representante. assim como dos materiais inservíveis. art. O poder de representação tem sua fonte na autonomia privada (representação voluntária). como a designação de um novo procurador para o mesmo negócio" (CC. emitir. prestar fiança.29 Sendo exceção. conforme a sua extensão e eficácia. atos de disposição que são atos de administração. assim como quaisquer outros que exorbitem da administração ordinária (CC. Poderes especiais são os que se concedem para certo e deterrni nado ato jurídico. A lei refere-se expressamente a alguns atos para os quais são necessários poderes especiais. renunciar a direito. Clóvis Beviláqua em comentário ao art. emprestar. configurando vantagens de qualquer espécie (CC. abrir créditos em bancos. confessar. requerer homologação de carta de sentença.31 porque constituem exceção. O exercício do poder de representação compreende uma série de atos jurídicos. de modo a produzir efeitos jurídicos na esfera jurídica dele. determinadamente. Com opinião contrária. Daí falar-se em um "ingrediente fiduciário". a um ou mais atos (CC. se agir sem o necessário poder. constituir bem de família. pelo próprio procurador. no sentido de verificar-se uma revogação tácita quando o representante pratica.33 do que resulta o aspecto personalíssimo da obrigarão de fazer que o . p. 116). a procuração é geral quando se destina a todos os negócios do outorgante. Neste caso. da mais variada espécie. requerer falência. representando as partes contrapostas". Nesse caso. e especial quando se destina. "a vontade de uma só pessoa regula dois interesses em contraposição". op. art. arrematar. Se o representante ultrapassar os limites da procuração. Pode surgir um conflito de interesses quando os do representante forem incompatíveis com os do representado. em princípio. art. aceitar ou repudiar herança. desistir da ação ou de qualquer recurso. 665). haverá excesso de poder. reconhecer filho natural. será considerado mero gestor de negócios enquanto o representado não lhe ratificar os atos (CC.32 É por isso que o Código Civil determina que o mandatário apresente a procuração às pessoas com quem tratar em nome do mandante. l. sob pena de responder a elas por qualquer ato que lhe exceda os poderes (CC. o ato para que constituíra representante. A hipótese mais conhecida é a do contrato consigo mesmo. Essa atividade jurídica deve ser exercida. cit. empenhar ou penhorar bens. requerer 20 Ruggiero. não distinguindo os atos a cuja prática se destina. (v. prestar declarações no inventário e contas da testamentaria. 316 do Código Civil. ele mesmo. que o procurador pratica em nome e geralmente no interesse do representado.30 Os poderes especiais interpretam-se restritivamente. requerer naturalização. adjudicai ou remir bens. Conforme a natureza dos poderes concedidos.. item 14) aquele em que "o representante assume posição de parte substancial contraposta ao representado. 6. art. um intuitus personae na relação jurídica representativa. aceitar doação com encargo. 118). recusar doação com ou sem encargo. caracterizará a hipótese do falso ou aparente procurador. ratificar. art. 245. assinar termo de inventariante ou de testamenteiro. fazer partilha amigável. em virtude da confiança nele depositada pelo representado. 660). ou estipula. é a opinião dominante. o registro de marcas de indústria e comércio. O representante deve agir em nome do representado. Exercício do poder de representação.sociedade por ações. receber citação. p. p. ibidem. viajando.295. a executar as tarefas que lhe foram confiadas. 126. cit. o da eficácia máxima e da possível fungibilidade da atuação representativa. pessoalmente. E o procurador. pessoalmente. A questão da possibilidade. Beitzk. às vezes indispensáveis. Comentários ao art. op. A procuração. XVIII. p. vol.. 233. e quais as conseqüências no caso de tal substituição ultrapassar tais limites? (v.128. op. 28 Clóvis Beviláqua. Invrea. E evidente que a qualquer momento o representado pode substituir o representante. op. de o representante se substituir por terceiro no cumprimento da sua obrigação orienta-se por dois princípios fundamentais. O segundo é o da "máxima eficácia da representação e tia conveniência da fungibilidade da atuação representativa". a confiança do representado no seu representante é a base da relação jurídica. 125. ibidem. Na representação voluntária. quem deve cumprir a obrigação. cit. p. item 13) 7.. o poder de representação nasce r se exerce por meio da procuração. Código Civil Brasileiro Interpretado. João Luís Alvos. De acordo com o primeiro princípio. 30 Carvalho Santos. 783. Bianca. art. Código Civil Comentado. . op. 25 Krome e Von Thur. como. idem. op. 24 Oertmann. podendo eventualmente transferi-las a outrem. 22 Pontes de Miranda.. Segundo o outro princípio. O problema que se levanta é o da substituição do representante feita por ele mesmo.. cit. cit. Kohler. 79. negócio jurídico unilateral com --------------------------21 Garcia Amigo. pp 173/179. Eichler. do que decorre o caráter personalíssimo da atuação deste. pelo que deve ser esse. 29 Diez-Picazo. Km que limites e sob que condições é válida a substituição do representante. o que não impede que ele se utilize de terceiros. deve permitir-se a substituição do representante sempre que ele não possa atuar. no caso de se encontrar doente. 26 Carnelutti. 23 Diez-Picazo. 1. se e como o representado autorizar. cit. por exemplo. 1. p. apud Diez-Picazo. 27 Diez-Picazo. que transfere a outrem a sua obrigação de representar o outorgante. p. para o cumprimento da prestação. por meio do chamado substabelecimento. ou não. 173. p.295.representante assume perante o representado. ou de qualquer modo impedido de executar a prestação devida. idem. O primeiro é aquele segundo o qual a essência da representação é a confiança do representado no seu representante.. no exercício de um seu direito potestativo.. cit. op. Quanto à sua natureza jurídica. Tratado. e não de relações jurídicas subjacentes. ou seja ilícita. 3. o negócio jurídico que cria. A tese da procuração como negócio jurídico abstrato baseia-se em duas premissas fundamentais: a diferença entre mandato e representação. receptício no sentido de que a declaração de vontade dirige-se a determinada pessoa. desde que. htituzioni di dirítto privato. ainda que determinantes. considerando-o como instrumento do mandato que lhe serve de causa (CC. --------------------------que uma pessoa (dominus negotii) outorga voluntariamente a outra o poder de representação. cuja existência requer a aceitação do mandatário. Sua eficácia decorre apenas da concessão do poder pelo representado. 309). 33 Diez-Picazo. por exemplo. para quem não estiver de boa-fé. Embora o direito positivo brasileiro não adote a teoria da procuração como negócio jurídico abstrato. Ao contrário. em face do qual "a procuração produz seus efeitos independentemente da relação jurídica subjacente". assim como na eficácia do negócio jurídico celebrado com mandatário que ignore a . uma relação jurídica subjacente a que esteja diretamente ligada. mandato. receptício e abstrato. necessita apenas da declaração de vontade do outorgante. estabelecendo entre ela e o representado a relação jurídica representativa. 653). 191. cit. independente de outras relações entre representante e representado.34 Disso resulta que a procuração existe e é eficaz ainda que não exista. como no caso de sociedade. a procuração é negócio jurídico unilateral. 257. o terceiro esteja de boa-fé. 46. art. independentemente da aceitação do outorgado representante. um mandato. para a sua existência. e a diferença entre representação e procuração. visa também proteger o terceiro de boa-fé. validade e eficácia. op. porventura já existentes entre ambos. no caso de conflito de interesses entre o dominus negotii e terceiro que contrata com o representante. No que diz respeito à sua causa. como. p. Não é de admitir-se que este deva investigar ou preocupar-se em conhecer a relação existente entre representado e representante. evidentemente. p. vol. contrato de trabalho etc. art. negócio jurídico por ser declaração de vontade. prevalece o interesse do terceiro. p. 32 Walter d'Avanzo.31 Pontes de Miranda. considera-se a procuração como negócio jurídico abstrato. desde que fixada a diferença entre o negócio unilateral da procuração e o bilateral do mandato. a relação subjacente repercute na eficácia da procuração. unilateral porque.. Exemplo da proteção ao terceiro de boa-fé está na hipótese legal do pagamento a credor putativo (CC. A tese da procuração como negócio jurídico abstrato facilita a circulação de direitos e. preceito de autonomia privada dirigido à regulamentação de uma situação de interesses. prestação de serviços. art. art. E necessário que a procuração tenha a mesma forma do negócio a cuja celebração se destina (CC. do mandante (CC. que "a procuração não precisa da forma estabelecida para o negócio a que o poder se refere"). Neste caso. na medida do seu enriquecimento. 657). como representantes ou representados. guardadas as disposições imperativas da lei. se não foram expressamente declarados conjuntos. A procuração outorgada por duas ou mais pessoas para o mesmo negócio implica em solidariedade ativa. Existe plena autonomia na escolha da forma do instrumento. o poder de representação poderá ser exercido por todos em conjunto. como representante convencional. cada uma delas fica solidariamente responsável perante o procurador por todos os compromissos e efeitos da procuração.extinção do mandato. nem especificamente designados para atos diferentes ou subordinados a atos sucessivos (CC. ou por alguns somente. será ineficaz o ato praticado sem interferência de todos. 672). art. exige que a procuração adote a mesma forma do negócio a que se destina. em uma ou várias declarações de vontade. nomeados no mesmo instrumento. Para os atos que exigem forma escrita. que retroagirá à data do ato (CC. co-herdeiros. A forma da procuração. isto é instrumento público ou particular. o Código Civil brasileiro atual diversamente do anterior. Haverá pluralidade de outorgantes no caso de co-titularidade de direitos. Os sujeitos na procuração. A lei brasileira admite porém.35 9. por morte ou outra causa. 8. assim como o terceiro que com ele contrata. art. Significa isso que os procuradores são nomeados para que atuem uns na falta dos outros. qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados. garantido o direito de regresso entre os outorgantes pelas quantias pagas (CC. Pode também haver pluralidade de representantes. 666). art. sendo que o representado só poderá reclamar contra o menor. individualmente. o maior de dezesseis anos não-emanci-pado (CC. pelo que não pode constituir-se . verbal ou escrita (CC. não se admite a forma verbal (CC. vale dizer. art. Ao darem procuração. configurando um só negócio jurídico. 680). A procuração pode ser expressa ou tácita. O representante deve ter capacidade de fato para praticar os atos em nome do representado. 672). fazem-no de modo conjunto. 654). podendo figurai um ou vários agentes. art. salvo havendo ratificação. no 167. Diz a lei que na hipótese de pluralidade de procuradores. Não obstante a independência da procuração (o Código Civil alemão dispõe. Podem outorgar procuração todas as pessoas capazes mediante instrumento público ou particular (CC. art. art. 657). 689). co-credores etc. No caso de procuradores declarados conjuntos. como na hipótese de condôminos. 656). com aquiescência do proprietário. A relação estabelecida entre representante e terceiros decorre da atuação do representante. que age como parte. assim. é necessário porém que o representante tenha agido em nome do representado (contemplatio domini). o elemento psicológico. a intenção comum dos agentes — que participam do negócio jurídico em que uma das partes atua como representante — de produzir efeitos jurídicos para o representado. portanto. mas em sentido formal. outra. É a aplicação da concepção objetiva da interpretação jurídica que. por efeito da atuação do representante em nome e no interesse deste. vale dizer. pode deduzir-se do começo de execução da atividade para que lhe foi conferida (CC.37 10. como ocorre. 659). objeto do nosso estudo. por exemplo. o que é mais conforme aos interesses gerais da dinâmica jurídica e aos princípios Urrais cia boa-fé e da segurança do tráfico jurídico. qur (• parte em sentido material. qur deve respeitar e agir dentro dos respectivos limites. do que resultam três espécies de relações jurídicas: uma. deve traduzir as faculdades outorgadas a esse. A procuração é expressa quando se utiliza da forma escrita ou verbal. A relação jurídica entre o representado e o representante. é idônea para suscitar em terceiro a confiança ou a representação mental de que dita aparência corresponde à realidade. Também a aceitação do representante pode ser expressa e tácita. que surge como parte em sentido material. A aceitação da procuração tácita consagra a teoria da aparência nos atos jurídicos.um procurador por instrumento particular para representar alguém na assinatura de um instrumento público. O elemento subjetivo. dos chamados fatos concludentes. entre esse (dominus) e o representante. no caso dos empregados domésticos. entre esses e o dominus. . será este o único responsável. A relação jurídica da representação. Neste caso. Para que isso ocorra. que se presumem representantes de seus patrões para a prática dos atos que entram no exercício normal de sua profissão. 663 dispõe que "sempre qiir o mandatário estipular negócios expressamente ern nome do mau damnte. A expressão contemplatio domini significa. Tão importante é que o art. um processo destinado à comunicação com outras pessoas. a vontade consciente. é o significado objetivo do comportamento adotado. É tácita quando a outorga do poder de representação se deduz do comportamento do declarante. entre o representante e terceiros. entre os interesses do representado e os de terceiro. isto é. O que tem valor. na qual o representante é parte rui srntido formal. A terceira relação é a que se estabelece entre terceiros e o dominus. art. visa proteger preferencialmente rstr último.36 ou no caso da gestão continuada de uma empresa. e uma outra ainda. O poder de representação realiza-se na prática de atos jurídicos em nome do representado. ficará porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda qur o negócio seja de conta do mandante" Se não há contemplatio domini, não há representação não há eficácia. A atuação em nome do representado é, portanto, requisito de qualificação do ato como representativo.38 Na relação jurídica entre o representado e o representante, o primeiro é a pessoa em nome e, geralmente, no interesse de quem atua o segundo e sobre quem recaem os efeitos jurídicos dessa atuação. E o dono do negócio (dominus negotti). O ausente pode ser representado (CC. art. 22) destinando-se a curadoria de ausentes a proteger-lhes os interesses. Também o nascituro pode ser representado, com a mesma finalidade (CC. arts. 1.778 e 1.779). Na representação voluntária, porém, o representado deve ser plenamente capaz para que possa outorgar a outrem sua representação (CC. art. 654). O incapaz não pode constituir procurador e o relativamente incapaz poderá fazê-lo com assistência do seu representante legal. No caso de o representado ser pessoa jurídica, existe um problema teórico ou dogmático, que é o de se saber se as pessoas físicas que atuam em nome ou por conta das pessoas jurídicas são seus representantes ou apenas órgãos de entidade. Segundo a tese da "representação orgânica", já vista anteriormente, a pessoa jurídica "possui órgãos permanentes" com essa função, independentemente da possibilidade de outorgar a terceiros o direito de representá-la no campo de sua atividade jurídica. Essa é a doutrina dominante na Alemanha, a Organtheorie, que considera a pessoa jurídica como um ser com plena capacidade de atuar por meio de seus órgãos, de tal maneira que os atos realizados por eles nos seus limites de competência valem como atos da pessoa jurídica, sem qualquer intermediação. A pessoa considerada como órgão é a mesma pessoa jurídica atuando. Já, de acordo com a teoria da representação, a pessoa jurídica só pode atuar por meio de um representante, sendo incapaz de agir por si mesma. A importância prática da distinção está na responsabilidade por ato ilícito. Se considerada a pessoa jurídica como incapaz, o seu representante, não ela, será o responsável, pois ela só pode ser representada nos limites da representação, vale dizer, no âmbito dos negócios jurídicos, não na prática de ato ilícito. E seu órgão de representação extrapolar os seus poderes, a pessoa jurídica não se obriga. O direito brasileiro parece adotar nesta matéria a teoria orgânica ao referirse à representação nos atos judiciais e extrajudiciais das pessoas jurídicas no art. 46, III, do Código Civil e no 12, VI, do Código de Processo Civil. Talvez fosse melhor falar de uma representação necessária, nem legal nem voluntária, estabelecida pelos próprios membros da pessoa jurídica no exercício de sua autonomia privada,39 estabelecida no respectivo estatuto. Seria uma representação orgânica, enquanto diversa cia representação legal e da voluntária, o que não exclui que a pessoa jurídica tenha também esta modalidade. Pode uma pessoa jurídica ser representante de outra. l l. O elemento objetivo. Objeto da representação é o serviço que o representante deve prestar, caracterizando uma obrigação de fazer, na defesa de um bem jurídico ou de um interesse do representado. Tal obrigação consiste em emitir ou receber uma declaração de vontade que se imputará ao representado, no exercício de uma representação ativa ou passiva. A atuação do representante pode verificar-se na prática de negócios e de atos jurídicos, podendo requerer, reclamar, interpelar, notificar, constituir em mora o devedor do representado, interromper a prescrição, escolher a obrigação alternativa que interesse ao representado credor, receber e fazer pagamentos etc. O objeto deve ser, todavia, como de toda a relação jurídica, possível, lícito e determinado ou determinável. Regra geral é que todos os interesses do representante admitem representação no campo do direito patrimonial. Proibições ou impedimentos são, portanto, de natureza excepcional. Nos atos de direito de família é restrita a representação convencional por tratar-se de matéria onde quase não vige o princípio da autonomia privada. Inadmissível, em princípio, no exercício de di reitos personalíssimos, não cabe também nos casos que impliquem mudanças de estado. Admite-se porém a representação no casamen to, mediante procuração, por instrumento público, que conceda poderes especiais ao representante para receber, em nome do ou torgante, o outro contraente (CC. art. 1.542). Pode haver representação na emancipação, na adoção, no pacto antenupcial. Nesse ramo do direito não se admitem poderes gerais de representação, só especiais. --------------34 Diez-Picazo, op. cit., p. 139. 35 Carvalho Santos, op. cit, p. 224; Pontes de Miranda, op. cit, vol. 3, p. 266. 36 Carvalho Santos, op. cit., p. 133. 37 Diez-Picazo, op. cit., p. 158. 38 Bianca, op. cit., p. 95. 39 Diez-Picazo, op. cit., p. 72. --------------No direito das sucessões, o testamento não admite representação (CC, art. 1.858), por ser negócio jurídico personalíssimo, sendo porém admissível na aceitação ou na renúncia da herança.40 A confissão judicial admite representação, desde que o ato ou negócio jurídico tenha sido praticado pelo mesmo representante (CPC, art. 349, par. único). A confissão extrajudicial admite, sem quaisquer entraves, a representação (CPC, art. 353). Finalmente, a representação pode outorgar-se para um ou para uma variedade de serviços. Exemplo desta última hipótese temos no caso dos diretores ou administradores de pessoas jurídicas que se consideram representantes para todos os atos relacionados com a atividade normal da pessoa, sem embargo de não serem considerados propriamente, como visto, verdadeiros representantes. 12 .O conteúdo da relação jurídica. Direitos e deveres. A relação jurídica da representação é um vínculo entre representante e representado que se caracteriza por especial conteúdo de direitos e deveres recíprocos, que exprimem um sentimento de confiança e lealdade que deve existir entre as partes. Há um aspecto pessoal de grande influência na disciplina jurídica da relação, de modo que qualquer mudança nesse particular pode levar à revogação ou à renúncia do poder representativo (CC, art. 682, I, II, III). Com base nessa confiança recíproca, configuram-se diversos deveres, direitos e obrigações, a saber (CC, arts. 667 a 681): a) o emprego, pelo representante, da diligência possível, exercendo pessoalmente os poderes de representação que lhe foram outorgados (CC, art. 667), salvo na hipótese de substabelecimento autorizado; b) o dever do representante comunicar, informar, enfim, dar contas de sua gerência ao representado, colocando-o a par de tudo o que se verificar na execução de sua atividade, inclusive prestação de contas das vantagens recebidas, transmitidas ou a transmitir ao representante (CC, art. 668); c) o dever de custódia e de conservação dos "bens que lhe tenham sido entregues pelo ou para o dominus, o que se enquadra "na obrigação geral de diligência do mandatário"; d) o dever de lealdade do representante para com o representado, baseado no princípio da boa-fé e no "critério geral de diligência específica aplicável aos negócios de gestão (CC, art. 866), clcvn esse que se ramifica na proibição de apropriação indébita dos valores entregues pelo representado, e no dever de manter este sempre informado do andamento da gestão representativa, abstendo-sr tlr utilizá-los em seu próprio interesse ou de receber de terceiros qualquer retribuição como efeito de sua atividade de representante, abstendo-se ainda de assumir outras re-presentações incompatíveis com as já existentes, independentemen-te da cláusula de exclusividade porventura estabelecida. Conseqüência imediata desse devei de lealdade é a proibição do contrato de representante consigo mesmo, salvo se permitido. Ainda ligado ao dever de lealdade do representante, está a proibição de compra, por ele, dos bens de cuja administração ou alienação esteja encarregado (CC, art. 497, IV e CPC, art. 690, II), salvo no caso de venda feita diretamente pelo dono, ou por ele posteriormente ratificada.41 Pela inexecução total ou parcial desses deveres responde o representante por perdas e danos, aplicando-se-lhe as regras gerais da inexecução das obrigações (CC, arts. 389 a 404) e as especiais, do contrato de mandato (CC, art. 667). Quanto ao representado, tem ele o dever de proporcionar ao representante os meios necessários para o perfeito exercício da representação (CC, art. 675), cumprindo as obrigações por este assumidas em nome e no interesse do dominus, assim como o dever de pagar a remuneração ajustada (CC, art. 676), os juros do que o representante adiantar (CC, art. 677) e o ressarcimento das perdas que sofrer com o cumprimento da representação (CC, art. 678). 13. O substabelecimento. Substabelecimento é o ato pelo qual o representante transfere a outrem os poderes concedidos pelo representado. Seu objetivo é facilitar a gestão representativa, sempre que o representante não possa, ele próprio, praticar os atos a que se obrigou. O Código Civil disciplina a matéria no art. 667, §§ 1° a 4°. Quatro hipóteses podem surgir: a) o representante pode substabe-lecer (CC, art. 667, par. 2°); b) o representante não tem poderes para fazê-lo; c) o representante está expressamente proibido de fazê-lo (CC, art. 667, par. 3°); d) a procuração é omissa quanto ao substabelecimento (CC. art. 667, par. 4°). Se a procuração permite o substabelecimento, realizado este, o procurador não é responsável pelos atos do substabelecido, salvo, no caso de culpa in eligendo, se tiver escolhido para substituí-lo pessoa de evidente incapacidade ou insolvência, ou in faciendo, se lhe der instruções para a gestão representativa. Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele (CC, art. 667, par. 2°) Se o representante não tem poderes para substabelecer, e o fizer, será responsável perante o representado pelos atos culposos do substabelecido. O Código prevê a hipótese do substabelecimento sem autorização, como se deduz da parte final do art. 667. A conseqüência é a responsabilidade do procurador pelo procedimento culposo do substabelecido. O procurador responde "por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem ter poderes especiais e expressos para isso".42 Se a procuração expressamente proibir o substabelecimento e, no entanto, o representante o fizer, o procurador é responsável pelos danos verificados na gestão do substabelecido, embora decorrente de caso fortuito, salvo provando que o caso teria ocorrido ainda que sem substabelecimento (CC, art. 667, § l2). Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato. Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente. Não há forma especial para o substabelecimento, podendo ser por instrumento particular, ainda que a procuração tenha sido por instrumento público (CC, art. 655). Quanto aos poderes transferidos, o substabelecimento pode ser feito com reserva de poderes, o que significa dizer que o transmitente reserva para si iguais poderes, podendo agir separadamente ou em conjunto com o substabelecido; e sem reserva de poderes, quando a transferência é definitiva, eqüivalendo à renúncia, ao poder de representação que lhe fora outorgado.43 Os poderes substabelecidos podem ser iguais ou menores do que os concedidos ao representante, jamais superiores, e podem ser revogados pelo representado ou pelo próprio representante, nos limites do que foi concedido a este. Sendo a relação jurídica criada pelo substabelecimento (acessória da originariamente estabelecida entre representado e representante), sua existência, validade e eficácia dependem da relação principal. Assim, a revogação ou a renúncia do poder de representação extin-guem também o substabelecimento. 14. O contrato do representante consigo mesmo. A autocontratação. O negócio jurídico do representante consigo mesmo, também chamado de autocontratação, surge quando o procurador pratica o ato com dupla qualidade, a de representante e a de parte, em negócio jurídico bilateral. Por exemplo, "A", procurador de "B", compra em nome próprio o objeto que está vendendo em nome de "B".4'1 A mesma pessoa tem poder dispositivo sobre dois patrimônios independentes, o seu e o do representado. Sua origem está na prática mercantil das cidades medievais italianas e alemães, em que os banqueiros e comerciantes em geral, intitulando-se representantes de seus clientes, contratavam, pessoalmente, em nome deles, consigo mesmos. Embora inicialmente condenada pelos juristas, essa prática generalizou-se, podendo dizer-se que, teoricamente, nada há que impeça a construção de tal figura jurídica. O Código Civil brasileiro parece condenar, a priori, a autocontratação, ao proibir, nos arts. 1.749 e 497, a compra, ainda em hasta pública, pelos representantes legais, convencionais ou judiciais, dos bens confiados à sua guarda e administração. O Código de Processo Civil é expresso, nesse sentido, ao proibir a arrematação pelos mandatários quanto aos bens, de cuja administração ou alienação estejam encarregados (CPC, art. 690, II). Vem-se admitindo, porém, esse negócio jurídico, quando a representação é convencional e o representante tem poderes para administrar ou vender a coisa.45 No caso de outorga de outros poderes, não haverá impedimento para essa aquisição.46 Além disso, Código não proíbe a compra, pelos mandatários, dos bens cuja administração ou alienação estejam encarregados (CC, art. 497). São pressupostos da autocontratação, um negócio jurídico bilateral, uma intervenção do agente com dupla qualidade, isto é, em seu próprio nome e interesse, e em nome do seu representado, vale dizer, um negócio com duas partes e uma declaração de vontade de um só agente. Embora teoricamente possível na teoria geral do direito, e praticamente utilizada, a figura da autocontratação sofre restrições por parte de alguns setores doutrinários que não a aceitam, dada a possibilidade de conflito entre os interesses do representado e os do representante. Se impossível tal conflito — e não se ponha em risco a imparcialidade do representante ou ainda, se existir autorização do dominus negou — não há razão para se inadmitir tal figura. O autocontrato é válido, portanto, sempre que exista concordância do representado, ou não haja conflito de seus interesses com os do representante, sendo impossível o abuso da confiança neste depositada. E o consagrado nos mais recentes Códigos Civis, como o italiano, art. 1.395, e o português, art. 2612. A concordância do representado pode ser anterior ou posterior ao ato (ratificação). Inexiste possibilidade de conflito quando o re-presentante, realizando o autocontrato, segue as recomendações do representado quanto às condições contratuais, designadamente, a forma, o preço e as condições de pagamento, o prazo contratual etc. Neste caso, o representante, adquirindo a coisa do representado, fá-lo nas mesmas condições que qualquer outra pessoa. O Código Civil de 2002, todavia, dispõe ser anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo, salvo se o permitir a lei ou representado (CC, art. 117). Complementa-se esse dispositivo com o art. 119, segundo o qual é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesse com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele contatou. Os interesses do representante são incompatíveis com os do representado. 15. Extinção da representação. Não contendo o Código Civil brasileiro uma disciplina autônoma da representação, estabelecendo apenas princípios gerais no.s atls. 115a 120, na matéria do negócio jurídico, é no capítulo do mandato que se devem buscar as regras pertinentes à extinção do poder de representação. Extinguem o poder de representação a sua revogação, a renúncia, a morte ou interdição de uma das partes, a mudança de estado que inabilite o mandante para conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer, e o término do prazo ou a conclusão do negócio. Figuram em primeiro lugar a revogação e a renúncia, corno demonstração inequívoca do caráter personalíssimo da relação representativa e da confiança que nela deve existir. Faltando esses elementos, extingue-se a representação, por decisão unilateral (revogação e renúncia), ou pela mudança da situação subjetiva ou clc qualquer das partes (morte, interdição, mudança de estado), ou ainda circunstâncias que modifiquem substancialmente a base objetiva do negócio,47 como término do prazo ou a conclusão do negócio. Distinguindo-se o mandato da representação, também se distinguem a revogação de um e de outro. Mas como o nosso Código Civil não os separa, revogado o primeiro, revogada está a segunda, A revogação é o ato pelo qual o representado priva de eficácia a procuração, extinguindo o poder do representante.48 É decisão unilateral do representado, baseada exclusivamente no seu arbítrio pessoal. O ato de revogação, mais do que exercício de um direito potestativo, é negócio jurídico unilateral e receptício.49 Negócio --------------40 Diez-Picazo, op. cit., p. 90. 41 Súmula n2 165 do STF: Sobre a compreensão e amplitude dessa Súmula, cfr. Roberto Rosas, Direito Sumular, 11a edição, revista e atualizada, São Paulo, Malheiros Editora Ltda, 2002, p. 81. 42 Carvalho Santos, op. cit, p. 242. 43 Orlando Gomes. Contratos, p. 398. 44 Mota Pinto, op. cit., p. 416; Diez-Picazo, op. cit., p. 205. 45 RT 32/40; Wilson Bussada. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais, vol. 4, tomo IV, pp. 266, 302. 46 RT 489/76. 47 Diez-Picazo, op. cit, p. 293. 48 Bianca, op. cit., p. 103. 49 Pontes de Miranda, op. cit., p. 308; Diez-Picazo, op. cit., p. 299. --------------jurídico por ser ato de autonomia privada, no que tem de criador de uma nova situação jurídica, extinguindo a que nasceu com a procuração; unilateral, porque formado com uma só manifestação de vontade, e receptício porque necessariamente dirigido a uma ou mais pessoas. A revogação pode ser expressa e tácita, considerando-se que a lei não estabelece forma especial para esse ato. Expressa, quando manifestada inequivocamente, e tácita, quando dedutível de um "comportamento incompatível com a vontade de manter no representante o poder de representação", como ocorre, por exemplo, quando o representado outorga a outrem poder de representação para a prática dos mesmos atos (CC. art. 687), ou quando o representado realiza, ele mesmo, a atividade para que constituíra representante.50 Deve a revogação ser comunicada ao representante e a terceiros, pelo que se diz receptícia, sem o que será ineficaz, isto é, a procuração produz efeitos até o momento em que representante e terceiros fiquem cientes da revogação. Desconhecendo estes a revogação, e estando assim de boa-fé, são válidos os atos que praticarem com base nessa representação, ficando o representado "obrigado para com os que trataram com o procurador destituído" (CC, art. 686), podendo agir contra este. É irevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado. Deve-se frisar, porém, que o Código Civil não exige expressamente a notificação, a terceiros, da revogação. A revogação pode ser ainda, total e parcial, objetivando, neste caso, apenas alguns poderes concedidos. A renúncia é ato unilateral do representante que extingue o vínculo representativo. É, também, declaração de vontade receptícia, pois deve ser comunicada ao representado, a fim de permitir que este tome as providências necessárias, quer substituindo o renun-ciante, quer assumindo a gestão do próprio negócio. Qualquer prejuízo decorrente da inoportunidade da renúncia, ou da falta de tempo para substituir o representante, cria para este a obrigação de indenizar o representado, salvo se provado não poder manter-se a representação sem prejuízo considerável para o representante a quem não era dado substabelecer (CC, art. 688). Pode, todavia, obrigar-se este a não renunciar durante certo período,51 respondendo por perdas e danos se descumprir a obrigação assumida. A morte do representado ou do representante extingue o vínculo representativo devido ao caráter personalíssimo deste, salvo no caso de ser condição de um contrato bilateral ou meio de cumprir obrigação contratada (CC, art. 684), como ocorre na hipótese do art. 674, em que o representado deve concluir o negócio já começado se houver perigo na demora. Se falecer o representante, pendente o negócio a ele cometido, os herdeiros devem avisar o representado, tomando as providências necessárias ao cumprimento da representação. Devem limitar-se, porém, às medidas conservatórias, ou continuar os negócios pendentes de modo a evitar prejuízos para o representado (CC, arts. 690 e 691), nos limites dos poderes concedidos ao representante. Também a interdição extingue a representação, pela mudança de estado que acarreta para qualquer das partes (CC, art. 682, II), impedindo a prática pessoal de atos jurídicos. Necessária, porém, a sentença que interdita o representante ou o representado. A mudança de estado que inabilite o representado para conferir os poderes ou o representante para os exercer significa a incapacidade superveniente de qualquer deles para a prática dos atos da vida civil, o exercício dos assim como ao da igualdade recíproca das partes. responderá por perdas e danos (CC. ou em texto especial de lei (CC. pela liberação do representante de prestar contas e por ser título de transferência de direitos pessoais. não pode o representante agir em nome e no interesse do representado. podendo o representante transferi-los para si mesmo. no seu próprio interesse. à hipótese já considerada da interdição. salvo se diversamente se dispuser no estatuto. ou for em causa própria a procuração dada. Pode ser feita por instrumento particular. 1. ou meio de cumprir uma obrigação contratada. São válidos. A procuração em causa própria pode ser outorgada para alienação de bens móveis e imóveis. então irrevogável quando convencionado que o outorgante não possa revogá-la. pois que a "renúncia implicaria a devolução do negócio ao constituinte".683). estando revogadas as restrições antigamente existentes para a mulher casada e o falido. A doutrina e a legislação moderna aceitam. ignorando este a extinção da representação. Extingue também a representação o término do prazo ou implemento de condição resolutiva a que esteja subordinada. o que hoje em dia resume-se. l6. 674). espécie em que se outorgam poderes ao procurador para administrar certo negócio.direitos. quando não exigível escritura pública. inextinguível pela morte de qualquer das partes. As causas de extinção da procuração são assim inoponíveis aos terceiros de boa-fé. quando conferido ao sócio. ou ainda. É também irrevogável a procuração em causa própria (in rem propriam. A revogabilidade da procuração é a regra (CC. 683. A irrevogabilidade seria contrária a tal princípio. basicamente. A procuração irrevogável e a procuração em causa própria. por disposição do contrato social. irrenunciável pelo procurador. nos casos. e . assim com a conclusão do negócio para que tenha sido concedida. 685). 682. art. a não ser para conduzir o negócio já começado. I) por ser a outorga do poder de representação um ato de autonomia privada. A procuração é. se houver perigo na demora (CC. a irrevogabilidade da procuração. na procuração conferida ao credor para vender um bem do representado. como administrador ou liqui-dante da sociedade. A irrevogabilidade da procuração poderá decorrer então de ter sido convencionada em cláusula expressa da procuração. 686). desde que obedecidas as formalidades legais (CC. Caracteriza-se por ser irrevogável pelo constituinte. porém. se o representado a revogar.52 como. por exemplo. quanto aos contraentes de boa-fé. em que for condição de um contrato bilateral.019). no art. os atos com eles ajustados pelo representante. art. Nesse caso. art. que a ignoram sem culpa (CC. em geral. sendo expresso o Código Civil nesse sentido. Extinta a representação. art. art. art. in rem suam). e pagar-se com o preço da venda. como coisa sua. 12. Tal existência é momentânea. Sumário: 1. 18. 22. Os elementos acidentais. Condições casuais. A natureza jurídica da condição. Tais efeitos. são produto e medida da autonomia privada das partes que estabelecem os efeitos que desejam produzir. Com opinião contrária. Espécies de condição. 13. As teorias acerca da retroatividade da condição. 1. Encargo. potestativas e mistas. por isso mesmo ditos essenciais. têm o mesmo valor dos elementos essenciais. mas no de que são estranhos ao esquema típico que a lei prevê. Introdução. 19. Cf. vale dizer. 5. uma vez inseridos no negócio jurídico. -----------CAPÍTULO XIV Elementos Acidentais do Negócio Jurídico Condição. Pendência da condição. nos limites estabelecidos pelo direito.316. comentário ao art. 16. pois que isto desnaturaria o próprio instituto. nota 20. art. Elementos da condição. Os elementos acidentais. -----------50 Clóvis Beviláqua. 10. a manifestação de vontade. 7. O negócio jurídico no plano de sua eficácia. Implemento da condição. Enquanto a existência do negócio jurídico depende da reunião de seus elementos estruturais. 15. de acordo com os seus motivos e interesses particulares.2 . a eficácia jurídica. 9. Espécies de termo. O termo. 6. 14. 52 Domingos Sávio Brandão de Lima. Os prazos e sua contagem. 2. a sua eficácia pode ser modificada por outros elementos à disposição do agente que os utiliza. o objeto c a forma. assim. pois que. 3. Ruggiero. Código Civil Comentado. o plano da eficácia. modificação ou extinção das relações jurídicas são os chamados efeitos do negócio jurídico e formam. Atos condicionáveis e atos puros. 8. A condição. 20. O problema da retroatividade da condição. Condições lícitas e ilícitas. O negócio jurídico existe no momento em que se reúnem os seus elementos estruturais ou essenciais. 85. Termo.320.substabelecida. Condições suspensivas e resolutivas. 1. Introdução. Condição e pressuposição. Condições possíveis e impossíveis. Modo ou encargo.1 o que se prolonga no tempo são os respectivos efeitos. Origens e Evolução da Procuração em Causa Própria. Tais elementos são acidentais. O negócio jurídico no plano de sua eficácia. 11. 51 Idem. 21. O direito brasileiro. Condições positivas e negativas. 4. acontecimentos ou fatos que traduzem mudanças de situações jurídicas externas. desde que sem reserva de poderes. 1. p. não no sentido de serem indiferentes ao direito. 17. A constituição. Conceito e razão de ser. Condição voluntária e condição legal. Não há condição sem autonomia privada. aqui utilizado em sentido estritamente técnico.3 Sob o aspecto formal. o termo e o modo ou encargo. o contrato de alienação fiduciária em garantia. e por isso mesmo disciplinados em lei. A razão de ser da condição está na circunstância de ela constituir-se em instrumento da técnica jurídica com que se assegura a importância dos interesses ou motivos particulares do agente. Condição é o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico. (uma safra de arroz). apenas entre os negócios jurídicos poder-se-iam encontrar atos puros. 121). assim. ra/ão por que muitas vezes se define como a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto (CC. Elementos acidentais são os que se acrescentam à figura típica do ato para mudar-lhe os respectivos efeitos. instrumentos de eficácia à disposição do agente para adaptar os efeitos de sua manifestação de vontade a circunstâncias futuras. São. que as partes podem incluir nas cláusulas dos negócios jurídicos.7 O direito reconhece-a como . uma disposição em testamento condicionada à verificação de certo acontecimento. apresenta-se inserida nas disposições escritas do negócio jurídico.6 Rigorosamente. 509). porque apenas estes são o instrumento da autonomia privada. suscetíveis de condicionamento pela vontade particular. são a condição. em que a propriedade do adquirente se condiciona ao pagamento total do preço etc. aplicando-se. uma doação subordinada a um determinado evento pessoal. encontram-se inúmeras referências no Código Civil4. art. A condição utiliza-se apenas nos negócios jurídicos. pois os atos jurídicos não são. como freqüentemente também se faz para designar apenas as simples disposições que formam um contrato ou um testamento. a alguns atos jurídicos. mas os mais freqüentes. o que mais corretamente devia ser denominado de cláusulas apenas. Esses elementos acidentais são expressos em cláusulas acessórias. por analogia. Com este sentido muito mais geral. em princípio. modificativas. Conceito e razão de ser. em princípio juridicamente indiferentes na prática do negócio jurídico.Distinguem-se dos primeiros por depender a sua inclusão no negócio da vontade das partes. art. 2. Seu número é infinito. enquanto naqueles é a lei que os determina. Da sua ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. porque não são atos de autonomia privada. A condição. donde também chamar-se-lhes modalidades. a venda a contento (CC. não técnico. O termo condição. 459).5 Os atos que não admitem condição denominam-se atos puros. pode ser empregado com outro significado. São exemplos de negócios jurídicos sujeitos a condição uma compra e venda subordinada à existência do objeto em determinada quantidade [CC. art. Os motivos são irrelevantes para a eficácia do negócio jurídico."9 Não são condições os pressupostos ou requisitos legais de eficácia do negócio. mas que ainda faltam ao concluir-se o negócio". ou ainda. todavia. Tem. no sentido de ser dispensável à existência do negócio. Ainda quanto à estrutura do negócio condicionado. de modo concreto e objetivo. permitindo que "o sujeito jurídico adapte os efeitos de sua vontade a acontecimentos futuros. simples. como "requisitos de eficácia com possível obtenção posterior."instrumento jurídico à disposição do agente para adaptar os efeitos de sua declaração de vontade a circunstâncias especiais. portanto. uma.8 A condição amplia. que são estabelecidas pelo próprio ordenamento jurídico. mas os próprios efeitos do negócio que dependem da condição. impedir ou limitar os efeitos que a ordem jurídica atribui. não pelos sujeitos. vale dizer. subordinante. o âmbito de atuação da autonomia privada. os efeitos do negócio jurídico dependem de verificar-se ou não o evento condicionantc. 2) se no negócio jurídico condicionado existem duas vontades. A respeito da primeira questão. à espécie negociai realizada. ou uma só vontade. imprevisíveis. as chamadas condido iuris (condições legais). problema que oferece vários ângulos de apreciação. ou permite sejam atribuídos. em face de um concreto negócio jurídico. mormente quando se vê que a pressuposição não foi aceita nos sistemas de direito positivo. Sob o ponto de vista da sua importância na estrutura negociai. nasçam ou se extingam certos direitos".10 3. aci-dentalidade como sinônimo de exterioridade ou extrinsecalidadc. de modo que. possa caracterizar-se como elemento essencial. acompanhada de outra. suficiente para. porém condicionada. mas útil e conveniente à produção dos seus efeitos. O agente pode ter motivos para subordinar o início ou a permanência dos efeitos de sua declaração de vontade à ocorrência de acontecimentos para si relevantes. . assim. ocorrendo certos fatos. A natureza jurídica da condição refere-se à sua posição ou enquadramento no sistema jurídico. futuras. a condição é elemento acidental. surge o problema de saber: 1) qual a relação existente entre a declaração da vontade e o evento condicionante. função subordinante no que se aproxima do pressuposto e da pressuposição." embora se reconheça que. a essência da vontade condicionada. domina a opinião de que não é a existência da vontade. À existência psicológica dessas razões não é. A natureza jurídica da condição. a condição é requisito de eficácia. de cuja ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. Sob o ponto de vista da estrutura do negócio jurídico. Sob o ponto de vista da função que desempenha. a condição é útil para subordinar a eficácia do negócio jurídico a acontecimento futuro e incerto. uma limitadora da outra. ou como "disposição ou determinação acessória". a constituição. a venda com reserva de domínio. pois não há relação de acessório principal entre o ato jurídico e a condição ou o termo. mas a existência do efeito que se quer obter. A condição vulgarmente considerada acessória. estabelecem limitações a essa regra. nem o caráter atribuído à condição lhe tira a influência decisiva sobre a relação jurídica constituída pela declaração de von tade. enfim. ou de duas. a compensação (CC. condição os negócios jurídicos unilaterais que devam ter eficácia imediata. a aceitação ou impugnação de inventariante ou testamenteiro. os títulos de crédito. como a aceitação e renúncia de herança (CC. transferência ou extinção dos direitos reais de modo geral.808. 4. A condição não é negócio acessório do principal. no negócio jurídico condicionado. mas parte incidível de um único negócio. O qualificativo "inexo". não a vontade negociai. na opinião do mestre. não admitindo incerteza. art.14 Não se deve por isso caracterizar a condição como "autolimitação de vontade". a revogação. Também quanto à questão da unidade ou dualidade volitiva. criando várias exceções. que limita os efeitos. 368). a manifestação de vontade já nasce sujeita à condição. dela inseparável. como. Temos então que. sobre a existência. não a vontade. a denúncia. a natureza dos interesses a proteger e a própria consideração devida à parte contrária. ou de legado. as disposições testamentárias e transferência da posse e propriedade de coisas móveis ou imóveis. Não comportam. Na declaração negociai. Por outro lado.Como dizia Windscheid. A limitação não é da vontade. evita o sentido da acessoriedade. não funciona como declaração distinta da que se diz principal. assim. de uma só vontade. art. a inexão é integração.12 Quanto à segunda questão. o que depende não é a existência da vontade.16 a existência de pessoa jurídica. A regra geral é a admissibilidade da condição em todas as espécies de negócio jurídico. Há um todo inseparável. Atos condicionáveis e atos puros.13 Pontes de Miranda denomina a condição e o termo de manifestações inexas. nela se integrando a condição.17 Também não comportam . elemento acidental do negócio jurídico. por exemplo a venda com pacto de retrovenda. Há uma só vontade. no negócio jurídico condicionado não há vínculo de subordinação da primeira à segunda. no tocante à relação vontade-condição. a doutrina dominante é no sentido de que não existem duas vontades. a condição não é acessória. mas dos seus efeitos. São os efeitos. mas o querido. 1. que dependem do evento condicionante. São condicionáveis os contratos. 1a parte). o que existe é uma só vontade. os atos de autonomia privada. não o querer. não anexas nem conexas. a venda a contento. mas elemento integrante do negócio.15 Mas a lei. 478. pelo fundamento ético social existente. i. Eduardo Espínola.1 Uma outra categoria. a escolha nas obrigações alternativas. incondicionáveis o casamento. Introdução ao Direito Civil. p. Da Irretroatividade da Condição Suspensiva no Direito Civil Brasileiro. Os atos jurídicos que não comportam condição denominam-sr atos puros (actus legitimi}. o regime matrimonial. VIII. vol. precisamente porque os efeitos são determinados em lei. p. a aceitação de tutela e de curatcla. cm que é irrelevante o intento das partes.. que são incondicionáveis: a) os negócios jurídicos que. inadmitem incerteza. Jacques Ghestin. Sendo a condição elemento acidental do negócio jurídico e este. 775. Das Modalidades do Ato Jurídico. o exercício do poder familiar..\ gestão de negócios. l . por excelência. Émile Bruylant. I e II. Bruxelles. a dos atos jurídicos em senso estrito. p. Sistema dei diritto privato italiano. ao direito de propor ação.19 Na verdade. à liberdade de locomoção. também inadmite a condição. à integridade física. à honra. Algemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. Henri de Page. o instrumento da autonomia privada. onde quase não há campo para essa autonomia. c) os atos jurídicos de família. à dignidade pessoal. Giuffrè. a interpelação. os atos de direito de família. V. como o direito à vida. assim. Karl Larenz. . d) os atos referentes ao exercício dos direitos personalíssimos. 4. à liberdade de crença e de opinião. p. o reconhecimento da filiação. Traité élémentaira de droit civil belge. Teoria dei negozio giuridico. b) os atos jurídicos lícitos. As Condições no Direito Civil. Domenico Barbero. La formation du contraí. Cap. 565. p. Teoria general dei Derecho Civil alemán. a adoção. p.25. diversa mente do negócio jurídico cuja eficácia é ex voluntate. Manuale di dirito civile e commerciale. Condizione in Novíssimo digesto italiano. III. . Também não admitem condição os atos pertinentes ao exercício dos direitos subjetivos personalíssimos. Compreende-se que assim seja. Obrigações. 1961. 137. São. O Direito e a Vida dos Direitos. 51. Tratado de Direito Privado. 27. III. p. 3 Lacerda de Almeida. do Autor. Vicente Ráo. Traité de Droit Civil. sinteticamente. 1962. a ratificação de casamento anulável. o exercício dos direitos e deveres conjugais. Carlos Alberto Dabus Maluf. invocando a tutela jurisdicional do Estado. à legítima defesa. 169: Francisco Messineo. por sua função. a emancipação. Andreas Von Thur.097. somente os negócios ju---------------------1 Domenico Barbero. Doutrina e Jurisprudência. Manual do Código Civil Brasileiro. Orlando Gomes. 2 Giuseppe Stolfi.condição a procuração judicial. p. 77. à segurança. Piclro Rescigno. 224 e segs. onde não atua o princípio da autonomia privada. p. Condizione in Enciclopédia dei diritto. Pode-se dizer. Milano. p. são incondicionáveis. Pontes de Miranda. XIX. porém. op. 856. 1. 450.951 e 1. 491.848.634.1. 305 e 306. 5 Pontes de Miranda. 1. arts.565. 854. caput. 11. 28. I. 505.WJS. Os atos jurídicos em senso estrito. arts. arts. p. p. e Pontes de Miranda. Referindo-se a estado e a circunstâncias pessoais. todos do Código Civil.808..924. 509.900. pp. onde não há campo para o exercício da autonomia privada. 99 e 216.949. 14 Pontes de Miranda. pp. 482. 1.486. 497. Von Thur. par. único. 855. cit. 505. II. II. 2° da Lei de Introdução. 1. 8 Quanto à pressuposição ver item n2 6. 122. cit.. 2°.1. 508. VI. 305. 1. 16 Denúncia é. 278. 127 e 128. 1.288. 332. 965. op.33. 17 Von Thur.617. III. cit. par. 511. 490.121. a doutrina que aborda o assunto. par. 323. I. 2". 876. 18 Idem. 1. 9 Von Thur. a fim de que venha a participar de k1. pois neles é que'se aprecia o problema da oponibilidade ou não da condição.320. apud Larenz. 46. 199. I°e2°. II. 125. par. 1°. O ato vale e a restrição não é aceita. 509 e CPC de 1939. 130. cit. 343 e 344. IV.737. 136. 669. Significando circunstâncias. p. 654. III. cit. não deveriam suscitar o problema. par.5. 1. 10 Oertman. par. 494. 1. p. op. l. nos arts.693. 140. Nehemias Gueiros. 123.613. 2°. 126. 507. op. 15 Código Civil brasileiro. 932. 42. par.i existência de uma ação ou processo.. Da Condição em face do Código Civil. 872. contemporaneamente. 129.11.1.. 504. 859.4 Como disposição ou cláusula encontra-se no Código Civil brasileiro nos a rt if. 12 Windscheid. ibidem. Quanto à condição legal ver item n° 5 11 Falzea. III. 105. 1.322. 234. 515. Cf. 1.717. a declaração matrimonial não . l. p. No entanto. 503. III. Die Rechtsbedingung. VII. 6 Ver item ns 4. 34 13 Cariota Ferrara. 1. nota 5. // negozio giuridico nel diritto privato italiano. requisitos. l 77. 1943. 347. em direito civil. p.< >s 167. op. 71. 455. 1. 492. 823. II. 765. op.. Diritto delle pandette. engloba atos e negócios na perspectiva comum da incondicionalidade.135. 152. 489. 457. arts. explicitando-se em nota que o estatuto pode dispor que a duração da associação ou da fundação dependa de uma condição resolutiva. p. op. op.1. a notificação ou ciência que se dá a alguóin d. p. 202. II. p. 500.958. A condição nesses atos é tida em princípio como inexistente. cit. 496. Tecnicamente. cit. 61. Significando restrição. 436.740. ---------------------rídicos é que poderiam ser considerados puros. par. La condizione e gli elementi dellatto giuridico. 495. 481. 1. formn lidades.1. 456. e arts. parágrafo único. II.. 680. 458 a 461. 498. 485. p. único. 1. I. p. 7 Rescigno. tomo V. cit.412. No casamento. nos artigos 6°. b) a condição . definindo-a como uma condição não-desenvolvida."26 Não se verificando tal circunstância. porém resultante das circunstâncias sem as quais o negócio não se teria realizado e cuja falta. art.939. correspondente aos motivos individuais que levaram o agente a praticar tal negócio. só que estabelecido por lei. no caso da pressuposição. presente ou futuro). a morte do testador antes do legatário. A condição voluntária é evento futuro e incerto de que dependem os efeitos do negócio jurídico. o rescinde".2S um meiotermo entre o motivo e a condição. como ocorre em matéria de seguros. mas ele não chega a subordinar e efeito ao evento. deve resolver-se o negócio. de boa-fé. inexistente no momento da celebração mas de possível aposição posterior22 por exemplo. Já a condição legal é também um evento condicionante da eficácia negociai. a adoção. na que decorre da outorga dos pais. afirmar não ter entendido que a eficácia do negócio estava a ela subordinada". ulterior à celebração. mas das próprias circunstâncias do caso. mineração etc. 1. a segunda está implícita na vontade negociai. era. A condição legal não é uma condição jurídico-negocial. por exemplo. transporte público. São as partes que a estabelecem. a condição anula-a. para que o legado produza o seu natural efeito (CC. De modo sintético. é um requisito de eficácia do negócio jurídico. Figura próxima à condição. já que seu pressuposto "é que a circunstância cuja não-veri-ficação deverá rescindir o negócio. é a pressuposição.pode ser condicionada sob pena de nulidade. exportação.20 Do mesmo modo.24 Foi Windscheid quem deu forma a essa figura da técnica jurídica. a aprovação de um contrato pelos órgãos públicos competentes. Ambas traduzem a subordinação da eficácia do negócio a um acontecimento incerto. Condição e pressuposição. mas. ainda que não declarada. Na emancipação que decorre da lei. como. eventual condição que lhe oponha por vontade das partes é tida como inexistente. que a outra parte não pode. tão implícita. representando a aplicação do princípio c In boa-fé. 6. "O declarante quer que se verifique o efeito somente no caso de existir determinada circunstância. importação. nas condições de tempo e lugar em que ocorreu o negócio. Condição voluntária e condição legal Distingue-se a condição voluntária (condido facti) da condição legal {condido iuris}. V). não obstante. porque ineficaz. Ambas as figuras são requisitos de eficácia do negócio jurídico.23 A pressuposição não resulta da declaração de vontade. o evento é "não-declarado (pretérito.21 5. No Código Civil encontram-se algumas condições legais. por conseguinte. pode dizer-se que a condição diferencia-se da pressuposição nos seguintes aspectos: a) enquanto a primeira se formula expressamente. com elementos idênticos. art. desse modo. Sc. podendo verificar-se ou não. e o direito decorrente do negócio não condicional. Modificou-se. como no caso da resolução de contratos por onerosidade excessiva (CC. qual a conseqüência? Deve-se resolver o negócio? O direito brasileiro não aceitou objetivamente essa figura. 475). quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição". O evento há de ser futuro. 90. pois subordinai' .i impossibilidade for superveniente. não se verificará. A impossibilidade jurídica assemelha-se à ilicitude. somente quando (no dia em que o Papa morrer. sendo inter-relacionadas.29 A futuridade e a incerteza conjugam-se. E no caso de não se verificar.\ eficácia do negócio jurídico a um evento impossível significa não querer. incertus quando]. enquanto na pressuposição o negócio é puro e simples e produz os seus efeitos desde que nasce.30 .. no se. O evento há de ser natural e juridicamente possível. Se impossível. 7. O acontecimento certo não é condição. a produção dos efeitos. As partes devem querer e determinar o evento. mas não no quando (se o Papa governar 25 anos. ou permanência. As condições fisicamente impossíveis têm-se por inexistentes quando resolutivas (CC. sendo manifesta porém tal recusa no disposto do art. Se já verificado ou contemporâneo à prática do negócio. art. c) na condição. pois que. A possi bilidade está em função da seriedade no querer. Se a eficácia do negócio jurídico for subordinada por determinação de lei. quanto aos passados ou presentes se confundiria com o erro na declaração de vontade. A incerteza deve ser objetiva. condido iuris (CC. não o condiciona. dies incertus an. e o ato vale. enquanto na pressuposição o evento pode ser também passado ou presente. não há incerteza e não se verificará o estado de pendência. 124). incerteza e possibilidade. quanto a circunstâncias futuras. art 121). dies certus an.27 A pressuposição só teria interesse quanto a fatos futuros. A existência de uma condição pressupõe os seguintes elementos: voluntariedade. lhe dê certo acolhimento. incertus quando]. Elementos da condição. embora. isto é. A incerteza pode manifestar-se no se e no quando (se o Papa vier ao Rio de Janeiro.é acontecimento necessariamente futuro e incerto. certus quando]. mas certo. um termo. a condição será falha. é termo. dies incertus an. quando já o eram no momento da prática do negócio. subsistente para todos. futuridade. não haverá condição e sim. A condição configura-se nas duas primeiras hipóteses. segundo o qual o contrato faz lei entre as partes.28 Há de ser também incerto. A condição diz-se imprópria. desde que sejam originárias. em que "só vicia o ato a falsa causa (motivo). na terceira. a rigidez do princípio da força obrigatória do contrato. depende da verificação do evento. próprio do ato condicionado. // sistema dei diritto privato. produzindo uma contradição na declaração de vontade".Condições ilícitas são as contrárias à ordem pública. p. 21 Ráo. statim aut peremit obligationem aut omnino non differt". aos bons costumes. (A condição referida ao passado.. Enciclopédia dei diritto. São casos de pressuposição: "a) a caducidade <lu testamento. p. sem dar expressamente a conhecer esse motivo. ou não a suspende em absoluto). p. 27 Rescigno. p. 24 Idem. do Autor. invalidam os atos a elas subordinados (CC. Da Irretroativida. VII. nota 32. c) rescisão da promessa de venda de um terreno.31 A impossibilidade difere da contrariedade. 29 Giorgi. poi proibição da autoridade. para montar sua casa.32 Sua ocorrência produz a nulidade do ato. cit. p. pelas circunstâncias. p. ------------------19 Sobre os actus legitimi. cit. Teoria de Ias obligaciones. op. Tais condições "pressupõem um fato inconciliável com a subsistência do efeito jurídico querido. ou extingue imediatamente a obrigação. e estando o locador de boa-fé. op. cf. 100. Barbero. 22 Barbero. I). 23 Barbero. b) o aluguel de uma janela por uma pessoa que dela quer assistir a um desfile. As condições física ou juridicamente impossíveis. IV.. p.. III. 787. E ainda: a) compra de imóveis por um casal de noivos.de da Condição Suspensiva. op. incompatibilidade entre a condição e a vontade. incompatíveis com o negócio jurídico. feito na convicção de não ter ou não poder ter filho o testador.. p. 267. p. Espínola. 1. não somente ao presente. defesas em nosso direito. cit. A não-realização do matrimônio não leva ao desfazimento da compra. d) ineficácia de verba testamentária por erro na causa expressa da disposição". isto é. b) resolução de uma venda por existirem vícios redibitórios. 123. A nãorealização do desfile pode ensejar o desfazimento do contrato? Sendo evidente. . decorrente da impossibilidade ulterior de edilicar. Orlando Gomes op. 574.103. Sistema dei diritto privato italiano. op. p. 74. que tal locação se subordinava ao desfile. 25 Windscheid. p. cit. o que caracteriza as condições contraditórias ou perplexas. que significa ilogicidacle entre a vontade e o evento. 296. op. 384.. Ráo. op. l. embora sem comunicar esse motivo ao vendedor.. às normas imperativas. 788. 45. ps. 97. por privarem o ato de todo efeito (CC. Cf. in Novíssimo digesto italiano. 312. 573. cit. 28 "Condido in praeteritum. deveria ser desfeito o contrato. 26 Rescigno. 361. p. vol. Digesto. p. 85. art. cit. 122). 20 Pontes de Miranda. quando sus-pensivas.. Os exemplos são históricos. non tantum in praesens tempus relata. 293 e 296. cit. art. No caso de condição puramente potestativa. Enciclopédia dei diritto.34 . fr. a permanência ou a resolução do negócio dependem da vontade da parte que tem poder de decisão sobre a eficácia. em condições expressas e tácitas. f) quanto ao fato da condição ser declarada ou não. p. que sujeita a eficácia do negócio jurídico ao arbítrio do devedor. art. se dependem. equivalente a verdadeiro poder de resolução ou revogação. cit. Seius heres esto. XXVIII. op.33 É lícita a condição potestativa da parte do devedor sempre que não seja de puro alvedrio. se forem suspensivas e da parte do devedor. b) da parte do credor a condição vale. pois que não impede a formação do negócio nem a produção de seus efeitos. 32 Digesto. 31 Ráo. 16. si SVíii/. quando diz defesas as condições que sujeitarem o ato ao arbítrio de uma das partes. se Seio lor herdeiro. 791. Note-se que o arbítrio é do devedor. ------------------8. p.30 Rescigno. 7. Titius heres esto (Se Tício for herdeiro. mistas. se não dependem exclusivamente da vontade de quem se obriga. em possíveis e impossíveis. ou não. As condições classificam-se: a) quanto à participação da vontade. p. em casuais. do ato. e esta depender exclusivamente de seu pedido. 9. 310. 122. 122). c) quanto à licitude do evento. se refere a condenação do art. 518. não do credor. e nulo será o ato jurídico por falta de manifestação de vontade. puramente potestativas. quando o acontecimento depende da vontade ou do poder de uma das partes. mero capricho. na verdade não se obriga. se exclusivamente do arbítrio da parte. VIII. potestativas. e simplesmente potestativas. em positivas e negativas. Em suma: a) só é defesa a condição puramente potestativa suspensiva. ao mesmo tempo. tít. Si Titius heres erit. Espécies de condição. seja pura ou simplesmente potestativa. Seio seja herdeiro. como na hipótese deste ceder o seu contrato de locação sob condição de sua transferência. e meramente potestativas pelos italianos. potestativas e mistas. d) quanto ao modo de atuação. A resolutiva não. Bianca. b) quanto à possibilidade física do evento. quando a verificação depende do acaso ou da vontade de terceiro. da vontade das partes e do acaso. Condições casuais. em suspensivas e resolutivas. "Ao sistema do nosso Código Civil não repugna a idéia de uma condição potestativa pendente da vontade do devedor. e) quanto à verificação em si mesmo. O que se deve concluir é que somente às condições denominadas puramente potestativas pelos cornenta-dores franceses. op cit. potestativas e mistas.v heres erit. Tício seja herdeiro). As puramente potestativas são proibidas em nosso direito (CC. As condições podem ser casuais. em lícitas e ilícitas. Contrariamente. pois obrigando-se alguém dessa forma. Existindo o princípio da liberdade de condicionar o nascimento ou a extinção de direitos. que invalida o ato. não são morais nem imorais. entre as condições proibidas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico. ou de fazer coisa ilícita (CC. e superveniente.37 A moralidade ou a imoralidade não reside no fato em si. Só haverá . à ordem pública ou aos bons costumes. se B for meu herdeiro universal"). Neste caso. 11. mas se for resolutiva. se aparece depois. II). a condição será falha. conforme haja impedimento material ou legal. art. 123. potestativas e mistas têm especial importância nos negócios jurídicos gratuitos. "deixo-te esta casa em testamento se também me nomeares teu herdeiro"). se já existente no momento do ato. 122). Imorais são as contrárias aos bons costumes. Se a condição for suspensiva. art. Quanto à impossibilidade parcial. mas nas circunstâncias do caso. em geral. As puramente potes-tativas sujeitam o ato ao arbítrio de uma das partes. 123. 10.35 A impossibilidade física é originária. o testamento. diferentemente da condição originariamente impossível. I) pois não há incerteza. As físicas ou juridicamente impossíveis invalidam os atos a elas subordinados se suspensivas (CC. O Código Civil não distingue a impossibilidade física relativa (para certas pessoas e durante certo tempo) da absoluta (para todas e sempre). ou jurídica ("dou-te uma casa se casares antes da idade legal". pela impossibilidade lógica nelas contidas ("instituo A meu herdeiro universal. como a doação. de verificação independente da vontade das partes. pela impossibilidade de verificação do evento futuro e incerto. deve atender-se à vontade do estipulante ou do testador.36 Invalidam também o ato as condições perplexas ou contraditórias. todas as condições não contrárias à lei. o ato será nulo e desprovido de efeitos jurídicos. As condições fisicamente impossíveis. como já visto. o comodato. ou o sujeitarem ao arbítrio puro de uma das partes (CC. 123). conforme a condição se refira a todo o ato ou apenas a alguma disposição. o ato será eficaz e o direito adquirido não se resolverá. Condições possíveis e impossíveis A condição é possível quando nada impede sua verificação. As casuais. A impossibilidade é física ("dou-te este carro se fores a Júpiter"). art. assim como as condições ilícitas. A ilicitude implica a nulidade do ato (CC. art.As condições casuais. 124) e os atos a elas subordinados valem como puros. impedindo a aquisição do direito. art. bem como as de não fazer coisa impossível ("se Manuel se abstiver de ir a Júpiter") têm-se por inexistentes quando resolutivas (CC. A impossibilidade física e a jurídica provocam a nulidade total ou parcial do ato. são lícitas. Condições lícitas e ilícitas. decorrente do próprio interessado. Condição resolutiva é aquela cuja verificação extingue a eficácia do negócio jurídico. vigorará o negócio jurídico. 125). atuando no interior da declaração de vontade. há apenas expectativa de direito ou um direito condicional. obra citada. A condição suspensiva e a resolutiva não constituem um conceito unitário. que depende de acontecimento futuro. enquanto a expectativa de direito depende de evento nãodecorrente do interessado. a condição suspensiva é como que uma concausa de eficácia. na qual a reversão só é permitida nas doações propter nuptias em que a não-realização do casamento constitui condição. o ato produz efeitos e o direito nasce. cessam os efeitos (CC. A condição resolutiva não se resolve na suspensiva. enquanto a condição resolutiva é um fato autônomo. art. não são faces da mesma moeda. essencial para sua existência. tanto na sua posição estrutural quanto na sua função. 127). p.nulidade se os efeitos dependerem da condição imoral e essa ter determinado a vontade das partes. podendo exercer-se o direito por ele estabelecido. São de natureza diversa. Condição suspensiva é aquela a que se subordina a eficácia do ato jurídico. começam os efeitos.546 e 547 do Código Civil). enquanto não se verificar. Condições suspensivas e resolutivas. não há condição. não acidental. Verificando-se o acontecimento futuro e incerto. art. enquanto no testamento. Estruturalmente. Difere este do direito eventual. quando adquire eficácia. Na resolutiva. O ato depende do credor.g.39 --------------------33 No conhecido exemplo "dou-te esta casa se quiser". que não conhecia a condição resolutiva. a eficácia é imediata e. 134. porém. Nehemias Gueiros. no momento da morte do autor. Nos contratos a ilicitude se constata na formação. do Autor. a eficácia do ato está suspensa. 56. o contrato cie seguro contra roubo ou furto). não se terá o direito a que ele visa (CC. . Verificado o evento. enquanto não se realizar a condição. Os efeitos do ato terminam com o evento. e a vontade deste é elemento essencial. p. que atua extremamente e após ter já produzido efeito. Tal concepção liga-se à antiga tradição do direito romano clássico. Modalidade condicional (Atos jurídicos). Cf. atos jurídicos subordinados à condição de ato ilícito praticado por outrem (v. Na condição suspensiva. Pendente a condição. excetua da validade da condição potestativa resolutória a hipótese de doação. vol.38 12. ou nas doações mortis causa em que é condição a pré-moru-do donatário ou a sobrevivência do doador (art. A sanção não atinge. somente a suspensiva. Enciclopédia Saraiva de Direito. ocorrendo o evento. 53. 34 Espínola, obra citada, p. 176; Teixeira de Freitas. Esboço, arts. 592 r 593. Aplicação prática da admissibilidade da condição potestativa se observa na cláusula penal, obrigação acessória subordinada ao inadimplemento da obrigação principal, assim como na venda a contento (Cód. Civ., art. 509) e na preempção ou preferência (Código Civil, art. 513). Cf. ainda, Código Civil, arts. 252, 409, l .92!) e 1.932. 35 Vicente Ráo, obra citada, p. 310. "Condição impossível. Ação de oxivucâo por nota promissória. Rejeição dos embargos. Descabimento de defesa fundada em não cumprimento de condição que o próprio devedor reconhece impossível." Ap. n* 91.362, da 6ª Câm. Cível, do TJRJ, Rev. Jur. do TJRJ, 42/214. 36 Teixeira de Freitas. Esboço, art. 586; Ráo, obra citada, p. 313. 37 A moralidade ou a imoralidade não reside no fato em si, mas nas circunstâncias do caso. Só haverá nulidade se os efeitos penderem da condição imoral e dessa tiver sido determinante a vontade das partes. Cf. Giorgi, op. cit., p. 337. 38 Rescigno, op. cit., p. 794. 39 "A condição resolutiva a que uma das partes se subordina não corresponde a uma condição suspensiva para a outra parte". José Carlos Moreira Alves, /Vi Alienação Fiduciária em Garantia, p. 175. --------------------13. Condições positivas e negativas. Quanto à verificação do evento, as condições são positivas ou negativas. Condição positiva é a que subordina a eficácia do ato jurídico a um acontecer. Condição negativa é a que subordina eficácia do ato a um nãoacontecer.40 14. Pendência da condição. O negócio jurídico condicionado apresenta duas fases distintas, a da pendência da condição e a da ocorrência ou não do evento. Denomina-se pendência da condição o período que vai da prática do negócio jurídico até o momento do implemento ou não do evento condicionante. Suscita quatro espécies de questões: a natureza do direito subjetivo, a sua proteção, a possibilidade de sua disposição e o problema da retroatividade de condição. Os efeitos são, porém, diversos, conforme se trate de condição suspensiva ou de condição resolutiva. Se a condição for suspensiva, os efeitos do negócio jurídico só se verificam com o implemento, a realização da condição. Até lá, o período é a pendência, e o direito sob condição, isto é, o direito do credor, dependente da verificação do evento condicionante, denomina-se expectativa de direito, ou direito condicional, ou direito expectativo (V. Cap. V, item 13). É uma situação jurídica que nasce em favor do sujeito interessado no implemento da condição. E mais do que um simples poder de fato e não é ainda um pleno direito subjetivo. É um direito expectativo, que traduz um direito ao direito, direito à aquisição ou à extinção de um direito. Quanto à sua natureza jurídica, consiste em um estágio preliminar do direito esperado, ou, ainda, uma possibilidade juridicamente reconhecida de "adjudicação" de um direito subjetivo patrimonial,41 que consiste em uma fase prévia, uma forma de manifestação ainda não desenvolvida de um direito cuja aquisição se aguarda. Não existe direito adquirido/2 mas sim direito condicional adquirido, uma expectativa de direito,43 que pode ser protegida por atos conservativos (CC. art. 130), como por exemplo, o registro do título, o reconhecimento de firma, exames e vistorias, cauções, interrupções de prazos prescricionais, enfim, qualquer medida cau-telar. Essa expectativa é transferível intervivos e mortis causa, (• caucionável, penhorável e suscetível de garantia por fiança,44 hipoteca, penhor. Entra em concurso de credores45 e pode ser objeto de ação decla-ratória e novação.46 A obrigação condicional não é, porém, exigível, e quem a receber fica obrigado a restituir (CC, art. 876). Não é também compensávc-l (CC, art. 369) nem está sujeita à prescrição (CC, art. 199, I). Sc for obrigação de dar coisa certa e esta se perder, pendente condição suspensiva, resolve-se a obrigação para ambas as partes (CC, art. 234). Se a condição for resolutiva, os efeitos do negócio verificam-se logo. Praticado o ato, adquire-se o direito e seu titular dele pode dispor, exercendo os poderes que formam o conteúdo desse direito, assim como as respectivas ações. Os atos de disposição subordinarn-se, porém, à mesma condição, pois "nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet".47 São exemplos de lei a propriedade resolúvel, o fideicomisso, a doação com cláusula de reversão.48 Temos então que, no tocante à possibilidade do exercício do seu direito ou da sua expectativa, na condição suspensiva o alienante, e na condição resolutiva o adquirente, devem abster-se de qualquer ato que possa prejudicar a legítima expectativa do credor. Este, por sua vez, pode praticar atos de conservação do seu direito, e dele dispor, ficando porém os atos de disposição também condicionados ao implemento da mesma condição.49 15. Implemento da condição. Verificação ou implemento da condição é a ocorrência do evento, ou a certeza de que não ocorrerá. Se potestativa a condição, ou consistindo em fato de terceiro, o evento só pode ocorrer durante a vida da pessoa indicada (devedor, credor ou terceiros). Se potestativa negativa (ex.: "se não casares"), só poderá considerar-se verificada com a morte dessa pessoa. Até lá, pode ocorrer o fato positivo proibido.50 Não havendo prazo para o implemento, considerar-se-á não-realizada a condição quando for certo que não mais se poderá verificar. Se negativa, considera-se realizada a condição desde que o evento não ocorra no tempo devido, ou, antes disso, havendo certeza de que não se verificará. O tempo durante o qual ou depois do qual devam realizar-se as condições decorre da natureza do evento, da vontade das partes, ou da lei, como na venda a contento (CC, arts. 509. Não havendo limitações no tempo, e sendo a condição potestativa suspensiva, é admissível a assinação de prazo para o cumprimento da condição, evitando-se que se transforme em puramente potestativa. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realziação, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente r conforme aos ditames da boa-fé (CC, art. 128). Na condição resolutiva, sem prazo determinado, ela opera por interpelação judicial. O direito brasileiro não aceita a subordinação permanente de alguém à vontade de outrem, para a verificação de evento condicional resolutivo. Se as condições forem potestativas ou, sendo casuais, consistirem na ação de terceiro, poderão ser cumpridas por outra pessoa sempre que tal ação for imposta como fato que deve existir e não como fato exeqüível por pessoa determinada.51 Não se verificando a condição, isto é, se o evento não se realizar no período previsto, ou sendo certo que não poderá realizar-se, a condição diz-se falha. Se a condição for suspensiva, o ato não produzirá efeitos, não mais subsistindo os até então verificados. Cessa a expectativa de direito. O credor devolve o que recebeu, com acessórios. O devedor restitui o preço recebido, com juros, legais ou convencionais. Se a condição for resolutiva, os efeitos tornam-se definitivos. O ato, que era condicionado, considera-se simples. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, suspensiva ou resolutiva, cujo implemento for maliciosamente obs-tado pela parte a quem desfavorecer. Considera-se, ao contrário, não-verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento (CC, art. 129). A lei estabelece, desse modo, a ficção do implemento da condição para o caso de o devedor do direito expectativo descumprir o dever de agir com boa-fé, frustrando o implemento da condição ou provocando-o maliciosamente. Tal ficção não se aplica nos casos de condição legal." 16. O problema da retroatividade da condição. O problema da retroatividade da condição consiste em vcrili car-se se o implemento da condição produz efeitos retroativos ou ------------------------40 Exemplo clássico de condição positiva: si navis et Ásia venerit, si Capitolium ascenderis (se o navio chegar da Ásia, se subires o monte Capitólio); exemplo de condição negativa: se non nupseris (se não casares). 41 Pontes de Miranda, op. cit., p. 174; Larenz, op. cit, p. 188. 42 Direito adquirido é a conseqüência de uma lei por via direta ou intermédio de fato idôneo que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se faz valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto. Cf. R. limongi França. Direito Intertemporal, p. 432. Não existe contradição entre o art. 125 do Código Civil e o art. 6-, § 2-, da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe considerar-se adquirido o direito cujo começo de exercício tenha condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outro. Trata-se, neste caso, dr disposição de direito intertemporal, que visa proteger os direitos ainda que em formação, da aplicação da lei nova, disposições diversas da de direito civil, material. 43 A doutrina não é uniforme quanto à denominação. Contra os que aceitam ;i sinonímia entre direito condicional e expectativa de direito, como Beviláqua c João Luís Alves levanta-se Gondim Neto. Cessão de Crédito, p. 49, apud Nehetnins Gueiros, obra citada, p. 149. 44 Código Civil, art. 821. Espínola, obra citada, p. 289; Ráo, obra citada, p. 333. 45 Lei de Falências, art. 25, § 2°. 46 Pontes de Miranda, obra citada, p. 175. Nehemias Gueiros, obra citada p. 155; José Soriano Neto, Da Novação, 117. 47 Digesto, 50, 17, 54. Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet (ninguém pode transferir mais direito do que tiver). 48 Código Civil, arts. 1.359, 1.951, 1.953 e 547. 49 Código Civil brasileiro, art. 126; Código Civil português, art. 273-, Código Civil italiano, art. 1.357. 50 Cf. do Autor, Caução muciana, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 13, p. 508. 51 Teixeira de Freitas, op. cit, art. 626. 52 Rescigno, op. cit., p. 798. ------------------------não, ex tunc ou ex nunc. No primeiro caso, existe retroeficácia e os atos praticados pelo devedor sob condição, criando direitos para terceiros, de modo prejudicial aos direitos do credor, perdem sua validade e eficácia, de modo inverso, os atos praticados pelo credor condicional convalidam-se assim com os direitos deles decorrentes para terceiros.53 Admitida a retroeficácia, o ato condicional é como se fosse puro e simples desde a origem. O princípio da retroatividade da condição concretizou-se no Código Civil francês, que inseriu tal princípio no art. 1.179, para a condição suspensiva, e no art. 1.183, para a condição resolutiva. E por efeito da influência do direito francês, passou para as legislações posteriores. A retroatividade não tem sido, porém, unanimemente aceita pela doutrina e pela jurisprudência francesas, que reconhecem, nessas regras, caráter meramente dispositivo, excluindo de sua aplicação os atos de administração, de percepção de frutos e os riscos da coisa. O princípio da retroatividade da condição no direito francês está assim, praticamente limitado à extinção dos atos dispositivos praticados pelo devedor. O sistema contrário, da irretroatividade, é o do Código Civil alemão, do Código das Obrigações suíço, do Código Civil polonês, do Código Civil colombiano, do Código Civil chileno, do Código Civil grego, do Código Civil japonês. A questão tem menos importância prática quando se verifica que ambos os sistemas asseguram a proteção ao credor condicional. Enquanto que no sistema da retroatividade, como o francês, ela é expressa, no alemão inexiste disposição idêntica, embora, de igual modo, se protejam os direitos expectativos, tornando ineficazes os atos com eles incompatíveis. O Código da Obrigações suíço, é, todavia, expresso quanto à irretroatividade. 17. As teorias acerca da retroatividade da condição. Os estudos doutrinários nessa matéria têm-se concentrado em três pontos: o problema, histórico, de saber da existência da retroatividade da condição no direito romano; o problema da sua nature/a e fundamento; e o problema dos efeitos de sua aplicação. No direito romano não houve retroatividade da condição no período clássico, embora já existisse o princípio segundo o qual, nas relações jurídicas reais, os atos de administração praticados pendente condicione, não deviam prejudicar a expectativa de direito do credor condicional.54 No período justineâneo já teria sido aceita em algumas relações jurídicas quanto à condição resolutiva. A famosa passagem do direito romano heredes obligatos esse quasi jam contracta emptione in prae-teritum, como fundamento da retroeficácia, resulta de mero engano. " Quanto à natureza e fundamento, quatro concepções; para a primeira, a eficácia e% tunc do implemento da condição seria mera confirmação de um direito já existente, porém condicional.56 O ato jurídico estaria perfeito, com todos seus elementos essenciais, desde a sua prática. A condição, dele integrante também como essencial, retardaria apenas a execução, não a existência do ato. E o implemento não faria nascer o direito, apenas o confirmaria, pelo que seria normal que os efeitos dessa confirmação se aplicasse ao passado, à prática do ato. Ocorre que o negócio jurídico condicionado não faz nascer direitos plenos, consolidados, mas simples direitos sob condição, expectativas de direito (condição suspensiva) ou expectativa de sua conservação (condição resolutiva). Além disso, a proteção jurídica que se dispensa a essas expectativas independe da existência, ou não, de retroatividade. Por outro lado, essa tese apresenta grave inconveniente, que é não comportar as exceções que a lei e a jurisprudência têm criado nos sistemas jurídicos que adotam a retroatividade como regra. Para a segunda, a retroatividade justifícar-se-ia como vontade presumida das partes37 cujos interesses, adaptados a circunstâncias futuras, e verificadas essas, seriam satisfeitos. Nada mais consentâneo com essa vontade que a produção dos efeitos do ato jurídico como se ele fosse puro e simples. Haveria situação jurídica idêntica à de um ato puro e simples. Logo, a retroeficácia corresponderia à vontade das partes e, para determinála, teria a lei de resumir essa vontade. Esse ponto de vista é, também, inaceitável. Em primeiro lugar, as partes podem livremente afastar a retroatividade da condição. Em nenhum sistema jurídico a norma é cogente. Ora caso se possa decidir contrariamente à retroatividade, não há por que considerá-la como vontade presumida, para o caso de não ser afastada. Em segundo lugar, aceitar-se esse ponto de vista implica em tirar à condição o caráter de incerteza, que é um dos seus elementos fundamentais. Presumindo-se a eficácia ex tunc como vontade das partes, não haveria negócio sob condição. Em terceiro lugar, poderia sempre surgir contradição entre essa vontade presumida e eventual pretensão do credor prejudicado, de anular atos de disposição em favor de terceiros praticados pelo devedor médio tempore, ou entre a vontade presumida e os atos praticados pelo devedor, incompatíveis com o direito do credor. Em quarto lugar, essa teoria tem cunho premonitório, de adivinhação. A fattispecie legal basear-se-ia em mera presunção de vontade. Em quinto lugar, essa teoria seria inaplicável na condição resolutiva. Como se poderia imaginar terem as partes pretendido a ineficácia dos atos praticados médio tempore, quando o negócio jurídico já teria feito nascer o direito, posto que resolúvel? A retroeficácia visa os atos praticados na pendência da condição prejudiciais ao credor. Ora, na condição resolutiva, o credor estaria já satisfeito, em tese, com a simples prática do negócio. Temos, depois, a terceira doutrina, que considera a iclioatividadc da condição como simples ficção legal.58 Segundo essa teoria, tudo se passa como se o ato jurídico los.se puro e simples desde o início, e o evento condicionante vnil irado, contemporâneo à prática do ato. Processo contrário à lógica jurídica, pode conduzir a soluções inadequadas e inaceitáveis. Como recurso do legislador, a retroatividade-ficção leva ao reconhecimento t;u ilo da irretroatividade como decorrência natural dos latos, pois que, houvesse retroatividade nestes, não seria preciso tal recurso. Não é, porém, necessário o recurso à ficção para justificar-sc a retroatividade. A regra tradicionalmente aceita, "nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet" é suficiente, sem necessidade de se recorrer à irrealidade da ficção. Além disso, a matéria situa-se no âmbito da autonomia privada, não podendo a lei dispor de forma cogente, a não ser em caso de ordem pública, que não é o caso. Finalmente, outra teoria afirma ser a retroeficácia da condição, conseqüência natural do negócio jurídico condicionado, conseqüência necessária decorrente da própria natureza da condição.59 É a tese da realidade jurídica, imposta pela norma, diversa da realidade natural. Como diz Barbero, a lei não pode, não quer, não tenta destruir a natureza, mas pode determinar uma certa ordem de efeitos jurídicos contrários à ordem cronológica dos fatos. O que se pretende, com todas essas concepções teóricas, é dar substrato científico a um dogma que se formou pela inércia da tradição, e que não encontra nos sistemas jurídicos outro fundamento que não a própria necessidade de justificar esse dogma. E as exceções que mesmos sistemas admitem ao princípio são tantas que a própria admissibilidade do dogma passa a contestar-se como regra fundamental. E nenhuma dessas teorias é imune a críticas. 18. O direito brasileiro. Contrariando a linha do direito anterior ao Código, Clóvis Beviláqua reconhecia inexistir o princípio da retroatividade da condição na sistemática do direito brasileiro, embora o identificasse como critério orientador para o intérprete. Adotou-o, entretanto, no Código Civil, nos arts. 122 e 647 a que correspondem, no Código atual, os arts. 126 e 1.359, referentes à condição suspensiva e à resolutiva. Admitindo-o, também, em sua obra doutrinária, Beviláqua excetua-lhe a aplicação no caso de frutos percebidos na pendência da condição, de bens móveis fungíveis e de móveis adquiridos de boa-fé e também imóveis, se do título transcrito não constar a condição. Não o aplica também aos contratos reais, que só se concluem com a tradição.61 A doutrina posterior ao Código, posto que nela se encontram alguns defensores desse princípio, apresenta muitas contribuições em sentido contrário. Enquanto Carvalho Santos, Washington de Barros Monteiro, San Thiago Dantas e Limongi França aceitam a retroeficácia da condição, Carvalho de Mendonça, Espínola, Pontes de Miranda, Vicente Ráo, Serpa Lopes, Sílvio Rodrigues, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira crêem que o sistema do nosso direito positivo não acolhe tal princípio.62 A posição da doutrina brasileira contrária à retroativadade da condição baseia-se nas seguintes razões de direito: 1) nos sistemas jurídicos, como o francês, que admite a eficácia real do contrato, a retroatividade da condição é conseqüência lógica, devendo afetar a coisa e seus frutos; nos sistemas em que o contrato tem apenas eficácia obrigacional, como no romano, no alemão, no brasileiro, a retroeficácia da condição é ilógica e antinatural; 2) os juristas que, influenciados pelo direito francês, admitem a retroeficácia da condição acham que a regra do art. 122 do nosso Código Civil é interpretativa, conduzindo à retroatividade. Ora problema é saber se esse dispositivo se aplica em caso de dúvida < em caso de falta de manifestação de vontade; 3) o nosso direito não estabelece a retroeficácia em matéria de direitos reais; nos de crédito, o estabelecimento é conforme a conveniência das partes. E se adotada, sua eficácia é apenas pessoal, não afetando terceiros, de modo que haverá retroatividade se assim for convencionado; 4) antes do implemento da condição não há efeito do ato; a condição suspensiva somente opera quando ocorre, e a rcsolulivii extingue os efeitos do ato condicionado por meio de um mecanismo que lhe é peculiar; 5) é sempre e% nunc o implemento da condição nas convenções de trato sucessivo, como a locação, a sociedade, o mandato, a lianca, a constituição da hipoteca, o usufruto, o uso, a habitação, o penhor, a anticrese e a enfiteuse; 6) o que importa é conhecer-se o estado do direito enquanto pende a condição, pois o objetivo de ambas as teorias é proteger o direito condicional. Conclusão: De tudo o que foi exposto conclui-se que: a) as normas jurídicas sobre as condições são meramente dispositivas ou supletivas, por integrarem o sistema normativo da autonomia privada; b) o Código Civil brasileiro não adota o princípio da retroatividade da condição, filiando-se, por isso, ao sistema do Código Civil alemão, embora proteja, da mesma forma que o sistema francês, os atos porventura incompatíveis com a expectativa de direito, guardadas as limitações do sistema de direito positivo pertinentes a relações jurídicas típicas mais freqüentes; c) a norma jurídica do art. 126, fonte de toda a controvérsia, é de natureza dispositiva, interpretativaintegrativa, estabelecendo limitações ao poder de disposição do alienante condicional, como decorrência inexorável do respeito ao princípio objetivo da boa-fé, limitação essa modificável a critério das partos; d) houvesse o sistema brasileiro adotado a retroeficácia da condição, as normas dos arts. 126 e 1.359 seriam plenamente dispensáveis, em respeito, pelo menos, ao princípio de que não devem existir disposições supérfluas na lei. ------------------------ Cf. p. Von Thur. ----------------------19. devese aprnu. Basel. 4. . o implemento desta tornálos-ia ineficazes. Ângelo Falzea. 1851. Se tais atos fossem prejudiciais ao credor. Demolombe. Colin et Capitant. Instituições de Direito Civil português I. 197 a 213. do Autor. p. nos demais códigos por esse influenciados. op. UTET. Gian Gualbert Archi Condicione.. Os herdeiros são obrigados como por uma compra contraída no passado) e Cum enim semel condido extitit. III. 54 Riccardo Orestano. Da Irretroatividade da Condição Suspensiva no Direito Civil Brasileiro.I. VIII. p. pp. p. Cf. 55 A inclusão do princípio da retroatividade no Código Civil francês c. é clássica a monografia de Bernard Winds cheid. Na verdade não existe uma regra geral de retroeficácia da condição suspensiva em nosso direito. todos praticados pelo proprietário ou possuidor na qualidade de devedor condicional. 1957. 189. Teoria de Ias Obligaciones. 8. Scialoja. principalmente as seguintes passagens do Digesto: Heredes obligatos esse quasi iam con tracta emptione in praeteritum (D. de percepção de frutos. 61 Do Autor. cit. Sobre a matéria. Coviello. 6.53 Exemplos de retroatividade da condição teríamos no caso de atos de administração (como na locação). Mcssim-o. cit. pr. p. 18. 20.. IV. 751. Filderman. como se não houvesse condição no tempo em que ela foi posta). assim se mantenha."> interpretação errônea de textos romanos... Cf. O termo. e admitida a retroatividade da condição. Condizione in Novíssimo digesto italiano. Alvarez Vigaray. 1961. E ainda Ângelo Cario Pelosi. perinde habetur. Giuffrè.. op. p. Dernburg. 108 e segs. cit. quo stipulatio interposita est. p. pp. Demogue. 481 e 482. Esser. pendente uma condição suspensiva. de celebração de contratos reais (como o depósito. op. pr. 58 É a teoria de De Page. Milano. 57 É a teoria de Giorgio Giorgi. op.. do Autor. 1. cit. p. 59 É a concepção de Barbero. 11. 111.. n. o comodato. isto é. La proprietà risolubile nella teoria dei negozio condizionato. Verdier. pai desse código. concluindo pela irretrunii vidade da condição no direito romano. p. op. op. cit. 35. op.233. p.17 60 Barbero. ac se illo tempore. de Ruggiero. Enciclopédia dei diritto. Torino. Bigot de Ia Préameneu e Tronchei) e de Guilherme Alves Moreira.s . 132. nota 86. 1.096. Uma vez que a condição existe. o mútuo). 62 Do Autor. sine condicione jacta assei (D. 56 Orlando Gomes. por Pothier. 109. Die Wirkung der erfüllten Bedingung. cit. Autor.. Oertman. por viu de conseqüência. dos redatores do Código Civil francês (Portalis. Maleville. cit. e 214 e segs. devendo examinar-se cada caso de per si.106. E possível conjugar-se uma condição e um termo no mesmo negócio jurídico ("dou-te um escritório se te formares em direito até os 25 anos"). como os de personalidade. 1. os de família e os que. Há negócios e atos jurídicos que não admitem termo. art. como a aceitação ou a renúncia à herança (CC. quando se condiciona o nascimento de um direito à morte de uma pessoa determinada. 1. em princípio. podendo pedir a restituição (CC. o evento funciona como termo. Nesse caso é preciso interpretar-se a vontade das partes para se verificar qual o seu intento. a desistência do pedido. 876).Termo é o momento em que começa ou se extingue a eficácia de um ato jurídico. Nos negócios jurídicos sob condição suspensiva. art. Enquanto a condição é acontecimento futuro e incerto. o reconhecimento de filho (CC. em que a obrigação existe e está perfeita. art.63 Conseqüência importante da diferença entre condição e termo está no fato de que quem paga uma obrigação condicional antes do implemento da condição faz um pagamento indevido. de modo geral. "reclamam execução imediata". observando-se a regra segundo a qual se deve preferir a solução menos gravosa para a parte obrigada.613). sendo apenas inexigível. nos sob condição resolutiva. Mas poderá ocorrer que a previsão do evento seja feita não para condicionar a relação jurídica mas para fixá-la no tempo ("devolverei o empréstimo que me é feito quando obtiver o financiamento"). A incerteza reside no evento. 1. No caso de termo. Por exemplo. O critério distintivo reside na certeza ou na incerteza do evento (do se). O termo diz-se inicial ou suspensivo (dies a quo] quando consiste no momento em que o negócio começa a produzir efeitos. embora incerta a data de sua ocorrência. a adoção. a emancipação. Há várias espécies de termo. pois que é certo. existe uma expectativa de direito.846).131). Aposto um termo nos atos que o inadmitem. um direito resolúvel. subordinar o negócio jurídico a uma condição ou a um termo. o direito é adquirido imediatamente. art. que não admitem condicionalidade ou incerteza. art. a confissão. o titular do direito a termo pode sobre ele exercer atos conservatórios. 1. podendo ficar suspenso apenas o seu exercício (CC.898). o termo é acontecimento futuro e certo. e inicial ou resolutivo (dies ad quem] quando faz cessar os efeitos do ato. a legítima (CC. Com mais razão. art.808). a transação. 20. não na certeza ou incerteza do tempo (do quando). a sanção é a respectiva nulidade. o que não ocorre no caso de termo. Ao termo inicial e final aplicam-se as disposições relativas à condição suspensiva e . o casamento. neste caso. a nomeação de herdeiro ou legatário (CC. Além dessas hipóteses previstas em lei. é inoponível o termo sempre que seja incompatível com a natureza do direito a que visa. Espécies de termo. não podendo ser prejudicado por eventual ato de disposição do ex-titular.69 Para efeito forense são feriados os domingos. 135). o titular de direito a termo inicial. 132). os feriados nacionais.66 ou. a terçafeira de carnaval. 21. determinado e indeterminado). Alguns autores condenam a expressão "termo incerto" em virtude de a incerteza ser própria da condição. 15 de novembro e 25 de dezembro e o dia em que se realizam eleições gerais em todo o país. sob pena de. Prazo é tempo decorrido entre a manifestação de vontade e a superveniência do termo. A unidade de tempo é o dia. cessa o exercício do direito ou o cumprimento das obrigações sem qualquer eficácia retroativa. mas à meia-noite do dia respectivo. o dia 2 é o primeiro dia do prazo. Verificando-se. 7 de setembro.70 como a Semana Santa em alguns Estados.64 Se o termo for final. Assinado em contrato no dia l-. . l. art. enquanto não ocorrer. excluído o dia do começo e incluindo o do vencimento [dies a quo non computatur in termino. c) considera-se meado o décimo-quinto dia de cada mês.65 O termo diz-se ainda essencial quando o efeito pretendido deva ocorrer em momento bem preciso. incerto ou indeterminado. O prazo diz-se certo ou incerto conforme também seja o termo determinante. Assim. vigorará o negócio jurídico. pode praticar atos conservatórios de seu direito. b) se o vencimento cair em feriado. se o vestido for entregue depois. o intervalo entre dois termos (dies a quo e dies ad quem}. É certo ou determinado quando indica uma data precisa. O dia de vencimento faz parte do prazo. considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. período entre duas meias-noites. disposição legal ou convencioanl.resolutiva. não tem mais a utilidade visada pelo credor.de maio. tendo já adquirido o direito embora não o exerça. São feriados nacionais os dias: l2 de janeiro. 21 de abril. dies ad quem computatur in termino) (CC. A maior idade não se alcança na hora correspondente à do nascimento. art. e os dias que as leis estaduais designarem. Os prazos e sua contagem. computam-se os prazos.67 Os dias contam-se por inteiro.68 O Código Civil estabelece as seguintes regras: a) salvo disposição em contrário. da meia-noite à meia-noite seguinte. não ter mais valor. podendo-se praticar durante o seu curso o ato devido. Exemplo: em um contrato que determine a entrega de um vestido para uma cerimônia. a Sexta-Feira Santa. no que couberem (CC. verificado depois. no caso contrário. O termo pode ainda ser certo e incerto (rectius. o dia 8 de dezembro. também. r nos testamentos. É claro que se o cumprimento. a favor do herdeiro (CC. assim.d) considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. enquanto o modo obriga mas não suspende. todavia. par. art. embora obrigue. a começar no dia l.72 um contrato de locação de um ano. porque esta opera de pleno direito enquanto o inadimplemento do encargo para ter efeitos precisa de uma sentença judicial. medida) é o ônus imposto a uma liberalidade com o fim de limitá-la.de janeiro. enquanto o modo não suspende a aquisição e o exercício do direito. pois a hora de nascimento pode ser decisiva na sucessão). criando para o onerado uma restrição à vantagem decorrente desse ato. 134). i.71 o prazo de um mês que comece no dia 15 de fevereiro termina no dia 15 de março seguinte. limite. com cláusula expressa de resolução da liberalidade em caso de inadimplemento. 136). se resolutiva. Não se confunde. 133). Modo (do latim modus. . de fazer (dou-te este imóvel com a obrigação de construíres um albergue para os necessitados"). art. no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo.75 O autor do encargo pode. também. está-se em frente de verdadeira condição potestativa resolutiva. ou de não fazer ("deixo-te esta casa. mas não poderás derrubar a estátua do jardim"). Não é por outra razão que Windscheid o considerava uma pressuposição. quando. impô-lo como condição suspensiva. se suspensiva. do encargo se deixa à simples vontade do onerado. 331). com a condição resolutiva potestativa. O modo tem. 22. e de resolvê-lo. h) os negócios jurídicos sem prazo estabelecido são exeqüíveis desde logo (CC. art.de janeiro do ano seguinte. e) considera-se ano o período de doze meses contados cio dia do início ao dia e mês correspondente do ano seguinte.74 Distingue-se porém da condição pela circunstância desta suspender a aquisição e o exercício do direito. 00 por ano aos pobres"). f) os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto (o que tem importância em matéria de registro civil. A condição suspende mas não obriga. 132. termo. ou não.73 g) nos contratos. salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo (CC. um contrato de locação comercial com prazo de cinco anos que comece no dia 30 de janeiro de 1990 terminará no dia 30 de jam-iro de 1995. 3°). terminará no dia l.000. mas de modo expresso (CC. este findará no primeiro dia subseqüente (CC. Modo ou encargo. Essa limitação pode constituir-se em obrigação de dar ("instituo-te meu herdeiro com a obrigação de dares R$ 10. os prazos presumem-se a favor do devedor. É manifestação de vontade aposta ao negócio jurídico. art. art. a função de dar relevância ou eficácia jurídica a motivos ou interesses particulares do autor da liberalidade. o dia da minha morto). 553 e 1.A prestação modal deve ser lícita e possível. cit. op. considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível. é transmissível intervivos ou mortis causa. elaboraram quatro tipos do termo (dies): a) dies certus an et quando (termo certo. na Parte Geral. op.. depois da morte do doador. se o encargo for do interesse geral. nos negócios a título gratuito (doação. O modo reduz os efeitos da liberalidade. o dia \° de janeiro do 1988). d) dies incertus <m incertus quando (o dia do teu casamento). 67 Pontes de Miranda. ('l Barbero. Istituzione di diritto civile. 66 Clóvis Beviláqua. 364. Além da ação para exigir o cumprimento do encargo. 68 Alberto Trabucchi. Esse direito pode receber garantias reais ou pessoais (aval. onde se realça a sua característica de modalidade acessória do negócio jurídico... p. à doação e aos legados. respectivamente. II). referentes. pode ser dado em garantia.. 369) nem é retroativo. cit. art. Antes de seu vencimento. o testamenteiro. 123. salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade. Os dois primeiros são termos. cit. promessa de recompensa. condição. podem exigir-lhe o cumprimento. se este não o tiver feito. desde que não seja outro o intento das partes. 64 CC. ou não séria. e disciplina-o nos arts. os beneficiários são obrigados a cumprir os encargos da doação ou do legado.131: o termo inicial suspende o exercício mas não a aquisição tio direito. cit. Instituições de Direito Civil. jamais em negócio a título oneroso. instituição de herdeiro). caso em que se invalida o negócio jurídico (CC. p. Teoria Geral do Direito Civil. op. o atraso no cumprimento da obrigação que o modo encerra. 136. Os juristas romanos. art. tem-se como inexistente. fiança). p. op. 65 Ráo. mas uno (• compensável (CC. l. Se o seu objeto for ilícito e constituir-se em razão determinante da liberalidade. art. Se fisicamente impossível. vale dizer. pois neste eqüivaleria a uma contraprestação. desde que caracterizada a mora do donatário. c) dies incertus an certus quando (o dia da tua maioridade). ------------------------63 Ráo. 202. p. O Código Civil refere-se ao modo no art. combinando as várias hipóteses do certeza ou de incerteza de um dado acontecimento. p 265. apenas. pode o doador promover a revogação da doação por inadimplemento. . o quarto. cumprimento esse que pode ser exigido pelo doador. o lorooiro é condição. pelo que contra ele não corre prescrição (CC.ul 199. não podo o credor exigir o pagamento. Roberto de Ruggiero. o beneficiado e o Ministério Público. p. Também como sanção. cabendo.938 da Parte Especial. constituição de renda. 237. 137). De acordo com tais disposições. pelo terceiro beneficiado e pelo Ministério Público. No caso de legado. b) dies certus an incertus quando (termo incerto. 588.363. . p. o negócio é integralmente nulo. Estado de perigo e lesão. 3°. 7. decorrentes de anomalias na formação da vontade ou na sua declaração. cit. 54. Transmissão errônea da vontade. Dolo. 8. op. op.12.015. de 27. de 06. proclti/.. Notícia histórica. art. 5°. Lei Complementar 35. 04. nota 2. se houver divergência entre o que o agente quer e o que efetivamente1 declara. As hipóteses legais de fraude. defeitos no seu processo formativo. Os períodos de 2 a 31 de janeiro e de 2 a 31 de julho são férias coletivas nos tribunais (não no primeiro grau de jurisdição).. 12.802. 97. 08. 70 Lei 1. 80. a modificação ou a extinção das relações jurídicas. 66. de 09. 66. 12. dos objetos ou dos demais elementos do ato que pratica. de 14. de 08. de 15.73. Para ser juridicamente eficaz. Fraude contra credores. que traduzem uma divergência entre a vontade real e a vontade declarada. sob ameaça de outra pessoa. determina que o assento do nascimento deve conter. pelo desconhecimento natural da matéria. 6. A Lei dos Registros Públicos. Elemento fundamental do negócio jurídico é a vontade que. Introdução. Erro sobre os motivos. 1. 213. 11. no caso de o agente ter falsa noção das pessoas. 75 Trabucchi. Decreto-Lei 86. Podem ocorrer. p.69 Lei 662. Lei 6. 5. 50. art. 49: Lei 1. todavia. quando manifesta sua vontade sem liberdade. Introdução. caracterizando as figuras típicas do erro. p. manifestandose corretamente por meio de sua declaração. 10.266. ----------------------CAPITULO XV Defeitos do Negócio Jurídico Sumário: l. A ação revocatória ou pauliana. Defeitos do negócio jurídico são as imperfeições que neles podem surgir. 12. art. que ocorre quando o agente declara . se o agente tem uma falsa noção dos elementos ou circunstâncias do negócio. par. 9. 72 Idem. 79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional).408. Os primeiros são os chamados vícios da vontade. Erro. 65. Lei 6. p. de 31. § R 71 Código Civil. cit. se ele é maliciosamente induzido em erro. a hora certa se possível determiná-la. e da coação. 51. 73 Pontes de Miranda. ou defeitos na sua declaração. o nascimento. 4. 07. 3. a vontade tem de ser livre c incondicionada no seu nascimento e correta na sua expressão.737. no art. Os segundos. 189. Erro essencial. de 30. do dolo. 06. Istituzioni di dirítto civile. 380. 03. Lei 4. 132. art. ou aproximada do nascimento. 2. Coação. entre outras informações. 74 Windscheid. caracterizam a simulação. aparecendo os primeiros contratos consensuais. os que se constituíam independentemente de forma especial. um prejuízo resultante da desproporção entre as prestações das partes. principalmente no que diz respeito aos vícios da vontade. Era o predomínio da forma sobre a vontade. que.uma vontade que efetivamente não tem. matéria essa que. No direito romano imperava o formalismo. o elemento dinâmico do negócio e do mundo jurídico. a do agente que se encontra em estado de perigo. formados pelo simples acordo de vontades e sem recurso às formas do direito romano. do que decorre uma lesão no seu direito. que pregava o respeito à palavra dada. em conluio com outrem para enganar terceiros. Notícia histórica. independentemente da vontade do agente. Já no início da época clássica.. isto é.3 Era o consensualismo em sua plenitude. existe uma série de normas jurídicas que disciplinam a matéria dos vícios da formação e da declaração de vontade. porém. assumindo obrigação excessivamente onerosa. dele se aproxima pela má-fé do agente que usa de "artifício malicioso para prejudicar terceiro". vítima de dolo ou de violência. obter a restitutio in integrum. juntamente com as regras sobre a incapacidade.1 A exigência de segurança nas relações jurídicas impõe que a manifestação de vontade seja livre e espontânea. verifica-se um declínio do formalismo em favor do consensualismo. 2. e aquela em que o agente pratica o ato em estado de necessidade ou de inexperiência. permitia o pretor romano que o contratante. A validade de certos atos jurídicos dependia da forma juridicamente reconhecida. isto é. se recusasse a cumprir o contrato. A teoria dos defeitos do negócio jurídico. Sendo assim. A essas quatro figuras acresce ainda o Código Civil a fraude contra credores. com a exceptio doli e a exceptio mctus. situação que o leva praticar um ato para salvar-se de grave dano pessoal ou familiar. embora não seja especificamente vício da vontade ou da declaração.C. protege a integridade do querer do agente. no sentido de que as partes do negócio se beneficiem de modo equivalente ao dispendido. e o desenvolvimento do comércio medieval. em uma afirmação do princípio da autonomia privada e até da justiça comutativa. Considera ainda a doutrina. No primeiro século a. no c aso de já o ter cumprido. como manifestação defeituosa da vontade. veio a admitir-se progressivamente a força obrigatória dos contratos. levando porém à preocupação e à pesquisa da influência do erro . marcado pela realização de grandes feiras internacionais. podendo ainda. de observância essencial para a validade e eficácia do ato. resulta de um processo histórico ideológico que acompanhou a gênese e evolução do princípio da autonomia da vontade.2 Com a influência do Cristianismo. o que era reforçado pelos princípios da boa-fé e da responsabilidade. quero escrever 100 e escrevo 1. 443 e 1. A vontade não corresponde à declaração. a doutrina distingue o erro vício ou erro motivo. pregando a justiça comutativa. objeto. O agente forma corretamente sua vontade mas transmite-a de modo inexato e divergente.112. referente à declaração. impunha-se que fosse consciente e livre. a que existiria no agente se não estivesse em erro. Trata-se de erro sobre as razões psicológicas que determinaram a manifestação de vontade.110. ligada porém à teoria da causa. Erro é a noção falsa que o agente tem de qualquer dos elementos do ato jurídico ou do negócio.).974.s recomendações canônicas dominantes no direito contratual. 3. refere-se especialmente o Código à ignorância nos arts. Em primeiro lugar. português e alemão. de maior ou menor importância para o direito. O erro difere da ignorância. Erro.5 No erro há também divergência. quantidade etc. 1.4 O Código Civil brasileiro de 1916 foi influenciado. 1. pela qual cada um devia receber o equivalente ao que dava. sinônimos. Por outro lado. Distingue-se ainda o erro de fato. Sendo a vontade o elemento essencial do ato jurídico. conduziam à necessidade de se proteger a parte que. e pelos Códigos Civis francês.*' Por exemplo. que se manifesta no processo formativo da vontade. sendo anuláveis os atos em que houvesse erro ou violência. que incide sobre qualquer circunstância ou elemento do negócio (pessoa. fosse vítima de sua fraqueza ou ignorância. Consiste em uma falsa representação de realidade. a partir do séc.116} mais ligado à concepção subjetiva do ato jurídico. nessa matéria. que adotou uma solução de compromisso entre a teoria da vontade e a teoria da declaração. por distração. e no Código Civil alemão (§ § 119. porém. 1.000.113 e 1. que é o falso conhecimento ou ignorância da norma jurídica . do erro de direito. principalmente pelo Esboço de Teixeira de Freitas. sem ser negligente. e de se punirem os contratantes desleais. XVIII. Com o advento do racionalismo. a.111. do erro obstáculo. 850. que é a completa ausência de conhecimento. O erro obstáculo diz respeito à declaração da parte. 1. mas entre a vontade realmente declarada e uma vontade hipotética.123). pois têm a mesma importância sobre a manifestação de vontade. não entre a vontade e a declaração. O erro apresenta-se sob várias modalidades. vindo a concretizar-se em disposições do Código Civil francês (arts. O direito civil considera-os. começa a formar-se a teoria dos vícios da vontade.120. qualidade. "Torna defeituosa mas não elimina a vontade". Todavia. O erro motivo diz respeito à formação da vontade da parte.ou da coação sobre a vontade manifestada. Erro essencial. na hipótese de ele querer comprar uma casa X quando. é aquele de tal importância que. arts. 138 e 142). da anulação da partilha. e acidental. como no caso de fazer um contrato de permuta de uma casa por um terreno que acreditava estar em situação diversa da real. comprou a casa Y.027. não se praticaria o ato. Não tem importância maior nos negócios bilaterais onerosos. Na segunda. prestação de serviços e de sociedade. dispõem sobre matéria a que se aplica o erro de direito. por exemplo.8 O erro de fato pode ser essencial. 139). não manifestaria vontade de concluir o negócio jurídico. mas admite-se o erro ou a ignorância no caso de tratar-se de pressuposto reclamado pela própria lei para a validade do ato jurídico. o objeto não tinha as qualidades que o agente esperava. 4. O erro substancial diz respeito a qualidades essenciais da pessoa a quem se refira a declaração de vontade. isto é. Tem especial importância no casamento (CC. Se o agente conhecesse a verdade. e que sejam determinantes dessa declaração. distinção consagrada no sistema legal brasileiro (CC. essencial. art. . ao objeto principal da declaração ou a alguma de suas qualidades essenciais. Também o erro de direito pode ser essencial quando tenha sido a razão principal ou única do negócio. Admite-se nesse caso. e nos onerosos. podendo alegar-se no caso de anulação de ato jurídico de que tenham sido causa. ou ainda à própria natureza do ato (CC. o art.557) e nos atos a título gratuito. porque tem para o agente importância determinante. onde a prestação devida consiste em mera atividade técnica e naqueles fundados na confiança. Erro substancial sobre a pessoa (error in personá) é o que incide sobre a identidade ou qualidade essenciais da pessoa a que se refira a declaração de vontade. sem ele. Este não pode ser alegado para subtrair alguém à disciplina legal. ou de comprar um anel de prata pensando que era de ouro. No Código Civil. o objeto não era o que estava no pensamento do agente como. como na doação e no testamento. III). salvo no caso em que quem o invoca não pretende fugir à aplicação da lei.7 Não se admite o desconhecimento ou o erro de direito quando o que se pretende é contrariar o princípio da obrigatoriedade da lei. e o art. ou ainda para a obtenção dos efeitos resultantes da boa-fé. 877. onde existe contraprestação. o ato não se realizaria. art. como nos contratos de mandato. se não existisse. Erro essencial. também dito substancial.respectiva. Diz-se por isso. 1. ou substancial. Erro substancial sobre o objeto principal de declaração (error in corpore ou error in substantia) é o que recai sobre a identidade ou as qualidades da coisa. 2. na verdade. arts. demostrando ter sido o desconhecimento de uma regra dispositiva que o levou à prática de um ato que não se realizaria se houvesse conhecimento cia realidade (CC. relativo ao pagamento indevido. Na primeira hipótese. 139. podendo ser erro de fato ou de direito. O erro acidental não é determinante do ato como é o substancial.Temos ainda o erro substancial sobre a natureza do ato (error in negotium) quando se quer praticar um ato e. segundo o qual " só vicia o ato a falsa causa quando .12 5. se cogentes. O agente praticaria o mesmo ato se tivesse ciência do erro. Pode incidir tanto na qualidade como na quantidade. isto é. É o erro obstáculo da doutrina francesa. "Salvo no caso de inserção de uma condição suspensiva ou resolutiva. o erro sobre o nome da pessoa ou da coisa a que se refere a declaração de vontade. por exemplo. Todavia. surgindo quase que apenas no campo contratual. o que. a nulidade por erro não pode ter como conseqüência transferir 'outra parte um risco estritamente pessoal do interessado na anulação". tendo-se em conta a irrele-vância dos objetivos internos as razões psicológicas que levam a pessoa a praticar o ato.903). e que são estranhos ao objeto do negócio. ou no caso de uma locação que é tida como venda a prazo. constituindo-se concretamente na ausência de qualidades que a coisa deveria ter. efetivamente. Não dispõe a lei sobre a escusabilidade do erro pelo fato de o legislador considerar implícito tal elemento no próprio conceito de erro. Intima relação com esta modalidade de erro têm os chamados vícios redibitórios. por exemplo. Influi apenas nos termos em que o negócio se faz. rererindo-.10 O erro essencial torna o ato jurídico anulável. na verdade. arts 441 a 446).13 É a doutrina do art. 142 e 1. não cogentes. Erro sobre os motivos. 140 do Código Civil brasileiro. porque. os vícios são de natureza objetiva. É clássico o exemplo de funcionário que adquire um apartamento em determinada cidade por acreditar ter sido para lá transferido. art. neste caso desde que tenha sido a razão única ou principal do negócio (CC. Há que considerar ainda o erro sobre os motivos. defeitos ocultos da coisa que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem o valor (CC. Mas além de essencial deve o erro ser desculpável. só que em condições diversas. arts. como a idade. a profissão e a experiência do agente. simples representações psíquicas internas que levam à execução do ato mas que não são a sua causa determinante. III) e incida sobre normas dispositivas. como.9 Erro acidental. não pode ser conseqüência da culpa ou falta de atenção daquele que alega o erro para tentar anular o ato que praticou. se realiza outro. desde que pelo contexto e pelas circunstâncias se possa identificar a coisa ou a pessoa cogitada (CC.sr às qualidades que o agente imaginava que a coisa tivesse. enquanto o erro é de natureza subjetiva. o ato será nulo. quando alguém empresta uma coisa a alguém que a recebe como doação. 139. como. não ocorreu.11 para o que concorrem diversas condições. ou sanável. é o que recai sobre qualidades secundárias do objetivo ou da pessoa. razão psicológica. 13 Ghestin.14 7. porém. Dolo é o artifício ou expediente astucioso empregado para indu/. garantida e apontada pelo vendedor no próprio contrato. p. 473. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. sem a qual o ato ilícito não teria sido praticado.ii alguém à prática de um ato que o prejudica. mensageiro). aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro. por instrumento (correio.) ou por pessoa intermediária (núncio. op. quando se traduz em uma omissão. Dolo. 16. infiel." Revista dos Tribunais. desde que o erro seja substancial. n2 389.. Silvio Rodrigues. É a doutrina romana Ignorantia emptori prodest. Tomo II. do declaratário . aqui. Causa significa. op. p. 14. telex etc. ser sob forma de condição". levando o agente à prática de ato prejudicial. um silêncio. Não se concretizando aquela perspectiva. n2 384. 141).1. p. 18. e negativo ou omissivo. 231/189. tem-se aí o que se denomina em direito o pressuposto ou razão determinante do negócio. pelo que o ato é anulável como se tratasse de uma declaração direta (CC. Essa regra só se aplica. O dolo apresenta-se sob várias modalidades. telégrafo. apud Silvio Rodrigues. motivo. enquanto aquele é a provocação intencional do erro. Transmissão errônea da vontade. p. cit. p. fr. "Se a aquisição de um fundo de comércio teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia. quae non in supinum hominem cadit (D. vol. Teixeira de Freitas. 15 § l2). cit.. o dolo não é vício de vontade. 6. sempre que da parte deles tenha havido negligência ou imprudência. procedente de mero Jacques Ghestin. Pode ocorrer também erro na transmissão de vontade. O dolo difere do erro no sentido de que este é espontâneo. 484. 466: A ignorância ou erro de fato não aproveitará aos agentes. quando o intermediário intencionalmente comunica à outra parte uma declaração diversa da que lhe foi confiada".expressa como razão determinante..15 Concretiza-se em sugestões ou artifícios que se empregam para induzir ou manter em erro o autor da declaração de vontade. o contrato é anulável por erro. quando consiste em uma ação enganadora.16 A rigor. Bussada. inexata transmissão de uma declaração de vontade. cit. mas causa do vício de vontade. cit. Esboço art. art. op. 84. Não se trata de errônea.17 Sendo o dolo vontade de enganar.l. Verifica-se falta de concordância entre a vontade e a declaração. no caso de "ser a diferença entre a declaração emitida e a comunicada. Defeitos do Negócio Jurídico 505 acaso ou de algum equívoco. Pode ser positivo ou comissivo. op. vicia-lhe o consentimento e torna anulável o negócio jurídico. cit. Dos jactos jurídicos in Manual do Código Civil Brasileiro de Paulo de Lacerda.parte. p. 4). p. Exemplo de erro motivo: a compra de um apartamento pelo fato de o comprador acreditar ter sido transferido de cidade'. é preciso que o silêncio intencional ---------------------1 Clóvis Beviláqua. 6 Alberto Trabucchi. Lê formation du contraí. Faustino Gutiérrez-Alviz y Armarino. p. II contratto.\ outra metade. 5 Eduardo Espínola. 4. 505 e segs. vol. 1). 117. p. XV. 32. Errore.cit. Restitutio in integram. Carlos Alberto da Mota Pinto. R parte p. 606 e segs. p. op. 158. Bianca... Exceptio metus era a defesa oponível na ação em que o autor exigia o cumprimento de deveres nascidos de um ato praticado com medo pelo réu (G. I. Tratato de Derecho Civil.. Exemplo de cno obstáculo: quero alugar e escrevo vender. 44.. C. Luiz Diez-Picazo y Antônio Gullon. Teoria Geral do Direito Civil. 246 e segs. 13. Diritto civile. 7. D. I. l.. pp. in Enciclopédia dei diritto. cit. 97 a 101. pp. medida jurídica que consistia no cancelamento dos efeitos tio um ato. 44. com se tal ato não tivesse sido praticado (Paulo. 13. 1975. D. tanto vale um:i simples promessa quanto as estipulações (contratos) do direito romano". Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. p. Álvaro Villaça Azevedo. Alberto Trabucchi. 234 e 604. p. op. Loysol apud Jacques Ghestin. p. D. in Novíssimo digesto italiano. 4). 201 e segs. III. p. II l. Massimo Bianca. quando existia dever de elucidá-lo. Traité de droit civil.. restituição integral. p.. 606. p. Cifuentes. Exemplo de ignorância da lei: alguém institui outrem herdeiro de metade dos seus bens. Teoria Geral do Direito Civil. op.. p. Santos Cifuentes. Erro in Enciclopédia Saraiva do Direito. 8 Espínola. 4. 329 e segs. p. Para uma teoria do erro de dircMto nos atos jurídicos. 313.cit.. com restabelecimento da situação anterior. 1. Neste caso. 290 . 2 Exceptio doli era a defesa oponível ao demandante que tivesse praticado um ato com dolo para o fim de impedir o prosseguimento da ação baseada nesse . Dos Vícios do Consentimento'. Silvio Rodrigues. Errore. Istituzioni di diritto civile. p. Pietro Barcellona. 277. 9. cf. Diccionario de Derecho Romano.ito (Gaio 4. 665 e segs. do erro do declarante. 4 Ludwig Enneccerus-Hans Carl Wipperdey. 117. 331. afirmando não o instituir herdeiro universal porque a lei lhe impõe o dever de guardar para os irmãos . 4. J. 4. 3 "Pegam-se os bois pelos chifres e os homens pelas palavras. 7 Silvio Rodrigues. VI. p. 232. Negócio Jurídico. o que não é juridicamente correto.ou de terceiro. 479 e segs. Madrid Editorial Tecnos. 382. op. 33 e segs. vol. 481 e segs... vol. Ferrer Correia. Sistema de Derecho Civil. 12 "O erro inescusável do autor impede-lhe obter a anulação do contrato". cit.18 Pode ser dolus malus e dolus bônus. l. apud Espínola. Tais as razões por que a lei disciplina separadamente erro e dolo (Coviello apud Espinola. 14 Espínola. p. O dolo é omnem calliditatem. III. ou ser de tal monta que qualquer pessoa inteligente e de atenção ordinária seja cap. Teoria Geral.. alterum adhibilam (D. Juruá Editora. Direito Civil. Funaiolli. qualquer asserção do que for falso.9 Fubini. pp. 306.250. 219. p. de que são exemplos . in Novíssimo digesto italiano. p. Trabucchi. C. Já o dolus bônus consiste em práticas usuais ou normais do comércio. XIII. O erro para viciar a vontade precisn ser substancial. com intuito de prejudicar. apud Silvio Rodrigues. 165 e 166. maquinação.TJPR. p. Cf. 241/138. op cit. 1979. p. 16 No caso do dolo pode o seu autor ser condenado a indenizar os prejuízos que porventura tiver causado com seu comportamento astucioso. p. ou positiva dissimulação do que for verdadeiro. 268. op. op. 158. 181/307. Direito Civil. E mais ainda necessário seja também escusável e real. O legislador brasileiro equiparou a omissão dolosa à ação dolosa. cit. em virtude de recuo determinado pela Municipalidade. 149 e segs. p.. p. Espínola op. 291. in Enciclopédia dei diritto. I. ad circumveniendwn. Não o pode invocar. cit. I. 305. em relação ao terreno comprado c que não serve para construção. no sentido de que há de ter por fundamento uma razão plausível. p. Jurisprudência Brasileira. 2). por força de sua atividade. art. 10 Caio Mário da Silva Pereira.. Teixeira de Freitas Esboço. p. fallendum. 438. op. Instituições de Direito Civil.. n" 29. 119/829. astúcia. 470: Julgar-se-á ação dolosa. por onde o autor do dolo tenha conseguido a realização do ato. sugestão ou captação. sem ele.A. machinationem. Erro. 147). ainda Revista Forense tf 101. p. para induzir ou entreter em erro. p... cit. Curitiba. de cometê-lo. Revista dos Tribunais. 624. cumprindo a esse propósito examinar as condições pessoais da parte que o alega. estar a par das deliberações da Prefeitura no tocante à sua especialidade" Revista Forense n£ 110 p. fallaciam. 3. " O erro que dá causa à anulação do controlo é o erro escusável. art." Apelação Cível n2 501/77.r/. A primeira espécie é a que se manifesta na vontade de iludir. o ato não se teria celebrado (CC. 11 "Ação de anulação de ato jurídico. 4. Deve ser escusável. 17 Castro Mendes. ---------------------da parte seja de tal importância que. Cf. IV. Bianca op. 321. o construtor que deve. cit. decipiendum. 15 Clóvis Beviláqua. Dolo (diritto civilé). qualquer artifício. 307. 738 e segs. O segundo é o que — não se constituindo em razão determinante do ato. assim. tolerado. Se o dolo provier de terceiro e. o dolo for de representante convencional. art. 1. Configurando-se todos os seus requisitos legais. em face do predomínio da vontade privada nas relações jurídicas.2(] Não se verifica. passando a ter hoje especial significado nos atos jurídicos praticados em situações de dependência econômica. 171. Verifica-se o primeiro quando é determinante do ato. portanto. em si. ou apesar dele.22 A coação não é. Se nenhum dos contratantes tinha ciência desse dolo. III). tornando defeituosa a manifestação de querer do agente. é causa dr anulabilidade do ato. a coação perdeu grande parte de sua importância. se ambas as partes agirem com dolo. art. arts. no casamento e nos demais atos que não sejam manifestação de autonomia privada. porém. só obriga a perdas e danos. II. Sem ele não haveria declaração de vontade. tanto que o Código Civil usa indistintamente os dois termos (CC. Figura de grande relevo no direito romano e no direito medieval. Sendo acidental o dolo.814. o representado é por ele responsável até o limite do proveito que teve. Se. embora sem vantagem patrimonial. pois que sem ele. mas sim o temor que ela inspira. Se o dolo principal for do representante de uma das partes. podendo-se até vislumbrar nessa figura o motivo de condenação das . pela ilicitude do comportamento do seu autor. nenhuma delas poderá alegá-lo para anular o ato ou reclamar indenização (CC. desde que seja determinante e malus. E considerado de somenos importância e. um vício da vontade. 171. Se for bilateral. A principal distinção é a que existe entre o dolo principal ou determinante ou essencial {dolus causam dans) e o dolo incidental ou acidental (dolus incidens]. sendo principal. Compete ao prejudicado a prova do dolo.os exageros utilizados na publicidade comercial. II). como tal. tem o representado. 149). pode também anular-se o ato. o ato é válido mas o prejudicado pode exigir indenização do autor do dolo. A coação é a ameaça com que se constrange alguém à prática de um ato jurídico. não torna anulável o ato (CC.19 Leva apenas à indenização por perdas e danos. o negócio se teria realizado. o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos (CC. O benefício pode consistir no simples interesse na realização do negócio. 150). embora em condições diversas —. A parte prejudicada pode anular o ato e/ou pedir indenização pelos prejuízos sofridos. 146). 8. A sanção é a anulabilidade do ato. Respondendo civilmente. porém. O dolo consiste em "ato lesivo da liberdade negociai" e.21 É sinônimo de violência. Coação. é causa de anulabilidade do negócio jurídico (CC. isto é. art. ação regressiva contra o re-presentante. for conhecido por uma das partes que o aceitou e dele se beneficiou. E dolo vício. art. Para que se configure a coação com vício do consentimento.23 A coação. é defeito do negócio jurídico porque impede a livre manifestação de vontade. Por família entende-se o conjunto de pessoas ligadas por laços do consangüinidade ou de comparável afetividade. Pode ocorrer. Na primeira. não havendo vontade. critério subjetivo concreto de considerar cada caso de per si. 151 tem. A vítima é a pessoa que declara a vontade. Sendo a coação uma forma de violência. é patrimonial quando visa atingir os valores econômicos. a idade. 152 que. a liberdade. somente o . pelo que a vítima pode ser um terceiro. como no caso do um amigo ou noivo. Na segunda. e à própria violência. 151): a) a ameaça como causa determinante do ato. quando a vítima manifesta sua vontade independentemente da ameaça sofrida. assim. por isso. o agente tem vontade própria e manifesta-a. de modo que esse perde a espontaneidade no querer. mas sim a de quem o obriga à prática do ato e. c) que esse temor seja fundado e injusto. é de considerar-se1 a espécie de pessoa que a recebe. a integridade física. de avaliar-se a ameaça em relação a um homem médio e moral. só que viciada pela pressão moral que sobre ela exerce o coator. ou violência. A referência à família no art. ao apreciar-se a coação. art. a saúde. o agente não manifesta sua vontade. sendo inocente. apenas vicia-a. abandonando o critério abstrato. nos seus bens. uma interpretação ampliativa. defeito do negócio jurídico. pertinentes à vítima. do direito romano. São requisitos da coação (CC. induzindo ou obrigando a praticar o ato para evitar o mal com que o ameaçam. a honra. o negócio jurídico é inexistente ou nulo. ao autor. praticando o negócio jurídico pelo receio de sofrer um dano na sua pessoa. b) um temor de dano à pessoa. à família ou aos bens do coato. Diz-se absoluta [vis absoluta) quando consiste na utilização de violência física de tal modo que impede a formação da vontade negociai. A ameaça é a causa do ato. quando não elimina a vontade do agente. no art. É moral quando se ameaça a vida. ter-se-á em conta o sexo. solida-riamente com o coator. se a parte a quem aproveita a coação dela souber. responderá. É a chamada coação moral (vis compulsiva}. o Código. Estabelece. a condição. pelo dano causado (CC. ou na sua família.cláusulas abusivas dos contratos de adesão. aqui. hipótese em que haja intimidação sem relação de causalidade com o ato.24 Autor da coação pode ser o outro sujeito da relação jurídica. art. Adota-se. é necessário reunirem-se os requisitos que a lei estabelece. entretanto. Se não souber. o decoro e o bom nome da vítima. ou terceiro interessado nos efeitos do negócio viciado. 154. e relativa. O receio de dano à pessoa do coato ou de sua família refere-so a dano moral ou patrimonial. Neste caso. o temperamento do paciente e demais circunstâncias que possam influir na gravidade. art. não constitui coação. laesio enormis). ilícito. 153). que previa uma ação de rescisão para venda de imóveis em que o vendedor recebesse menos da metade do justo preço (lesão enorme. 156. dispõe que se verifica a lesão quando uma pessoa. será responsável por perdas e danos. sob premente necessidade. Caracteriza-se assim o chamado estado de perigo ou de necessidade. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (CC. A vítima acredita realmente que pode sofrer um dano injusto. único). situação de receio ou temor que leva o necessitado a praticar um ato que em outras condições não faria. 156). atual.25 O dano deve ser considerado iminente. coator. Estado de perigo e lesão. Os negócios jurídicos celebrados em estado de perigo são anuláveis (CC. art.26 O agente que pratica o ato "forma a sua vontade em conseqüência desse temor ou receio". II). A lesão é o prejuízo econômico que resulta da desproporção entre as prestações de um contrato. distingue-se da coação sempre que o estado de perigo não tenha sido criado com o fim de se exigir da vítima a conclusão do negócio. tabelamento de mercadorias e economia popular. Uma das partes recebe menos do que dá. 155). não tem qualquer ponto de contato com a coação. A ameaça de um dano remoto. pela posição que ocupam na família. c cultivada pelos canonistas medievais que a reconheciam em matéria de usura. com título vencido e protestado. Se decorrente de fato humano. 9.29 Já conhecida no direito romano. a lesão não foi recebida no Código Civil brasileiro de 1916. como o do credor de executar o devedor. lotea-mento e venda com reserva de domínio. Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o . O Código de 2002. Se deriva de fato natural. ou por inexperiência. inevitável. art. no trabalho ou no ambiente social. ou a pessoa de sua família. 137). Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante. Também não se considera produto de coação o temor reverenciai que só traduz no estado de "sujeição psicológica" de alguém em face de determinadas pessoas. de grave dano conhecido pela outra parte. podendo o negócio jurídico subsistir (CC.28 O estado de perigo pode nascer de fato humano ou de fato natural. art. repressão à usura. tendo sido porém acolhida na legislação especial que se lhe seguiu. A ameaça ou violência que na coação provém de uma pessoa interessada na prática do ato pode decorrer de simples circunstâncias de fato que exerçam notável influência sobre a vontade do agente. ilegítimo. premido da necessidade de salvar-se. par. O temor deve ter fundamento. particularmente em matéria de locação. art. ou evitável. 171. o juiz decidirá segundo as circuntâncias (CC.terceiro. Não é coação a ameaça do exercício normal de um direito (CC. art. assume obrigação excessivamente onerosa" (CC.27 dispondo o Código Civil que "configura-se o estado de perigo quando alguém. cit. cit. p. ligada ao princípio da justiça contratual32. 228 e segs. vol. mas obriga à satisfação das perdas e danos. R. o dolo essencial anula o ato. se conhecido. d) ser a omissão do contraente e não de terceiro. do art. Maria Helena Diniz.31 incidindo sobre o objeto principal do contrato e não sobre suas cláusulas acessórias.. Dois são os fundamentos jurídicos: a) a concepção subjetiva.. op. 229 e segs. b) silêncio sobre uma circunstância ignorada pela outra parte. Spencer Vampré apud Espínola.negócio jurídico (CC. op. cit.802. ainda Antônio Chaves. 19 O Código Civil brasileiro dispõe sobre três espécies de dolo. 20 Não se anula o casamento por dolo. portanto. Caio Mário da Silva Pereira. Santos Cifluentes. vol.. 372 e segs. b) a concepção objetiva. Cf. p.. cit. cujo efeito é a anulabilidade deste. 619 e segs. p. 353. tanto o dolo principal quanto o acidental. par. l0). p. 362 e segs. p. na necessidade de proteger a parte contratual mais fraca. op. p. cit. "Provado que o compromitente vendedor ocultou a existência de trincas no prédio objeto do contrato. A existência de lesão verifica-se no momento da celebração de contrato oneroso e comu-tativo. concepção esta que se afasta do dogma da autonomia -----------------------18 São requisitos do dolo negativo. Trabucchi ViolifIM (vizio delia volonta). p. não torna anulável o ato. p. 21 Espínola. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito.. Curso de Direito Civil. cit. 1. essencial. b) o dolo acidental (dolus incidens}. op. 392 e segs. para a qual o que importa é o equilíbrio entre as prestações. c) relação de causalidade entre a omissão intencional e a declaração de vontade.. 435 e segs. p.. seja qual for a pessoa que o pratique.. cit. a constituição do negócio jurídico.. considerado o silêncio como omissão dolosa". 337.. p. 15 p. c) o dolo tolerado que não prejudica a formação do ato nem produz efeitos especiais. op. em situação de inferioridade.. Espínola. . O CC brasileiro estabelece hipóteses de anulação de liberalidade nos arts. op. causa determinante do ato. cit.. op. inNovissimo digesto italiano. Washington de Barros Monteiro. RT 190/218. Orlando Gomes. op. Coação. I. I. op. Parte Geral. como a doação. XX p. cit.. 259 e segs. art. 150 do CC compreende tanto o dolo por omissão como por comissão.. 157. p. Limongi França. cit. 225 e segs. 1. 147 do CC: a) intenção do induzir o outro contratante a praticar o ato jurídico. Nos negócios unilaterais.. a) o dolo essencial (dolus causam dans].. op. O art. 198 o segs. por ser vício do consentimento. Silvio Rodrigues.30 Sua razão de ser está. julga-se procedente a ação de anulação deste. segundo a qual a lesão faz presumir um vício do consentimento da parte prejudicada. p.. 941 e segs.. ligada ao princípio da autonomia da vontade.900. Espínola. que não impediria. cit. op.. Bianca. Manual de Direito Civil.. 227. Maria Helena Diniz.801 e l . 323. assumindo obrigação excessivamente onerosa.. c) a coação moral que. porque somente nos comutativos se aplicam as regras que a disciplinam. 278. RT 274/333. Lesão nos contratos. op. b) a coação física que constrange o agente a dar uma declaração contrária à sua vontade. O direito romano conhecia duas espécies de violência: a vis absoluta ou força.22 Teixeira de Freitas empregava violência como gênero. e a vis compulsiva ou metus. a condição. Rio de Janeiro. 28 Cfr. p. Esboço. Bianca. 23 Ghestin. p. quando alguém tiver imediatamente empregado contra o agente um constrangimento corpóreo. por falta de consentimento. quando se realiza um contrato em virtude da situação de dependência do sujeito necessitado. em razão da discriminação racial e da perseguição social. n2 8. cit. Cf. cit. 30 Caio Mário da Silva Pereira. Espinola. 622. Ghestin. cit. Espínola. cit. 25 Bianca. p. RT 60/339. trata-se de moça que contraiu matrimônio com pouco mais de 16 anos. compreendendo três espécies: a força (vis absoluta). 31 Sobre contratos onerosos e comutativos. Manuale di diritto civile e commerciale. O sistema do Código Civil abrange: a) violência física absoluta. 676. p. . 4a edição. pp. de 1940 a 1944. e aquele. RT 136/239.i intimidação por ameaças... 568. op. p. durante a ocupação alemã. 1993. art.. No caso. p. que impede a formação do ato jurídico. 151 e seguintes e se compreendem sob a denominação comum de vis compulsiva ou violência moral em sentido lato. nomeadamente a invocação do estado de necessidade por israelitas franceses obrigados a vender por preço irrisório os seus bens. A distinção entre comutativos e aleatórios tem especial interesse no que diz respeito S losfio. op. op. a intimidação por constrangimento corpóreo i1 . Nos aleatórios não se conhece. 26 Alguns juristas distinguem o estado de necessidade do estado de perigo. 27 Manuel Andrade. III. 488: Haverá força..i saúde e o temperamento da paciente. de antemão. a .. leva-o a manifestar um consentimento não-querido. polo qual o reduza a instrumento passivo do ato. onde cita casos da jurisprudência francesa. 24 "Ao apreciar a coação deve o juiz ter em vista o sexo.. cit. Messineo. Cfr. Capítulo XI. incutindo no espírito do paciente fundado temor de grave dano. cit. cit. tendo presunção legal da ausência di1 discernimento. 393. 29 Ghestin. Caracteriza-se este quando se pratica um ato para salvar-se a si ou a sua família de um grave dano pessoal. op. 362. em face de outras circunstâncias". op. É exemplo de estado de perigo o caso de salvamento marítimo com promessa excessiva. 763. p. Editora Forense. RT 476/258. op. op. 392. a idade. 645/648. cit. p. p. Só as duas últimas espécies são consideradas no art. 121. é aquele segundo o qual cada uma das partes deve receber o equivalente ao que ela dá. 32 O princípio da justiça contratual. p. necessariamente. proteger o direito do credor. As hipóteses legais de fraude. art.33 Efeito da lesão é a possibilidade de rescisão do contrato. 228. configurando-se esta sempre que o devedor pratique negócio jurídico prejudicial ao credor. que é a má-fé do devedor. A caracterização da fraude contra credores pressupõe dois elementos. na medida em que o respectivo exercício pode prejudicar os credores. 2°). a consciência de prejudicar terceiros. 197. A álea impede a lesão. um objetivo. sendo que. é a má-fé. 157. A má-fé independe. op. Caio Mário. p. 776. porém. basta o elemento objetivo. dispõe a lei que os negócios jurídicos do devedor prejudiciais aos credores são anuláveis se praticados em fraude contra esses.. ou comutativa. op. O Código Civil estabelece como sanção a anulação do negócio jurídico.. ou por ele reduzido à insolvência. entendendo-se esta como o estado patrimonial da pessoa em que o ativo é inferior ao passivo. nos atos de transmissão gratuita. 159). . subjetivo. 11. dl. Para que essa garantia não diminua ou desapareça. Fraude contra credores. já ter sido praticado em estado de insolvência ou tornar insuficiente garantia já concedida (CC. visando. desse modo. Limita-se. e outro. o poder de disposição que o devedor tem sobre seus bens. op. art. p. tradicionalmente conhecido como o eventus damni. Este.. que se presume quando a insolvência é notória (CC. que é o próprio ato prejudicial ao credor. 171. a ciência cio estado de insolvência. 158). Ghestin. art. que tem no patrimônio do devedor a garantia da realização do seu crédito. cit.34 Considera-se fraude contra credor o negócio que lhe é prejudicial por tornar o devedor insolvente. por tornar o primeiro insolvente ou ter sido praticado em estado de insolvência. o consilium fraudis. o princípio da boa-fé. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito (CC. Ghestin. a qual não será decretada se for oferecido suplemento suficiente. não como vício do consentimento. mas como vício social. Os bens do devedor compõem o seu patrimônio e constituem a garantia de pagamento dos seus credores. -----------------------da vontade e que é hoje dominante. consiste precisamente no ato praticado por devedor Insol vente.proporcionalidade das prestações. Aplica-se aí. par. 10. desconformidade entre a declaração de vontade e o ordenamento jurídico. da intenção de prejudicar. 158). O Código Civil inclui ainda no elenco dos defeitos do negócio jurídico a fraude contra credores. A sanção é a anulação do ato (CC. art. O elemento subjetivo. art. II). mas que se dispensa nos atos gratuitos (CC. cit. ou na utilização desse mesmo título ou ainda na quitação da dívida não-paga. se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for. A insolvência é notória quando o devedor tem títulos protestados ou é réu em ações de cobrança. Os credores podem ser quirografários e preferenciais. o corrente. No caso de alienação de bens. coisas. pelo beneficiado.35 Pelo princípio de igualdade dos credores. do estado real do transmitente. não pode desfalcar seu patrimônio doando ou renunciando a direitos patrimoniais. não se exige o conhecimento. com a citação de todos os interessados (CC. 159. Se. ou suas dívidas já igualam o ativo. ficar provado que o adquirente estava de boa-fé. d) pagamento antecipado de dívidas — Dispõe o art. e) concessão de garantias preferenciais. contraria aquele princípio. estes têm-nos garantidos por valores materiais. 162 do Código Civil: "O credor quirografário. ou haja motivo para ser conhecida pelo outro contratante. fazendo-o. usufruto etc. c) contratos onerosos — Neste caso. desobrigar-se-á depositando-o em juízo. art. pois que este teria o seu direito sempre a salvo. seu patrimônio se desfalca e assim diminuem as garantias de seus credores. o Código presume a fraude desde que a insolvência seja notória. a recusa do devedor à doação que se lhe faz não é ato fraudulento. 158. Aqueles têm seus créditos representados por documentos escritos.O Código Civil estabelece as espécies de negócios jurídicos passíveis de fraude nos arts. hipoteca) que . Se o devedor paga dívidas não-vencidas. aproximadamente. b) remissão de dívidas — Remitir é perdoar. porque. Essa regra não se aplica ao credor privilegiado. estará criando o risco de prejudicar seus credores. Nos casos de transmissão gratuita de bens pelo devedor. renúncia a direitos patrimoniais adquiridos) — Se o devedor é insolvente. entretanto. pois não importa na diminuição do seu patrimônio. não se revoga. devendo o credor beneficiado devolver o que recebeu. 160). Credor quirografário é o que tem seu crédito decorrente de um título ou documento escrito. aquilo que recebeu". desconhecendo a insolvência do devedor. o negócio é válido. Todavia. embora haja contrapresta-ção. ficará obrigado a repor. É presumida quando as circunstâncias indicam que o adquirente conhecia o estado de insolvência do alienante. os quirografários devem ter as mesmas oportunidades de receber seus créditos. anticrese. se instaurado concurso de credores. são os direitos reais de garantia (penhor. Se o credor perdoa seus devedores. 162 e 163: a) atos de transmissão gratuita de bens (doação. em proveito de acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida. A remissão pode consistir na devolução do título representativo da dívida ao devedor. tais como herança. e concedem preferência aos respectivos credores. o adquirente evitar a propositura da ação pauliana. e credor quirografário (CC. ou extingui-la. 171. ao declarar anulável o negócio jurídico quando praticado com fraude. Pode. entretanto. o eventus damni. art. como no caso de já haver contra o devedor protesto de títulos. 158). Tratando-se de transmissão gratuita de bens. dc-vendo-se citar todas as pessoas intervenientes no ato. o que a lei considera fraude contra credores (CC. O credor com garantia real não tem interesse. se. ou de remissão de dívida (CC. art. assim denominada como referência a Paulo. art. 161). na realidade. Não é. art. quando deveriam estar com terceiro. Devem ser réus nessa ação o devedor insolvente. o elemento subjetivo (consilium fraudis) da ação. Podem-se anular os negócios jurídicos fraudulentos (CC. Presume-se também que seja conhecida no caso de certas circunstâncias. a pessoa que com ele celebrou o negócio jurídico fraudulento e terceiros adquirentes de má-fé. II. pois seu crédito está assegurado. ainda não pago o preço e este for aproximadamente o . dispensa-se a má-fé. 158). textualmente lhe confere esse caráter o arl. É presumida no caso dos negócios onerosos. exigindo-se apenas na prova de insolvência.vinculam certos bens ao pagamento de dívidas. 171. art. A ação revocatória só pode ser proposta por quem já era credor ao tempo dos atos fraudulentos. 163). Seu objetivo é conservar o patrimônio do devedor insolvente. integrantes clr um litisconsórcio necessário. do CC. 161). A ação revocatória ou pauliana.36 A ação revocatória visa tornar ineficaz o ato praticado em fraude contra credores. ficando o beneficiado com primazia sobre os demais. E uma ação pessoal. Constituindo o devedor insolvente alguma dessas garantias. II) por meio de ação revocatória ou pauliana (CC. quando a insolvência for notória ou quando houver motivo para ser conhecida pelo adquirente (CC. o parentesco entre devedor e terceiro adquirente. art. a clandestinidade do ato. pois as coisas vinculadas estão destinadas ao pagamento dos respectivos débitos. 159). como. por exemplo. art. ajuizamento de ações de execução. o preço vil. a alienação de todos os bens38 etc. protestos judiciais etc.37 A má-fé. dirigida contra os que participam do negócio jurídico fraudulento. caso de anulai)!-lidade. É notória-quando conhecida de todos. mantendo-o como garantia dos demais credores. a continuação dos bens alienados na posse de devedor. Não obstante. salvo se insuficiente a garantia. quebra-se o princípio de igualdade dos credores. a falta de causa do negócio. pretor romano que a introduziu nos textos legais. pública. 12. e ainda terceiros adquirentes de má-fé (CC. consiste no conhecimento que o adquirente tem do estado de in-solvência do devedor. bastando o elemento objetivo. tendo-se em vista a vantagem do credor beneficiado. mediante a constituição de hipoteca. 163). art. II. que é incidente do processo judicial. arts. IX.. 955 a 965).. Se inferior esse valor ao preço do mercado. Giovanbattista Impallomeni. p.. p. sem intervenção de outrem. 162) em favor do acervo sobre que tenha de se efetuar o concurso de credores (CC..corrente no mercado. Em matéria comercial encontramos o mesmo instituto disciplinado pela lei de falências. porém. Ugo Natoli. A fraude contra credores. cit.41 -----------------------33 Ghestin. defeito do negócio jurídico. art. As garantias reais que o devedor insolvente tiver dado a qualquer credor reputam-se fraudatórias (CC.39 O credor quirografário que eventualmente receba de devedor insolvente o pagamento de dívida ainda não vencida. 147 e segs. cit. todavia. in Enciclopédia Saraiva do Direito. in Enciclopédia dei diritto. segundo o qual o nome pauliana não é clássico. com garantia do pagamento de suas dívidas. depositá-lo em juízo requerendo a citação por edital de todos os interessados. p. anticrese ou penhor. significando o escrito e assinado pela própria pessoa. no. e por isso válidos. inclusive a constituição de garantias reais. 286 e segs. IV. do grego cheirographos. op. sua nulidade importará somente na anulação da preferência ajustada (CC. 3. Anulados os atos fraudulentos.. op. Cf. Valem tais garantias. 36 Silvio Rodrigues. Caio Mário. 93. De Plácido e Silva. Azione revocatória. o que faz supor a malícia do adquirente. os negócios ordinários. Caio Mário. visando aos atos de disposição ou comprometimento patrimonial praticados pelo falido durante o período suspeito da falência. art. 34 A fraude contra credor é pertinente à matéria do direito das obrigações. Cifuentes. p. in Novíssimo digesto italiano. podem os credores reclamar a devolução da coisa vendida ou o respectivo preço real do tempo da alienação. se constituídas antes da insolvência do devedor. Com opinião diversa. Cap. cit. p. fica obrigado a repor o recebido (CC. 164. 165 e par. cit. op. p. 164). indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil.40 de modo mais rigoroso. 888 e segs. Ação pauliana ou revocatória. Presumem-se. Azione revocatória. a vantagem resultante reverte em proveito do acervo que será objeto de concurso de credores. único).. 547 e segs. não se confunde com a fraude de execução. na parte referente às medidas conservatórias do patrimônio do devedor. 792. praticados de boa-fé.. E no caso dos atos revogados terem por único objetivo atribuir direitos preferenciais. restabelecendo-se a igualdade entre os credores. 35 Do latim chirographarius. op. Vocabulário Jurídico. aparecendo em um só texto . e a conseqüente quebra do princípio da igualdade dos credores. agrícola ou industrial do devedor (CC. art. § 4.11. Nulidade. cit. 15. positivando-se nos códigos civis em regras de ordem pública e de natureza imperativa. 11 Efeitos da simulação.661 de 21 de junho de 1945. Espécies de simulação. 12. 6. 205. e) preço vil.1). Simulação total e parcial. 75. 38 Induzem à presunção de insolvência os contratos em que haja: a) clandestinidade do ato. l. Confirmação do ato anulável. Simulação. de usuris. apud Silvio Rodrigues. 4. 2. quando segundo a natureza do ato. 4. 9. 8. Introdução. 108.do Digesto (L. art. Características do negócio jurídico anulável. 55. sendo regida pelo Código de Processo Civil. 13. cit. D. art.. A teoria das nulidades. . Conversão do negócio jurídico. 1. Espécies de nulidade. op. cit. p. Fundamento histórico-ideológico. b) continuação dos bens alienados na posse do devedor. p. aparecendo em outros textos posteriores à compilação de . 37 RT 106/552. op. e 22. As hipóteses legais de simulação. 291. X 1. A teoria do negócio jurídico constrói-se no século XIX. Conceito. é referida no Código. ------------------------ CAPITULO XVI Invalidade do Negócio Jurídico Sumário: l. d) parentesco ou afinidade entre o devedor e o terceiro. com princípios e normas referentes aos elementos e requisitos do ato. Como ação revocatória. Causas da nulidade. op. c) falta de causa. Fundamento. Elementos da simulação. 5. p. 41 Fraude de execução é o ato prejudicial ao credor praticado pelo ilcvrdoi quando já em curso uma ação de execução contra ele. Introdução. Efeitos. Características do negócio jurídico nulo. 19. Conceito e âmbito de aplicação. Causas da anulabilidade. É matéria de direito público. 22. VIII. deviam passar para o terceiro. A ação de anulação. 8.. que foi objeto de glosa. f) alienação de todos os bens. 593. 16. A teoria das nulidades. Silvio Rodrigues.lusti-niano. Conceito. A invalidada dos atos e dos negócios jurídicos. 38. 10. 3. 14. 40 Decreto-Lei 7. e no Digesto. Simulação absoluta e relativa. 39 Clóvis Beviláqua. 38. 18. direito processual. Anulabilidade. A ação de nulidade. 7. A invalidade dos atos e dos negócios jurídicos. Existência. Origem. validade e eficácia. 17. permitindo o . que é a invalidade e. pertinente à formação do ato. 185). a rescisão. Cuidava-se. que decorrem da vontade dos agentes intervenientes. decorrentes de causas superveniente à celebração do ato. o que também a distingue das demais sanções que privam o ato de eficácia. e c) por ser devida a causas anteriores ou contemporâneas à prática do ato. não se lhe reconhecendo o poder de produzir as relações jurídicas pretendidas. 167 e 171). capaz de fixar a matéria em algumas regras gerais que proporcionem ao intérprete segura orientação. no que se distingue de outras causas de extinção do ato. e por isso mesmo concebida. assim. caracterizase: a) por ser fixada em lei (CC. arts. a ineficácia. a sanção que o direito estabelece para a prática do ato jurídico a que falte qualquer dos seus requisitos. a validade e a eficácia do negócio jurídico. 166. como defeito congênito. também sanções. com sua própria teoria.1 Consiste na medida jurídica que traduz não só uma sanção do sistema legal para o descumprimento da norma jurídica. elaborada com a preocupação de preservar a existência. conceitos e disposições que se formou em torno dessa matéria constitui a chamada teoria das nulidades. por isso mesmo. suscetível de sofrer a sanção prevista no sistema legal. como a resolução. Objeto agora de nosso estudo é a invalidade. o direito atual revela uma tendência inversa. revela. um juízo de valor acerca da conveniência da própria existência e eficácia da declaração da vontade. Como tal. art. de preservar o princípio da autonomia da vontade na plenitude de sua realização e eficácia. A invalidade é.. conseqüentemente. no sentido de múltiplas hipóteses de nulidade.2 O conjunto de princípios. o que dificulta a fixação de princípios comuns a todas as espécies. específicos. em torno dos seus elementos constitutivos. Q direito civil contemporâneo. e principalmente. Negócio jurídico inválido é o que não vale para o direito. a da atomização das nulidades. impossibilitando a declaração de vontade de produzir os efeitos desejados. fraturas crescentes na sua sistemati cidade. torna irregular a declaração de vontade e. cada uma com regra específica. essencialmente. eventualmente afetados pelos efeitos negociais. b) por privar o ato de seus efeitos próprios.3 dada a multiplicidade de normas limitadoras da autonomia privada. ressente-se hoje da impossibilidade de uma perfeita sistematização. XIX) pode elaborar um esquema racional e sistemático das nulidades. como também. Se o direito moderno (séc. assim. assim.destinadas a proteger os interesses do sujeito e de terceiros. fragmentado em sua matéria e pluralista nas suas fontes. levando à desconformidade dos atos com os respectivos preceitos legais. como categoria aplicável à generalidade dos atos e dos negócios jurídicos (CC. por não preencher os requisitos legais. a resilição etc. O descumprimento de tais normas. Essa construção teórica. um julgamento. surgimento de regimes especiais de nulidade. leva-nos a apreciá-lo em três planos diversos e independentes. 548). o da validade e o da eficácia em senso estrito. do ato nulo.122). E puro fato. 840). portanto.691.5 Não incluída no Código Civil brasileiro.912).'' (como o do casamento. O negócio é eficaz quando produz os efeitos que o agente pretende. pelo fato de serem suficientes as regras da nulidade para privarem de eficácia jurídica o ato inexistente. com rigor lógico. para que exista um negócio jurídico são precisos certos elementos: manifestação de vontade. validade e eficácia. 1. art. os critérios fundamentais para o intérprete em tal matéria são hoje: a) a consideração da nulidade como sançãc e b) a natureza dos interesses a proteger. o permanente esforço do.6 pois só é válido ou inválido o que existe. a da transação (CC. a dos atos dos pais (CC. art. Sob o ponto de vista lógico. O problema da eficácia do negócio jurídico e.4 não chegando a constituir-se. 1. a dos legados (CC. alegando ser a inexistência jurídica uma categoria diversa da nulidade. todavia. no caso de transgressão das respectivas norma: protetivas. A invalidade compreende a nulidade e a anulabilidade e difere da inexistência e da ineficácia.um casamento nulo e um simulacro em . por exemplo. com aplicação em determinadas situações da vida real. objeto e forma. 2. entre. enquanto o nulo pode produzir alguns. a invalidade é posterior à existência. conseqüentemente. o dos atos da Administração Pública) r figuras atomísticas. interesses gerais qiu justificam a nulidade absoluta do ato e interesses particulares que levam à anulabilidade. A matéria é controversa. planos distintivos na patologia do ati jurídico.7 Outros a defendem.9 como ocorre. como por exemplo. sem existência legal. Eficácia é. embora diversos do que especificamente a lei ou a vontade das partes lhe atribui. Reunidos. o da ineficácia. Não obstante.1 Há diferença entre um ato jurídico nulo e uma situação de fato cm que não se configura o ato. embora evitando as construções artificiais e a idéia de um.900). Isso não impede. art. Além disso. o da existência. tem sua utilidade na distinção. O ato inexistente não produz efeitos jurídicos. par único). Sem qualquer um deles. a das disposições testamentárias (CC. 1. art. a da doação (CC. art. Ato inexistente é aquele a que falta um elemento essencial à sua formação. a possibilidade de produzir os efeitos desejados no todo ou em parte. É concepção teórica positivada em alguns códigos como o francês e o português. 1. art. fazem com que a manifestação de vontade passe do universo dos fatos para o mundo do direito. a nulidade da incorporação (CC. o ato é inexistente. havendo quem considere a inexistência uma concepção inútil. completa sistematização. Existência. juristas no sentido de estabelecer estabelecer princípios básicos t li orientação e de fixar as características dos atos irregulares ou i n vá lidos. isto é. Para que o negócio jurídico além de existir seja válido é precise que aos elementos referidos se juntem determinados atributos oi requisitos: a manifestação de vontade deve partir de agente capa/. o da titularidade dos . se de boa-fé. porém ineficaz enquanto não realizada a condição. O ato não se pratica de acordo com o que a lei estabelece. sendo ineficaz e fazendo com que as coisas fiquem como estavam antes da prática do ato. Se o acontecimento existe no mundo jurídico. O negócio jurídico válido pode ser eficaz ou não. portanto. Não existindo ou não sendo válido. Os atos praticados pelo falido são ineficazes perante a massa falida. O contrato de compra e venda de imóvel sem o registro imobiliário é ineficaz perante terceiros. ou reúne todos os requisitos legais e é negócio jurídico. a impossibilidade de produzir os efeitos pretendidos. O critério distintivo deve ser.que um dos nubentes se substitui por outra pessoa. Nesses casos. o da validade e o da eficácia em sentido estrito. não proibida em lei (CC. três categorias ou planos distintos. salvo em matéria de casamento. Visualizam-se. A conseqüência imediata é a ineficácia. um instrumento que o sistema legal põe à disposição dos sujeitos para a realização de seus interesses. A conclusão a que se pode chegar. o objeto deve ser lícito e possível e a forma deve ser prescrita oi. levando-se em conta que o inexistente não produz quaisquer efeitos. incorre em sanção. produzindo os efeitos jurídicos normais que os sujeitos pretendem. a ineficácia é relativa. porém ineficaz enquanto o testador for vivo. Sendo o negócio jurídico uma criação do direito. existe apenas em face de certas pessoas. no que lhe disser respeito. A segunda é sanção de grau menor. art. ser válido e todavia não ser eficaz Por exemplo. e poderá ser eficaz. a invalidade é. não pode ter senão uma vida conforme à lei. 1. uma irregularidade jurídica.10 Não apresentando tais requisitos. é negócio jurídico válido. 104). que é a invalidade. O ato pode existir. Também o negócio jurídico sob condição suspensiva é válido. embora produza efeitos entre as respectivas partes. O conceito de invalidade é vasto e abrange o de nulidade e o de anulabilidade. produ/. será válido se observar os requisitos legais. Temos então um ato valide). Se a validade do negócio significa a sua conformidade com o ordenamento jurídico.887). quanto a esse problema em nosso direito. A primeira decorre da falta de qualquer dos requisitos legais da formação do ato ou de expressa disposição da lei. assim. enquanto o nulo poderá produzi-los.ii ou não os efeitos pretendidos e correspondentes à espécie de ate praticado. o testamento celebrado de acordo com a lei (CC. é que não há interesse prático em distinguir a inexistência da nulidade. art. resultante da incapacidade relativa do agente ou de vício de vontade. c que pressupõe a sua existência. ou não reúne e não o é. não será eficaz. o da existência. porém. Desse modo. tomo 4. De modo correspondente. A nulidade é a sanção legal para os atos praticados sem o . Invalidità (diritto privato}. comum às partes. XXII. Diritto delle pandette. Nulidade. Invalidità (storia). p. 629 e segs. 560. 1993. p. se o interesse for particular. dispõe no art. que se baseava na distinção entre as nulidades absolutas e as nulidades relativas. quando n. Com a evolução do direito passou-se a considerar que os vícios da vontade tinham influência na validade do ato. Chegou-se assim à teoria clássica das nulidades. foi ilícito. ou quando taxativamente a lei o declarar nulo ou proibir-lhe a prática sem cominar sancõies." Formalista por excelência. Jacques Ghestin.s necessários requisitos. confundindo-a com a inexistência. o direito romano primitivo ligava a eficácia do ato à observância das formalidades legais. Massimo Brutti. Conceito. Raffaele Tommasini. o caso é de nulidade. impossível ou indeterminável o seu objeto. é de anulabilidade. com a atividade do pretor. a função do ordenamento jurídico consistiria precisamente -----------------------1 Bernard Windscheid. in Manual do Código Civil Brasileiro. o ato não tinha existência jurídica. em contraposição à nulidade absoluta. 16 e segs. p. Tratado de Direito Privado. Se descumpridas. quando for ilícito.io revestir a forma prescrita em lei. 3e édition. o ato era inatacável. quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Tratando-se do interesse geral. aquela que somente determinadas pessoas podiam alegar. quando o motivo' determinante. in Enciclopédia dei diritto. Pontes de Miranda. ibidem. objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. desde que observados os esquemas formais da lei. que qualquer um podia invocar. do que resulta a inidoneidade do ato para a produção dos efeitos que lhe são próprios. III. ..interesses a proteger. Eduardo Espínola.12 Os romanos não conheciam a nulidade ou o negócio jurídico nulo como categoria específica. p. 42 e segs. quando tiver por objeto fraudar lei imperativa. tendo por base a vontade e o nexo causai entre essa e os seus eleitos jurídicos.. É somente com a pandectística alemã que se alcança maior sistematização da matéria. Cumpridas tais formalidades. Dos fatos jurídicos. e segs.11 3. Fundamento hislórico-ideológico. 166 ser nulo o negócio jurídico quando praticado por pessoa absolutamente incapaz.575 e segs. e depois consagrada na prática jurisdicional da Idade Média. 104 que a validade do negócio jurídico requer agente capaz.. O Código Civil estabelece no art. a figura da nulidade relativa.. no âmbito da teoria geral do negócio jurídico a que o problema da nulidade está estreitamente vinculado. Das nulidades. 264. parte 4-. começando a surgir. La formation du contraí. p. p. cit." Depois dessa intervenção é que se teria adotado fórmula do art. cit. 579. ou procurador de um deles. p. Nulidades. a respeito do art. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. p.. Caio Mário da Silva Pereira. Validade e Espécie. Estrutura. Antônio Junqueira de Azevedo. Moreira Alves. assim. Caio Mário. c) o casamento cuja celebração tenha faltado a declaração de vontade de um ou ambos os nubentes. ou quando seja nula por falta de concessão de poderes especiais para o acto ou de designação expressa de outro contraente. Posteriormente essa noção estendeu-si às demais espécies de ato jurídico. ele não seria nulo mas inexistente. par. Na falta cit um elemento intrínseco à sua formação. 146 do Código Civil francês: "// n'y a pás de mariage lonqn'1 ríy a pás de consentement. 63. Vícios. p. Instituições de Direito Civil. p. a partir da intervenção de Bonaparte nos trabalhos preparatório do Code Civil. Massimo Bianca. Introdução ao Direito Civil. ou quando esta não tenha sido outorgada por quem nela figura como constituinte. validade. José Cario. p. noção surgiu no século passado a propósito das nulidades do casamento. p. Negócio Jurídico. quando celebrado depois de terem cessado os efeitos da procuração. 8 Cifuentes. cit. op. t autor dessa teoria. 580. 408. por exemplo. Leçons de droit civil tom premier. 1. // contratto. Mareei Planiol et Georges Ripert. op. 3 Orlando Gomes. porém. para os juristas que a admitem.6282: "É juridicamente inexistente: a) o casamento celebrado perante quem não tinha competência funcional para o acto. d) o casamento contraído por intermédio de procurador. salvo tratando-se de casamento urgente. O Código Civil brasileiro não segue a teoria da existência.2 Santos Cifuentes. por inútil ' inexistente. p.. no caso di casamento de pessoas do mesmo sexo. op." 6 C. p. p. Henri Leon et Jean Mazeaud. 101.. Foi Zacharia von Lighental jurista alemão. 201 e 202. 158. contornar certas conseqüências absurdas da regra "en matière de mariage il n' \ a pás de nullité sans texte". eficácia. 146. Negócio Jurídico. A noção de inexistência consiste em uma tercoin causa de ineficácia do ato jurídico. 448. 4 Espínola. p. ocasião em que o Primeiro Cônsul decliiroii "É preciso não misturar os casos em que o casamento não existe com aqueles i-n que ele pode ser anulado." Essa teoria tem sido combatida.s. 7 Orlando Gomes. op. . 9 Luigi Cariotta Ferrara. Cfr. troisième volume. hipótese não-prevista no texto legal. pp. p. porém inexistente. b) o casamento urgente que não tenha sido homologado. art. O ali não seria. lís. 140. Traitépratique de droít /nuiçau tome II. 33 . Cf.. 447. p. 397. como poderia ocorrer. e) o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo. II negozio giurídíco nel diritto privato italiano. 5 Código Civil português. nulo. Existência. cit. 574. Superada esta concepção voluntarista e subjetiva. a relativa visa proteger o interesse de determinadas pessoas. A nulidade relativa não se confunde com anulabilidade. A tendência atual nesta matéria caracteriza-se pela aproximação dos diversos elementos do regime das nulidades. -----------------------em receber e garantir "as transformações jurídicas produzidas pela vontade particular".10 Alfredo Fedele.15 Conseqüentemente. ou tácita. fora de qualquer controle externo que não o dos requisitos de validade impostos em lei para proteger os próprios sujeitos. 32. É precisamente a titularidade dos interesses a proteger que constitui o critério distintivo das duas espécies. textual e virtual. Espécies de nulidade.limitando à livre disposição das partes e garantindo mais igualdade e solidariedade nas relações jurídicas. no processo de circulação e consumo dos bens.. 596. Uinvalidilà dei negozio giuridico di dirilto privato. de natureza pública ou particular. Já vimos que as duas categorias fundamentais são a nulidade e a anulabilidade. in Enciclopédia dei diritto. e relativa quando afeta apenas determinadas pessoas. p. op. 12 Bianca. dando-lhes a certeza jurídica necessária ao funcionamento do processo econômico. Nullità (storia).16 4. p. op.. XXVIII. II. do Código Civil. Quanto à nulidade. Enquanto a nulidade absoluta atende ao interesse geral. cit. a primeira é espécie de nulidade que só determinadas pessoas podem invocar. total e parcial.14 sendo o negócio jurídico o instrumento legal da criação das relações jurídicas. 626. A nulidade diz-se absoluta quando afeta a todos e pode ser alegada por qualquer interessado. enquanto a figura da nulidade relativa é controversa na doutrina. 49(5. A nulidade absoluta é a regra. cit. diretamente . 11 Ghestin. não sendo de aceitação geral.17 Exemplos de nulidade relativa teríamos os dos arts. 497 r . casos em que somente determinadas pessoas estariam legitimadas para requerer a decretação de nulidade do ato. sendo que somente estas podem invocá-la. p.533. 859. a nulidade surge como sanção para o ato jurídico em que a vontade aparece comprometida ou se realize em contraste com o esquema legal. estabelecendo como critério distintivo a natureza dos diversos interesses a proteger. 13 Antônio Masi. A segunda é sanção de grau inferior àquela. p. a nulidade passa a instrumento de proteção de interesses gerais. ela pode ser absoluta e relativa. 5. desnaturar o ato. e que seja suscetível de subsistir independentemente da parte nula. art. As nulidades textuais têm especial importância no direito de família. a que se refere o Código Civil português (art. a nulidade da cláusula não contamina o resto do negócio. 184). de modo que uma não possa vigorar sem a outra (CC. A nulidade da obrigação principal implica a nulidade da acessória. as nulidades textuais.18 Deve tratar-se.afetadas pela prática do ato proibido em lei. que são instrumentos da autonomia privada e que. enquanto a nulidade relativa protege imediatamente o interesse privado c mediatamente o interesse público. não sendo expressa. aplicam-se as nulidades virtuais. excluídos do campo da autonomia privada. de um negócio unitário. se vem declarada na lei. se esta for separável (utile per inulile von vitiatur)(CC. Este é nulo quando o agente for absolutamente . nula a respectiva cláusula penal considerando-se a sua natureza de obrigação acessória (CC. é dedutível das normas ou dos princípios do sistema jurídico. como os de família. art.21 enquanto a nulidade de um contrato se depreende dos princípios gerais estabelecidos nas normas do art. É a regra da incomunicabilidade da nulidade que se baseia no princípio da conservação do ato. 166 do Código Civil. Poder-se-ia dizer que a nulidade absoluta protege imediatamente o interesse público e de modo mediato o interesse privado. São os chamados regimes especiais de invalidade. validade e eficácia. art. É o princípio de que o acessório segue o principal. passível de divisão em partes que não possam. 184). nula a respectiva fiança. na sua existência. A nulidade parcial do ato não prejudicará na parte válida.19 No testamento. O Código Civil estabelece no art. pertencem ao âmbito das relações jurídicas econômicas ou patrimoniais. 184). Nulo o contrato de locação. por isso mesmo. salvo se houver íntima conexão com as demais cláusulas. conforme atinja todo <> negócio jurídico ou somente parte. Causas da nulidade. 285°). Negócio unitário e divisível. e virtual ou tácita. enquanto que aos atos jurídicos em senso estrito. 166 as causas determinantes da nulidade do negócio jurídico. art.20 Casos há em que a lei veda a nulidade parcial do ato. permanecendo os interesses das partes devidamente resguardadas com a parte válida do ato. salvo exceção legal (CC. 1. porém. como ocorre na hipótese de transação em que o negócio será nulo se qualquer de suas cláusulas o for. A nulidade pode ser total e parcial. se. como nas hipóteses dos artigos supramencionndos. Nula a obrigação. individualmente. Essa diferença é uma das razões que dificultam a sistematização da matéria das nulidades. 84S). Aos negócios jurídicos. art. A nulidade diz-se textual. no qual o casamento só é nulo nos casos precisos da lei. mas a desta não conduz à da obrigação principal (CC.910). A impossibilidade física ou jurídica verifica-se ao tempo da conclusão do ato. tiver por objetivo fraudar lei imperativa. O objeto é. aquilo sobre que incidem tais relações. a promessa de voto. industrial. A essas causas de nulidade acrescenta o Código. for ilícito. 3-. A incapacidade aqui é a de fato. não revestir a forma prescrita em lei. impossível ou indeter-minável. 182. quer porque o declarante deles não faz depender a realização do negócio. É de objeto ilícito o ato jurídico que atenta contra a lei. a corretagem matrimonial. art. for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. a constituição. ilícito comum a ambas as partes.23 Além da licitude. sem cominar sanção (CC. ou seja. via de regra irrelevantes paia o direito. por enfermidade ou deficiência mental. o declare nulo ou proibir-lhe a prática. não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos. mesmo por causa transitória. o seu objeto. Só viciam a declaração de vontade quando expressas como razão determinante (CC. o motivo determinante comum a ambas as partes. o objeto for ilícito. ou ainda quando a lei. não o objeto material. tudo isso conforme as disposi ções do sistema jurídico. não puderem exprimir sua vontade. A incapacidade verifica-se no momento da prática do ato. por exemplo. O objeto significa. a coisa ou o fato sobre que em termos mediatos incidem tais relações. 166). Vige nesta matéria o princípio da autonomia da vontade. comercial ou a liberdade de contratar. ou ainda. coisas ou fatos que se pretende obter com a prática do ato. os que. 140). então. possibilidade legal e não contra riedade à lei. e em termos mediatos. art. vale dizer. modilicacao ou extinção de uma relação jurídica. deve-se incluir entre os requisitos do objeto a possibilidade física e a determinabilidade. quer porque não se manifestam. as relações que o sujeito visa a constituir.incapaz. consideram ainda como razão de nulidade a inexistência de causa. menores de dezesseis anos. o conteúdo do ato. como o francês e o italiano. Os motivos são fatos psicológicos. Outros sistemas jurídicos. expressamente.24 Outra causa de nulidade donegócio jurídico é a existência de um motivo determinante. Os absolutamente incapazes poderão todavia praticar negócios jurídicos por meio dos seus representantes legais. a simulação (CC. tutores e curadores. a ordem pública ou os bons costumes. salvo disposição legal em con trário.22 São exemplos de negócios jurídicos contrários à ordem pública a renúncia a alimentos futuros. pais. Têm porém sua influência quando atuam sob forma de condição. em termos imediatos. não de direito. e os que. 167). Agente absolutamente incapaz são as hipóteses do art. art. o contrato de realização de um dano contra terceiros. os atos que visem a restringir a liberdade profissional. mas isso em matéria de obrigações. Protegem os incapazes as disposições do art. . Forma prescrita em lei é a forma estabelecida para os casos de maior relevância.27 Não é vício dr vontade. pois não a atinge em sua formação.26 no mais das vezes utilizando um negócio lícito para atingir resultado positivo. que se destina ao jogo. ou um contrato de locação cuja razão de ser seja a exploração do meretrício. por exemplo. III. Não vale o ato que deixar de revestir a forma especial determinada em lei. quando fosse determinante do ato. art. à ordem pública ou aos bons costumes. art. Nulidade independente da prova de simulação. 183). é também nulo o negócio jurídico quando a lei taxativamente o declarar nulo. são negócios jurídicos nulos. com o objetivo de enganar terceiros. como fazia o Código de 1916. A nulidade do instrumento não induz a do ato sempre que este puder provar-se por outro meio (CC. 2^ T. 167). Simulação. sendo esse motivo comum ao mutuante e mutuário. juntamente com os vícios do consentimento. mas no ato concreto de sua declaração. como razão determinante. que exigem certa solenidade e publicidade. mas por constituir o negócio real uma venda de ascendente a descendente sem a aquiescência dos demais descendentes. .440-1. Por exemplo. para o fim de se obter efeito diferente do que a lei estabelece. Conceito e âmbito de aplicação.25 Além da ilicitude. mas sim nas hipóteses de nulidade (CC. O ato simulado é nulo porque a declaração das partes não corresponde ao que na realidade pretendem." STF. o legislador brasileiro incluiu o motivo no elenco das causas de nulidade do negócio jurídico. é nulo não em virtude da simulação em si. E. 166.343). e de comum acordo. pelo que não se inclui essa figura no elenco dos defeitos do negócio jurídico. É nulo ainda o negócio jurídico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. É antes uma disfotini dade consciente da declaração. combinando-se com outros negócios jurídicos. 102 a 105). um contrato de mútuo. 6.À semelhança do que estabelece o direito italiano (Códice Civile. J. Simulação é uma declaração enganosa da vontade. RE 100. a recompensa de uma atividade ilícita. a autorização judicial para um pai vender imóvel de seu filho. por força do art. realizada de comum acordo com a pessoa a quem se destina. visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. arts. Não existe defeito na vontade. (CC. Motivo ilícito é o contrário a normas imperativas. em 04. 108 e 109 do Código.. deve considerar-se também nulo o negócio que vise a fraudar norma jurídica imperativa.10. entendendo-se como tal as exigências que a lei estabelecer como necessárias à validade do ato. em que é necessária a presença do tabelião e obrigatória a escritura pública. 1. ilícito e comum a ambas as partes.83. como nas hipóteses dos arts. art. Outro exemplo é a nulidade da doação que tem. finalmente. Código Civil Comeu tado. É ela nula. Concepção mais moderna. 301. 249.Para a doutrina dominante. 76. 21 e segs. decorrente de acordo entre as partes (declarante e declaratário). 18 Francesco Santoro-Passarelli. apresenta a simulação como vício da própria causa do negócio. 606. op. p. 1929. Código Civil brasileiro interpretado. 27 Teixeira de Freitas. art. 102. o ato ou proibir-lhe a prática. sem cominar sanção. 1. 153.. "Nula é a venda que contraria a proibição expressa no art. p. op. 25 Carvalho Santos. 193. 407. op. 1. ------------------------14 Tommasini. art. a simulação consiste em divergência intencional entre a vontade e a declaração. art. p. não simplesmente anulável.132 do CC. Aí. cit. 26 Pontes de Miranda. art. 584. Precedentes do STF: RE 59. Orlando Gomes. cit. Sobre nulidade absoluta e relativa.. sendo que." Recurso extraordinário ns 83. II. 17 Não só a distinção entre a nulidade absoluta e a nulidade relativa.132). p. op. p. 521. de acordo com a concepção voluntarista ou subjetiva do negócio jurídico. cfr. Intervento statale ed autonomia privata nella disciplina dei rapporti economia. p. 136.109." "Recurso extraordinário não-conhecido. resultando da incompatibilidade entre esta e a finalidade prática desejada concretamente pelas partes. III p. 16 Ghestin. 548). 15 Pietro Barcellona. 633. Jurisprudência Brasileira. Dottrine generalli dei diritto civile. p. ns 29. 20 Carlos Maximiliano. 19 Cifuentes. cit. cit.054 e 79. 21 É o princípio do direito matrimonial francês segundo o qual "en matière de mariage. cit. cit. 23 Bianca. art. a doação de todos os bens (CC. p. Cf. cit. por exemplo. desse modo. in Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Uri ilr.417. Clóvis Beviláqua. "Venda de ascendente a descendente (Código Civil. 24 Pontes de Miranda. p. 302. op.28 O negócio simulado caracterizar-se-ia. como toda a teoria das nulidades. tal divergência levaria à anulação do ato. no âmbito da teoria objetiva do negócio jurídico. op.. cit. atingir um objetivo diverso da função típica do negócio. op.. pp. p. U riy a pás de nullité sans texte". op.. Esboço. com o propósito de enganar terceiros. pela divergência proposital que se estabelece entre a vontade real das partes e a que efetivamente declaram... 507 e 519. (ionclim Filho. Direito das Sucessões. está sendo objeto da crítica jurídica contemporânea. 103.176. Nulidade Relativa. 875. 171. na verdade. p. p.29 que desejariam. pela inexistência de uma vontade correspondente à declaração. 22 Espínola. CCB. . Simulação (direito civil). a simulação seria um processo criativo de uma aparência enganadora. e na coação o agente é constrangido a praticar o ato. A importância da disciplina jurídica da simulação resulta da freqüência com que é utilizada na prática. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. a venda fictícia de bens para evitar sobre eles futuras execuções. II.. 80 e segs. um negócio externo e um acordo interno entre as partes. Dela são exemplos. p. 29 Betti. As partes do negócio querem a aparência mas não querem os efeitos do ato que demonstram realizar. cit. como um fenômeno de aparência negociai criada intencionalmente. uma declaração não conforme à sua vontade para o fim de enganar o declaratário. assim. A simulação surge.30 Mais do que uma divergência entre vontade e declaração. uma secreta e outra ostensiva. op. 69. embora mais raramente. Os contratos são o campo natural da simulação. Enquanto no erro a divergência é espontânea. dl. p 169. a realização de compra e venda ou doação por interposta pessoa. Bianca.. mas entre esta e os efeitos realmente desejados pelas partes. in Enciclopédia Saraiva do Direito. a declaração ou escritura de venda de um imóvel alugado por um preço superior ao real para frustrar a terceiro o exercício do direito de preferência etc. op. apenas uma atitude pessoal do agente. p. cit. para eventual diminuição do imposto de transmissão. com uma só intenção. 658.. Manuel de Andrade. na vida corrente. que traduz o desejo de estas atingirem um efeito jurídico diverso do produzido pelo aparentemente praticado. nos negócios jurídicos unilaterais. Teoria Geral do Negócio Jurídico. ------------------------Para outros ainda.31 Há. p.32 Difere ainda a simulação da reserva mental. 460 e segs. 373 e segs. Distingue-se a simulação dos defeitos do ato jurídico.. a venda simulada de imóveis para facilitar o despejo do inquilino. A divergência não é entre a vontade e a declaração. tendo o agente uma falsa noção do objeto da relação. a doação de bens à concubina sob a forma de venda. 493 e segs. cit.. assim. que também se pode verificar. op. pelo fato de nesta não existir um acordo entre as partes para enganar terceiros..28 Espínola. na simulação há um acordo de vontades destinado a enganar terceiros.. Santos Cifuentes. no dolo o agente é maliciosamente induzido em erro. a colocação de data anterior à verdadeira em contratos e títulos de crédito. vol. p. produzindo. duas declarações de vontade. o que existe é uma divergência entre um negócio aparente forjado por duas vontades combinadas entre si e a relação jurídica que efetivamente nasceu desse negócio. op. p. a diminuição de preço de imóvel no contrato de compra e venda. desde que se verifique o acordo simulatório entre o declarante e . e c) objetivo de enganar terceiro. Elementos da simulação. em princípio. por exemplo. 9. 2) simulação absoluta e simulação relativa. A simulação maliciosa. com o intuito de prejudicar (animus nocendi). no caso de um homem solteiro simular qualquer venda à sua companheira. O acordo simulatório (pactum simulationis] é o conluio entre declarante e declaratário acerca da divergência entre o que se estipula e a efetiva relação jurídica que nasce. Também este aspecto serve para distinguir a simulação da reserva mental. assim como os de reconhecimento constitutivo por ele. ocultando na verdade uma doação. A distinção é desprovida de qualquer importância. A simulação pressupõe três elementos: a) divergência intencional entre a declaração e o efeito pretendido. A simulação inocente é a que se faz sem o intuito de prejudicar. que não se confunde. entendendo-se como tal a pessoa que suporta os efeitos do negócio. regulamento etc. art. bem como. pela falsidade da declaração. A intencionalidade da divergência reside no fato de as partes quererem a aparência do negócio praticado. estipulando no mais das vezes um contrato com a intenção precisa de que esse não corresponda ao que realmente pretendem obter.34 Também os atos processuais dique participe o juiz. pois nesta existe o propósito de enganar o declaratário enquanto na simulação só se quer enganar terceiros. a não ser para efeitos criminais. fraudulenta. 1) Simulação inocente e simulação maliciosa. são insuscetíveis de simulação os negócio unilaterais não receptícios (v. produzindo efeitos a partir de sua ciência (v. 8. visa a prejudicar terceiros ou violar dispositivo legal. b) acordo simulatório entre o declarante e o destinatário da declaração (declaratário). Não tem relevância prática no direito civil. Simulação total e parcial. pois não há qualquer impedimento para este ato (CC. 7. podem ser objeto de simulação todos os negócios jurídicos bilaterais e unilaterais cm que exista declaração receptícia de vontade. De modo geral. o testamento)33. como se verifica nos exemplos acima. . promessa de pagamento). 3) simulação total e simulação parcial. e os atos normativos de direito público (lei. Espécies de simulação. como no caso da personificação. todavia. Como último elemento. pois não são atos de autonomia privada. com utilização da autoridade estatal para fins ilegítimos. a intenção de enganar terceiros (animus deficiendi). a que se dirigi' a determinadas pessoas. como ocorre.o destinatário. Simulação absoluta e relativa.g. muito mais freqüente. de entes coletivos. o que não impede a existência de pessoas jurídicas simuladas. 550).g. os de direito de família. isto é. decreto. não devem considerar-se como passíveis de simulação. Conseqüentemente.). A simulação relativa apresenta duas modalidades. 10. por exemplo. disfarçado. no caso de ser devido o imposto de transmissão. oculto.iv Antônio e João. o negócio for apenas cnt. como no caso de alguém vender para na verdade doar. porventura. e parcial. "a pessoa interposta adquire os direitos decorrentes do contrato."' A simulação objetiva. como parte. e outro. na interposição real. pretendido. simulação no objeto. mais especificamente. Só existe um negócio. versando sobre o conteúdo do ato. Se. na data. como. no caso de um contrato de compra e venda esconder uma doação. como é mais freqüente. sobre a natureza do ato ou sobre o seu valor. as partes realizam o negócio. ao contrário. embora no sentido de o bem ser transferido posteriormente a José. o "testa-de-feno" ou "homem-de-palha" serve apenas para emprestar seu nome. como na hipótese de Antônio vender um bem a João para que este venda a José. quando incide apenas sobre cláusula ou condição do ato. embora aparentem fazê-lo. embora simulado.A simulação pode ser absoluta e relativa. que é o realmente pretendido pelas partes. A simulação subjetiva. em que uma delas. no negócio. que não é o verdadeiro. No primeiro caso. configurando verdadeiro mandato sem representação. como nas hipóteses acima figuradas. quando referente à natureza ou existência do próprio negócio. mas diverso daquele que efetivamente pretendem. "testa-de-ferro". caso em que as partes simulam um preço superior ao que realmente se paga. A simulação é total. No primeiro caso.35 Resumindo: enquanto na interposição fictícia a pessoa interposta. . o negócio simulado. ou ao respectivo valor ou preço fixado pelas partes para enganar o fisco. como na alienação de bens imóveis. Existe um acordo simulatório de três pessoas participantes. o caso é de interposição fictícia. Havendo acordo entre os três. embora com o objetivo de transferi-los a terceiro". nas modalidades ou acessórios. é a venda de Antônio para José. como. que é o simulado. por exemplo. conforme o elemento do negócio sobre que incida. ou um deles. verificando-se a interposição fictícia ou a interposição real da pessoa. As hipóteses legais de simulação. sabido que o negócio real. Na verdade. a parte principal do negócio não é a que aparece como tal. se o devedor simula vender seus bens a parentes ou amigos. as partes não querem realmente praticar o ato. não c o verdadeiro destinatário dos efeitos do negócio. ostensivo. o negócio dissimulado. e a simulação objetiva. nesta espécie de simulação existem dois negócios: um aparente. a hipótese será de interposição real. por exemplo. como. ou para enganar terceiro a quem competia direito de preferência. Na simulação relativa. sendo só aparente a sua intromissão. no preço. é pertinente à natureza do negócio. Na simulação subjetiva ocultam-se os sujeitos. sobre o conteúdo do negócio. ou das pessoas. par. ou transmitem. Efeitos da simulação. qualquer interessado ou o Ministério Público poderá demandar a nulidade dos atos simulados (CC. 12. é ineficaz. mantendo-se o princípio tradicional de que mais vale o ato que na verdade se quis praticar do que aquele que foi simulado. conforme não se queira produzir qualquer resultado ou se procure dar aparência diversa ao negócio realmente praticado. Os negócios jurídicos simulados são nulos (CC. O princípio geral é contudo. a faça a descendentes daqueles. legitimidade para propor ação qualquer interessado. como ocorre. . A ação de nulidade. art. Em face deles. art. A simulação é relativa.0 Código Civil. por sua vez.38 Sendo a simulação inocente. entendendo-se como tal a pessoa que tenha um interesse concreto para agir. o negócio simulado é tido como existente e válido. Efeitos. o ato não produz efeito entre as partes. A simulação é relativa porque as partes visam um resultado diverso do indicado ao estabelecerem um momento diferente da efetiva constituição ou extinção da relação jurídica. par. 167). 168). Se a simulação for maliciosa. no art. especifica as hipóteses cm que pode configurar-se a simulação. 2°). a letra de câmbio e a nota promissória. É o caso de negócio jurídico por interposta pessoa. Se for relativa. art. ou pós-datados. nomeadamente o cheque. com o fim de enganar terceiros. condição ou cláusula não verdadeira. contornando o disposto no CC. pois o Código não distingue a simulação inocente da maliciosa. 11. assim. aparente. confissão. art. se for lícito. As nulidades previstas nos arts. a simulação pode ser absoluta ou relativa. de acordo com a teoria da aparência. art. III —os instrumentos particulares forem antedatados. ou pelo Ministério Público quando lhe couber intervir (CC. Haverá simulação nos negócio jurídicos quando: 1 —aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente se conferem. 166 e 167 podem ser alegadas por qualquer interessado. subsistindo o dissimulado. 167.37 fato mais freqüente nos contratos e nos títulos de crédito. Tem. II —contiverem declaração. Idêntica hipótese a do art. Mas terceiros de boa-fé que adquirirem direitos com base no negócio simulado não são prejudicados (CC. 550 do mesmo diploma. 168). 1°. oculto. anulado o ato. com a venda simulada que ascendentes fazem a terceiro para que este. 167). Se a simulação é absoluta. e desde que preencha os requisitos de validade. 496. art. e. restituir-se-ão as partes ao estado anterior. por exemplo. anula-se o negócio simulado. o de que o negócio dissimulado supera o simulado. de substância e forma (CC. por interposição fictícia de pessoa. o ato também é nulo. Nesta hipótese. 167. considerando tal sentença como de natureza constitutiva-negativa. por uma obrigação anulada. CifuenU-s. 152. Cf. op. É também exceção a esse princípio a norma do art. p. 182) em dinheiro. 505.39 e com base nele o sujeito pretenda exercer direitos. 589. Em posição diversa. art. 32 Bianca. 187. mas que. pagou a um incapaz.. e. p. cit. A ação própria destina-se à declaração de nulidade do negócio jurídico. op.200° ser anulável a disposição Iriln aparentemtente a favor de pessoa designada no testamento. serão indenizadas com o equivalente (CC.. 656. declarada a nulidade do ato. p. p 31 Trabucchi. que se apliquem as regras sobre a posse de boa-fé no tocante a frutos. 667. vise a beneficiar outra.. 39 Bianca. contra todas as partes. não sendo possível restituí-las. o art. segundo a qual ninguém pode reclamar o que.. o|> . cit. 34 A teoria da desconsideração da pessoa jurídica deve-se à simulação praür:ul:i na formação de sociedades com o fim de enganar terceiros. Isso não impede. e por acordo com essa pessoa. 33 O Código Civil português dispõe no art. 664. A sentença é de natureza declaratória.. a necessidade de invocar a prestação jurisdicional do Estado na defesa de seu direito. 40 É a opinião comum na doutrina. op. O chamado cheque pré-datado é. nos casos em que a lei estabelece. todavia. Pontes de Miranda.. porque se limita a declarar a invalidade do ato. cit. portanto. Mota Pinto. p. op. na realidade. Essa alegação pode fazer-se em ação própria ou no curso de qualquer procedimento judicial. op.40 com eficácia retroativa ao momento em que o ato foi praticado.. juridicamente. um título pós-datado. 79. anulado o ato. restituir-se-ão as partes ao estado em que antes se achavam. sem criação de um novo estado jurídico. cit. cit. 1. Tem ainda legitimidade o Ministério Público. Cfr. p. 37 Instrumento ou título antedatado é o que recebe data anterior àquela em que realmente foi feito. ex tunc. pós-datado é o que recebe data posterior àquela em que foi efetivamente constituído. cit. 38 Bianca. cit.isto é. Assim. 2. cit. desfazse o direito que acaso tenham adquirido com fundamento nesse ato. Quanto a terceiros. inclusive o próprio causador da nulidade. sendo necessária quando o ato se apresenta como título válido. cit. op.. se não provar que -----------------30 Custódio Miranda. p.802 do Código Civil brasileiro. 181. p. op. 36 Bianca. 35 Manuel de Andrade. 361.. p. op. Deve ser proposta contra todos os participantes do ato. op. produtos e benfeitorias realizadas na pendência do negócio poste riormente declarado nulo. p. ------------------ . cit. embora possa ser eficaz perante terceiros. Depende da manifestação judicial. Não sendo isso possível. desde que se encontre devidamente provada. com eficácia retroativa. art. b) o negócio jurídico nulo não produz os efeitos próprios da sua espécie (quod nullum est nullum producit effectum). como ocorre. isto é. c) qualquer interessado. art. Diversamente do negócio jurídico nulo. para a qual são legitimados os interessados no ato. vê-se que o negócio jurídico apresenta as seguintes características: a) a nulidade é urna espécie de sanção que visa proteger o interesse público. 168. O direito de propor a ação de nulidade não se extingue pelo decurso do tempo. lesão ou fraude contra credores. quando o ato jurídico se pratica sem a observância dos necessários requisitos de validade. independentemente da provocação da parte interessada. as pessoas . coação. f) a sentença de nulidade é simplesmente declaratória. 13. porém. e) o negócio jurídico nulo não se convalida pelo decurso do tempo. estado de perigo. É a chamada prova do benefício. Origem. o que não impede. O único meio é praticá-lo de novo. e a prescritibilidade dos direitos pessoais eventualmente surgidos de um ato nulo. quando conhecer do negócio ou dos seus efeitos. único). remediá-la. Anulabilidade é a sanção prevista para os atos e negócios jurídicos praticados por agente relativamente incapaz ou em que exista vido de vontade. indenizam-se as partes com o equivalente.41 Não pode o juiz suprir a nulidade. ou o Ministério Público. confirmado (CC. 1. d) o negócio jurídico nulo não admite ratificação (confirmação). De tudo o que foi exposto. com observância dos indispensáveis requisitos de validade. Sua razão de ser está na proteção que o direito dispensa aos interesses particulares. arts. 14. Deve o juiz pronunciá-la de ofício. Anulabilidade. a partir do que então o ato produzirá os efeitos desejados.238 e 1. Fundamento. Conceito. enquanto não declarada a nulidade. que deve ser declarada de ofício pelo juiz. ainda que a requerimento das partes. à custa do causador do dano. dolo. por exemplo.242). embora se reconheça que a situação criada pelo negócio jurídico nulo se possa convalidar pelo tempo decorrido. isto é. registrado. nulo. quando não declarada a nulidade. par. 177). o anulável produz efeitos até ser anulado em ação (CC. Características do negócio jurídico nulo. restabelecendo-se a situação anterior. no caso de título aquisitivo de direitos.a importância paga reverteu em proveito dele. no prazo e na forma da lei. a usucapião (CC. resultante de errro. pelo que o negócio nulo não pode ser ratificado. pode alegar a nulidade. em face de um ato válido para o direito civil. O vício que o inquina pode causar-lhe a ineficácia. com os juristas franceses que separavam a ação de nulidade. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes. lesão ou fraude contra credores. A sanção mais grave é a nulidade. 172). Causas da anulabilidade. eram objeto da ação de rescisão. o direito de propor a ação extingue-se pelo decurso de tempo (CC. mas não necessariamente. O pretor. própria dos contratos válidos perante aquele direito mas contra os quais o direito romano admitia a restitutio in integrum. estado de perigo.sr. não podendo anulá-lo devido à observância dos requisitos de lei. por terem sido cumpridas as formalidades legais. Não sendo inicialmente conhecida a anulabilidade. 15. é a partir do século XVIII que tal distinção se consagra. A origem remota dessa definição encontra-se no direito romano. Cumpridas tais exigências.42 A distinção entre nulidade e anulabilidade foi estabelecida com mais nitidez pela pandectística alemã. 178). mas pode ser eliminado. Sem maior desenvolvimento no direito medieval. convalidando-se o ato. para os negócios que afetam apenas interesses privados. foi esta uma construção do direito pretoriano. Surgia assim a distinção entre nulidade e anulabilidade. os viciados . art. mostrando a existência de duas espécies de sanção para os atos jurídicos praticados sem a observância dos requisitos legais de estrutura. enquanto as segundas. Como referido. Por outro lado. dolo. 171 as causas de anulabilidade do negócio jurídico: incapacidade relativa do agente e existência de vício na formação da vontade. Além disso. sistematizada depois por obra da pandec-tística alemã. enquanto certas nulidades podiam ser alegadas por qualquer pessoa (eram as nulidades absolutas ou populares]. outras somente podiam ser invocadas por certos interessados. Sanção menor é a anulabilidade. as primeiras eram as nulidades de direito. ou com vícios ou defeitos na formação ou na declaração de vontade. esse direito não conheceu uma teoria sistematizada das nulidades. concedia ao lesado a restitutio in integrum (restituição por inteiro) restabelecendo a situação anterior como se o ato jurídico não se tivesse praticado. art. aplicável aos atos em que predomina o interesse geral da comunidade. chamadas de nulidades relativas. resultante de erro. para os casos de infração das regras fixadas no seu direito nacional (as nulidades de direito) da ação de rescisão. São incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer os maiores de 16 anos e menores de 18 anos.prejudicadas e em favor de quem o ato se deve tornar ineficaz. O Código Civil estabelece no art. salvo direito de terceiros (CC. coação. os ébrios habituais. o ato era válido. a nulidade decorria precisamente da inobservância dos requisitos formais do ato. Sendo extremamente formalista na sua primeira la. porém celebrado com a vontade viciada. De modo geral. que dolosamente ocultou sua idade para praticar o ato.44 No caso de interessado incapaz. a contar da data da conclusão do ato (CC. entre 16 e 18 anos. atua o seu representante legal. 180).em tóxicos. desde que de boa-fé a outra paru-. Só os interessados podem alegar a anulabilidade aproveitando exclusivamente aos que alegarem. no de erro. que dispõe sobre a sua tutela e adaptação à vida civilizada. . no caso de incapacidade. Quanto aos vícios da vontade e aos defeitos na declaração. sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável. do dia em que se praticou o ato. art. 178). dolo. por força do regime legal da obrigação solidária e da indivisível. será este de clois ano. Tem legitimidade para propô-la o sujeito incapaz ou aquele cuja vontade foi viciada (CC.649).647 e 1. o juiz não pode alegá-la de ofício. visando o futuro e privando o negócio de sua eficácia originária. art. em ação própria ou cm exceção. art. no pra/. A capacidade dos índios é regulada em lei especial. pode invocá-la corno defesa. No caso de coação. salvo exceções legais. arts. os excepcionais. 171). fraude. art. O prazo para a anulação é de decadência (CC. por exemplo. em que. sub-rogados. sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. art.o de quatro anos. A ação de anulação. A sentença proferida na ação de anulação ou de anulabilidade é de natureza constitutiva. Não pode porém o menor. estado de perigo ou lesão. deve ser alegada pelos interessados. tenham o dissernimento reduzido. mesmo não sendo interveniente no ato anulável. invocá-la para anular o ato e fugir ao cumprimento das obrigações dele decorrentes (CC. do dia em que ela cessar (CC. art. A ação de anulação tem por objeto desfazer o ato ou negócio jurídico eivado de incapacidade ou de vício de vontade.43 É também causa da anulabilidade a falta de assentimento de outrem que a lei estabeleça como requisito de validade. 178) A ação deve ser proposta. sob pena de se considerar sanado o negócio jurídico pelo simples decurso do tempo. e os que. como. Entende-se como interessados todos aqueles que podem sofrer os efeitos do ato. 16. 179). reportamo-nos à matéria do capítulo anterior. que permite a exigência de cumprimento em sua integralidade. qualquer devedor. contra credores. 177). pois modifica a situação jurídica das partes. nos atos que um cônjuge só pode praticar com a anuência do outro (CC. 1. o prazo começa a correr do dia em que ela cessa. credores e os terceiros prejudicados. restituindo as partes ao seu estado anterior.s. A anulabilidade não opera ipso iure. salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade (CC. por deficiência mental. assim como também seus sucessores. entretanto. a sentença retroage para restituir as partes ao estado anterior ao ato (CC. também se exige a observância da mesma forma legal necessária para ato confirmado. São requisitos da confirmação expressa a substância da obrigação (CC. art. Os atos nulos não podem ser confirmados. 174). por uma obrigação anulada. portanto. Exige. no todo ou em parte.Quanto aos efeitos da anulação. não havendo confirmação se não emanar da parte com direito de alegar ou demandar a anulação.47 por exemplo. a confirmação é negócio jurídico unilateral. e a vontade expressa de ratificá-la. decretada a anulação. conhecendo o agente o vício (CC. a percepção de juros. só os anuláveis (CC. isto é. O negócio jurídico anulável pode ser confirmado pelas partes. a confirmação ou ratificação tácita é o comportamento do agente. as modificações do contrato etc. portanto. art. com eficácia retroativa ao momento da prática do ato (CC. art. art.'IH Além disso. isto é. Ninguém pode. Quanto à sua natureza. 182). Não sendo receptício. reclamar o que. se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga (CC. 17. dispensa também a manifestação de ciência ou até de concordância da outra parte. Todavia. salvo direito de terceiros (CC. nãoreceptício. compete à parte legitimada para propor a ação de anulação. regra geral. a confirmação pode ser expressa e tácita. 172). 175). art. respeitando os efeitos produzidos pelo ato até essa data. a referência sintética ao conteúdo do negócio. pois o ato anulável reputa-se válido até sua anulação judicial (CC. eliminando-se-lhe o vício que o inquinava. O que caracteriza. Expressa quando por meio de declaração em que se manifesta a vontade de confirmar o negócio jurídico anulável. isto é. incompatível com o propósito de promover a anulação cio negócio jurídico viciado. 173). Sendo unilateral. arts. da interveniência da outra parte. pagou a um incapaz.46 Quanto à forma. art. Quanto aos respectivos efeitos. Também o negócio relativamente nulo. Confirmação do ato anulável. com uma atividade que dá prosseguimento ao negócio inválido. removendo assim a "precariedade legal do negócio anulável". no caso de nulidade relativa. 177). isto é. Confirmação ou ratificação45 é o ato com que se convalida o negócio jurídico anulável. e tácita quando se cumpre voluntariamente a obrigação. quanto à validade. 181). não necessitando. retroage à data do ato e implica a renúncia a todos os procedimentos judiciais contra a validade do ato (CC.49 . é também expressão da autonomia privada. a intenção de não invalidar o ato. a confirmação. daí para a frente. art. Por destinar-se a confirmação a validar o ato anulável. art. a sentença anulatória produz efeitos ex nunc. 172). expressa ou tácita. 169 e 172). capacidade para renunciar. 55 Nega. A conversão é o processo pelo qual o negócio jurídico. nulo pode produzir efeitos de um negócio diverso50.18. e seja querida pelas partes. também. d) o negócio jurídico anulável pode ser confirmado pelas partes. demonstrando a inércia do interessado. eqüivale à confirmação tácita. Consagrada em diversos códigos europeus53 foi. 182. acolhida expressamente no Código Civil brasileiro de. desde que tenha os requisitos de substância e de forma previstos para este ato. o qual. que o instituto da conversão possa aplicar-se ao negócio inexistente. que é o princípio da conservação dos atos jurídicos.51 A conversão é. em caso de dúvida. não o ato jurídico em senso estrito. não há que pensar-se em conversão. O prazo é decadencial. serão indenizados com o equivalente. cientes da invalidade do primeiro. assim. devendo ser alegada pelos interessados. assim. segundo o qual. 19. de não produzir nada.2002 (CC. a transformação do ato que não reúne os elementos necessários para o fim a que se destina. Respeita os fatos anteriores do ato mas declara-o anulado. concretizando-a no par. salvo o direito de terceiros. g) anulado o ato. como para a nulidade. quando o negócio jurídico se pratica por agente relativamente incapaz ou com vício na formação da vontade. em outro para o qual seja suficiente52. f) a ação de anulação termina com uma sentença constitutiva. o disposto no art. Características do negócio jurídico anulável. 170). deve interpretar-se o ato no sentido de produzir algum efeito. as pessoas diretamente afetadas pelo negócio jurídico e em cujo benefício se anula o ato. Se nenhum ato se produziu. e) a anulabilidade e a nulidade relativa sanam-se pelo decurso do tempo. Coerentemente com esse princípio. c) a anulação não opera ipso iure. De modo sintético pode assim caracterizar-se o negócio jurídico anulável: a) a anulabilidade é sanção destinada a proteger o interesse privado. observado. restituem-se as partes ao estado anterior. com eficácia ex nunc. Baseia-se no princípio interpretativo. e a seus efeitos. Não sendo isso possível. Conversão do negócio jurídico.5/1 O negócio a converter deve ser nulo ou anulável. de quatro anos. a doutrina alemã da segunda metade de séc. art. e não no sentido contrário. 140 do Código Civil alemão. embora já conhecida pela doutrina. desde que prolatada. isto é. a doutrina dominante. XIX criou a figura da conversão do negócio jurídico nulo ou anulável.56 . b) o negócio jurídico anulável produz os efeitos visados até ser anulado. pelo que se diz imprópria. 543.1. Vicenzo Roppo. 640. 49 Teixeira de Freitas. no seu art.São requisitos de viabilidade da conversão: 1) identidade de substância e de forma entre os dois negócios (o nulo e o convertido). p. Invalidade dos negócios jurídicos.1999. op. 431 do Código Civil ("a aceitação fora do prazo. 45 Ratificação. p. cit. 54. p. p.57 A conversão diz-se substancial quando importa em mudança de tipo do negócio.. n. o capítulo sobre a prescrição. embora mantendo a mesma substância. significa aprovação ou confirmação de ato jurídico praticado por outrem. 46 Cifuentes.. que o direito da Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos. cit.. n2 296. como." Por exemplo. por vício de forma ou por estar prescrito. 152. mas poderá admitir-se a sua conversão em ato de compra e venda por escrito particular. com adições. Por influência dos romanos para quem a ratificação eqüivalia ao mandato (ratihabitio mandato comparatur). 231. p. dispõe. Neste caso a conversão liga-se não à vontade das partes. adequação do negócio substitutivo à vontade hipotética das partes. 169. do Código civil e à teoria geral das nulidades. . 50 Giuseppe Gandolfi. no caso da conversão formal quando "o ato convertido apresenta forma diversa da do ato originário.XVIII. op.73. cit. 383. na hipótese do art. p. La conversione delVatto invalido.001. Rui de Alarcão. e 3). 2) identidade de objeto.58 Diz-se legal quando é a lei que direta e especificamente a estabelece. a escritura pública de compra e venda sem formalidades essenciais é nula. um comodato que se converte em locação. de 19. Contrariamente ao disposto no art. mas à lei. art. n2 55. Esboço. Teoria Geral do Direito Civil. sem os necessários poderes. cit. que dispõe sobre o Estatuto do índio. op.59 ------------------41 V. 199-267. Barbero. 42 Clóvis Beviláqua. cit. restrições ou modificações importará nova proposta"). 44 Clóvis Beviláqua. que vale como prova de obrigação ou até de confissão de dívida. Cfr. com opinião diversa. por exemplo. 47 Santoro-Passarelli. 675. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil.. uma deliberação nula de transformação de sociedade que pode valer como ato constitutivo de nova sociedade. a Lei 9. um título de crédito sem valor como tal. op. 48 Bianca. passou-se a usar esse termo para designar aprovação do mandato exercido sem poderes necessários. 815. também. art. de ratificatio..12. como ocorre. op. 636. como ocorre.784. p. por exemplo. que a considera negócio unilateral receptício. 43 Lei 6. de 29. vale este último. A reparação do dano. 54 Junqueira de Azevedo. p. A responsabilidade civil. 7. c Invalidade dos negócios jurídicos. 15. 11.424. art. ------------------CAPITULO XVII Atos Ilícitos. Importância. Natureza. vol. 123. prevenindo e . conformes com o direito. vol. 20. O ato ilícito como categoria geral. Na categoria geral dos fatos jurídicos temos os atos lícitos (atos jurídicos em senso estrito e negócios jurídicos). Importância prática e teórica. O sistema legal da responsabilidade civil. 13. p. conforme resulte da infração de norma de direito público penal. 63. ações humanas que o ordenamento condena e sanciona. O dano. que visa defender a sociedade. 4. p. p. Introdução. 5. 16. Responsabilidade por fato de terceiro. Responsabilidade por fato da coisa. Tratado de Direito Privado. 182. 9. CC português. e os atos ilícitos. Conversione dei negozio nullo. Presunções de culpa. cap. vol. Espécies de responsabilidade civil. 4. Introdução. Validade e Eficácia. 314. Conceito. O ato ilícito como categoria geral. cit. Notícia histórica. IV. 6. 59 Vieira Neto. 3. 378. art. CC italiano.. Responsabilidade objetiva.. p. Conceito. 53 BGB. pp. 140: "Se um negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro negócio jurídico. Espécies. desde que se entenda que a sua validade seria querida. 18. 2. p. 20.. 380. 1. O ato ilícito pode ser penal e civil. 67. Responsabilidade subjetiva. p. 55 Pontes de Miranda. 199-267. 57 José Abreu..51 Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch). p. Ato ilícito. in Digesto dellc Discipline Privatistiche. op. op. 10. Carvalho Santos. Conversão. 4. op. art. Direito das Obrigações. 58 Franceschelli. 12. Elementos. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Responsabilidade contratual e extracontratual ou aquíliana. 21. A ilicitude. Negócio jurídico e sua teoria geral. 1. 56 Vicenzo Franceschelli. A ação ou omissão do agente. 8. Espécies. p. Pontes de Miranda. Elementos. Conceito. Negócio Jurídico. Rui de Alarcão. Exclusão de ilicitude. A Responsabilidade Civil Sumário: 1. Existência. 337. 19. Responsabilidade por fato de animal. p. O nexo de causalidade. embora conhecida a nulidade. 312. vol. op. 140: CC grego. 2932. O dano moral. \i." 52 Pontes de Miranda. 14. Vieira Neto. cit. A culpa. Conceito. cit. 17. Código CÍVÜ Brasileiro Interpretado. III. 63. cit. exclui os eventos da natureza. causando-lhe prejuízo. pela boa-fé ou pelos bons costumes (CC. os . Também comete ato iícito o titular de um direito que. Ação é o ato humano. Sendo humano. Elementos. estudo e disciplina do ato ilícito reside no fato de ele ser uma das principais fontes das obrigações. 2. Ato ilícito. Ato ilícito é o ato praticado com infração de um dever legal ou contratual. teremos responsabilidade civil contratual e extracontratual. ao exercê-lo. assim. conjunto de princípios e normas que definem o ato ilícito e a sua autoria e obrigam a reparação do dano causado a outrem. 187). ilicitude. Conceito. conforme a regra infringida esteja no contrato ou na lei. No segundo (ilícito extracontratual) consiste no descumprimento de um dever geral de abstenção. ou da infração de norma de direito privado.1 Seu conceito e elementos estruturais estão no art. Para que se configure o ato ilícito é necessária a conjugação dos seguintes elementos: ação ou omissão do agente. O ilícito civil ainda se desdobra em ilícito contratual e extra-contratual. ainda que exclusivamente moral. 3. de que resulta dano para outrem. nexo de causalidade e dano. a categoria geral do ato ilícito como ato voluntário. que assim o tipifica: "Aquele que. no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato. voluntário e objetivamente imputávél. culpa. 186 do Código Civil. Excluen^sc. Conforme o ato ilícito seja ou não contratual. viola direito de outrem.2 consistente em um comportamento ativo ou omissivo que. por ação ou omissão voluntária. violando direito subjetivo relativo. e causar dano a outrem. violando direitos subjetivos absolutos. que é a divisão clássica nos sistemas de direito civil contemporâneo. E como a obrigação de indenizar inclui-se no conceito amplo de responsabilidade civil. não fato. precisamente. como os direitos da personalidade e os reais." Esse dispositivo exprime. comete ato ilício. a indenização. violar direito. negligência ou imprudência. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. no fato de ser o elemento fundamental da teoria da responsabilidade civil. que tem por objetivo a defesa dos interesses particulares. Importância. a importância do ato ilícito está. fazendo nascer uma relação jurídica cujo objeto é o ressarcimento do dano causado. Objeto do nosso estudo é o ato ilícito civil. A ação ou omissão do agente. A importância da caracterização. Voluntário. art. portanto. um dos mais importantes setores do direito contemporâneo. com culpa do agente. de natureza pessoal (direitos da personalidade) ou econômica. No primeiro caso (ilícito contratual) consiste no descumprimento ou cumprimento defeituoso de obrigação.penalizando a infração e retribuindo com a pena co minada. Considera-se imputávél todo aquele que possui discernimento e vontade. hipóteses de especial importância. salvo se o agente se tiver colocado. 188. por exemplo. que será causa jurídica do dano se houver dever de agir. atual ou iminente. ataque epilético) ou sob coação absoluta. não excedendo o necessário à defesa. de praticar o ato omitido como. delírio febril. A omissão é mais freqüente no campo da inexecução das obrigações. 187. impostos pela própria natureza do direito e do seu objeto.8 Na definição do Código Penal. como os absolutamente incapazes. a lesão de direitos personalíssimos ou reais. o Código Civil estabelece. aquele que age dentro do seu direito a ninguém prejudica (neminem laedit qui iure suo utitur). sendo este transitório. Imputávél no sentido de poder ser-lhe atribuída a prática do ato. como já visto na matéria de direito subjetivo. isto é. O ato ilícito pressupõe.atos praticados durante o sono ou em outro estado de inconsciência (hipnose. a direito .5 Mas esta opinião que restringe o objeto do ato ilícito aos direitos absolutos não é unânime. A ilicitude. nesse estado. portanto. configurando ato ilícito e sendo obrigado a reparar o dano. porque não constituem ações em sentido jurídico. consiste no uso dos meios necessários para repelir injusta agressão. A ilicitude significa contrariedade a um dever jurídico. pode prejudicar terceiros. inevitável. No entanto. 4. A legítima defesa. O comportamento do agente pode consistir também em omissão. a legítima defesa e o estado de necessidade como excludentes de ilicitude. não tiver capacidade de entender ou de querer. Nesse sentido dispõe o Código Civil no art. faltando-lhes a possibilidade de controle do agente. consistindo na ofensa a direito subjetivo ou na infração de preceito legal. no uso desse direito.4 ou ainda no abuso de direito. pelo princípio da boa-fé e pela função ou destino econômico e social do próprio direito. A respeito da ação ou omissão ilícita do agente. culposamente.7 5. isto é. Não é responsável quem. razões que justificam o ato e o tornam lícito. ou a violação de preceitos legais de tutela de interesses privados. de modo a causar dano a outrem. Exclusão de ilicitude. isto é. no campo da responsabilidade contratual. no art. constituir ato ilícito o ato praticado com abuso de direito. no caso do ascendente que deixa de alimentar o descendente pelo qual é responsável. liberdade para determinar-se. o exercíco de um direito fora dos seus limites intrínsecos. atual.6 O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo.3 mas não se excluem os atos danosos praticados por distração. Em princípio. no momento do fato. ou o técnico que deixa de prestar o auxílio a quem era obrigado. o titular de direito subjetivo. é a reação dirigida contra agressão injusta. que protege interesses alheios. disponíveis. Na doutrina servem-se do critério justiniano do bônus pater famílias. vontade consciente dirigida a resultado ilícito. Os direitos atingidos devem ser. Espécies. se bem que não-provisla no Código Civil. limitando-se a conceituar o ato ilícito (CC. desdobra-se em dois elementos: a) possibilidade para o agente. Conceito.12 O legislador brasileiro não definiu culpa. de conhecer o dever (discernimento). quando infringido ao agressor. parág. art. onde se vislumbram as duas espécies de culpa: dolo e culpa em senso estrito.9 A defesa é legítima porque reconhecida aos particulares a faculdade de repelir agressões quando impossível ao Estado impedi-las. Esse princípio releva as lesões que se verificam nas competições esportivas.10 Seus pressupostos são um dever violado (elemento objetivo) e a culpabilidade ou imputabilidade do agente (elemento subjetivo). Elementos. quer esse . com a deterioração ou destruição da coisa alheia. Para a teoria da representação. não-querido pelo agente. único). A ação não <• ilícita. entendida como a omissão do cuidado exigido na vida dos negócios. mas não se isenta o agente do dever de indenizar. salvo manifesta intenção de causar dano. Não há dever de indenizar o prejuízo causado em legítima defesa. art. Para a doutrina da vontade. A culpa consiste na violação de um dever que o agente podia conhecer e observar. Ainda como excludente de ilicitude. temos o consentimento do ofendido [yolenli non fit injuria). art. Culpa é a negligência ou imprudência. 929).. salvo se o dono da coisa danificada ou a pessoa lesada for culpada do perigo determinante do estado de necessidade (CC. dolo é a previsão do resultado. b) possibilidade de observá-lo (previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito). 930.do agente ou de outrem." Os autores alemães consideram a culpa como fenômeno exclu sivamente moral. porém. Se o prejudicado consente na lesão a seu próprio direito. mas deve ser indenizado o dano causado a terceiro (CX '. Dolo é a ação ou omissão voluntária. dolo é a vontade encaminhada a produzir resultado antijurídico. ou lesão a pessoa (CC. art. e a culpa do direito romano. 186). II). 188. por sua vez. A culpa. 6. Pressupõe que o alô seja absolutamente exigido pelas circunstâncias e que não exceda os limites do indispensável para a remoção do perigo. Na maioria dos casos existe dolo do ponto de vista de ambas as teorias quando alguém pratica um ato prevendo o dano que vai causar. O estado de necessidade caracteriza-se pela ação destinada a remover perigo iminente. não há ilicitude no comportamento do agente e o dano não é indenizável. compreendendo o dolo. Esta. cuja observância evitaria o resultado ilícito. se o dever violado nasce de um contrato (CC.13 Dolo. A culpa diz-se ainda in eligendo. injustificadamente. in abstrato. por negligência im própria do homem comum. rsponde por simples culpa o contratante. Assim é que nos contratos benéficos. causando prejuízo à outra. o devedor é que tem de provar a inexistência de culpa. a culpa in conlraen-do. Qual a importância da distinção entre dolo e culpa? Não há responsabilidade sem culpa. havendo culpa. in concreto. a vontade consciente de violar direito.14 Negligência é a omissão. não o conclui. como na responsabilidade objetiva. salvo disposição legal expressa. quando consiste na violação de dever geral. capacidade. Imprudência é a precipitação. in vigilando. o da culpa in abstraio. se decorrente da má escolha de representante ou preposto. falta evitável com atenção ordinária. portanto. existe uma importante espécie de culpa. in comittendo ou in faciendo. A culpa pode ser contratual. como critério. há casos em que só o dolo ou só a culpa geram o dever de indenizar. procedimento sem cautela. em caso de abstenção. é. que todos têm de respeitar (CC. a ocorrência de caso fortuito. quase dolosa. culpa leve. solicitude e discerni-men-to. O direito brasileiro adota. quando se toma em vista o agente e as circunstâncias do ato. ainda que atue com fim diverso e considere a lesão como efeito acessório não desejável. demonstrado pelo credor o inadimplemento. Art. há obrigação de ressarcir. é a inobservância das normas que nos mandam operar com atenção. in custodiendo. hoje sem maior importância: culpa lata ou grave. art. 389) e extracontratual ou aquiliana. art. e por dolo aquela a quem não favoreça. se decorrente da ausência de fiscalização. Na responsabilidade contratual. que se verifica no processo de formação de um contrato. salvo as exceções prevista em lei (CC. A distinção importa no ônus da prova. a quem o contrato aproveite. in omittendo. isto é. porém. Na culpa aquiliana. responde cada uma das partes por culpa. O ônus da prova é do devedor. força maior ou outra excludente de responsabilidade. Em matéria de acidentes de . quando se age com imprudência. 186). quando uma das partes. aferindo-se o comportamento do agente pelo padrão do homem normal.15 Distinguiam-se antigamente três graus de culpa. falta de diligência habitual de bom pai de família e culpa levíssima. 392). omissão dr cuidado de diligentíssimo pai de família. Já nos contratos onerosos. Na contratual. na responsabilidade extracontratual. quando se toma como paradigma o diligente pai de família. falta de cautela ou atenção na guarda de pessoa ou coisa.dano. Em matéria de responsabilidade pré-con-tratual. negligência. haja dolo ou culpa em senso estrito. cabe à vítima provar a culpa do agente causador do dano. falta evitável com atenção extraordinária. 4 Andreas von Thur. Vol. Antunes Varela. 214. 6 Renato Scognamiglio. II. p. p.16 7. Vol.17. Larenz. in Enciclopédia Saraiva do Direito. isto é. na sua plenitude. Lei 5. l... 160. 12 f ater familiae ou pater famílias era em Roma o cidadão titular. Direito das Obrigações. p. op. 2. Presunções são as conseqüências que se tiram de um fato conhecido para provar um desconhecido. W. 568. 7 V. // negozio giuridico nel diritto privato italiano. A teoria do abuso de direito é. de direitos e autoridade sobre sua casa. Li-mongi França. 14 Agostinho Alvim. ficando a vítima exonerada do ônus da prova. Introdução ao Direito Civil. ---------------------Tais presunções são iuris tantum. p. cit. p. 15 Maria Helena Diniz. 25. p. n.trabalho o patrão é responsável mesmo que o empregado aja com culpa. p. art. 11 Idem. sua mulher e filhos. de 28 de novembro de 1967. 564. cit. Orlando Gomes. art. o . I. 9 Código Penal. Abuso de direito. 265. capítulo V. Direito Civil. 45. 29. op. Derecho de Obligaciones. 2 Luigi Cariotta Ferrara. Derecho de Obligaciones. 8 Clóvis Beviláqua. 24. Hedemann. XV. 39. para facilitar a prova do ato ilícito. I. Presunções de culpa. No direito pátrio presumem-se culpados (culpa in vigilando) os representantes legais e de direito de família por seus representados. 5 J. 13 Von Thur. p.316 de 14 de setembro de 1967. mas não se agir com dolo. p. Vol. Responsabilidade Civil. Jaime Santos Bri/. 530.784. 414. p. que se transfere ao lesante. construção jurisprudencial pela inexistência das disposições específicas. p. Instituições de Direito Civil. Curso de Direito Civil Brasileiro. 169. 10 René Savatier. c Decreto 61. ---------------------1 Silvio Rodrigues. Traité de Ia responsabilité civile en dwít français. Código Civil Comentado. I. Caio Mário da Silva Pereira. ibidem. Vol. estabelece presunções de culpa. p. 256. 270. 671. 451. Cf. Tratado de Ias Obligaciones. valem até que se prove o contrário.n Responsabilidad Civil. Há casos em que a lei. Responsabilità contrattuale e extracontrattuale. 3 Karl Larenz. p. l. p. in Novíssimo digesto italiano. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. no direito brasileiro. Vol. 16 Lei dos Acidentes de Trabalho. na 163. p. art. é preciso que exista. concomitantes. relação de causa e efeito. é a diminuição ou subtração de um bem jurídico de valor patrimonial ou moral. a da "causalidade adequada" e a da "causalidade imediata". Nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre o fato e o dano. a integridade física. também conhecida como da conditio sine qua non. 393). O dano. por exemplo. . portanto.17 Para a teoria da causalidade adequada. pessoa que se lança sob o veículo para suicidar-se). in instruendo ou in vigilando). Para a primeira. conseqüentemente. a teoria da causalidade imediata. 403). o que ocorre. de força maior ou caso fortuito (CC. responsabilidade quando "o dano ocorra devido a circunstâncias extraordinárias que fogem à experiência corrente". existindo várias circunstâncias que poderiam ter causado o prejuízo. perde também a oportunidade de fechar um bom negócio. Nem sempre é fácil pesquisar a origem do dano. 395 e 399).18 Para a terceira. 8. Não há essa adequação e não há. 936 e 937). Imediatamente (sem intervalo) e diretamente (sem intermediário). como a vida. serviçais e prepostos (culpa in eligendo. direta e imediata. Em sentido estrito é a efetiva diminuição que alguém sofre no seu patrimônio. por exemplo. sendo as mais importantes a da "equivalência das condições". porque só existe responsabilidade civil se houver nexo causai entre o dano e seu autor. O nexo de causalidade. ou sucessivas.patrão. amo ou comitente.19 Inexiste nexo de causalidade e. Constitui elemento essencial ao dever de indenizar. existem diversas teorias a respeito. O efeito deve ser adequado à causa. quando é a própria vítima que o provoca (passageiro que desce do veículo em movimento. arts. arts. produzindo vários. (CC. Pode existir um dano sem que se verifique a necessária relação de causalidade. Em sentido amplo. consistindo na diferença entre o valor atual e o que teria não fosse a prática do ato ilícito. portanto. Considera-se. Dano é a lesão a um bem jurídico. como ocorre. 394.o viajante. qualquer delas poderia ser causa eficiente. 9. Conceito. entre o fato e o dano. independentemente da culpa do agente. art. dever de indenizar. si. o fato de que deriva mais proxima-mente. pelo fato de perder o trem. no caso de culpa exclusiva da vítima.21 o que permite considerar passíveis de dano os direitos personalíssimos. pelos danos causados por seus empregados. É adotada pelo nosso direito (CC.20 salvo se o devedor estiver em mora (CC. a honra. 932. o fato de que resulta a responsabilidade deve ser apto a produzir o dano causado. os donos ou detentores de animais pelos prejuízos causados por esses a terceiros e o dono do edifício ou construção pelos danos resultantes da ruína. produzindo um só dano. a liberdade. Como podem surgir várias causas. como causa do dano. Espécies. moral e intelectual. a indenização cio dano moral sofrido pelo credor. Patrimonial.117. Discute-se acerca da possibilidade ou não de sua reparação. Dano moral é a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem. O dano moral. mas no efeito da lesão. 244. Dano moral é. de 19. 81. porém.250. Como subespécies temos o dano emergente. 49 e 53 da IAM de Imprensa (Lei 5. a saber. 5° V e X. e qual o fundamento da indenização. 950. art. que é o que se perdeu. 24 e segs. quando não incidente no patrimônio.65) art.07. referentes à dor e à estimativa pecuniária: é impossível a fixação do pretium doloris. ou moral. § l". quando apreciado monetariamente.2. 953. E a indenização deve ser a mais ampla possível. art. embora prevaleça o ponto de vista de sua ressarcibilidade. se resulta do descumprimento de obrigação. Dano direto. de 27. o patrimônio do lesado. do Código de Telecomunicações (Lei 4. o decorrente de circunstâncias ulteriores. Tal classificação não se baseia na natureza do bem ofendido. os arts. ainda que não exerça trabalho remunerado".2. se decorrente da infração de dever legal. par. 10. Aceitando-se. e extracontratual. a responsabilidade civil como sanção. e lucro cessante. e imprevisíveis. único.98) e arts. No . de 15. o que se deixou de ganhar. a priori.08. do Código Eleitoral (Lei 4. No campo da responsabilidade contratual não se aceita.23 A tese contrária à reparação alega a heterogeneidade de valores. Danos previsíveis. sendo indiferente haver dolo ou culpa.62) e art. se é pena ou compensação. por muito tempo contrária à repara bilidade do dano moral. CF.22 Não afeta. A questão de saber se é ou não indenizável leva a posições antagônicas. A jurisprudência brasileira. porém.Existem várias espécies de dano. do Código Civil. Conseqüência imediata da existência de dano é a obrigação de indenizar que nasce para o autor. misto de pena e de compensação. como conseqüência normal e legítima do seu descumprimento. o que resulta imediatamente do fato. não há por que recusar-se o ressarcimento do dano moral. No sistema legal brasileiro encontram-se dispositivos que reconhecem o dano moral e permitem a sua indenização. 186. da Lc-i dos Direitos Autorais (Lei 9. embora nele possa vir a repercutir. portanto. quando efetiva a diminuição do patrimônio. os que se podem prever na celebração do contrato.67).737. a lesão de bem jurídico sem valor patrimonial. mudou sua posição. que aumentam o prejuízo. pelo que a dor não se indeniza.610. se é indenização ou satisfação ao ofendido. dano indireto. caso afirmativo. Dano contratual. E dano extrapatrimonial. de 9. dispondo a Súmula n-491 do STF que "é indenizável o acidente que causa morte do lilho menor. os insuscetíveis de conhecimento antecipado. É legal. 12. faz-se por arbitramento. obrigação de diligência (art. Não mais a concepção egoística do indivíduo em si. 949 e 950). 952. incluindo as hipóteses dos dispositivos mencionados.campo matrimonial. Avalia-se o dano pelo cálculo da diferença entre o patrimônio atual e o que seria sem o ato ilícito. Todas as hipóteses de dano não previstas nos dispositivos supra referidos terão fixada a respectiva indenização também por arbiti. usurpação ou esbulho (art. conteúdo e cumprimento de tal obrigação. A fixação do quantum devido denomina-se liquidação. por acordo entre as partes. A liquidação judicial. compreendendo os casos de homicídio (art. único e 954. 946 do Código Civil. ainda. Consiste esta no pagamento em dinheiro (prestação pecuniária). A expressão "responsabilidade civil" pode compreender-se em sentido amplo ou em sentido estrito. arts. 952). e de dano moral (arts. 948 a 954. segundo o qual ter responsabilidade. na forma do art. quando feita por acordo (transação). 951). lesões cor porais (arts. quando determinada em lei.i mento. 1. par. pela lei ou pelo juiz. pelos danos resultantes do funcionamento dos serviços públicos. deixando-se ao direito administrativo o problema da responsabilidade do Estado. art. Importância Prática e teórica. em contrapartida ao poder de ação consubstanciado na autonomia privada. A responsabilidade civil. que pode ser a reconstituição do status quo anterior (sanção direta) ou uma indenização (sanção indireta). O instituto da responsabilidade civil traduz a realização jurídica de um dos aspectos do personalismo ético. diversos dos que decorrem do casamento (CC. por meio de arbitramento.566). é assumir as conseqüências do próprio agir. único). ser responsável. tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrente dessa situação. convencional. meio com que os técnicos (peritos) calculam o quantum a ser pago à vítima. 11. e judicial quando estabelecida em sentença. Natureza. o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento. . par. Em sentido estrito. ou. Conceito.24 Em sentido amplo. 948). mas o indivíduo como pessoa. A reparação do dano. designa o específico dever de indenizar nascido de fato lesivo imputável a determinada pessoa. defende-se a indenização por dano moral decorrente da violação de direitos personalíssimos do cônjuge. embora haja controvérsia. A existência do dano dá ao lesado o direito de exigir a respectiva reparação. É civil porque a relação se estabelece entre particulares. cujo valor deve ser fixado. A forma de liquidação legal está expressa no CC. Esse conflito de interesses entre o autor do dano e a vítima. Nisto consiste a sua importância teórica. desenvolve-se a jurisprudência. Enfim. na impossibilidade de se restabelecer a situação anterior ao evento lesivo. tudo contribuindo para a formação de um novo ramo de direito que. Quanto à sua natureza.o desenvolvimento da indústria. Importância teórica pelo desenvolvimento da doutrina. 13. com novas espécies de dano. Com o progresso da técnica t. e simultaneamente. etc. A responsabilidade civil traduz. o risco de um dano. Importância prática porque o sistema da responsabilidade civil constitui-se em um dos mais relevantes setores do direito contemporâneo. uma sanção e uma garantia de ressarcimento. a lei determina a reparação do prejuízo causado. o infrator se obriga a indenizar o lesado. das declarações unilaterais de vontade e das demais hipóteses que a lei estabelece para esse fim. Tais eventos exigem respostas jurídico aos problemas decorrentes da verificação de danos. o dano à saúde em variados aspectos. hipertrofia-se a função jurisdicional do Estado com a crescente intervenção dos tribunais. renova-se a doutrina. como . embora não autônomo. A responsabilidade civil. Breve retrospectiva histórica é útil para a compreensão do fundamento. destina-se a garantir o respeito à lei. assim o número de processos judiciais. Indireta porque. Cresce o número de relações jurídicas que nascem de fatos lesivos e que têm por objeto unia prestação de ressarcimento. violado o preceito jurídico e configurado o dano. o dever ético-jurídico de cumprir uma prestação de ressarcimento. É. Aumenta. dos transportes e a aceleração do processo de mudança social. multiplicam-se os prejuízos e as rés pectivas pretensões de indenização. representa a institucionalização do princípio fundamental que é o da obrigação de reparar o dano injusto (alterum non laederej. de função preventiva e restauradora. hoje aumentada pelo advento da sociedade teconológica. é também importante fonte de obrigações. é o problema fundamental da responsabilidade civil. como ato ilícito. da legislação e da jurisprudência. que exige a composição do dano injusto. e restauradora no sentido de que. aperfeiçoa-se a disciplina da responsabilidade civil e desenvolve-se a respectiva teoria. portanto. Notícia histórica. Preventiva porque. a responsabilidade civil é sanção indireta. evolução e estado atual do sistema da responsabilidade civil. Fundamento da responsabilidade civil é a razão por que alguém deve ser obrigado a reparar o dano causado a outrem. o dano biotecnológico. posteriormente. como é o dano ambiental. que provoca. Todos os seus problemas configuram relações jurídicas em que uma das partes sofre um dano e a outra deve repará-lo. Seu estudo reveste-se de grande importância prática e teórica. ao lado dos contratos. Na primeira fase do processo histórico foi a culpa e. portanto.comprometido com o social. como toda sanção. cit. No processo histórico-evolutivo da responsabilidade civil podem-se constatar três fases distintas: o direito romano em senso estrito. vol. 19 Agostinho Alvim. 5. op. p. Cf. A responsabilidade era simultaneamente de . // danno. Adriano de Cupis. in Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. 70. mas também da constituição débil da vítima. fixando o valor do prejuízo e obrigando a vítima a aceitar a composição. vol. La Responsabilidad Civil. ----------------------------------17 "Se o automobilista atropelou o peão. à multiplicidade das obrigações que o devedor deixou acumular sobre o seu patrimônio etc. e a fase contemporânea. 155..) 18 VonThur. a morte deste pode ter resultado não apenas do acto de imperícia do condutor. p. vol. 22. p. p. 171. p. Teoria generale delia responsahililú civile. 838. de certa quantia em dinheiro.. 23 Jaime Santos Briz. cit. à falta de compreensão dos seus credores que não anuíram à moratória por ele solicitada. Giovanni Formica. 472. Dano moral. a idade moderna. 24 Do Autor. ----------------------------------O direito romano caracteriza-se pela ausência de um sistema de responsabilidade civil. op. Vol. da natureza do pavimento sobre o qual esta foi projetada. Responsabilidade Civil. Posteriormente. a responsabilidade era coletiva. apud Alvim. esse procedimento foi substituído pela entrega à vítima. 266. p. P. 330. 83/86. II. a título de pena (poena). objetiva e penal. op. Maria Helena Diniz. 22 Orlando Gomes. Coletiva porque as ofensas pessoais e patrimoniais reparavam-se com a vingança privada contra o ofensor ou seu grupo social. Das obrigações em geral. Ainda Wilson Melo da Silva. culminando com o Código Civil francês. in Enciclopédia Saraiva do Direito. 21 Manuel Ignácio Carvalho de Mendonça. se a falta de cumprimento da obrigação causar graves prejuízos ao credor. p. não só à inadimplência do devedor. Doutrina e Prática das Obrigações. cit.. 20 Cf. Com ampla referência jurispin dencial. O Estado passa a intervir nesses conflitos particulares. da falta de meios adequados de tratamento. ps. cit. Nos tempos primitivos. Direito das Obrigações. op. p.. 466.conseqüência de certas atividades produtivas descn volvidas pelo agente causador do prejuízo. pelo ofensor. mas também à debilidade econômica do credor ao conjunto de obrigações a seu cargo que se acumularam na mesma data. 70. Do mesmo modo. da pouca prática do cirurgião que operou etc. ns 3 e segs. pode o dano ter sido devido.." (João de Matos Antunes Varela. I. da demora do seu transporte para o hospital. É a Lei das XII Tábuas que marca a transição entre a fase da composição voluntária e a da composição obrigatória.caráter penal e civil e independente da existência de culpa. estabelecida a noção de responsabilidade e o seu fundamento. os canonistas interpretando os textos romanos à luz da moral cristã.). por que o direito romano não criou um sistema jurídico para a responsabilidade. como pena privada e como reparação. nem adotou. e elabora-se o princípio clássico segundo o qual cada um deve responder pelos atos culposos que praticar e que produzam um dano injusto a outrem. Compreende-se. mais tarde. ao mesmo tempo. separando o aspecto penal do civil. E nesse contexto passou a considerar-se ato ilícito o que afetava apenas os direitos absolutos de outrem. a culpa. como as reipersecutórias. a negligência ou a imprudência. Compreende-se assim por que o primitivo direito romano não teve um sistema ou até um princípio geral sobre a matéria. por meio de ações especiais. chega-se a uma síntese das soluções romanas com os princípios da moral cristã. o princípio geral da culpa. as penais e as mistas. até a Lei Aquilia. tipicamente consubstanciada no ato ilícito praticado fora de uma relação jurídica preexistente (ilícito extra-contratual). como seu fundamento. lontc de todo o direito moderno sobre o assunto: o fundamento da responsabilidade civil é a culpa. Com a fixação do princípio da culpa. de tal modo que a concepção da culpa característica do delito tomou o seu nome "in lege Aquilia et levíssima culpa venit". Já na época moderna.25 Outra justificativa para a ausência de um sistema legal sobre a matéria no direito romano foi a existência de inúmeros delitos especiais. um dos maiores juristas franceses de todos os tempos. destinadas estas a fixar. de finalidade indeniza-tória. uma pena e uma indenização. e com a já realizada distinção dos aspectos penais e civis do mesmo ato. levando à clássica distinção entre responsabilidade extracontratual ou aquiliana e responsabilidade contratual. no sentido de que a culpa não era o fundamento da obrigação indenizatória. Á medida que evoluía o direito. não se distinguindo a responsabilidade penal da civil. a responsabilidade civil. obrigando a vítima a renunciar à vingança privada e a aceitar a indenização fixada pelo Estado. assim. donde a sua denominação de objetiva. surgia a previsão e a disciplina de distintas hipóteses de ato ilícito. que nos . a base da jurisprudência clássica sobre a matéria. com suas correspondentes ações. A responsabilidade era objetiva. e penal no sentido de não distinguir a pena da reparação.c. o que levava ao casuísmo na solução dos conflitos. somente esboçado na Lex Aquilia (286 a. à luz do pensamento jusnaturalista. estabelece o princípio que vem a ser expresso no Código Civil francês. enquanto a ofensa a direitos relativos caracterizaria o inadimplemento contratual. Com o Cristianismo e.''" Fica assim. Domat. por meio dos seguros. teria a função de minimizar os custos sociais dos acidentes culposos. subjetiva e civil. do dano propriamente dito.21 Na fase contemporânea. com a revolução industrial e tecnológica. Desenvolve-se o sistema de seguros contra o risco de danos e com isso parte-se para a socialização da responsabilidade civil. a difusão dos meios de transporte. Em linguagem econômica dir-se-ia que a responsabilidade civil. conforme se baseie. surgem novas condições de vida e. assim. a classificação da responsabilidade em subjetiva e objetiva. independentemente da culpa do agente. ao mesmo tempo em que se desenvolve o sistema da garantia coletiva. em linguagem econômica. Assiste-se. E no que diz respeito especificamente à normativa e à doutrina jurídica. A eficiência procura desestimular a prática de atos que produzem dano. enfim. Esses danos. ampliando-se os casos de responsabilidade civil não-decorrente de fato próprio do sujeito. geram a obrigação de indenizar. no valor correspondente ao prejuízo efetivamente sofrido.28 para a qual o objetivo da responsabilidade civil é minimizar os custos sociais dos acidentes culposos. com isso. a análise econômica do direito procura incentivar a eficiência no comportamento social. transferindo-se ou repartindo-se com a sociedade o ônus da reparação dos prejuízos sofridos pelos indivíduos em razão de atividades econômicas que a todos beneficiam. a análise econômica do direito. enfim. Este mecanismo corresponde ao ideal da justiça corretiva. num característico processo de socialização do dever de indenizar. a complexidade crescente das relações sociais. reunindo os princípios e os elementos comuns a todas as espécies aplicáveis a atividades que. O princípio da culpa mostra-se insuficiente como fundamento da obrigação de indenizar. como instituto. A responsabilidade civil teria a função de induzir os agentes a considerar os danos que seus atos. e dos custos do . a proliferação dos acidentes e a multiplicação das demandas judiciais. O que mais importa é a atividade profissional do agente causador do dano. podem causar a outros.primórdios era coletiva. Note-se a diferença entre a justiça corretiva e a eficiência. objetiva e penal. Surge a concepção de que o dano deve ser indenizado. Aquela procura restabelecer a situação patrimonial preexistente à lesão. mais freqüentemente. A concepção tradicional da responsabilidade civil defende a reparação do dano pelo seu autor. a soma dos custos de prevenção. na culpa. Em contraposição. surge uma teoria geral da responsabilidade civil. o desenvolvimento da civilização. ou não. passa a ser individual. isto é. mas proveniente do risco derivado da sua atividade econômica e produtiva. Surge. são os custos externos. Mais recentemente surge a constituição de um novo método jurídico. ou suas omissões. ao declínio da responsabilidade individual. que é o atraso culposo no cumprimento da obrigação. Conseqüência do descumprimento da obrigação é a responsabilidade do devedor. a responsabilidade é penal ou civil. Essa responsabilidade individual tem sido sistematizada. a responsabilidade é dita contratual. objetiva e penal dos primórdios até uma responsabilidade individual. a teoria do nexo causai deveria ser uma "teoria de prevenção eficiente tio custo social dos acidentes. o não-cumprimento pode ser definitivo (inadimplemento). por influência da Lex Aquilia. São. a responsabilidade é extracontratual. simples retardamento culposo (mora) ou cumprimento defeituoso da obrigação. Verifica-se o inadimplemento quando a prestação se torna inútil para o credor e este a recusa. nascido geralmente de contrato. a existência ou não de culpa do agente. causas do descumprimento a culpa do devedor. subjetiva e civil dos tempos modernos. regulando esta nos arts." 14. ou aquiliana. Espécies de responsabilidade civil. 186 e 927 e 15. que responde por perdas e danos (CC.ressarcimento. A evolução da responsabilidade civil é um processo que vai da responsabilidade coletiva. de negócio jurídico unilateral ou da própria lei. que fixou a culpa como fundamento do dever de indenizar. Temos então que. a responsabilidade divide-se em subjetiva e objetiva. o caso fortuito e a força maior (CC. arts. A responsabilidade contratual é a que decorre do não-cumpri-mento de obrigação nascida de contrato. . e quanto à natureza pública ou privada da norma infringida. em função da natureza dos direitos subjetivos lesados pelo ato ilícito. a grande dicotomia é a responsabilidade contratual e a extracontratual. Quanto aos efeitos. 389).30 O descumprimento da obrigação pode resultar de fato imputável ao devedor ou ao credor que agir com culpa ou dolo. a responsabilidade civil divide-se em contratual e extracontratual. na hipótese de caso fortuito ou força maior. isto é. assim. Se este ofende direito subjetivo relativo. Responsabilidade contratual e extracontratual ou aquiliana. art. há simples mora. O Código Civil brasileiro também consagra a distinção da responsabilidade civil em responsabilidade contratual e responsabildade extracontratual ou aquiliana. Quanto ao fundamento. 389 e 393).29 Desse modo. com a tendência contemporânea para a socialização do dever de indenizar através do sistema de seguros. No sistema dos códigos. quanto à espécie do direito subjetivo lesado. Se o direito lesado é absoluto. quando a prestação ainda é possível e útil ao credor. ou de fato inimputável a qualquer deles. desde o Código Civil francês. E nas obrigações de pagamento em dinheiro consistem nos juros de mora e custas sem prejuízo de pena convencional (CC. arts. 394.). A expressão responsabilidade contratual é. Naquela. ocorrências políticas etc. na responsabilidade contratual o devedor é que tem de provar a inexistência de culpa ou qualquer excludente do dever . porém. C) efeito de ambas é a obrigação de indenizar. responde por perdas e danos. A responsabilidade contratual resulta de ilícito contratual (nãocumprimento ou cumprimento defeituoso de obrigação preexisU-n-te). a prestação indenizatória é simples mudança do objeto da relação. ou se estava em mora (CC. Significam o fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (CC. Se o devedor agiu culposamente. resulta de ilícito extracontratual (violação de deveres gerais de abstenção pertinente aos direitos absolutos). d) quanto ao ônus da prova. art. par. 942).As perdas e danos compreendem o dano emergente e o lucro cessante. Diferem as duas espécies nos seguintes aspectos: a) a responsabilidade contratual decorre de relação obrigacional preexistente. com :\ infração de um dever geral de observância. sendo elementos comuns o comportamento ilícito. enquanto na aquiliana a relação obrigacional surge pela primeira vez ao verificar-se o dano. c) na responsabilidade contratual. 395 e 399). abrangente. Se o inadimplemento for. eventual solidariedade entrr os obrigados depende de prévio acordo. como as nascidas de declaração unilateral de vontade ou da própria lei. arts. aquiliana ou delitual. 402 a 405). a culpa. salvo se expressamente por eles se responsabilizou. 393. b) a responsabilidade contratual pressupõe plena capacidade das partes que contratam enquanto a aquiliana pode ser causada por ato de incapaz. enquanto na aquiliana a previsão de solidariedade está na lei (CC. o devedor fica isento de qualquer responsabilidade. A diferença que porventura se possa estabelecer entre essas expressões é a que decorre de considerar-se o caso fortuito como impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa. Caso fortuito e força maior são sinônimos na opinião doutrinária mais recente. conseqüência de caso fortuito ou força maior. único). art. com a infração de um dever especial. enquanto a aquiliana nasce da ofensa a direitos subjetivos absolutos. enquanto na segunda o dever de ressarcir é originário. enquanto a força maior é um acontecimento externo (fenômenos naturais. e a extracontratual. A primeira decorre da violação de direitos subjetivos relativos. o dano e a relação de causalidade. todavia. porque também compreende a infração de obrigações não decorrentes de contrato. deixando de cumprir a prestação devida. as suas valorações exclusivamente econômicas. 26 Código Civil francês. Ghestin. desde que não se contrarie a ordem pública e os bons costumes. ao contrário da análise macroeconômica. Droit civil. à lê rcintin " (Qualquer fato humano que cause a outrem um dano obriga o culpado a rqnini li >. pr. apud Ghestin. ---------------------------- . algumas notas comuns.382: "Tout fait quelconque de I'homme qui rt à autrui un dommage. em ambas. 473. cit.. art. Lês obligations. etc. op. segs. 30 Antunes Varela. para que se possa avaliar se ela é eficaz na realização de seu objetivo. 9.de indenizar. 184. ou neo-clássica. o que obriga o jurista a formular o fim social da regra. estudando como o direito orienta o comportamento individual e em que medida atinge seus objetivos sem ser alterada pelos destinatários. e 948. o investimento. 44. 1. cit. 176 e segs. cit.) 27 Jean Carbonnier. No que diz respeito ao direito. p. Antônio Pinto Monteiro. p. The Cost of Accidents. cujo objetivo é explicar como se determinam a produção. o consumo. Existem. e aquela nos arts. isto é. ainda José de Aguiar Dias. Ulpiano. produtores).. 28 A análise econômica do direito é uma concepção doutrinária que surge inicialmente nos EUA. op. Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil. a sua indiferença quanto aos critérios não racionais de escolha. 31 Pessoa Jorge. Cláusula de não indenizar. que estuda o comportamento dos agentes econômicos (indivíduos. concessão à teoria mista que identifica. 316. 29 Guido Calabresi. 29.. p. A crítica mais acentuada que se faz a essa nova concepção é o seu caráter positivista. a função das regras jurídicas. oblige celui par Ia faute duquel il est arrivé. 389 e segs.. enquanto na aquiliana cabe à vítima demonstrar a culpa do agente. Fundamento de análise econômica do direito é a teoria micro econômica. em escala nacional. todavia. A limitação convencional da responsabilidade civil. cf. op. a sua consideração do mercado como critério de legitimidade. porém. fazendo. a análise econômica é a aplicação da teoria neoclássica ao estudo dos comportamentos sociais regulados pelo direito. D. Em ambas as espécies é possível a limitação ou exclusão convencional da responsabilidade*." ---------------------------25 "Na Lei Aquiliana se compreende também a culpa levíssima". 2. com o objetivo de "sistematizar os efeitos econômicos das regras jurídicas". no início da década de 60. p. elementos comuns. Cfr. Para os economistas dessa escola a primeira questão que se apresenta em relação a qualquer regra de direito é saber qual o objetivo que ela pretende atingir. p. reunindo os princípios e os pressupostos comuns a toda as hipóteses. uma só responsabilidade civil. O instituto da responsabilidade civil se estabelece em torno da relação decorrente do ato ilícito. essa atividade.35 a dos construtores. Embora sem força vinculante. Seu objetivo é . Se o outro interessado. inclusive. muitas vezes concretizada cm apontamentos ou minutas. obrigando-o. e regimes específicos.36 a do Estado legislador. Situam-se ambas no campo das fontes e dos efeitos das obrigações. Cientificamente. não considera fundamental a divisão clássica da responsabilidade em contratual e extracontratual. Embora mantida a dualidade nos sistemas de direito positivo.40 a dos representantes legais. cria para um dos interessados "a expectativa de contratar.33 a decorrente de acidentes de trânsito. sem qualquer motivo.41 a do abuso de direito em geral. de natureza intermediária.43 Esse dever de indenizar baseia-se na culpa in contrahendo. como. a ordem pública e os bons costumes. compreendendo uma teoria geral da responsabilidade civil. causando-lhe prejuízo.32 a dos produtores perante os consumidores.assim como igualmente se admite a ressarcibilidade de danos nãopatrimoniais. culpa do agente que induz outrem a ajustar um contrato que não será celebrado. Essa culpa e essa responsabilidade são extracontratuais. contratual ou extracontratual. não existindo diferença quanto à sua natureza.34 a dos transportadores. Suscitando forte controvérsia na doutrina a respeito de sua validade. O sistema legal da responsabilidade civil. põe termo às negociações. pois a obrigação de indenizar traduz a violação de um dever preexistente de respeitar direitos subjetivos relativos ou absolutos. inerentes aos diversos ramos que se vêm construindo no campo da lei e da jurisprudência. afastando a obrigação dele decorrente.44 16.37 a dos bancos.39 a das atividades perigosas. Responsabilidade pré-contratual é aquela que se configura no caso de ruptura das negociações preliminares do contrato.42 Cabe ainda breve referência à responsabilidade pré-contratual e à cláusula de não-indenizar. a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato". ela é aceitável desde que seja bilateralmente ajustada e não contrarie lei expressa. Terceira concepção. deve ser obrigado :\ ressarcir o primeiro dos danos que sofrem. vem-se evidenciando uma tendência doutrinária de superar tal dicotomia com a adoção de um regime misto. e não tenha o agente causado o dano intencionalmente.38 a dos administradores de companhia. com regimes diversos porém. a responsabilidade pelo exercício profissional. por exemplo. A cláusula de não-indenizar é a convenção acessória aposta a um contrato ou a uma declaração unilateral de vontade pela qual uma das partes se exonera da responsabilidade de indenizar a outra por dano eventual. É legal porque imposta por lei. dando-lhe taxinomia própria e disciplinando-lhe os efeitos. dele separando o ilícito contratual. que é a clássica. referido no art. "Praticado o ato.. 186 e 927. donde se irradiou para o direito moderno. É a responsabilidade subjetiva e a objetiva. 389. como pode ocorrei1 em caso de acidente de trabalho. dispensa a culpa. conforme se dê relevo ou não à culpa do agente. independentemente de culpa." Essa diversidade de estrutura justifica a disciplina diversa. o sistema da contratual está nos art. 186 uma noção particular de "ato ilícito". Responsabilidade subjetiva. Daí chamar-se "teoria do risco" ao conjunto de seus princípios. que o legislador brasileiro. Denomina-se também responsabilidade delitual. Justifica-se tal diferença pelo fato de que o inadimplemento obrigacional provoca simples mudança objetiva na relação jurídica. criando risco de dano para terceiro. o que resulta de ato ilícito e o que resulta da inexecução contratual. Conhecida como responsabilidade legal. substituindo-se a prestação pelo "id quod interest" (ressarcimento). e que pressupõe a existência de culpa.puramente reparatório. a exemplo do italiano. então. . compreendendo ainda a disciplina da mora (CC. tendo por objeto uma prestação por meio da qual o dano causado é ressarcido. imposta pelo Estado (lei) ou pela autonomia privada (contrato). 186. o primeiro. consagrou-se no Código Civil francês. desenvolvida contemporaneamente. 186. a que se referem os arts. ou inadimplemento obrigacional. Baseia-se em uni princípio de eqüidade: quem lucra com uma situação responde pelo risco ou desvantagens dela decorrentes (ibi commoda. No ilícito previsto no art. O Código Civil brasileiro tem assim dois sistemas distintos. de ordinário. estabeleceu no art. por isso. ibi incommo-da). salvo no caso de comportamento doloso da vítima. ainda que isento de culpa. 17. mas uma nova obrigação. de modo diverso da inexecução contratual. A responsabilidade objetiva.arts. 389 e segs. O agente é obrigado a reparar o dano. Adota-a o Código Civil brasileiro no art. Vê-se.45 Enquanto para a doutrina ato ilícito é todo aquele contrário à norma jurídica. A primeira. não alcançando. 186. A doutrina considera ainda uma outra distinção. o dever de indenização não é aspecto novo de uma obrigação preexistente. nasce para o agente' a obrigação de indenizar a vítima. os benefícios eventualmente obtidos pelo autor do dano. mas já existente nos primevos do direito romano. que estabelece a ato ilícito como fonte da obrigação de indenizar. limitando-o ao teor do art. o Código Civil brasileiro restringe o respectivo significado. tem como fundamento a atividade que o agente desenvolve. A expressão "responsabilidade civil" significa. 394 a 401). Responsabilidade Civil do Estado. 125148. 355-377. Hely Lopes Meirelles. 204/6. op.. p. 35 Mário Moacyr Porto. Responsabilidade dos bancos pelo pagamento de cheques falsos e falsificados. penal e ética dos médicos. do agente. ---------------------------------32 Quanto à responsabilidade civil dos advogados. 27 e segs. 368-78. Direito Bancário. O Estado e a Obrigação de Indenizar. 34 Elcir Castello Branco. Responsabilidade civil dos médicos. Arnaldo Wald. Marco Aurélio da Silva Viana. o da responsabilidade por fato de terceiro e o da responsabilidade por fato da coisa ou de animal. Lauro Muniz Barreto. 257-288. vol. do médico Wanderby Lacerda Panasco. idem Responsabilidade civil do Estado legislador. cit. 95. 30 e segs. pp. Eike von Hippel. pp. José Joaquim Gomes Canotilho. Luís Roldão de Freitas Gomes. e indireta ou complexa se resultante de fato de terceiros. Helita Barreira Custódio. Responsabilidade civil [Transporte de pessoas). Da responsabilidade . Responsabilidade civil do fabricante. A responsabilidade civil. La protection du consommateur en droit français. Orlando Gomes. Philippe Malinvaud. pp. pp.. Caio Mário da Silva Pereira. 169-191. Da Responsabilidade Contratual do Transportador Aéreo. idem. Yussef Said Cahali. 232 e 248. O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos. A Política Legislativa de Proteção ao Consumidor. a proteção ao consumidor e a lei portuguesa sobre a matéria. pp. 38 Sérgio Carlos Covello. n2 53. Cheques falsos. Responsabilidade por fato de terceiro. 37 J.A responsabilidade subjetiva diz-se direta quando decorrente de fato próprio. pp.. de animal ou de coisa que se encontre sob a guarda do agente. Octanny Silveira da Mota. As cláusulas contratuais gerais. 36 lolanda Moreira Leite. pp. No sistema de responsabilidade civil subjetiva encontramos três institutos diversos: o da responsabilidade por fato próprio. 28-44. 18. Contrato de Construção e Responsabilidade Civil. p. Wilson Melo da Silva. p. Maria Helena Diniz. Defesa do consumidor. 33 Cf. pp. 1-23. Estudos e Pareceres de Direito Comercial. Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil e dos Proprietários de Veículos Automotores. 309 a 330. p. Direito de Construir. Dano causado por construção ou edificação. Ulderico Pires dos Santos. Cretella Júnior. A responsabilidade contratual do banqueiro. ibidem. A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudência.. 235-257. Antônio Chaves. Responsabilidade do transportador por via aérea. pp. pp. Responsabilidade civil do construtor. 41 e segs. Wilson Melo da Silva. Teresa Ancona Lopez de Magalhães. 2. 5 e segs. p. pp. Da Responsabilidade Civil Automobilística. do Autor. o que tiver ressarcido o dano tem o direito de regresso contra o respectivo agente (CC. Instituições de Direito Civil. 451. art. art. Da Responsabilidade Civil por Fato de Outrem. I.civil dos administradores de instituições financeiras privadas em regime de intervenção ou liquidação extrajudicial no Brasil. No caso de prejuízos causados . Responsabilidade nas sociedades anônimas. op. Da responsabilidade dos administradores das sociedades por ações em face da nova lei e da Lei 6. E todos. 933). art. 393-409.024/74. pp. n. segundo o qual são responsáveis os representantes legais de direito de família. 407-449. 932. pp. causador do prejuízo. n2 115. cit. Contratos. 85-101. não do poder familiar. 40 Carlos Alberto Bittar. p. pp. comprovada a relação de emprego. amo. Sérgio Cavalieri filho. responderão com solidariedade (CC. e a do médico. 934). art. ---------------------------------A responsabilidade por fato próprio é a obrigação de indenizar decorrente da ação ou omissão culposa do agente. II âanno.. a do patrão. não preposto. A responsabilidade por fato de terceiro pressupõe dois agentes: um. Com exceção dos ascendentes. prepostos e hóspedes.. É o que ocorre nas hipóteses do art. 445-453. Responsabilidade civil dos pais. O abuso do direito no sistema jurídico brasileiro. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. Programa de responsabilidade Civil. p. 942. ou comitente. que respondem por fato próprio. 42 Maria Helena Diniz. p. 186). par. Responsabilidade dos administradores de companhias. 44 Caio Mário da Silva Pereira. p. 37 e segs. pp. os hoteleiros e os donos de educandários. 377 e segs. Wilson Egito Coelho. 37. Carlos Alberto Bittar. Responsabilidade civil dos pais pelo fato do filho. pelos atos praticados pelos respectivos representados. p. pp. são responsáveis os diretores de colégios. Teoria generale delia responsabilitá civile. São casos especiais de responsabilidade por fato de terceiro a do proprietário de veículo por ato ilícito do condutor. 53-68. A responsabilidade dos pais resulta do seu dever de guarda. outro. Roberto Rosas. os empregadores. É um caso de responsabilidade civil objetiva (CC. 146-155. Alvino Lima.36. 4. 43 Orlando Gomes. provado o nexo de causalidade e o dano (CC. vol. 39 Waldirio Bulgarelli. e a dos empregados. Responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas. únic). menores e seus representantes legais. 41 Antônio Junqueira de Azevedo. serviçais e prepostos. Munir Karam. 45 Adriano de Cupis. por ato de enfermeiro ou auxiliar. existem duas responsabilidades. n2 102. pp. Antunes Varela. Quanto aos educandos. responsável pela indenização.46 No caso dos empregadores. O dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por esse causado. não causa dano para fins de responsabilidade. Responsabilidade objetiva. Responde também o médico pelos atos ilícitos de seus auxiliares. Resulta da constatação de que a concepção tradicional. Fora disso presume-se a culpa do condutor e a do proprietário. se não provar culpa da vítima ou força maior. não decorre da ilicitude do ato. como no caso de furto. por si só. para configurar-se a responsabilidade do guarda. Há reversão do ônus da prova. segundo a qual todo aquele que. da qual só se exonera se provar a ocorrência de qualquer dos excludentes mencionados. Desenvolveu-se com a teoria do risco. 937. do enfermeiro ou auxiliar. Existe presunção de culpa para o dono ou detentor do animal. presunção que somente se elide com a ocorrência de caso fortuito. que agirem sob sua orientação. A responsabilidade pelo dano causado por animais decorre de simples presunção de culpa. onde a atividade econômica cria o risco de dano. este somente se exonera. fora de controle humano habitual. como previsto no art. se esta provier de falta de reparos cuja necessidade fosse manifesta. nesta espécie de responsabilidade. que torna responsável o dono do edifício ou construção pelos danos resultantes de sua ruína. Responsabilidade objetiva é a que independe da culpa do agente. Pressupõe sempre a possibilidade de um perigo. decorrente da atividade empresarial ou de circunstâncias objetivas. é insuficiente para resolver problemas de setores específicos da vida con temporânea. Responsabilidade por fato de animal. mas de um princípio de eqüidade e de justiça comutativa. caso em que a responsabilidade é do nosocômio. ou que a necessidade desses reparos não era manifesta. Responsabilidade por falo da coisa.. subjetiva. pois esta. mas não responde pelo ato culposo.47 19. K o caso de negligência do proprietário que não conserva seu imóvel. 21.por veículo conduzido por outrem que não o proprietário. Presume-se a culpa do proprietário. Não é correta a expressão "responsabilidade por fato da coisa". independente. O ônus da prova é da vítima. 936 do Código Civil. 20. Embora o dever de indenizar não abranja o caso fortuito ou força maior. se provar que o veículo entrou em circulação contra vontade. que deve ser indenizado pelos beneficiários dessa atividade. Trata-se do prejuízo causado por uma coisa de que o agente trm a guarda. segundo a qual todo dano deve ser indenizado independentemente de haver ato ilícito. ou se o dono provar que a renúncia não decorre da falta de reparos. força maior ou culpa da vítima. na . Basta que a vítima demonstre o dano e o ato causador. enfermeiros etc. O fundamento da obrigação de indenizar. que passa ao dono ou detentor do animal. trata-se de responsabilidade muito próxima da responsabilidade objetiva. como prevista no art. 10.10. o tempo influi nas relações jurídicas de que o indivíduo participa. Até completar 16 anos é absolutamente incapaz. aos 18 atinge a plena capacidade de fato. cit. de 31. como a subjetiva. Interrupção da prescrição. 342. Maria Helena Diniz. A responsabilidade objetiva não decorre de um princípio geral.77. Prescrição. O tempo como fato jurídico. p. Impedimento e suspensão. art. 15). n.67). exercício e perda dos respectivos direitos.9. g) prestação de serviço público (CF. Regras gerais da Prescrição. . ainda que de forma autorizada. Lei 7. ----------------------46 Antônio Junqueira de Azevedo. c) acidentes em estradas de ferro (Lei 2. 12. Desde a concepção do ser humano. XVIII. 6°.81. personalidade jurídica. Fundamento. op. 7. os acidentes de transportes coletivos. de 01. 3. É imposta em lei para os seguintes casos: a) queda ou lançamento de coisa em lugar indevido (CC. Fundamento.784. Objeto.681.da legislação mais recente tem. 14. op.09.67. Objeto.078. deve indenizar o dano causado. (CC. ----------------------CAPÍTULO XVIII Prescrição e Decadência Sumário: 1. art. 5. de 14. que lhe poderá.29. cit.11. art. 13. Prescrição e decadência. d) navegação aérea (Código Brasileiro de Aeronáutica.8. art. 1. b) acidentes de trabalho (Lei 5. c) Lei 6. 59. Os prazos prescricionais em matéria de Direito Intertemporal. Renúncia da Prescrição. e) dano ambiental (Lei 6. Prazos de decadência. Conceito.453. 2. Conceito. Comparação. de 11. para certos setores da doutrina c.565 de 19. entretanto. 9. 14). Prazos prescricionais.316. ser antecipada pela emancipação aos 16 anos. 938). art. 4°). 37. A relação jurídica e seu conteúdo.12) e.12. 6. por analogia. f) dano nuclear (CF. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. art.12. 1°).90 art. 12. previsto no art. Até o nascimento. CC. de 17.defesa de seus interesses prejudicar o direito de outrem. Decadência. 186. 21. e Decreto 61. 8.938. de 28. o ser em potência já é centro autônomo de direitos. p. art. p. 11. O tempo como fato jurídico. Exigibilidade e exercício de direitos. 47 Alvino Lima. O tempo é fato jurídico natural de grande importância nas relações jurídicas pela influência que pode ter na gênese. 4. h) fato do produto e do serviço (Lei 8. p.86). inclusive. na abertura de sucessão provisória (CC. Assim. Representa a estrutura da relação poder-dever. de direito público. CPC. por exemplo. o menor já pode exercer o comércio. O primeiro estuda-se na parte dos direitos reais. A relação jurídica e seu conteúdo. maiores de 21 anos. p.2 Na aplicação da pena. menores de 18 anos não podem trabalhar em indústrias insalubres. nas relações jurídicas patrimoniais. fazer ou exigir de oiitrcin determinado comportamento. 159) e em todos os casos em que o decurso do tempo provoque a extinção ou surgimento de direitos. I). a pretensão. Para fins de exercício profissional. Para efeitos de cidadania. salvo como aprendizes.5-. senadores ou presidentes da República. l.3 Embora tais condições sejam.1 Para efeitos penais. então. É verdadeira permissão jurídica. devendo ser internado em estabelecimento próprio. os maiores de 16 anos podem ser eleitores. que levam à extinção.ir chama a doutrina . Também com esta idade. se demonstrar excessiva periculosida-de. A disciplina da influência do tempo nas relações jurídicas é objeto de três institutos de direito civil. disciplinam-se na parte geral do Código Civil. art. art. o menor com menos de 18 anos é inimputável sendo objeto da aplicação de normas especiais. nos negócios jurídicos a termo.i esse titular. ou ainda. a prescrição extintiva e a decadência. qur permite a composição do dano verificado. por ser forma de aquisição da propriedade. função pública e ser eleitor. é no campo do direito privado que se nota maior influência do tempo. mas só maiores de 18 anos podem ser eleitos vereadores. Nasce. correspondentes às diversas formas por que os sujeitos exercem o seu poder sobre o objeto da respectiva relação. Direito subjetivo. em que ao poder de uma das partes corresponde o dever da outra. Os demais. ou à noite. na sua estrutura e função. deputados federais ou estaduais e maiores de 35 anos.u. o direito potestativo e as faculdades jurídicas. tanto no nascimento quanto no exercício e extinção dos direitos. referentes aos direitos subjetivos in genere. A esse direito de exiy. como já estudado. é um poder concedido ao indivíduo para realizar seus interesses. o poder de exigir do devedor uma ação ou omissão. Da infração desse dever resulta. um dano para o titular do direito subjetivo. a usucapião ou prescrição aquisitiva. 26. Contem a relação jurídica várias espécies de direitos. As espécies mais importantes são o direito subjetivo. menores de 14 anos são impedidos de trabalhar. que leva à aquisição de direitos. 2. é o poder que o ordenamento jurídico reconhece a alguém de ter. a idade é atenuante para os menores de 21 e maiores de 70 anos. A compreensão da importância do tempo como fato jurídico pressupõe o conhecimento da relação jurídica. na maioria. inicial ou resolutivo. As primeiras impedem a "imposição judicial" da pretensão perpetuamente. titular de um crédito. em tese. porque destituídos dos respectivos deveres. em um contrato de compra e venda. As exceções podem ser permanentes e transitórias ou dilatórias. direito subjetivo processual do direito romano e do antigo direito comum alemão. temporariamente. o . e o exemplo mais notório dessa hipótese é a prescrição. direito que se tem de impedir a eficácia de um direito subjetivo de outrem. sinônimo de direito subjetivo. no respectivo vencimento. se o vendedor. A sua função mais importante é a de traduzir uma legitimação material para exigir uma prestação determinada. com o qual não se confunde. que configura a pretensão. o do doador revogar a doação simples. a pretensão de direito privado distinta da pretensão de "proteção jurídica". mas o direito de exigi r a prestação. tecnicamente. Por exemplo. o do representado revogar a procuração. causando lesão no direito subjetivo.de pretensão. assim. como um poder de exigir de outrem uma ação ou omissão. no momento em que fez o contraio tornou-se credor. correspondente à pretensão do credor. a existência de um crédito. São direitos potestativos. o crédito a que corresponde a respectiva prestação contrariada é tido como não subsistente. enquanto aquele é estático e. embora com conotação dinâmica. o que a relaciona intimamente com o direito processual civil. um direito de negar o cumprimento da prestação devida. portanto. que transferiu para o direito substantivo privado a actio. uma situação jurídica subjetiva5. Funciona como um contradireito ou. se compromete a receber o preço em prestações mensais. A pretensão que nasce no momento em que o credor pode exigir a prestação. o do agente ocupar rés nullius. vencíveis a cada dia 30. por influência do direito alemão (BGB. § 194). Existem. São direitos potestativos o do patrão dispensar o empregado. pressupõe. porém. Temos. que é o direito subjetivo público de invocar a tutela jurisdicional do Estado para a realização de sou direito. Contraposto ao conceito de pretensão existe o de exceção. as segundas. só nasce a cada dia 30. então. para alguns. para outros. A pretensão revela-se. é nas obrigações que ele encontra a sua natural aplicação. principalmente Windscheid4. o de se aceitar ou não a proposta de contratar. Embora a pretensão seja um conceito técnico jurídico aplicável às várias espécies de relações jurídicas. direitos subjetivos que não fazem nascer pretensões. modificando ou extinguindo uma situação subjetiva sem que esta possa fazer alguma coisa se não sujeitar-se. Na hipótese de exceção permanente. ou "direito de ação". É. O direito potestativo é o poder que o agente tem de influir na esfera jurídica de outrem. se não se verificar o pagamento. constituindo. ainda. reparando-se o dano causado pelo agente infrator. e esta não é cumprida. E a figura técnica que exprime a extinção dos direitos e suas pretensões pela inércia do respectivo titular no tempo devido. e em sentido restrito. não há lesão. Conseqüentemente não há pretensão. como uma faculdade ou um conjunto delas. O tempo é. Exercício é o uso que se faz de um direito. As faculdades jurídicas são também poderes de agir contidos nos direitos subjetivos. que podem ser suspensos e interrompidos. Exigibilidade é qualidade do direito que pode ser reclamado em pagamento. em sentido amplo. Esta. Exigibilidade e exercício de direitos. Tal distinção é fundamental. significa extinção de direitos em geral. durante os quais se pode exigir o cumprimento desses direitos. O direito subjetivo configura-se. o de estabelecer uma passagem forçada para prédio encravado em outro. assim. seus titulares não têm pretensão. como ocorre nos direitos subjetivos. ou melhor. Como simples manifestações dos direitos subjetivos em que se contém. valores luiula-mentais do direito moderno. . Como estes não podem ser lesados. a falta de seu exercício não prejudica esses mesmos direitos. In facultativis non datur praescriptio (nas ações facultativas não corre a prescrição). Para os direitos subjetivos. assim. mediante ato unilateral. como a de exigibilidade e de exercício desses direitos. Deles diferem porque neles estão contidas e. por isso. conforme a sua respectiva função. para distinguir os direitos subjetivos dos potestativos. chama-se. os prazos são mais rígidos. Já para os direitos potestativos. a lei fixa prazos mais longos. Para as faculdades jurídicas o tempo não conta. dos respectivos deveres. direito formativo ou de formação. isso porque esses direitos devem exercer-se em brevíssimo tempo. E a chamada caducidade. O lado passivo da relação jurídica limita-se a sujeitar-se ao exercício de vontade da outra parte. limitam-se no tempo a exigibilidade. O conceito de pretensão serve. As faculdades jurídicas não se extinguem pelo decurso do tempo. sem que haja dever contraposto e correspondente a esse poder. não há o seu descumprimento. fixando-se prazos maiores ou menores. deles dependem.e o exercício dos direitos subjetivos. Prescrição e Decadência 577 3. Como o direito potestativo é o dever de determinar mudanças na situação jurídica de outro sujeito. É típico das obrigações. Além dessas diversas espécies de direitos. também.de se aceitar ou não herança. E não havendo dever.cm indispensáveis para o perfeito entendimento do que sejam a prescrição e a decadência. outras noções se la/. assim. fator de limitação do exercício dos direitos. Com o fim de proteger a segurança e a certeza. invocando a tutela jurisdicional do Estado para a proteção do seu crédito. secundária e mediatamente. no caso deste ser feito. Não afeta por isso os direitos personalíssimos. desse modo. art. A prescrição ocorre. de modo particular. especificamente às obrigações em sentido técnico. extingue-se a sua pretensão de exigibilidade quanto ao seu direito subjetivo. a direito subjetivo já fixado e constituído em relação jurídica preexistente. A prescrição refere-se. direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis. A exceção prescreve no mesmo prazo da pretensão (CC. Reunidos tais elementos. segurança e certeza jurídica. tendo em vista. A prescrição tem por objeto. portanto. apenas no campo das obrigações.6 4. basicamente as obrigações. portanto. do que necessariamente nasce uma pretensão de ressarcimento. visando assim manter a certeza e a segurança nas relações jurídicas. então.7 embora. forçando o pronto exercício do seu direito. 189). Para que se configure a prescrição é preciso que se reúnam os seguintes elementos: a) um direito subjetivo lesado. Fundamento. A obrigação prescrita transforma-se. Com a prescrição pune-se também a negligência do titular do direito subjetivo lesado. em obrigação natural. o interesse geral. Seu fundamento é o princípio da inadmissibilidade da conduta contraditória. a qualquer momento poder-seia voltar a superadas pretensões e a antigos litígios. Sua razão de ser está em que a prescrição traduz a recusa da ordem jurídica em proteger a negligência do credor. Se o lesado pelo descumprimento do direito subjetivo não agir no período legal. ou do ressarcimento do dano. o interesse do sujeito passivo e. 190). c) o decurso do prazo que a lei prefixa. principal e imediatamente. o que se protege é o interesse público. ordem. art. segundo respeitável opinião doutrinária. que são irrenunciáveis e indisponíveis.8 em direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis. os direitos de estado e os direitos de família. b) a não-exigência do cumprimento do respectivo dever. Com os elementos referidos já é possível estabelecer-se o COM ceito da prescrição e da decadência. de modo geral. De modo geral a prescrição aplica-se apenas aos direitos subjetivos patrimoniais. Pode-se assim dizer que.perda dos direitos potestativos quando toma o nome de decadência. Não houvesse tal instituto. Prescrição é a perda da pretensão em virtude da inércia do seu titular no prazo fixado em lei (CC. que é aquela em que o credor não dispõe de ação judicial para exigir do credor o pagamento mas. Objeto. Prescrição. Conceito. se reconheça que a prescrição é imposta. de natureza patrimonial. Justifica-se a prescrição pela necessidade de paz. Os direitos ou as relações jurídicas afetadas . pode retê-lo. estabelece o direito a perda da pretensão não exercida. Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei. Cf. 5 \-H. 104. p. art. o que não ocorre na prescrição. p. A decadência é estabelecida em lei ou pela vontade das partes em negócio jurídico. na jurisprudência. sendo objeto de ação constitutiva. 7 Aníbal de Castro. estabelece que o voto é facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos f art. é a necessidade de certe/. de pleno direito.90. em que este só corre da lesão do direito subjetivo. e também menor do que o da prescrição. portanto. item XXXIII. Na decadência.7. art. cit. surgindo. porém. Decadência. e Lei 8.. o exercício do direito potestativo. extinguindo-o e pondo termo ao estado de sujeição existente. 5 André Fontes. não a sua exigibilidade. Conceito. apenas uma sujeição. A caducidade na doutrina. por ato unilateral. Diritto delle Pandette. de 5 de outubro de 1988. como exceção. Noções Elementares de Direito Civil. A Pretensão como situação jurídica subjetiva. Seu fundamento. que visam compelir o devedor a cumprir sua obrigação ou a puni-lo no caso de inadimplemento. Tratado de Derecho Civil. Código Civil português art. A decadência traduz-se. Fundamento.9 desde que se trate de matéria de direito ---------------------1 A Constituição Federal. Deve ser alegada pela parte interessada (CC. de qualquer espécie. p. l-. 26. 183 e segs. ao contrário da prescrição em que o interesse básico é individual. sem que haja dever correspondente.pela prescrição são objeto de ações condenatórias. Aplica-se às relações que não contêm obrigações. de 13.a e segurança nas relações jurídicas. ---------------------- . A prescrição não opera. 3 Constituição Federal. 8 Dias Marques. 9 Aníbal de Castro. em uma limitação que a lei estabelece para o exercício de um direito. 4 Windscheid. na lei e. p. O que se tem em mira é. p. direitos que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem. 522. art. simultaneamente. do devedor da obrigação. 108. 193). própria da prescrição. portanto. 330°. art. direito e termo inicial do prazo. 2 Constituição Federal. meio de de lesa. como na prescrição. op. p. Seu objeto são os direitos potestativos. 25. c). 14.069. com paz e ordem na sociedade. o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce. ainda. C) respectivo prazo é rigidamente fixado. disponíveis e indisponíveis. sem possibilidade de interrupção ou suspensão. Objeto. 228. Seu fim predominante é o interesse geral. 5. (i(> r s 6 Heinrich Lehmann. a inércia dos titulares dos direitos em questão e o decurso do tempo prefixado em lei. apreciáveis quanto às semelhanças e quanto às diferenças. A decadência atinge direitos potestativos. constituindo-se ambas em prazos extintivos. Quanto à sua própria natureza. mas que pereceu pela falta do exercício da ação contra a violação sofrida. a prescrição atinge pretensões de direitos subjetivos patrimoniais disponíveis (direito de crédito). modificando-se uma situação jurídica. ou ressarcido o dano a ele imposto pelo devedor inadimplente. pune-se a inércia no exercício de pretensão que devia ser exercida em determinado período. há também que distinguir: a) quanto ao objeto. Quanto ao fator determinante. os de estado e também as faculdades jurídicas.12 A decadência seria. portanto. pelo devedor. embora nascido. na decadência. na decadência. baseiam-se no princípio de ordem pública que visa preservar a paz social.10 6. a decadência não é "suscetível de oposição. b) na prescrição. como os de personalidade.14 . como meio de defesa". na verdade dois. o fundamento e o fator determinante. na decadência. ao serlhe cobrada a prestação devida. d) na prescrição o prazo começa a correr quando o direito subjetivo é violado. decorrente da inobservância de um "ônus de observância peremptória de um termo. Comparação. Enquanto a prescrição deve ser alegada pela parte interessada. o prazo corre desde que o direito nasce. Tanto a prescrição quanto a decadência são formas de extinção de direitos. a decadência supõe um direito que. No que respeita às diferenças. ambas são institutos jurídicos que se constituem em causa e disciplina da extinção de direitos. a certeza e a segurança no comércio jurídico.13 e) a prescrição supõe um direito (pretensão) nascido e eletivo. No caso das semelhanças. a doutrina tem procurado estabelecer alguns critérios diferenciadores. Prescrição e decadência.11 c) com a prescrição. no exercício de um direito potestativo. Todavia a prescrição não opera de pleno direito. momento em que nasce a pretensão do credor de ver cumprida a obrigação. a própria natureza. os pontos de identidade reúnem-se de acordo com três critérios. limita-se no tempo a possibilidade de exercício de direito. não afetando direitos indisponíveis. priva-se do direito quem deixou de exercê-lo na única vez que a lei concede.disponível e não haja fraude às regras legais. a falta do exercício do direito em certo tempo". devendo ser alegada como exceção ou defesa. No entanto. não se tornou efetivo pela falta de exercício. Quanto ao seu fundamento. e a prescrição. o legislador visa consolidar um estado de fato transformando-o em estado de direito. disponíveis ou indisponíveis. os de família. condenatória portanto. No que respeita à fluência dos respectivos prazos. Regras gerais da prescrição. ou a alegarem oportunamente. no caso de prescrição. 196). São de ordem geral as pertinentes à sua alegação e à extinção de direitos. perante o Supremo Tribunal Federal)16 (CC. em qualquer grau de jurisdição (menos em recurso extraordinário. em primeiro lugar. Quanto à natureza das ações em jogo. (CC. salvo se favorecer a absolutamente incapaz. art. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu sucessor (CC.IS A decadência não se suspende ou interrompe pelas causas sus-pensivas ou interruptivas da prescrição (CC. (CC.Quanto ao interesse que se visa proteger. A decadência contempla o interesse geral de paz. e) os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais. Ainda quanto à função do prazo estabelecido. 195). isto é. b) o juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição. . certeza e segurança nas relações jurídicas. art. na prescrição deixa de exercitar-se uma ação que visa uma sentença destinada a permitir que o credorvencedor possa exigir do devedor-vencido a prestação devida ou o seu equivalente valor. a prescrição interrompese por qualquer das causas legais incompatíveis com a inércia do sujeito. Assim. Entre as primeiras temos: a) qualquer interessado. a prescrição inviabiliza a ação creditória mas permite a retenção de eventual pagamento feito pelo devedor. a prescrição destina-se a favorecer. prescritos os juros e os direitos reais que a garantiam como penhor ou hipoteca. prescritos seus acessórios. a decadência opera de maneira fatal. c) a prescrição começa a correr do momento em que nasce o direito de exigir (pretensão) a reparação do dano. A prescrição está regulada na parte geral do Código Civil. que derem causa à prescrição. se não for oportunamente exercido. atingindo irremediavelmente o direito. enquanto na decadência a ação é constitutiva. pode alegar a prescrição. seja herdeiro legatário ou cessionário. pessoa natural ou jurídica. enquanto na decadência o prazo limita o exercício do direito. Suas regras são de ordem geral e de ordem especial. 189 a 206. 193). Os pra/os são peremptórios. 194). art. 207). arts. fatais. A possibilidade de invocar a prescrição constitui direito subjetivo. o interesse particular do devedor. é o princípio da accessio temporis] d) prescrito o direito principal. a prescrição deve ser alegada por seus representantes. a lei fixa o período de tempo em que deve exercer-se o direito. no caso de incapazes. dá origem a uma nova situação jurídica. o que transforma a dívida prescrita em verdadeira obrigação natural. por outro lado. art. como já exposto. art. prescrita a pretensão decobrar a dívida. 7. 18 A renúncia expressa é a que resulta de ato inequívoco do prescribente. Sendo instituto de ordem pública as partes não podem convencionar. uma cláusula inserta nos contratos sempre impediria que a prescrição se verificasse. A renúncia pode ser expressa e tácita.8. O curso da prescrição pode ser impedido. No caso da prescrição. com o não-pagamento da obrigação. O devedor pode deixar de alegar a prescrição que o beneficia. arts. entretanto. Constitui-se em um fato que não permite comece o prazo prescricional a correr. o pedido de prazo para pagamento. porém. depois de consumada. É preciso. Impedimento e suspensão. sem prejuízo de terceiro. obedecendo o impedimento. o devedor tem seu patrimônio acres cido. 191). a suspensão e a interrupção a normas jurídicas de ordem pública contidas no Código Civil. Também inadmissível convenção sobre aumento ou encurtamento dos prazos prescricionais (CC. Pode. suspendendo-o enquanto permanecerem tais . 197 a 204. antes do seu início. isto é. Impedimento da prescrição é o obstáculo ao curso do respectivo prazo. renunciar a essa vantagem. quando já integra o patrimônio do prescribente (aquele em favor de quem ocorre a prescrição) (CC. requer agente capaz. Não fosse assim. renúncia à prescrição antes de decorrido o prazo legal. Entre as normas gerais da prescrição incluem-se ainda as que dizem respeito à renúncia. 192). Consumada a prescrição. como. 9. jamais se consumaria a prescrição. A renúncia é o ato jurídico pelo qual o titular de um direito dele se desfaz.17 constituindo-se em um modo geral de extinção de direito. credores. pois deixa de indenizar o dano causado ao credor. para o que não impõe a lei forma determinada. visto que. por exemplo. o pagamento total ou parcial de dívida prescrita. suspenso e intcrrom pido por fatores diversos. Verifica-se esta quando o interessado pratica atos incompatíveis com a prescrição. a oferta de garantias ao credor. a ela renunciando. se admissível renúncia antecipada. Prescrição consumada é a que teve seu prazo totalmente decorrido. Renúncia da prescrição. por exemplo. os quais poderão opor-se a essa diminuição patrimonial que lhes reduz as garantias de recebimento de seu crédito. a renúncia vale apenas se feita. Resulta de fato surgido após o início do curso do prazo prescricional. desde que não prejudique terceiros. Suspensão é a cessação temporária do curso do prazo prescricional sem prejuízo do tempo já decorrido. Como ato jurídico que é. que a prescrição esteja consumada e que a renúncia não prejudique terceiros. art. art. a novação ou qualquer outro ato que implique reconhecimento do direito de credor. Enquanto não vencido o prazo prefixado. O art. O devedor fica também impossibilitado de invocar a prescrição contra o credor. Suspensa a prescrição. já que. No primeiro caso. durante o poder familiar. Relativamente a terceiros. II e III. os ausentes do País. 199. Se não for. Os prazos de decadência não admitem impedimento. O impedimento e a suspensão são da mesma natureza pelo que. entre os ascendentes e descendentes. a prescrição jamais poderia começar a correr. dos Estados ou dos Municípios e. 207). II e III. somente depois desta reali/ada é que se adquire o direito e seu titular pode agir. por motivo de serviço ou de guerra (Contra non volentem agere nu n currit praescriptio) . 197-201 do Código Civil. art. 197 determina não correr a prescrição entre os cônjuges. e os que se ausentam do país. subordinada a aquisição de um direito à condição suspensiva. 197. pode beneficiar apenas um desses credores. Na suspensão. 201). 198. contra esses. e de suspensão. no art. O dispositivo destina-se a proteger os que não podem exercei seus direitos. aproveitando-se o tempo anteriormente decorrido. durante a tutela ou curatela. a suspensão beneficia todos os credores solidários. a não ser nos casos previstos em lei (CC. contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra. art.20 O art. Cessando as causas suspensivas. suspensão nem interrupção. não se perde o tempo já decorrido. dispondo não correr a prescrição nos casos em que esteja pendente condição suspensiva. na constância da sociedae conjugai. I. não há pretensão a prescrever. o direito não se configura. 199 completa os dois artigos anteriores. embora com diferenças técnicas. e prosseguindo quando cessarem. entre tutelados e curate-lados e seus tutores e curadores. mas corre a favor deles. reúnem-se no mesmo complexo de regras. o direito subjetivo permanece inextinguí-vel pelo decurso do tempo. podendo ser impedimento ou suspensão nos demais casos. A lei estabelece as hipóteses de impedimento do curso prescricional nos arts. conforme a incapacidade seja anterior ou superveniente ao início do curso prescricional. . sujeitando-se ã prescrição eventual. No segundo caso a observação é semelhante. embora inerte seu titular. a prescrição continua a correr. em que não esteja vencido o prazo. Enquanto não existir o direito. em serviço público da União. O art. de modo absoluto. não pode existir a pretensão e a respectiva ação que a assegura. desde que a obrigação seja indivisível (CC.causas. arts. Conseqüentemente. I. 198 dispõe ainda que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.19 Na verdade. 198. ou em que seja pendente ação de evicção. a primeira hipótese é de impedimento quando se refere aos menores de 16 anos. 161 do Código de 1916. No caso de credores solidários. p. 408. suspensa a prescrição em favor de um deles. 16 Washington de Barres Monteiro. 18 Clóvis Beviláqua. 286. 123. apesar da venda. 11 Cesare Ruperto. se terceiro propuser ação de evicção e enquanto não for essa julgada. Comentários ao Código Civil. III p. Além desses artigos do Código Civil. p. mover ação de evicção contra A. Instituições de Direito Civil. Esse prazo não correrá. Parte geral. p. não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva (CC. Da Prescrição e da Decadência. que é aquela cuja prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetível de divisão. transitada cm julgada. Prescrizione e decadenza. art. p. op. -------------------------10 Aníbal de Castro. todavia. 201 é o último a contemplar o impedimento e a suspensão da prescrição. Curso de Direito Civil. outros dispositivos existem. 329. I. 17 Clóvis Beviláqua. p. p. referentes a casos de impedimento e suspensão do curso da prescrição. 15 Caio Mário da Silva Pereira. cit. Código Civil Brasileiro Interpretado. 200). 258).A última exceção do artigo significa que o adquirente de coisa não pode invocar a prescrição em seu favor. 14 Idem. I. 193. que dispõe de ação competente para exigir a entrega do imóvel e a imissão na sua posse. O art. por sua natureza. 205 do Código Civil. 12 Francesco Messineo. p. art. C. se nega a entregá-lo ao comprador A. 20 "Não corre a prescrição contra os que não podem agir voluntariamente. 539. 422.. A ação deve ser proposta no prazo de 10 anos. -------------------------por motivo de ordem econômica. Manuale di diritto civile e commerciale. 13 Câmara Leal. contidos em leis extravagantes. Só após decisão criminal. conforme o art. só aproveitam os outros se o objeto da obrigação foi indivisível. art. é que começa a correr o prazo prescricional21. o qual. 410.o criminal. O seguinte exemplo ilustra a hipótese: A compra um imóvel a B. alegando ser dono do imóvel. . p. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juí/." 21 Renam Lotufo. ou dada a razão determinante do negócio jurídico (CC. 19 Carvalho Santos. 152. Código Civil Comentado. Teoria Geral do Direito Civil. ibidem. Evicção é a perda de um direito sobre uma coisa em virtude de uma sentença que reconhece terceiro como titular desse direito. se terceira pessoa. com a citação nula por vício de forma. a prescrição recomeça a correr a partir do último ato do processo iniciado pela citação qur a interrompeu. dependentes da vontade do agente. Na interrupção. Desaparecendo a causa interrompida. b) no impedimento e na suspensão. qualquer interessado pode fazê-lo. o titular do direito em via de prescrever. Difere do impedimento e da suspensão pelos seguintes aspectos: a) no impedimento. Só pode ocorrer uma vez (CC. 202 os fatos que interrompem a prescrição: I) despacho do juiz. terceiro com legítimo interesse. inutiliza-se o tempo já decorrido. art. 219. (CC. e sendo esta decretada. O processo a que a lei se refere é o mesmo cuja citação inicial interrompeu a prescrição (art. ainda que extrajudicial. 202. V) qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora. único). Na interrupção. I). Cessada a causa da paralisação. 202. par. art. o curso anterior prossegue. o réu para argüir a nulidade. Citação nula por vício de forma é a que não obedece aos requisitos que a lei estabelece para a realização desse ato. inutilizando o já decorrido. Comparecendo. considerar-se-á feita a citação na data em que ele. Quanto à legitimidade para promover a interrupção da prescrição. mesmo incompetente. III) protesco cambial. inicia-se novo prazo prescricional. como o credor do credor contra quem corre a prescrição.10. A prescrição interrompida recomeça a correr do ato que a interrompeu ou do último do processo para interrompê-la (CC. na suspensão. valendo o prazo anteriormente decorrido. Tratando-se de interrupção. a prescrição não corre. por exemplo. 202. porém. 202). são fatos subjetivos. os fatos que as determinam não dependem da vontade humana. o fiador deste credor etc. paralisado o curso da prescrição. Na verdade inexiste um processo específico para interromper a prescrição. inutiliza-se o tempo anterior. art. §§ l* e 2*). art. for intimado da decisão (CPC. § 2-}. I combinado com o CPC. porém. Citação circundutg é a que não produz efeitos por ter sido feita sem . art. que importe reconhecimento do direito pelo devedor. II) protesto nas condições do inciso antecedente. ou seu advogado. Interrupção da prescrição é o fato que impede o fluxo normal do prazo. desde que o interessado a promova no prazo de 10 dias (CC. art. são fatos objetivos. ou por se achar perempta a instância ou a ação. VI) qualquer ato inequívoco. a prescrição corre até ser paralisada. A prescrição não se interrompe. o seu representante legal. 214. Desta forma. ordenando a citação. O Código Civil estabeleceu no art. por circunduta. Interrupção da prescrição. 203). IV) apresentação do título de crédito ern inventário ou em concurso de credores. pela inércia do seu titular. 11. quando a lei não lhe aja fixado prazo menor. 205 do Código: "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos. aproveita aos outros.as prescrições legais.22 São efeitos da interrupção da prescrição: a) inutiliza-se todo o tempo prescricional decorrido. começando a correr novo prazo. 12. no sentido de que é a perda de um direito potestativo. art. 3°. O ato interruptivo é normalmente instantâneo. 206. que vê retardado o benefício que lhe poderia advir da prescrição. b) o direito subjetivo atingido é beneficiado pela interrupção. O reinicio da prescrição começa do último ato do processo (art." Os prazos especiais podem ser anuais. igualmente. 202. O prazo geral da prescrição está previsto no art. Os prazos prescricionais dividem-se em duas espécies: Prazo geral (prescrição comum ou ordinária) e prazos especiais (prescrição especial). tendo caído em desuso essa denominação com o advento cio Código de Processo Civil. 2°. Perempção da instância significa a extinção do feito com absolvição da instância. art. bienais. O primeiro. § 3^). no prazo que a lei estabelece. arts. O Código Civil brasileiro estabelece as regras e os prazos prescricionais na Parte Geral (CC. 204. havendo solidariedade passiva. par. em princípio. 205 e 206). trienais. a disciplina dos prazos decadenciais para a Parte Especial. Prazos prescricionais. a interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador (CC. 204. 204). 3. 204. assim como a interrupção efetuada contra odevedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (CC. como disposto no Código Civil. porém. 1°. a interrupção operada contra o co-devedor. mas a interrupção se faz por meio de citação pessoal ao devedor. § l-]. a certos direitos expressamente mencionados. mais longo e único. ou seu herdeiro. Perempção da ação significa perempção do direito. deixando. não prejudica os demais co-obrigados (CC. 4° e 5°. único). art. c) a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros. se as obrigações forem indivisíveis (CC. 2. dilatando-se o período para composição do dano. quadrienais e qüinqüenais. a interrupção contra um dos herdeiros de um dos co-devedores só prejudicará aos outros co-her-deiros e aos outros co-devedores solidários. Ambas são formas de extinção de direitos. A decadência. art. art. Os segundos. . difere da prescrição. essa vantagem para o titular do direito subjetivo ofendido corresponde às desvantagens para o prescribente. como já visto. a interrupção por um dos credores solidários. Regras gerais da decadência. destina-se às ações de caráter ordinário. 1. § 2*). Salvo. par. Interessante questão de direito intertemporal. iniciadas antes da vigência da lei e ainda não extintas. consoli-dar-se-ão as situações futuras. mas o juiz não pode suprir a alegação (CC. No entanto. o interessado. No caso de decadência convencional. No caso de decadência legal. estabelecendo que "A lei em vigor terá efeito imediato c geral. . suspendem ou interrompem a prescrição (CC. tendo por objeto a fixação de prazos prescricionais. 211). o problema surge nas situações jurídicas pendentes {jacta pendentia). Sendo matéria de ordem pública. 209) que é nula a renúncia à decadência fixada em lei. 5°. sendo de dmitir-se. O art. I (CC. respeitados o ato jurídico perfeito. 207). também. e c) as futuras. a contrario sensu. art. b) as pendentes. 195 e 198. deve o jui/ conhecê-la de ofício (CC. e b) o da irretroatividade. 13. iniciadas e findas antes da vigência da nova lei. No caso da nova lei não estabelecer as regras de solução para os problemas advindos da sua vigência. dispõe a lei (CC. a) o do efeito imediato da lei. No que diz respeito aos prazos prescricionais. art. Com ela. já consolidadas. Quando uma lei nova entra em vigor. iniciadas após a vigência da lei nova e ainda não concluídas. 210). isto é. isto é. art. aplicase o novo prazo. o direito adquirido c a coisa julgada. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe sobre a matéria.\ parte a quem aproveita. Somente no caso das situações em curso é que podem surgir os conflitos de leis no tempo.disposição em contrário. ser válida a renúncia à decadência estabelecida em negócio jurídico pela partes23. no sentido de que a lei nova se aplica imediatamente. art. art. a doutrina aponta os seguintes critérios:24 I — Se a lei nova aumenta o prazo de prescrição ou de decadência. pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição. art." Idêntica disposição encontra-se na Constituição Federal. segundo o qual os fatos ocorridos na vigência da lei antiga continuam por ela regidos. configuram-se três espécies de situação jurídica: a) as pretéritas. XXXVI. Os prazos prescricionais em matéria de Direito Intertemporal. quando a lei nova incide sobre um prazo em curso. não se aplicam à decadência as normas que impedem. . no momento em que se torna obrigatória. As situações pretéritas. é o conflito de normas jurídicas no tempo. diretamente ligada à exigibilidade dos direitos. computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga. aplica-se à decadência o disposto nos arts. estão a salvo da lei nova. 208). em nome da segurança jurídica. Consagram-se assim os dois princípios teóricos sobre a matéria. quando reduzidos por este Código e se. volume II. III. Disciplinando a matéria dispõe o Código Civil no seu art. por exemplo. de rendas temporárias e vitalícias. Lei de Introdução ao Código Civil. aplica-se o novo prazo. 1°. -------------------------- . 23 Renan Lotufo. duas hipóteses de aplicação do novo Código às situações jurídicas pendentes: 1) O novo código reduz o prazo de prescrição. Temos. 559. Aplica-se o prazo do novo código. b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto pela lei anterior. se o prazo mais longo determinado pelas leis anteriores expira mais cedo do que o prazo mais curto determinado pelo Código Civil. Não obstante. Aumentando o novo código o prazo de prescrição. p. é mais curto do que segundo as leis anteriores. de aluguéis. segundo o qual "se o prazo de prescrição. aplica-se o prazo de lei anterior. par. contando-se o prazo a partir da vigência desta. 24 Wilson de Souza Campos Batalha. par. computa-se o prazo mais curto a partir da entrada em vigor do Código Civil. 206. 2) O novo código aumenta o prazo de prescrição É o caso. 2° e 3°). computado o prazo já decorrido na vigência da lei antiga. -------------------------------22 Wilson Bussada. computando-se o tempo decorrido na vigência do código anterior. da pretensão dos credores de alimentos. aplica-se o prazo da lei nova. cit. assim. b) e decorreu menos da metade do tempo estabelecido na lei revogada. há que distinguir: a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findar o prazo menor estabelecido pela lei nova. por exemplo. a) e já decorreu mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. 206. a prescrição se conserva com o fim do prazo mais longo". op. p. 2a alínea da Lei de Introdução ao Código Civil alemão.II — Se a lei nova reduz o prazo de prescrição ou de decadência. art. Esses critérios foram consagrados no art. Nestes casos. na data de sua entrada em vigor. conforme o Código Civil. adota-se o prazo da lei anterior.028 que "serão o da lei anterior os prazos. 2. Tomo I. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. p. do art. 172. 229 e segs. já houver transcorrido rnais da metade do tempo estabelecido na lei revogada". como pode ser o caso. 169. de prestação de juros de quaisquer outras prestações acessórias (CC. Documents Similar To AMARAL, Francisco - Direito Civil - IntroduçãoSkip carouselcarousel previouscarousel nextCAPITULO II - Francisco Amaraluploaded by Matheus Vichiett CardosoDireito Penal Parte Geral 3 Ed 2008 Juarez Cirino Dos Santosuploaded by Ronnie PetersonGOMES, Orlando. Contratos. Forense, 26 ed, 2007.pdfuploaded by Marina PirajáTeoria dos Princípios - HUMBERTO ÁVILAuploaded by Suzy AlvesConteúdo do caderno de Teoria Geral do Direito Civiluploaded by Moacir_aomDireito civil [Curso de] Sílvio de Salvo Venosa vol.2 2013[Teoria Geral das Obrigações e Contratos] 13.ed. São Paulo, Atlas.pdfuploaded by weneidnerResponsabilidade Civil - Resumouploaded by Jairo JesusCurso de Direito Constitucional - Manoel Goncalves Ferreira Filho - 38 Edio - Ano 2012uploaded by Ivandro CortelettiEscola Pandectista alemã.uploaded by amandaasouzaa15236humberto ávila - teoria dos princípios - da definição à aplicação dos princípios jurídicos - 2011uploaded by David Diógenes07 - RESUMO - Teoria dos Princípios – Humberto Ávilauploaded by Guilherme FreitasCANOTILHO, Jose Joaquim Gomes - Direito Constitucionaluploaded by Danielle Delgado GonçalvesO Contrato - Enzo Roppouploaded by edimargsResumo - Teoria do Ordenamento Jurídico - Bobbbio - Cap4uploaded by Marcelle RosaJOHN GILISSEN Introdução Histórica ao Direito.pdfuploaded by Aline PazziniPaulo Lôbo - Direito Das Obrigaçõesuploaded by Lucas VazMichel Miaille - Introdução Crítica ao Direito, 3ª ed. (2005)uploaded by Pris CilaZaffaroni, Eugenio Raul - Em Busca Das Penas Perdidasuploaded by MauricioFilhoCultura Juridica Europeia - Hespanha_ Antonio Manueluploaded by Kátia LimaClaus Wilhelm Canaris - Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direitouploaded by Fillipe Cardoso PassosAula 01 Direito Civiluploaded by RevengeFTWA essência da Constituição - Ferdinand Lassaleuploaded by Isabella NascimentoTeorias Do Delito - Juarez Tavaresuploaded by Luis Fernando Milla SassCurso de Direito Civil - Obrigacoes e Re - Fabio Ulhoa Coelhouploaded by Daniella PedrozaA eficácia dos direitos fundamentais - Ingo W. Sarletuploaded by laudiceia demetrioDireito Civil - Cap IV - Relação Jurídica - Francisco Amaraluploaded by Carlos Giovani Pinto PortugalColetânea Livros de Direito EPUBuploaded by Nilton AmaralSituações Jurídicasuploaded by Elisabete GonçalvesFLÁVIO TARTUCE - Direito Civil - Lei de Introdução e Parte Geral (2010)uploaded by chicofeijaoOrlando Gomes e o Direito Civiluploaded by Victor SouzaMenu inferiorVoltar para o topoSobreSobre o ScribdImprensaNosso blogJunte-se à nossa equipe!Contate-nosEntre hojeConvidar amigosPresentesSuporteAjuda / FAQAcessibilidadeAjuda de compraAdChoicesEditorasLegalTermosPrivacidadeDireitos autoraisRedes sociaisCopyright © 2018 Scribd Inc. .Ver livros.Diretório do site.Idioma do site: English中文EspañolالعربيةPortuguês日本語DeutschFrançaisTurkceРусский языкTiếng việtJęzyk polskiBahasa indonesiaVocê está lendo uma amostra gratuitaBaixarClose DialogAre you sure?This action might not be possible to undo. Are you sure you want to continue?CANCELOK